הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"א 15794-12-13

לפני כבוד השופטת לימור ביבי

התובעות:
.1 יסעור פרו בע"מ
.2 פייס בע"מ [חברה זרה הרשומה באיי הבתולה הבריטיים]
.3 סילברבוים אחזקות בע"מ
.4 מן קפיטל ניהול בע"מ
על-ידי באי-כוחן - עורכי-הדין ערן מאיר, לירון ליברמן, קרן מאיר
ואלעד אשכנזי

נ ג ד

הנתבעים:
.1 iOption Group Ltd.
.2 אי. אופשן (2010) בע"מ – נמחקה
.3 ירדן רוזנברג
.4 מיכאל גוטמן
.5 רון בנבנישתי
.6 סמי ווהב
על-ידי באי-כוחם - עורכי-הדין יואב רזין, ירון רוסמן וסיוון עודד

התובעת שכנגד:
iOption Group Ltd.
נ ג ד

הנתבעים שכנגד:
.1 יסעור פרו בע"מ
.2 פייס בע"מ [חברה זרה הרשומה באיי הבתולה הבריטיים]
.3 סילברבוים אחזקות בע"מ
.4 מן קפיטל ניהול בע"מ
.5 אבנר יסעור

פסק דין

לפני תביעה עיקרית במסגרתה עותרות התובעות להשבת כספים אשר לטענתן לוותה מהן הנתבעת 1 , לחילופין להשבת כספים אלו מפאת בטלות ההסכמים אשר נכרתו בין הצדדים, הואיל ואלו נכרתו תוך הטעייה, מצגי שווא ותרמית ובנוסף, לחיוב הנתבעים כולם בנזקי התובעות הנובעים ממצגים אשר הוצגו להן על ידי הנתבעים. ומנגד תביעתה הנגדית של הנתבעת 1 כנגד התובעות וכן, כנגד אבנר יסעור, במסגרתה עותרת הנתבעת 1 לשיפוייה בגין הנזקים אשר נגרמו לה כפועל יוצא מהתנהלות הנתבעים שכנגד ו בכלל זה בפרט, כפועל יוצא ממחדלם של אלו להעביר לידי הנתבעת 1, כספי השקעה נוספים עליהם הוסכם לטענתה.

כהערה מקדימה אציין כי, כאמור פסק דין זה נסב הן על התביעה והן על התביעה שכנגד, יחד עם זאת, לשם הנוחיות בלבד ומבלי שיהא באמור בכדי לשנות אילו מהנטלים המוטלים על מי מהצדדים, ההתייחסות בפסק דין זה, באופן כללי, תהיה אל התובעות בתביעה הראשית כאל "התובעות" ואל כלל הנתבעים בתביעה הראשית (וביניהם גם הנתבעת 1 שהיא התובעת שכנגד) כאל "הנתבעים".

מבוא;
התביעה הראשית נסבה על סך 800,000$ אשר הועבר על ידי התובעות- בחלקים כפי שיפורטו להלן - בהתאם למוסכם עם הנתבעת 1:
התובעת 1 – חברת יסעור פרו בע"מ, אשר כמנהלה ובעליה הוא מר אבנר יסעור (להלן: " יסעור") – העבירה סך של 300,000$.
התובעת 2 – חברת פייס בע"מ, אשר אף היא בבעלות וניהול יסעור - העבירה סך של 100,000$.
התובעת 3- חברת סילברובוים אחזקות בע"מ, אשר בעליה ומנהלה הוא מר בארינבוים צביקה (להלן:" בארינבוים") – העבירה סך של 59,000$.
התובעת 4 – חברת מן קפיטל ניהול בע"מ, המצויה בשליטת מרק זלצמן (להלן: " זלצמן") שהוא כלכלן בהשכלתו (ראו תצהירו בסעיף 1) – העבירה סך של 67,000$.
אציין כי כלל התובעות הן חברות פרטיות העוסקות בהשקעות, אשר רובן מאוגדות בישראל וזאת, למעט התובעת 2 המאוגדת באיי הבתולה הבריטיים.

התביעה הראשית הוגשה כנגד ששה נתבעים:
הנתבעת 1 - I Option Group Ltd שהיא גם התובעת שכנגד (להלן: "החברה"), היא חברה המאוגדת תחת חוקי מדינת קפריסין אשר הפעילה, במועדים הרלוונטיים לתביעה, פלטפורמה מקוונת למסחר באופציות בינריות וזאת, במסגרת אתר אינטרנט בשם www.ioption.com..
הנתבעת 2 – אי. אופשן ( 2010) בע"מ (להלן: " החברה הישראלית"), היא חברה פרטית המאוגדת בישראל, והיא חברת בת בשרשור של החברה. יוער, כי במהלך ההליכים המשפטיים התנהלו הליכי פירוק כנגד הנתבעת 2 (פר"ק 25317-11-13) וביום 29/1/19 (כעולה מהנספח לסיכומי התשובה שהוגשו על ידי התובעות), ניתן פסק דין המורה על חיסול חברה זו ומשכך, נמחקה הנתבעת 2 מההליך.

הנתבע 3- מר ירדן רוזנברג (להלן: "רוזנברג");
הנתבע 4 – מר מיכאל גוטמן (להלן: "גוטמן");
הנתבעים 3- 4 שניהם - אזרחי ישראל, בעלי מניות בחברה ונמנים על מייסדיה.

הנתבע 5 – מר רון בנבנישתי (להלן: "בנבנישתי") – הוא אזרח ישראל אשר שימש, במועדים הרלוונטיים לתביעה כיו"ר דירקטוריון החברה.

והנתבע 6 – מר סמי ווהב (להלן: "ווהב") – שימש במועדים הרלוונטיים לתביעה כמנכ"ל החברה הישראלית.

אין עוררין כי בשנת 2012, נוצר - בין יסעור לבין גוטמן, אשר הייתה להם היכרות מוקדמת ויחסי ידידות - קשר במסגרתו הוצע ליסעור ובאמצעותו לתובעות, להשקיע בחברה.

בהמשך לקשר האמור ולאחר משא ומתן שהתנהל בין הצדדים, נחתמו ביום 22.5.13 על ידי הצדדים שני מסמכים. במאמר מוסגר אציין כבר עתה כי הצדדים חלוקים בשאלה מדוע נחתמו המסמכים במתכונת כפי שנחתמו ואולם, אינם חלוקים כי במועד זה נחתמו שני המסמכים להלן:

המסמך האחד הוא מסמך אשר הוכתר כ"הסכם הלוואה" ("Loan Agreement") (המסמך צורף, בין היתר, כנספח 16 לתצהיר יסעור וכמוצג 14 לתיק המוצגים מטעם הנתבעים) במסגרתו נקבע כי התובעות מעמידות לחברה הלוואה בסך 800,000 דולר (סעיף 1 להסכם) והחברה מחויבת להשיב את ההלוואה עד ליום 20/6/13 (סעיף 2 להסכם ההלוואה) (להלן: "הסכם ההלוואה");
המסמך השני הוכתר כ"מכתב כוונות" LOI – Letter of Intent)) (להלן: "מכתב הכוונות") (המסמך צורף, בין היתר, כנספח 17 לתצהיר יסעור וכמוצג 15 לתיק המוצגים מטעם הנתבעים) במסגרתו נקבע כי הוא מגלם את תנאי הבסיס של כוונת התובעות להשקיע בחברה ויחד עם זאת, צוין בו מפורשות כי הוא לא מחייב (" non-binding" – סעיף 1 למכתב הכוונות) וכן, כי עסקת ההשקעה תצא לפועל בכפוף לכריתת הסכם מפורט. בהקשר זה האחרון נקבע בסעיף 4 למכתב הכוונות כי:
"The proposed transaction including the issuance of Company's securities to the Investors and the shareholders loan to be provided by the Investors to Company contemplated herein will be made pursuant to a binding agreement and related documentation to be mutually agreed and executed by the parties, reflecting the terms and conditions of this LOI, and containing additional provisions customary in transactions of this type and appropriate conditions of closing (including representations and warranties, conditions, and covenants as are customary for a transaction of this type) ("Definitive Agreement"). The parties will make their best bona fide efforts to sign the Definitive Agreement and consummate the transaction contemplated hereunder within 30 days from the date of this LOI ("Closing")."

בין התנאים אשר צוינו במכתב הכוונות נקבע כי בגין השקעה בסך 800,000$ יוקצו לתובעות מניות בשיעור של 11.436% מהון החברה וכי סכום זה יחשב כהלוואת בעלים של התובעות, כבעלות מניות, לחברה (סעיף 5 למכתב הכוונות). עוד נקבע כי התובעות תשקענה סכום נוסף של 560,000$. לאור חשיבותו להמשך, יובא הסעיף הדן בתוספת השקעה זו (סעיף 6 למכתב הכוונות) כלשונו:
" In addition to the Total Loan Amount, Investors shall have the option, but except as set forth below not the obligation, for a period of 12 months as of the Closing ("Option Period") to provide Company with a second shareholders' loan, subject to the terms and conditions of the Definitive Agreement, on the same repayment terms set forth above, in an aggregate amount of US$560,000 ("Option"). Upon exercising of the Option by Investors, Company shall issue to the Investors, in addition to the Investors' Shares, an amount of Company's Ordinary Shares, constituting as of the date of the Closing 6.564% of the Company's share capital on a fully diluted basis (i.e. an amount that together with the Investors' Shares shall constitute 18% of the Company's share capital on a fully diluted basis, as of the date of closing). Unless Option has been previously exercised by Investors, in the event that during the Option Period, the majority of the members of Option Group listed below ("Qualified Members") shall determine in good faith that the Company's operation requires for the infusion of the Option amount, then upon providing of the Company's written request, signed by more than 50% of the Qualified Members, Investors shall exercise the Option (or any part thereof not previously exercised) under the same terms and conditions set forth above. For the purpose of this Section 6 Qualified Members shall consist of (i) Mr. Mike Gutman; (ii) Mr. Adi Shefaram; (iii) Mr. Jordan Rosenberg; (iv) Mr. Shay Ben-Izehak; (v) Mr. Avner Yassur; and, (vi) Mr. Zvika Barinboim."

לאחר חתימת המסמכים כמפורט לעיל, הועבר על ידי התובעות, לפי החלוקה אשר פורטה בסעיף 2 לעיל, סך 800,000$. הסכום הועבר ברובו ישירות לחשבון הבנק של החברה וזאת, למעט סך 341,000$ אשר הועבר לחשבון החברה הישראלית.

במאמר מוסגר אציין כי קודם לחתימה על המסמכים דלעיל, מימש מר עמית בוהנסקי (אחד מבעלי המניות הקיימים בחברה) (להלן:"בוהנסקי"), אופציה אשר ניתנה לו לבצע השקעה נוספת בחברה בסך של 350,000$ כנגד מניות ביחס של מניה אחת לכל 80,000$. כספי ההשקעה של בוהנסקי הועברו בסמוך ליום 12/5/13 (ראו מסרון מיום 12/5/13 שהועבר מגוטמן ליסעור- נספח 12 לתצהיר יסעור).

אין חולק כי ביום 26/6/13, פנה ב"כ התובעות אל החברה בדרישה להשבת ההלוואה אשר הועברה בהתאם להסכם ההלוואה ואשר מועד פירעונה, בהתאם לאותו הסכם, חל ביום 20/6/13 (המכתב צורף כמוצג 20 למוצגי הנתבעים).

במענה לפנייה זו, השיב ב"כ החברה ביום 1/7/13, כי בד בבד עם הסכם ההלוואה נחתם בין הצדדים מכתב הכוונות במסגרתו נקבע כי סך 800,000$ אשר הועבר, לא הועבר כהלוואה אלא כהשקעה בחברה, תוך אופציה להשקעה נוספת בסך 560,000$. עוד נטען בתשובה זו כי היה ברור לצדדים שמדובר בהשקעה וכי לא קיימת אפשרות להחזר ההלוואה. משכך, נדחתה הדרישה להשבת סך 800,000$.

בהמשך לתכתובת דלעיל, הוחלפו בין הצדדים מכתבים נוספים ובכלל זה, מכתב מיום 15/7/13 מאת ב"כ החברה- עו"ד רוזנברג - במסגרתו נדרשה השלמת ההשקעה בחברה בסך 560,000$, תוך שצוין כי התנהלות התובעות מסבה לחברה נזקים כבדים ואף עשויה להביאה לכדי סגירת פעילותה (מוצג 23 למוצגי הנתבעים).

יחד עם זאת, לא הצליחו הצדדים להגיע לכדי פתרון או הסכמה ומשכך, הוגשה התביעה ובעקבותיה גם התביעה שכנגד של הנתבעת 1 כנגד התובעות ויסעור.

טענות הצדדים בקצירת האומר; -
לטענת התובעות, בלב התיק עומדים מצגי שווא אשר הציגו הנתבעים לתובעות והטעיה אשר הטעו אותן, אשר לאורם הן אמנם התכוונו להשקיע בחברה, בשלב ראשון סך 800,000$ ובשלב שני- ככל שיהא בכך צורך או ככל שהן תבקשנה לממש אופציה אשר ניתנה להן – סך 560,000$. אלא, שלטענתן ראשית, המשא ומתן בין הצדדים לא הבשיל לכדי הסכם השקעה מחייב ובכלל זה בפרט הואיל וטרם הסתיימו בדיקות הנאותות לחברה. משכך, לטענת התובעות, כשלב ביניים ובנסיבות כפי שתפורטנה להלן, הסכימו התובעות להלוות לחברה סך 800,000$ - אשר התובעות זכאיות להשבתו וזאת, הואיל והגיע מועד פירעון ההלוואה ולא נחתם בין הצדדים הסכם השקעה מחייב. יתרה מכך, לטענת התובעות, כפי שכבר צוין, כוונתן להשקיע בחברה התבססה על מצגים הנוגעים למצבה של החברה, כפי שהוצגו להן על ידי הנתבעים 3-6, מצגים אשר התחוורו כמצגי שווא שהוצגו להן בזדון או למצער ברשלנות. לטענתן בנסיבות אלו, הרי שבין אם נכרת בין הצדדים הסכם הלוואה ובין לו הבשיל המשא ומתן בין הצדדים לכדי הסכם מוגמר (טענה המוכחשת על ידי התובעות), ממילא נפלו פגמים בכריתת המערכת ההסכמית בין הצדדים, באופן אשר יש בו בכדי להוביל לבטלותה ולזכות התובעות בהשבת הכספים אשר שולמו על ידן. יתרה מכך, לטענתן, בנסיבות בהן נמסרו להן מצגי השווא על ידי הנתבעים 3-6 באופן אישי, הרי שיש מקום לחייב גם אותם בשיפוי התובעות בגין נזקיהן העומדים על מלוא הסכום אשר הועבר לחברה. התובעות מוסיפות וטוענות כי כנגד רוזנברג אף קיימת להן עילת השבה מכוח עשיית עושר ולא במשפט וזאת, הואיל והתחוור כי מיד לאחר העברת הכספים על ידן לחברה, משך זה, כהשבת הלוואה קצרת מועד אשר ניתנה על ידו לחברה, סך 200,000$.
זאת ועוד, לטענת התובעות מתוך הכספים אשר הועברו על ידן, אמנם הועבר סך 341,000$ לידי הנתבעת 2 ואולם, לטענתן החברה והנתבעת 2 פעלו באופן משותף כגוף אחד, ללא אבחנה בין בעלי תפקיד ופעילות ומשכך יש לראותן כגוף אחד לעניין האחריות להשבת הכספים למול התובעות.

ביתר פירוט טוענות התובעות כי המצגים אשר הוצגו להן על ידי הנתבעים, היו שהחברה היא חברה פעילה בתחום האופציות הבינאריות, אשר החברה הישראלית משמשת ה"זרוע הביצועית שלה"; כי החברה עומדת לפני הליך הסדרת פעילותה בקפריסין בהתאם להנחיות ה – CySec ( Cyprus Securities and Exchange Commission - רשות ניירות הערך הקפריסאית) ולשם הסדרת פעילותה היא נדרשת להפקיד סך 200,000 אירו; כי שווי החברה עומד על בין שבעה וחצי לשמונה מיליון דולר; כי החברה מרוויחה מידי חודש סך של כ- 100,000$; שלחברה, במועדים הרלוונטיים, סך של 1.3 מיליון דולר- מתוכו סך 600,000$ מוחזק על ידי סולקים ויתרתו מצויה בחשבון הבנק של החברה וכן, כי עובר להעברת הכספים על ידי התובעות, הלווה גם בוהנסקי לחברה סך של 350,000$, קרי שסך כל הכספים אשר היו בידי החברה, במועדים הרלוונטיים קודם לתשלום אשר בוצע על ידי התובעות, עומד על 1.65 מיליון דולר; שכנגד הזכויות בסכום זה, קיימות הלוואות בעלים בסך של 1.65 מיליון דולר והלוואות לזמן קצר בסך של 100,000$ ו - 328,015 ₪ . נוסף על כך, התובעות מודות כי אמנם הובהר שמתוך הכספים המצויים בחשבון הבנק של החברה יש להפריד כספים שבבעלות לקוחות החברה ואולם, לטענת התובעות, מהאופן בו הוצג נושא הפרדת כספי הלקוחות, השתמע כי כספי הלקוחות מהווים רק חלק מהכספים המצויים לטובת החברה בבנק – קרי, שיש בידי החברה די כספים על מנת להפריד את הכספים השייכים ללקוחותיה.

לטענת התובעות, המצגים הוצגו להן בעל פה על ידי הנתבעים 3-6 וגם בכתב ותימוכין להם ניתן למצוא בתכתובות ובמסמכים אשר הועברו להן על ידי הנתבעים. בכלל זה, בפרט מתמקדות התובעות בשני מסמכים מרכזיים אשר הועברו להן על ידי הנתבעים – האחד, דו"ח אשר הוצג כדו"ח רווח והפסד של החברה (profit and loss להלן: " דו"ח ה P&L"), אשר בו מופיעה מפורשות שורה המוגדרת כ"Net deposit/Gross profit" – קרי רווח גולמי, ממנו נוכו הוצאות החברה וכן, שורה המוגדרת כ: "Net operating income(loss)" ובה תוצאה המהווה חיסור סכום ההוצאות מסכום הרווח הגולמי כפי שהוגדר, באופן שיש בה מצג ולפיו היא מגלמת לכאורה את רווחיה התפעוליים של החברה נטו . לטענת התובעות, מתוך שורת הרווח לאחר הוצאות כפי שהוגדר במסגרת דו"ח ה – P&L, עולה מצג של רווחים העומדים על למעלה מ – 100,000$ בחודשים פברואר ומרץ 2013, הסמוכים להתקשרות בין הצדדים. המסמך השני, הועבר ביום 13/5/13 על ידי רוזנברג לב"כ התובעות – עו"ד אודי כנען (להלן: " עו"ד כנען") וכותרתו:"Ioption Debts &Assets updated to 30/4/2013", קרי מדובר במסמך המתיימר להציג את הנכסים והחובות של החברה ובמסגרתו פורטו כחובות רק החובות לבעלי מניות בסך של 1.65 מיליון דולר וחובות בגין הלוואות קצרות מועד בסך של 100,000$ ו - 328,015 ₪ ומנגד פורטו הכספים המצויים בידי החברה (בחשבון הבנק או אצל סולקים) בסך כולל העומד על 1,310,000$. התובעות מוסיפות וטוענות כי במסמך הלוואי להעברת מסמך זה הובהר כי ההלוואות לבעלי המניות כולן מתייחסות להלוואות הבעלים של בעלי המניות אגב השקעתם בחברה. נוסף על כך הובהר כי: "please note that some of these funds will be segregated as clients' funds once we start operating under the regulated regime" – מצג, אשר לטענת התובעות נובע ממנו כי רק חלק מהכספים המצויים בבנק מהווים כספי לקוחות. אשר להלוואות לטווח קצר הובהר כי מדובר בהלוואות ש:"have been granted by some of the shareholders from time to time due to cash-flow needs" – מצג אשר לטענת התובעות אין בו בכדי לגלות את המצב האמיתי ולפיו באופן שיגרתי הועברו הלוואות קצרות טווח לשם המשך פעילותה של החברה.

לטענת התובעות, הגם שלא סיימו לבחון את מצגי הנתבעים ובכלל זה לא השלימו בדיקת נאותות כדבעי ועל יסוד יחסי האמון בין הצדדים, המצגים אשר הוצגו על ידי הנתבעים ומשנציגי הנתבעים דחקו בתובעות לבצע את העברת הכספים במהירות בתואנה של צורך בכספים לצרכים רגולטורים - הסכימו התובעות להעמיד לחברה הלוואת גישור בסך של 800,000 דולר לתקופה של חודש ימים. לטענת התובעות, הבחירה במתכונת של הלוואה הייתה גם משום שטרם הסתיים הליך בדיקת החברה וגם משום שטרם הוסדר מבנה החברה החדש (אשר עתיד היה להשתנות במסגרת הליך הרגולציה). עוד לטענתן, אמנם הוסכם שהכיוון הוא שההלוואה תהפוך להשקעה ואולם חתימה על הסכם מפורט בין הצדדים, היוותה תנאי לכך. לטענת התובעות, כיוון שכך, נוסחו המסמכים כפי שנוסחו – קרי באופן שהסכם ההלוואה הוא המחייב ואילו מכתב ההבנות מגלם רק את ההסכמות אליהן הגיעו הצדדים באשר להשקעה ואולם, נקבע בו מפורשות כי אינו מחייב וכי ההלוואה "תבשיל" לכדי השקעה, רק בכפוף לחתימה על הסכם מחייב. בהקשר זה, לט ענת התובעות, טענת הנתבעים ולפיה הסכם ההלוואה הוא הסכם למראית עין ואילו מסמך ההבנות הוא ההסכם המחייב, היא בגדר טענה בעל פה כנגד מסמך בכתב וזאת, משום שהיא נוגדת את לשונם המפורשת של ההסכמים כפי שנחתמו. עוד טוענות התובעות, לעניין זה, כי טענות הנתבעות להלכה ולמעשה הן כי גם מ כתב ההבנות הוא הסכם למראית עין, באשר הנתבעות אף חולקות על קביעותיו המפורשות ולפיהן הוא אינו מחייב. לטענת התובעות, עדות לכך שהסכם ההלוואה לא היה הסכם למראית עין, ניתן למצוא בהתייחסות הנתבעים עצמם אל התובעות כאל "מלוות" ולא כאל "משקיעות" – הואיל ולא הוקצו להן מניות, הן לא קיבלו דיווחים שוטפים, לא זומנו לישיבות, לא שותפו בקבלת החלטות בחברה ובכלל זה בהחלטה על סיום פעילות החברה והן, הואיל והתייחסות אל הכספים אשר הועברו על ידן הייתה כאל כספי הלוואה.

לטענת התובעות, זמן קצר לאחר העמדת ההלוואה והעברת הכספים, התחוור שחלק ניכר מהמצגים שהוצגו להן היו מצגי שווא, כי היה פער "בלתי נתפס כמעט" בין 'התמונה הוורודה' שצוירה לבין המצב בפועל, וכי כבר בעת העמדת ההלוואה, ידעו הנתבעים שנתונים כספיים ואחרים, שונים דרמטית ממה שהוצג, אך הדבר לא גולה. כך ותחילה, התחוור שכבר בעת שהועבר דו"ח אשר הוצג כדו"ח P&L עדכני ביום 25/6/13, הפסידה החברה בחודש אפריל סך של 50,000 דולר, בחודש מאי למעלה מ- 100,000 דולר והיה צפוי שתפסיד בחודש יוני סך של 116,000 דולר, והכל כשנתוני חודש אפריל ומאי היו ידועים לנתבעים עובר לחתימה על הסכם ההלוואה; עוד התגלה כי במסגרת הליכי הרגולציה ולצורך קבלת הרישיון מסר מר רוזנברג הצהרה כוזבת, לפיה אינו בעל מניות בחברה, תוך שמניותיו הוחזקו על ידי מר בנבנישתי.
יתרה מכך, משהועבר הדו"ח העדכני, שהעלה סימני שאלה, בוצעו בדיקות נוספות אשר העלו שלא זו בלבד שהחברה אינה מרוויחה 100,000$ בחודש והיא אף מפסידה מאות אלפי ₪ מידי חודש, אלא שהחברה עושה שימוש בכלל כספי לקוחותיה, אליהם היא מתייחסת כאל הכנסותיה, לשם כיסוי הוצאותיה השוטפות. עוד התחוור כי שורת הרווח הגולמי אשר הוצגה בדו"ח ה P&L אינה מגלמת רווח כלשהו אלא רק פער בין הפקדות הלקוחות לבין משיכותיהם. לאור האמור התברר שהחברה גרעונית, היא חבה סכומים ניכרים (המוערכים במיליוני דולרים) ללקוחותיה ולהלכה ולמעשה פועלת כ"פירמידה", באשר הפקדות הלקוחות משמשות להוצאותיה וכן, למשיכות לקוחות קודמים וחוזר חלילה. בשים לב לאמור, התברר כי הדו"ח אשר הוצג כדו"ח P&L כלל אינו דו"ח רווח והפסד אלא הוא דו"ח המהווה מעין תזרים מזומנים פנימי שהחברה התנהלה על פיו ואשר לא כלל התייחסות לפרמטרים מהותיים. זאת ועוד, התחוור כי החברה אינה יכולה להשלים את הליך הרגולציה, מכיוון שאין לה את המשאבים להפריד את כספי הלקוחות, בהם עשתה שימוש שוטף ומצג אשר הוצג לתובעות ולפיו יש בידי החברה די כספים על מנת להפריד כספי הלקוחות- הוא מצג שיקרי. נוסף על כך התברר כי לא זו בלבד שהחברה שווה "אפס עגול" ולא שבעה וחצי או שמונה מיליון דולר אלא שהחברה נמצאת בגירעון תזרימי מתמשך לאורך כל חייה, באופן שחייב העמדת הלוואות קצרות מועד כמעט מידי חודש על ידי בעלי המניות. עוד נודע כי יתרת חשבון הבנק של החברה- לאחר הפקדת הכספים על ידי התובעות – עמדה על סך של כ – 62,586 ₪.
בכל הנוגע להעברת כספים מהחברה לאחר ביצוע ההפקדה על ידי התובעות, טוענות התובעות כי הוסכם מפורשות שהכספים אשר הועברו על ידן, ישמשו רק לשם פיתוח החברה ולהליכי רגולציה ולא לשם כיסוי הוצאות שוטפות. על אף האמור, הרי שהתברר שהחברה העבירה לרוזנברג, מיד עם העברת הכספים על ידי התובעות, סך 200,000$ אשר זה הלווה לחברה זמן קצר קודם לחתימה על המסמכים על ידי הצדדים וזאת, תוך העדפת האינטרס של רוזנברג על פני האינטרס של החברה. נוסף על כך הועבר סך 200,000$ נוסף לשם השבת הלוואות בעלים אחרות , באופן שמיד לאחר העברת הכספים על ידי התובעות הועבר סך של כ- 300,000$₪ לכיסוי הלוואות קצרות טווח שהועברו לחברה על ידי בעלי מניותיה. בהקשר להעברה אשר בוצעה לרוזנברג, מוסיפות התובעות וטוענות כי הואיל ורוזנברג העמיד רק ביום 7/5/13, הלוואה על סך 100,000$ לחברה, הרי שהיה לו אינטרס ברור להציג להן מצגי שווא, שאם לא כן לא היה מקבל את כספו בחזרה. משכך, לטענת התובעות, רוזנברג "נטל את מושכות" המשא ומתן לידיו, קידם אותו תוך הצגת מצגים אשר ידע שהם מצגי שווא (בכלל זה בפרט מצג שווא באשר לנכסי החברה אל מול חובותיה) ולחץ לקבלת כספים באופן מיידי, אף עוד קודם להשלמת הנדרש לשם חתימת ההסכם המפורט.
זאת ועוד, התברר כי כנגד החברה מתנהלים הליכים פליליים באיטליה אשר החלו כבר בשנת 2012.
יתרה מכך, לטענת התובעות התברר כי החברה הייתה קליפה תאגידית ריקה מתוכן – לא היו לה הנהלה ועובדים, היא לא ייצרה הכנסות ואפילו לא היו לה חשבונות בנק וזאת, משום שאת כל הנכסים שהיו לה, היא מכרה עוד בטרם ההתקשרות עם התובעות לחברה קפריסאית נוספת בשםScorpid , שהיא בבעלותו המלאה של רוזנברג (להלן: "סקורפיד"). לטענתן, סקורפיד היא שהגישה וקיבלה את הרישיון הפיננסי מה CySec והיא גם הפקידה את הפיקדון בסך 200,000 אירו אצל הרגולטור.

לטענת התובעות, הנתבעים ידעו או למצער היה עליהם לדעת, מהו מצבה האמיתי של החברה ולמרות ז את הציגו להן מצגים פוזיטיביים שקריים בדבר מצבה. עוד טוענות התובעות כי לו ידעו את מצבה האמיתי של החברה, הרי שלא זו בלבד שלא היו חושבות להשקיע בחברה, אלא שאף לא היו מלוות לה כספים כלשהם.

ביתר פירוט, בכל הנוגע לידיעת הנתבעים בדבר מצבה של החברה, טוענות התובעות שבהינתן שכל פעילותה של החברה הייתה מקוונת, הרי שכל נתוניה הכספיים, לרבות חובותיה, היו זמינים לנתבעים בכל עת בלחיצת כפתור. זאת ועוד, לטענת התובעות, מהראיות עולה שהנתבעים קיבלו דיווחים שוטפים מידי חודש. נוסף על כך, טוענות התובעות כי עדות נוספת לידיעה בדבר מצבה העגום של החברה ניתן למצוא בכך שרוזנברג נדרש להעמיד לחברה הלוואה נוספת ערב החתימה על ההסכמים. עוד לטענת התובעות, מתוך הראיות עלה ברורות שרוזנברג ידע שדו"ח הנכסים והחבויות לא כולל את כל החבויות ובכלל זה בפרט לא כולל את החוב העצום ללקוחות החברה.

עוד טוענות התובעות שחלק מההטעייה אשר בוצעה על ידי הנתבעים, הייתה בהעברת מסמכים בהם עשו הנתבעים שימוש במינוחים אשר יש להם משמעות חשבונאית – כגון דו"ח רווח והפסד או דו"ח חובות ונכסים ואולם, בפועל העבירו מסמכים שונים בתכלית מאלו אשר הוצגו. אשר לדו"ח ה – P&L, טוענות התובעות כי לא יכול שיהיה ספק על כך שהנתבעים ידעו מהי מהותו האמיתית של דו"ח זה, אשר הוצג כדו"ח רווח והפסד ולא היה כזה. התובעות מוסיפות ומפנות לכך שבדו"ח ה- P&L קיימות גם אי התאמות ביחס לנתוני העבר (פירוט אי ההתאמות בסכומים בדו"ח זה קיים בסעיף 258 לסיכומי התובעות).

בנסיבות כפי שתוארו, טוענות התובעות כי ראשית, קמה להם עילה להשבת הכספים וזאת, הואיל והכספים הועברו כהלוואה אשר הגיע מועד פירעונה וזאת, לפי ההסכם היחיד שנחתם ושיש לו תוקף מחייב בין הצדדים.

לחילופין, טוענות התובעות כי גם ככל שיקבע שנכרת הסכם השקעה, הרי שנפל פגם בכריתתו המזכה את התובעות בביטולו ובהשבה וזאת, מפאת עילות של חוסר תום לב במשא ומתן (לפי סעיף 12 לחוק החוזים), הטעיה (לפי סעיף 15 לחוק החוזים), תרמית (לפי סעיף 56 לפקודת הנזיקין), היצג שווא רשלני (לפי סעיפים 35 ו – 36 לפקודת הנזיקין), עשיית עושר ולא במשפט, הפרת הסכם והרמת מסך. עוד טוענות התובעות כי בכל מקרה (גם בהעדר פגם בכריתה), ההסכם הופר באופן יסודי המזכה את התובעות בביטול ובהשבה. עוד טוענות התובעות לקיומה של עילה להשבה מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט וזאת, גם כלפי החברה וגם כלפי רוזנברג לגבי הכספים שנטל לכיסו.
נוסף על כך, טוענות התובעות לאחריות אישית של הנתבעים 3- 6 לתשלום סכום התביעה וזאת, בין אם יקבע כטענתן שמדובר בעסקת הלוואה ובין אם יקבע כי השתכלל הסכם השקעה. בהקשר לנתבעים אלו, טוענות התובעות שקיימות כלפיהם מספר עילות תביעה ובכללן – בגין מצגי השווא אשר הציגו באופן אישי והתנהלותם חסרת תום הלב ותוך הטעייה במכוון או ברשלנות. זאת ועוד, התובעות טוענות כי באשר לנתבעים 3-4 הרי שיש לחייבם גם מכוח הרמת מסך ההתאגדות בינם לבין החברה. התובעות מוסיפות וטוענות כי בנסיבות בהן הנתבעים כולם היו שותפים באופן אקטיבי למצגים המטעים והנזק אינו ניתן לחלוקה, הרי שיש לראות בכל הנתבעים כמעוולים כמשותף אשר חבים ביחד ולחוד בגין נזקי התובעות.

לשיטת התובעות, בניסיון להימנע מהליכים משפטיים, נעשו פעולות כמו בחינת האפשרות ליטול את השליטה בחברה כדי להבריא אותה או למכור את השליטה לצד שלישי. אולם, מגעים אלה לא הבשילו לכדי עסקה וזאת בין השאר (וכטעם מרכזי) משום שהסתבר לתובעות ביתר שאת שלא היה קשר בין המצגים שהוצגו לבין מצב החברה בפועל. הנתונים שהתגלו לימדו שלא רק שהייתה הרעה דרמטית במצב הפיננסי של החברה אלא שלאורך פעילותה התנהלה החברה באופן לקוי.

לפי כתב התביעה, "המסמר האחרון" בתקווה כי ניתן יהא להימנע מהליכים משפטיים ננעץ עת הסתבר שהחברה הגיעה לחדלות פירעון והפסיקה את פעילותה (עובדה שהיא בבחינת הדבר מדבר בעד עצמו).

סכום התובענה הועמד על כ - 2.96 מיליון ₪, סכום המהווה את המרת סכום ההלוואה לש"ח והוספת הפרשי הצמדה וריבית מהמועד בו היה על החברה להשיב את ההלוואה ועד למועד פתיחת ההליך.

מנגד, לטענת הנתבעים, התובענה אינה אלא הליך סרק מקומם אשר הוגשה על ידי התובעות ממניעים אופורטוניסטיים בלבד בנסיבות בהן, ביצעו התובעות השקעה בחברה, אשר התבררה כלא כדאית כלכלית ביחס לציפיותיהן הסובייקטיביות ומשכך, הן ביקשו להתנער מהשקעתן, להציג את העסקה כעסקת הלוואה ולקבל, שלא כדין , את כספן בחזרה.

כך, לשיטת הנתבעים, מלכתחילה עסקינן בעסקת השקעה ולא בעסקת הלוואה וזאת, משהושלמו כל הבדיקות על ידי התובעות והוסכם בין הצדדים על מלוא התנאים לגיבוש העסקה. משכך, טוענים הנתבעים כי התקיימו שני התנאים המלמדים על כך התקשרות בעסקת השקעה מוגמרת והם גמירות דעת ומסויימות. הנתבעים טוענים כי למרות זאת, הואיל והתובעות לא החליטו בינן לבין עצמן דרך איזו "ישות משפטית" תבוצע ההשקעה, הרי שהוסכם שיחתם בין הצדדים הסכם הלוואה – אשר הוצג כעניין טכני גרידא שאינו מייצג את המהות האמיתית של העסקה ושנועד לאפשר לתובעות להזרים את הכספים כבר בשלב זה. בנסיבות אלו, טוענים הנתבעים כי הסכם ההלוואה אינו אלא הסכם למראית עין אשר הוא בטל.
מאידך להסכם ההלוואה טוענים הנתבעים כי מכתב הכוונות, למרות כותרתו, שיקף את מהותה האמיתית של העסקה ובתוכו ניתן למצוא שיקוף למלוא תנאי העסקה אשר גובשו. לשיטת הנתבעים, בהינתן שנקשרה בפועל עסקת השקעה, הרי שמכתב הכוונות הוא אשר חל על מערכת היחסים בין הצדדים, מחייב אותם והופר על ידי התובעות וזאת, הן משום שעתרו להחזר סך 800,000$, הגם שהועבר כהשקעה והן הואיל וסירבו להוסיף ולהשקיע סך 560,000$ לפי התחייבותן.

לטענת הנתבעים על כך שדובר בהסכם השקעה ולא בהסכם הלוואה, ניתן ללמוד מהראיות כפי שהוצגו בפני בית המשפט ובכלל זה, מתכתובות דואר אלקטרוני במסגרתן נכתב מפורשות כי עסקת ההשקעה הושלמה. זאת ועוד, לטענתם מהתכתובות עולה כי עובר לחתימה על המסמכים הוצג מצג מפורש ולפיו נחתם הסכם הלוואה רק מטעמים טכניים והובהר מפורשות כי הכסף נשוא ההלוואה לא יושב. זאת אף זאת, לטענת הנתבעים, עוד התחוור כי כל בדיקה אשר ביקשו התובעות לבצע, בוצעה קודם לחתימה על המסמכים האמורים וכי ממועד החתימה, לא נערכה על ידי התובעות כל בדיקה של נתונים פיננסיים- באופן השולל הטענה ולפיה לא נחתם הסכם מפורט, לאור בדיקה נוספת אשר נדרשה. נוסף על כך לטענתם ממועד החתימה, החל יסעור לפעול בחברה והתמקד, לא בנתונים פיננסיים אלא בבעיות תפעוליות בהן נתקלה החברה ואשר היו גלויות לתובעות עוד קודם להתקשרות. לטענת הנתבעים, עדות נוספת לכך שלא דובר בהסכם הלוואה הוא שעתירתן של התובעות להשבת הסכום אשר הועבר על ידן הייתה רק ביום 23/6/13, לאחר שקיבלו דו"ח תזרים מזומנים עדכני של החברה ובתוכו נתוני אפריל ומאי, שלימדו על פער שלילי בין ההפקדות בחברה לבין הוצאותיה ולא ביום 20/6/13 בו חל לכאורה מועד הפירעון של ההלוואה. לטענת הנתבעים, המועד בו עתרו התובעות להשבת ההלוואה מלמד על כך שהסיבה בעטיה עתרו להשבתה , הייתה נתוני החברה וירידה בתוצאותיה העסקיות ולא שאמנם דובר בהסכם הלוואה. בהקשר זה מוסיפים הנתבעים וטוענים כי התובעות עתרו להשבת הכספים שלא כדין , תוך ניצול המבנה המשפטי המלאכותי המציג את ההשקעה כהלוואה.

אשר לטענות התובעות ולפיהן, הוטעו או שהוצגו להן מצגי שווא על ידי הנתבעים, טוענים הנתבעים כי קודם להתקשרות בין הצדדים, לא הוצגו על ידם כל מצגי שווא לתובעות, אלא שהועבר על ידם המידע המלא והמדויק כפי שהיה בידיהם. נוסף על כך, לטענתם העניקה החברה לנציגי התובעות, ובראשם יסעור, יד חופשית לקבל ולבחון כל מידע. לטענת הנתבעים, בנסיבות אלו, הרי שלא זו בלבד שלא הוצג על ידם כל מצג שווא והם לא הטעו את התובעות, אלא שהיה בידי התובעות המידע הנכון בדבר מצבה של החברה, או למצער הוצגו בפניהם מידע וחומר אשר מתוכ ם יכלו התובעות לדעת את המצב לאשורו ואולם הן, "עצמו עיניהן" מלראות את המצב לאשורו .

ביתר פירוט בהקשר זה, במסגרת סיכומיהם טוענים הנתבעים כי עובר להתקשרות בינם לבין התובעות, החברה הייתה חברה צעירה בתחילת דרכה אשר טרם הגיעה לרווחיות קבועה; מצבה של החברה היה שברירי לאור נתוניה הכספיים ובכלל זה נכסיה אל מול התחייבויותיה; השקעה בחברה הייתה וולטילית ומגלמת סיכון גבוה והייתה תנודתיות רבה בתוצאות החברה בכל חודש בחודשו; החברה עשתה שימוש בכספים אשר הופקדו על ידי לקוחותיה לשם כיסוי הוצאותיה; היקף הוצאותיה של החברה עמד על מאות אלפי דולרים והיה מצוי במגמת עליה; החברה נמצאה בגירעון תקציבי ובהכרח לא הרוויחה מאה אלף דולר בחודש אלא שלכל היותר בחודשים מסוימים נוצר פער חיובי בין הפקדות לקוחותיה, משיכותיהם והוצאותיה; ויש לחברה קשיי תזרים מזומנים ומשכך, היא נעזרת לשם פעילותה השוטפת להעמדת הלוואות קצרות מועד על ידי בעלי מניותיה.
נוסף על מצבה הכלכלי טוענים הנתבעים כי החברה התמודדה עם קשיים שונים בהיבט התפעולי – טכנולוגי ושיווקי.
זאת ועוד, החברה הייתה מצויה בשלבי היערכות לקבלת רישיון למסחר מהגוף הרגולטורי בקפריסין וכחלק מתנאי הרישיון היה עליה לערוך הפרדה מוחלטת בין פעילות המסחר שלה אל מול לקוחותיה ממדינות אירופה אשר היוו כ 30-40% מכלל לקוחותיה. החברה הקימה את חברת סקורפיד שעתרה לקבלת רישיון CySec והייתה עתידה לנהל את פעילות המסחר של לקוחות האיחוד האירופי ואילו חברה נוספת בשם Ioption Globale Group Ltd (איי אופשין BVI) אשר התלכדה באיי הבתולה הייתה צריכה לנהל את פעילות המסחר עבור יתר הלקוחות.

לטענת הנתבעים מתוך הראיות עולה ברורות שכל חומר הרלוונטי אשר נדרש על ידי התובעות, הוצג בפני יסעור אשר היה נציגן. בכלל זה מפנים הנתבעים לכך שביום 27/4/13 פנה יסעור לוהב וביקש לקבל דו"ח חודשי עם נתוני החברה לרבות FTD, הפקדות, נט, P&L , הוצאות שיווק וכיוצא בכך- קרי , ידע איזה מידע לבקש כדי לקבל אינדיקציות על מצבה של החברה לשם הערכת כדאיות ההשקעה בה וכי יסעור קיבל את כל אשר ביקש. עוד הם טוענים כי מלבד העברת חומר, ניתנה לתובעות גישה חופשית לבחון את החברה ומש כך הן לא היו תלויות במצגים כלשהם של הנתבעים או היו בנחיתות כלשהי בנוגע למידע לגבי החברה. אלא שהתובעות לא בדקו את הנתונים אשר הועברו אליהם, אלא העבירו אותם באופן טכני לעו"ד כנעני.

יתרה מכך, לטענת הנתבעים, במסמכים ובמידע אשר הועברו לנציגי התובעות משוקפים כלל נתוני החברה ומצבה המדויק:
כך וראשית, לטענתם, מתוך דו"ח ה – P&L אשר הועבר לתובעות – עולה ברורות שדו"ח זה מורכב מטבלה המציגה נתונים עליהם נכתב מפורשות כי הם הפקדות כספי לקוחות ( Deposit Amount"") מהם הופחתו משיכות כספי לקוחות ("Withdrawal amount"), וכן הופחתו ההוצאות החודשיות של החברה ("Expenses"). בהינתן הצגת הנתונים כאמור, טוענים הנתבעים שעולה מפורשות מדו"ח זה כי השורה המכונה בדו"ח כ:"Net operating Income" אינה אלא הפער התזרימי שנותר בחברה ולא מהווה רווח תפעולי. מכך, לטענת הנתבעים עולה ברורות כי החברה אינה מרוויחה 100,000$ בחודשים אליהם הפנו התובעות (חודשים פברואר ומרץ 2013), אלא שזה הפער התזרימי בחשבון החברה. עוד עולה לטענתם ברורות כי החברה עושה שימוש בכספי לקוחותיה לשם כיסוי הוצאותיה. לטענת הנתבעים – גם הנתבעים עצמם התנהלו בחברה על בסיס הטבלה האמורה ולא בחנו את נתוני החברה במונחים חשבונאיים. עוד נטען כי ההנחה הסטטיסטית העומדת בבסיסה של הטבלה היא שהיקף משיכות הלקוחות עומד על 20- 30% וכי לאורך זמן כ – 80% מסך הפקדות הלקוחות יופסדו על ידם ויהפכו לרווחי החברה. לטענת הנתבעים, הנתונים כאמור, היו ידועים לתובעות, למצער היו ניתנים להבנה בנקל וזאת, במיוחד שים לב לכך שנציגי התובעות הם אנשי עסקים מנוסים , אשר אף הודו במסגרת עדויותיהם בכך שהבינו את דו"ח ה – P&L כאמור. יתרה מכך, לטענת הנתבעים, עיון בטבלה זו מלמד כי מלבד חודשיים רצופים בחודשים פברואר ומרץ 2013 , לא הציגה החברה פער חיובי של מאה אלף דולר, עובדה שיש בה בכדי לשלול הטענה ולפיה סברו התובעות כי מדובר ברווח קבוע של מאה אלף דולר. עוד לטענתם, מתוך הטבלה ניתן ללמוד על התנודתיות בפעילותה של החברה וזאת, לאור הפערים בתוצאותיה הכספיות. תנודתיות זו מחזקת, לטענת הנתבעים, את הטענה ולפיה לא ניתן להסיק מנתונים של חודשיים בלבד על רווח קבוע באותו היקף לאורך חודשים. נוסף על כך, מתוך הטבלה ניתן ללמוד על הוצאות בסך מאות אלפי דולרים של החברה וכן על כך שאלו מצויות במגמת עליה.

זאת ועוד, הנתבעים מוסיפים וטוענים כי נתוני אמת נמסרו לתובעות גם עת הועברה אליהם טבלת הנכסים וההתחייבויות. בהקשר להעברת טבלה זו טוענים הנתבעים ראשית כי עובר להעברתה הבהיר רוזנברג מפורשות כי חשבון הבנק של החברה מכיל גם את כספי הלקוחות ומשכך, התובעות אינן יכולות לטעון שלא ידעו שאין הפרדה של כספי לקוחות. בהקשר זה מפנים הנתבעים למוצג 10 למוצגיהם - הודעת דואר אלקטרוני מיום 9/5/13 מאת רוזנברג במסגרתה צ וין מפורשות כי קיימים כספי הפקדות לקוחות שיש להתייחס אליהם כהתחייבויות של החברה וכי כספים אלו יופרדו מתוך הכספים התפעוליים של החברה בעתיד. כן מפנים הנתבעים להודעת דואר אלקטרוני מיום 13/5/13 במסגרת ה הבהיר זאת רוזנברג שוב. לאור האמור, הרי שלטענת הנתבעים, יש לשלול את טענת התובעות ולפיה לא ידעו על קיומם של חובות כלפי לקוחות וכי אלו הושמטו מדו"ח הנכסים וההתחייבויות. זאת ועוד, בהקשר זה מוסיפים הנתבעים וטוענים כי לא היה להם מידע בזמן אמת באשר להיקף החוב ללקוחות. יתרה מכך, לטענת הנתבעים מתוך הטבלה ניתן ללמוד על כספים זמינים בסך של 629,000$ אשר בהם נכללים גם כספי לקוחות. בהקשר זה, טוענים הנתבעים כי הטענה ולפיה הוצג לתובעות מצג ובהתאם לו היה די בנכסי החברה כדי לכסות את ההתחייבויות כלפי הלקוחות , נשללת אל מול נתון זה וזאת, במשולב עם הנתון בדבר הוצאות החברה אשר הוצג בפני התובעות. לטענתם לאור הוצאות החברה- אשר עמדו על מאות אלפי דולרים בחודש - הרי שלא יעלה על הדעת כי התובעות סברו שיש די בנכסי החברה לשם כיסוי כלל הוצאותיה וגם לכיסוי התחייבויותיה כלפי הלקוחות וכי לאחר כל זה עוד יוותר רווח בחשבון בסך 100,000$. זאת אף זאת, לטענת הנתבעים היתרה בבנק אף לא עולה בקנה אחד עם הטענה ולפיה הרוויחה החברה מאה אלף דולר בחודש, רווח אשר היה עליו להוביל לכדי יתרה משמעותית בהרבה.
יתרה מכך, לטענת הנתבעים מתוך עיון בטבלה זו ברור שאין היא כוללת את כלל נכסי וחובות החברה, באשר אין בה פירוט של התחייבויות אשר ברי כי קיימות לחובת החברה. בהקשר זה מפנים הנתבעים לכך, שנציגי התובעות ביקרו במשרדי החברה ומשכך, ראו כי קיימים משרדים ועובדים ומשכך, לא יעלה על הדעת שלא ידעו כי אין חובות נוספים בגין שכירות משכורות וכיוצא בכך.

לכך יש להוסיף, לטענת הנתבעים, את הדו"ח אשר הועבר אף הוא לידי התובעת במסגרתו פורטו הלוואות קצרות מועד אשר ניתנו לחברה ואשר יש בהן בכדי להעיד על כך שלחברה היו קשיי תזרים.

נוסף על כך, לטענת הנתבעים, טענת התובעות ולפיה לא ידעו מה מצבה של החברה נסתרת אל מול טענתן ולפיה החברה נדרשה לכספים בדחיפות לשם ביצוע הפקדה בסך 200,000 אירו לצורך ההליך הרגולטורי. בהקשר זה מקשים הנתבעים וטוענים כי ברי שחברה רווחית ואיתנה כלכלית , המרוויחה מאה אלף דולר בחודש, כנטען, אינה זקוקה לגיוס הון חיצוני לצורך מימון סכום זניח יחסית.

זאת אף זאת, לטענת הנתבעים, הובהר לתובעות כבר קודם לחתימה על המסמכים כי קיימים איתותי אזהרה ברורים בנוגע לתוצאות חודש אפריל וזאת, לאור ירידה בהיקף ההפקדות אל מול עליה בהיקף המשיכות (בתמיכה לטענה זו, מפנים הנתבעים להודעת דואר אלקטרוני, מוצג 9 למוצגיהן , במסגרתה לטענתם, הצביע בנבנישתי על שינוי המגמה בחודשים אלו, לאור משיכות גדולות שבוצעו על ידי לקוחות). לטענת הנתבעים השינויים אשר חלו בחודשים אפריל ומאי לא היו דרמטיים כשלעצמם ואולם הובילו לגירעון תזרימי שלילי בחודש אפריל בסך של 50,000$.

עוד טוענים הנתבעים כי בעיות החברה מבחינה שיווקית ותפעולית ומבחינה טכנולוגית הוצפו מפורשות והתובעות אף מודות בכך בסיכומיהן, עת הן טוענות כי אלו הבעיות היחידות אשר נמסרו להן כביכול.

מבלי לגרוע מן האמור, מוסיפים הנתבעים וטוענים כי גם ככל שהיו בענייננו מצגי שווא, הרי שהיו אלה מצגים של יסעור, שביקש כנראה להרשים את שותפיו העסקיים, הציג להם מצגי שווא אופטימיים ללא ביסוס ולא הציג להם את מלוא המידע והנתונים אליהם היה חשוף. הנתבעים מעריכים ששותפיו של יסעור באו אליו בתלונות והוא מנסה להתחמק מאחריותו האישית. עמדת הנתבעים היא, כי הנסיבות מצביעות על אחת משתי אפשרויות: או שיסעור לקח סיכון מחושב ומושכל בביצוע ההשקעה או שיסעור התרשל ולא בדק את כל מה שהועמד לפניו (או לא ביקש עוד מידע) והציג מצגי שווא לשותפיו.

כריכוז האמור, מסכמים הנתבעים וטוענים כי הוצג לתובעות המידע המלא והמדויק ביותר אודות החברה בעת הרלוונטית; כי יסעור הוא איש עסקים מנוסה בתחום המסחר המקוון והיה מודע היטב לאופי פעילות החברה ולסיכוי והסיכון הכרוכים בכך וכך גם התובעות; כי טענה לציפייה לבצע השקעה ללא סיכון היא ריקה מתוכן והתובעות ידעו זאת ונטלו על עצמן את הסיכון הן במודע והן משלא בדקו את הנתונים אשר הועברו אליהם; וכי איש לא הציג מצג של רווח בסך של 100,000$ לחודש או התחייב כי החברה תמשיך במגמת עלייה בה הייתה במועד ההשקעה, התחייבות בלתי סבירה ולא ישימה ובוודאי בתחום המאופיין בסיכון גבוה ותנודתיות חדה.

עוד טוענים הנתבעים כי בראי תמונת המצב האמיתית, עובדת קריסתה של החברה לאחר 4 חודשים אינה מופרכת ובוודאי שאינה מעידה כשלעצמה על "הטעייה", "מצג שווא" וכיו"ב; כי הם לא יכלו לצפות את חדלות פירעונה של החברה והאמינו בתום לב ובכנות ביכולתה להתגבר על המשבר; כי לא הייתה ל הם שליטה בא ירועים שהביאו לכך שהחברה איבדה משוויה הריאלי בתקפה קצרה ואין לאירועים אלה כל נגיעה או רלוונטיות לענייננו, באשר הם התרחשו לאחר השלמת עסקת ההשקעה.

בנסיבות אלו , טוענים הנתבעים כי ככל שטעו התובעות הרי שטעותן היא טעות בכדאיות העסקה הא ותו לא ומשכך, אין בה בכדי להוביל לביטול עסקת ההשקעה או לזכותן בהשבה.

בהינתן שלדידם של הנתבעים לא הוצגו כל מצגי שווא, הרי שלטענתם יש לדחות את התביעות האישיות כנגד הנתבעים 3-6. מבלי לגרוע מן האמור מוסיפים הנתבעים וטוענים כי ממילא לא קיימת כל עילה אישית כנגד נתבעים אלו.
עוד טוענים הנתבעים כי הטענות בקשר להתנהלות החברה ואחריותם המוכחשת מוצו כבר בהליך הפירוק במסגרתו הגישו התובעות תביעת חוב אשר מיצתה טענותיהן ומשכך, יש לדחות תביעתן בהליך זה.
זאת ועוד, לטענת הנתבעים לא חלה עליהם חובת גילוי הואיל והם לא ידעו על העובדות הנטענות על ידי התובעות, קרי אף הם שיקפו את הנתונים אשר היו ידועים להם ותו לא. זאת ועוד, לטענתם ממילא חובת הגילוי כפופה לכללי מניעות ותיתכן רק מקום בו צד לחוזה הטוען להטעיה עשה את המוטל עליו. אלא, שבענייננו, כך לטענתם של הנתבעים , המידע אשר הועבר על ידי הנתב עים ממילא לא נבדק על ידי התובעות ומשכך, מנועות התובעות מלטעון להפרת חובת הגילוי או שבוצעה כלפיהן הטעיה. לחלופין, טוענים הנתבעים כי מדובר בסיכונים אשר התובעות נטלו על עצמן. הנתבעים מוסיפים וטוענים כי גם דין הטענה בדבר מצג שוא דחייה וזאת, הואיל והיה מצופה מהתובעות , ככל משקיע סביר , לבדוק את הנתונים המוצגים להן ואולם אלו עצמו עיניהן מלראות את נתוני האמת ומשכך הן מוחזקות כמי שידעו את נתוני האמת. מטעמים אלו טוענים הנתבעים כי גם דין הטענה המבוססת על עוולת התרמית להידחות.

יתרה מכך, בכל הנוגע לעילת התביעה האישית כנגד רוזנברג מוסיפים הנתבעים וטוענים כי דינה דחייה ראשית הואיל ולא הוכח כי ניתנה לתובעות התחייבות כי כספי ההשקעה ישמשו למטרות מסויימות ולא לפירעון הלוואות קצרות מועד ובהתאמה משהופקדו הכספים בחברה היתה זו רשאית לעשות בהם שימוש לכל מטרותיה ובהתאם לשיקול דעתה. זאת ועוד, לטענתם דין הטענה להידחות גם מפאת שלושה נימוקים נוספים: ראשית, משום שהעמדת הלוואות קצרות מועד הייתה עניין שגרתי ומשכך, אין בעצם העמדת ההלוואה או ברצונו של רוזנברג בהשבתה בכדי להעיד על מניע אישי שלו. זאת ועוד, ההלוואה הראשונה (בסך 100,000$ ובסך 230,000 ₪) אשר העמיד רוזנברג הייתה ידועה לתובעות ולמרות זאת, לא העלו כל תנאי ולפיו לא יעשה שימוש בכספים לשם השבתה ולא היה בהעמדת הלוואה נוספת ביום 21/5/13 בסך 100,000$ בכדי להוות נתון מהותי שיש לגלותו באופן יזום. שלישית לטענתם רוזנברג לא הודה בכך שבמ ידה והתובעות לא היו מזרימות כספים לא היו לחברה מקורות למימון פירעון הלוואתו אלא השיב כי אינו יודע.
זאת אף זאת, הנתבעים טוענים כי אין כל עילה להרמת מסך משלא הוכח שבעלי המניות נקטו בפעולות הגובלות בתרמית או שניצלו את מסך ההתאגדות והעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה על מנת להסתתר או לברוח מנושים תמימים, אלא שהוכח הה יפך כי הנתבעים התנהלו בתום לב והגינות מוחלטת. זאת ועוד, לטענת הנתבעים גם לו תתקבל טענת התובעות ולפיה החברה מומנה במימון דק (טענה המוכחשת) הרי שממילא לא יכולות התובעות להסתמך על כך כעילה להרמת מסך הואיל ועובדה זו הייתה ידועה להן.

בתשובה לטענות הנתבעים טוענות התובעות כי טענותיהם של הנתבעים סותרות זו את זו באשר הם למעשה טוענים כי לא ידעו, אם ידעו לא הבינו, אם הבינו לא אמרו, אם אמרו לא הטעו ואם הטעו התובעות לא טעו. זאת ועוד, לטענתם, לא נהיר כיצד מקום בו הנתבעים עצמם טוענים שלא ידעו מה מצב האמת של החברה , "סביר" שדווקא התובעות ידעו מצב זה לאשורו. יתרה מכך, לטענת התובעות סביר יותר שלו היו יודעות מה מצב החברה הרי שלא היו שוקלות אפילו לבצע בה השקעה. לטענת התובעות, בסופו של דבר החליטו שלא להשקיע, לא בגלל שסיכון כלכלי שהיה ידוע מראש התממש אלא משום שהחל להתברר להם שהמצגים שהוצגו להן אינם נכונים ואף לא היו נכונים בזמן שניתנו. התובעות שוללות הטענה ולפיה טעותן היא טעות בכדאיות העסקה וזאת, הואיל ולטענתן לא מדובר במצב בו הייתה להן מודעות בדבר המצב האמיתי ובסיכומו של דבר התחוור שהעסקה מוצלחת פחות אלא שהן לא נטלו סיכון שמרמים אותן ושהן משקיעות בחברת פירמידה עמוסת חובות.
עוד טוענות התובעות כי מי שמציג נתונים אחראי להם ואינו יכול בדיעבד לטעון שלא ידע והאמור חל במיוחד בהינתן שהנתבעים כולם אנשי עסקים מנוסים אשר נעזרו ביעוץ משפטי לאורך האירועים ומשכך, ככל שידעו - הם אחראים וככל שלא ידעו - הם רשלנים וגם כן אחראים.
בנסיבות אלו, שבות התובעות על טענותיהן ועותרות לקבלת התביעה הראשית.

במסגרת כתב התביעה שכנגד נטען, בין השאר, כי לו הייתה מקוימת עסקת ההשקעה במלואה ובכלל זה לו היו התובעות מפקידות את סך 560,000$ אשר התחייבו להוסיף ולהשקיע, הרי שהיה בהשקעה זו בכדי לסייע לחברה במצוקה התזרימית אליה נקלעה. החברה מוסיפה וטוענת כי אי קיום התחייבות התובעות להפקדה זו פגע באינטרס ההסתמכות של החברה וביכולת ההתאוששות שלה. כן נטען, כי התובעות ויסעור התנהלו בחוסר תום לב משווע והביאו לסיכול מכוון של עסקת מכירה של החברה לצד ג', עסקה אשר הייתה לקראת חתימת הסכם סופי. אותו הסכם, כפי שהתגבש מול צד ג', כלל את רכישת החברה על כל חובותיה ואף הבטיח החזר מלא של השקעת בעלי המניות בחברה, לרבות הנתבעות שכנגד.
אציין כי הנתבעים מודים שבמסגרת מכתב הכוונות נקבע תנאי ולפיו תוספת השקעה זו תבוצע רק עם קבלת אישור 3 מבין מי שהוגדרו כ Qualified Members""באותו מסמך, אישור אשר אין חולק כי לא התקבל. אלא, שלטענת החברה היא היתה זכאית לקבלת סכום זה וזאת, משתנאי זה התקיים באופן מהותי, משעה שהחברה הייתה זקוקה להזרמת יתר כספי ההשקעה במועד בו נשלח מכתב דרישה ע"י ב"כ החברה. עוד הינה טוענת כי במועד האמור כבר הפרו התובעות את עסקת ההשקעה וגילו דעתן שאין בכוונתן להשלים את יתרת ההשקעה בחברה. משכך, טוענת החברה שבנסיבות אלה מובן היה לחברה ולתובעות כי שדי בדרישת בא כוח החברה הואיל והמנגנון הפרוצדוראלי (אשר מיועד למצב בו הצדדים תמי לב ולא למצב של סכסוך משפטי) אינו רלוונטי עוד (שהרי לא ניתן לצפות שבשלב בו הצדדים מצויים בסכסוך והנתבעים שכנגד מכחישים את העסקה- וברור כי לא יכבדו כל החלטה ולא ישלימו את יתרת ההשקעה, החברה תזמן אותם אליה על מנת להחליט על הצורך ביתרת ההשקעה ולחתום על טופס פורמאלי).

החברה טוענת כי יסעור באופן אישי היה זה אשר קיבל מידע מאת הנתבעים ואולם, מסר מידע שגוי לתובעות והיה הגורם לפערי ציפיות הצדדים בנוגע למצבה של החברה. לטענתן בנסיבות בהן יסעור היה זה אשר הטעה את התובעות , הרי שקיימת לחברה עילות תביעה אישיות כלפיו בגין גרם הפרת חוזה והפרת חובות תום הלב במשא ומתן ובקיום חוזה.

לטענת החברה משכך, חבים לה התובעות, ביחד ולחוד , עם יסעור בתשלום סך 1.9 מיליון ₪, המהווה את סכום יתרת ההשקעה שלא הועבר (560,000 דולר).

התובעות ויסעור מנגד טוענ ים, כהגנה מפני התביעה שכנגד, שדינה דחייה ראשית משום שלא השתכלל בין הצדדים הסכם מחייב מפורט אשר כלל את ההתחייבות לתוספת השקעה בסך 560,000$, אלא רק הסכם ההלוואה על סך 800,000$. באשר לטענות הנתבעים ולפיהן מדובר בהסכמים למראית עין, טוענות התובעות כי הנטל המוטל על הנתבעים להוכיח זאת, שבהתאם לפסיקה, מדובר בנ טל מוגבר הואיל ולמעשה מדובר בטענת תרמית. דא עקא, שלא זו בלבד שהנתבעים לא הרימו נטל מוגבר אלא שהם אף לא הרימו נטל רגיל. בהקשר זה מוסיפות התובעות וטוענות כי ממילא לא ניתן לטעון לחוזה למראית עין כאשר אחד הצדדים כלל אינו סבור שמדובר בחוזה למראית עין ומבחינתו מתכונת ההתקשרות בפועל תואמת את כוונתו. עוד מקשות התובעות ותוהות- אם אמנם כטענת הנתבעים התקיימו תנאי המסויימות וגמירות הדעת – מדוע חתמו הצדדים על הסכם הלוואה ולא חתמו רק על מכתב הכוונות כהסכם מחייב המגלם תנאים אלו?! בהקשר זה לטענתן, שינוי עתידי במבנה החברות לא היה אמור לכאורה למנוע כריתת הסכם מחייב בין הצדדים לו זו היתה כוונתם.

זאת ועוד, התובעות טוענות כי ממילא נפלו פגמים בהתקשרות החוזית בין הצדדים לאור מצגי השווא וההטעיה אשר הטעו אותן הנתבעים ומשכך, לא חלה עליהן כל חובה לבצע תוספת השקעה זו. מבלי לגרוע מן האמור, טוענות התובעות כי ממילא ההשקעה הנוספת הייתה אמורה לשמש לקידום הפעילות העסקית של החברה, כי זו אינו קיימת עוד משהחברה הפסיקה פעילותה לפני חודשים, וכי נדרש עוז רוח לדרוש שהתובעות יחויבו להשקיע 560,000 דולר נוספים בחברה שאינה פעילה, על יסוד מסמך שנכתב בו במפורש שאינו מחייב את הצדדים. זאת ועוד, התובעות מוסיפות וטוענות כי טענת הנתבעים ולפיה סכום זה היה "מציל" את החברה, נטענה כספקולציה שאינה נכונה וממילא כלל לא הוכחה ומשכך, אין לקבלה. בהקשר זה מוסיפות התובעות וטוענות כי הסיבה לקריסת החברה היתה ניהולה כפירמידה, ובנסיבות בהן החברה עשתה שימוש במלוא כספי המשקיעים לצורך פעיל ותה השוטפת ומבלי שמנוהל מעקב אחראי מצבה הפיננסי האמיתי כפי שהנתבעים עצמם מודים.

יתרה מכך, לטענת התובעות, אף הנתבעים מודים בסיכומיהם כי ממילא לא התקיים התנאי לביצוע תוספת ההשקעה הנוספת ובכלל זה לא התקבלה (ואף לא נדונה) החלטה בתום לב על בסיס הסכמה בקרב רוב ה- "Qualified Members" (כהגדרתם במסמך הכוונות) ולפיה החברה זקוקה להשלמת ההשקעה לצורך פעילותה, וכן לא הוצג מסמך בקשה מטעם החברה עליו חתומים למעלה מ- 50% מה- Qualified Members. . אשר לטענה ולפיה מדובר במנגנון טכני פרוצדורלי, טוענות התובעות כי מדובר במנגנון שהוא פרי משא ומתן ספציפי בין הצדדים, אשר אף שונה במהלכו ומשכך אין כל מקום לבטלו. יתרה מכך, לטענת ן להלכה ולמעשה יוצרים הנתבעים שעטנז עת הם מבקשים לקבל חלק מתנאי מ כתב הכוונות אשר נוחים להם, בשעה שהם מתכחשים לתנאים האחרים.

נוסף על כך, מכחישות התובעות את הטענה כי טרפדו עסקת מכירה לצד ג'- טענה אשר לדידן ממילא נזנחה על ידי החברה במסגרת הסיכומים. בבחינת למעלה מן הצורך מציינות התובעות ממילא כי לא היה להן כל אינטרס לטרפד עסקת מכירה לצד שלישי אלא להיפך - היה להן אינטרס ברור למציאת פתרון מסחרי במסגרתו יושב להן כספן ללא צורך בנקיטת הליכים משפטיים.
מבלי לגרוע מן האמור, טוענות התובעות כי יש לדחות את התביעה האישית כנגד יסעור אשר מבוססת כל כולה על הטענה ולפיה מסר הוא מצגי שווא אופטימיים וזאת, בשעה שהתחוור כי המצגים אשר הציג הם המצגים אשר הוצגו לו. יתרה מכך, נטען כי לא הובהר כיצד הטענות הנטענות, גם לו היו נכונות, מקימות אחריות של יסעור ביחס לסכום האופציה.
לאור כל האמור לעיל, טוענים הנתבעים שכנגד כי דין התביעה שכנגד להידחות.

דיון והכרעה;

במספר דיוני הוכחות אשר התקיימו בהליך, העידו מטעם התובעות: ביום 11.3.18 מר מרק זלצמן; ביום 27.3.18 מר אבנר יסעור ורו"ח עופר אלקלעי - אשר מונה כמומחה על ידי בית המשפט של הפירוק לבחון את נסיבות קריסתה של הנתבעת 2; ביום 10.4.18 מר צבי בארינבוים. מטעם הנתבעים העידו: ביום 10.4.18 מר מיכאל גוטמן ; ביום 12.4.18 מר סמי ווהב ומר רון בנבנישתי וביום 21.6.18 העיד מר ירדן רוזנברג.

בסיום ההוכחות, נקבע כי הצדדים יגישו סיכומיהם בכתב ובהתאמה הוגשו סיכומי התובעות, סיכומי הנתבעים וכן, הוגשו סיכומי תשובה מטעם התובעות.

כהערת עריכה אציין כי פרוטוקולי הדיון הוקלטו ולצדדים, כמו גם לבית המשפט, הופקו עותקים פיזיים של הפרוטוקולים על ידי חברת ההקלטה. נוסף על כך, "נשתלו" הפרוטוקולים בתוך התיק הממוחשב. אלא, שבעת שתילת הפרוטוקולים המתומללים, חל שינוי במספרי העמודים אל מול המספרים בתמלול המודפס. כיוון שכך, הנני מוצאת להבהיר כי ההפניות בפסק דין זה הן למספרי העמודים והשורות כפי שהם בתיק הממוחשב ולא בעותקים הפיזיים של הפרוטוקולים כפי שנמסרו לצדדים. למען תנוח דעתם של הצדדים, בעת קריאת טענותיהם, בחנתי הפניותיהם גם בעותקים הפיזיים.

אקדים אחרית לראשית- לאחר ששמעתי את כלל העדויות, בחנתי את כלל הראיות כפי שהונחו לפני בית המשפט ושקלתי את כלל טענותיהם של הצדדים- עובדתיות ומשפטיות, נחה דעתי כי דין התביעה להתקבל ודין התביעה שכנגד להידחות ולהלן, יפורטו טעמי.

אציין תחילה כי עיון בטענות הצדדים מעלה שב"קליפת האגוז", שתיים הן השאלות המרכזיות אשר יש להכריע בהן. השאלה הראשונה נסבה על המשמעות אשר יש לייחס למסמכים אשר נחתמו על יד י הצדדים- קרי הסכם ההלוואה ומכתב הכוונות ובכלל זה בפרט - לבחון האם מדובר במסמכים אשר תוכנם מלמד על כוונתם האמיתית של הצדדים או שמדובר במסמכים למראית עין, באשר כוונתם האמיתית של הצדדים הייתה, כבר בשלב בו נחתמו המסמכים, להתקשר בעסקה להשקעת הכספים. השאלה השנייה היא האם במסגרת המשא ומתן , קודם לחתימה על המסמכים האמורים, פעלו הנתבעים באופן אשר היה בו בכדי להציג מצגי שווא לתובעות, להטעותן ואפילו לרמותן כך, שגם ככל שגמרו הצדדים בדעתם להתקשר, כבר בשלב זה, בהסכם השקעה מחייב, הרי שנפל פגם במערכת ההסכמית באופן אשר יש בו בכדי להוביל לבטלותה ומשכך, לזכות את התובעות בהשבת הכספים אשר הועברו על ידן או לחילופין לתובעות קמה הזכות לשיפוי בגין נזקיהן כלפי הנתבעים. תשובות לשאלות אלו יש בהן בכדי להשליך גם על התביעה שכנגד באשר ככל שיקבע שבין הצדדים לא נכרת הסכם מחייב ובכלל זה בפרט כי מכתב הכוונות אינו מחייב את הצדדים, הרי שלכאורה ברי כי החברה אינה זכאית לתוספת השקעה אשר מקורה במסמך זה. זאת ועוד, ככל שיקבע שנפל פגם בכריתת המסמכים, גם בכך יש כדי להשליך על התביעה שכנגד הואיל וגם היא מושתתת על מ כתב הכוונות ומשכך, גם בקביעה בדבר בטלותו יהא בכדי להוביל לדחיית כל תביעה מכוחו.
משהוצבו השאלות אשר יש לברר אפנה להלן לבחינתן בראי הראיות אשר הוצגו לפני והדין החל על העילות עליהן מושתתות טענות הצדדים.

קיומם של יחסי האמון בין הצדדים;
קודם לבחינת השאלות המרכזיות לדיון, כפי שהונחו לעיל, הנני מוצאת לבחון את טענת התובעות ולפיה בין הצדדים קיימים יחסי אמון מיוחדים וזאת על רקע היכרות חברית ומקצועית מוקדמת בין יסעור מחד ובין גוטמן ורוזנברג מאידך. בחינה מקדמית זו, נדרשת לטעמי וזאת, הואיל והנני סבורה כי הכרעה וקביעה ולפיהן קיימים יחסי אמון מיוחדים בין הצדדים, יש בהן בכדי להשליך על ההכרעות בשאלות המוצבות בפני בית המשפט לגופן ויש בהן בכדי לעבור "כחוט השני" בדיון אשר יערך להלן.
כרקע לדברים, יצוין, כי אין חולק שהחברה הוקמה על ידי מספר חברים קרובים, וביניהם רוזנברג וגוטמן. בין בעלי מניותיה של החברה נמנים גם חברים ומכרים רבים של יסעור וביניהם מר שי בן יצחק (להלן: "בן יצחק"), מר מיקי פלמון ומר אסף זמירלי. דרך חבריהם המשותפים הכיר יסעור אף את רוזנברג (ראו עדות יסעור החל מעמוד 132 שורה 29 – עד עמוד 134 שורה 14 לפרוטוקול הדיון מיום 27.3.18). גם בין יסעור לגוטמן הייתה היכרות מוקדמת, הן על רקע עסקי והן על רקע חברי. בהקשר זה הרי שגם גוטמן אישר בחקירתו כי השניים מכירים עוד משנת 2005 (ראו עמוד 309 שורות 17-31 לפרוטוקול הדיון מיום 10.4.18),(ובמאמר מוסגר אציין כי בכך סתר את האמור בסעיף 10 לתצהירו לפיו ההיכרות בינו לבין יסעור נוצרה רק בשנת 2012 דרך בן יצחק) .

מתוך הראיות עולה כי היכרותו של יסעור את בעלי המניות דלעיל של החברה וידיעתו כי השקיעו בחברה גרמה להתעניינותו לגבי השקעה בחברה (ראו עדותו של יסעור בעמוד 135 שורות 7-12 לפרוטוקול הדיון מיום 27.3.18). אין חולק כי בסבב השקעה אשר נערך בנובמבר 2012, בו נטל חלק בן יצחק, התעניין גם יסעור בהשקעה בחברה ואולם, לאחר שהועבר אליו מידע על ידי גוטמן, החליט יסעור שלא לעשות כן. בהמשך לכך, חודש הקשר בין יסעור לבין גוטמן חודש בחודש מרץ 2013 , משיסעור רצה לתכנן הפלגה משפחתית בים האדריאטי ומכיוון שידע שגוטמן עשה בעבר טיול דומה הוא פנה אליו והם אף ניהלו מספר שיחות חבריות בנושא (ראו לעניין זה תכתובת בין יסעור לגוטמן אשר הובאה כנספח 2 לתצהירו של יסעור) . בין לבין החל יסעור להתעניין שוב בהשקעה בחברה ופנה לגוטמן בנושא וכפועל יוצא מכך, התנהל בין הצדדים המשא ומתן אשר עומד במרכזו של הדיון בתיק זה.
כאמור, טוענות התובעות כי ברקע למשא ומתן זה, האופן בו התנהל וההסכמות אליהן הגיעו הצדדים, עמדו היכרותם המוקדמת של הצדדים ויחסי האמון ביניהם. כך, לעניין זה העיד יסעור כי הסכים להעביר את הכספים ללא הליך מסודר של בדיקת נאותות, כפי שהוא פועל בדרך כלל , רק בשל היכרותו הקודמת ויחסי האמון שלו עם גוטמן ורוזנברג. בהקשר זה העיד יסעור החל מעמוד 160 שורה 17 ועד לשורה 11 בעמוד 161 לפרוטוקול הדיון מיום 10.4.18 כי:
"ת: אנחנו צריכים להתחייב שאוקי, אנחנו אלה שניתן את החצי מיליון דולר. לא חשבתי באותו זמן, עשו לי את שיטת הסלאמי, עבדו עליי. לא חשבתי שאני אגיד לו אוקי אני משקיע ואז קח חצי מיליון דולר, בחיים לא העברתי כסף לפני סוף Due diligence אחרי עשרות עסקאות סיפרתי לך, ישבנו בישיבה אצל צביקה ברנבוים עשרות פעמים מוצלחות, EY נותנים את ההרצאה שלהם בליווי כזה מסמך, אני נותן את ההרצאה שלי, כנעני נותן את ההרצאה שלו ואז אנחנו עושים ישיבה ומחליטים האם חותמים על הסכם ההשקעה ומעבירים את הכסף. פה זה היה תהליך שרצינו לעשות. אחר כך עם סיפורים ובגלל שהאמנתי באנשים האלה כמו שאני מאמין היום בשי בן יצחק, אחר כך התחילו אמרו לנו עם סיפורים ותירוצים לגרום לנו לתת להם את ההלוואה הזאת, בעצם להעביר את הכסף לפני התהליך המסודר שעשינו. אני בתמימותי טעיתי, עבדו עליי, אני חייב להודות בזה. טעיתי שהאמנתי.
ש: לא נראה לי שאתה כל כך נאיבי שעד כדי כך הטעו אותך בדבר כזה.
ת: אז למה העברתי את הכסף בלי Due diligence, בלי תהליך מסודר שעשינו אותו עשרות פעמים תמיד?
כב' השופטת: למה באמת?
עו"ד רזין: למה?
ת: אני רוצה לספר. זה אנשים מכובדים, בסדר? רוזנברג היה בכיר בחברת '888', חבר טוב של שי, חבר מעגל שלישי שלי, האמנתי בהם מאוד. כמו שאני לא מאמין באנשים שאני עושה איתם עסקאות, סתם כי רוב העסקאות שאני קונה זה אנשים שאני לא מכיר. ולא היה לי בכלל ספק שמה שכתוב פה נכון, זאת אומרת אם היית אומר לי יום אחרי שפגשתי אותם שמע הם מרמים אותך, מה שהם כותבים פה כרווח תפעולי זה בכלל לא רווח תפעולי, זה הכנסות, בוא נקצין. הייתי אומר לך עזוב, ירדן אומר. אז באותו שלב עוד לא ידעתי בכלל על הרבה דברים אחרים שאפילו אם הטבלה הזאת היתה נכונה, למרות שתיכף."
(הדגשות שלי – ל.ב.)

תימוכין לקשר ולאמון אשר נתנו נציגי התובעות בנתבעים, ניתן למצוא גם בהודעת דואר אלקטרוני מיום 13/5/13, במסגרתה העביר עו"ד כנעני את הבקשה של רוזנברג לקבל את הכסף, כבר באותו סוף שבוע וכן, פירט את המתווה במסגרתו יועבר הכסף כהלוואה. באשר למתווה זה ציין כנעני מפורשות ש:"מהכרות עם חלק גדול מבעלי המניות, אני מרגיש נוח ללכת לפתרונות שלא היית ממליץ עליהם במקרים אחרים..." על הודעה זו משיב זלצמן: " למרות שדברך כלל לא מתאים לנו לעבוד בצורה כזאת (ובעיקר לך לא מתאים), בגלל שאבנר מכיר את האנשים ואינו חושש להעביר את הכסף לפי נשיש הסכם השקעה חתום (אבנר תתקן אותי אם אני טועה), אני אזרום עם הצעתך." ותשובתו של יסעור לכך היא: " כן. זה אנשים טובים. טובים. " על אמירתו זו האחרונה, העיד יסעור בעדותו בעמוד 163 שורות 20-34 כדלקמן:
"ת: אני אמרתי ושמתי ויותר מזה, נשאלו בינינו השאלות וגם יש איזשהו מייל ששלחתי לצביקה ומארק, אני חושב שהוא במוצגים, שאני כותב להם זה אנשים טובים טובים. מה התכוונתי? בלב, א' – ברור שהם לא ירמו אותי, ב' – שדיברנו על זה, לא נרצה – הם יחזירו לנו את הכסף. מה, ירדני ייקח לי 800,000 דולר ולא יחזיר לי? לא יכולתי להאמין לדבר כזה. זו הכוונה שלי היתה. זאת אומרת כשנתנו את ההלוואה, אוקי, שימו ב'סאיסק', שימו בזה, עד שנעשה בדיקת נאותות, תראה, בעסקת 'אקסל מדיה' לקח לנו 9 חודשים מחתימת ה-LOI עד שהשקענו. בדרך כלל זה לוקח לנו בין שלושה חודשים לחמישה חודשים. אמרתי בסדר, אז יהיה להם את הכסף, הכי הרבה החברה תמשיך לצמוח, ארצה את הכסף חזרה – ירדן רוזנברג יחזיר לי, וגם ירדן יעיד שבאתי אליו לשיחה שם עם חיוך ביום שביקשתי את הכסף חזרה, כי היה ברור לי שאומרים לי טוב, אחי, אתה לא רוצה להיות שותף שלנו? קח את הכסף. כשהם אמרו לי שזה ככה אני לא האמנתי."
(הדגשות שלי – ל.ב.)

יתרה מכך, תימוכין לקשרים האישיים בין הצדדים, ניתן אף למצוא בעדותו של גוטמן, אשר העיד כי לא עיין כלל בנוסח מכתב הכוונות ובכלל זה לא שם דעתו לכך שכתוב בו שהוא לא מחייב כי:
"כמו שהסברתי לך רמת החברות והקשרים והדרך שהעסקים נוהלו מבחינתי השיחה איתו בסכומים שסוכמו ככה עד אותו יום כל הכספים נכנסו לחברה. והחלק המשפטי אני מספר לך שוב שהפתיע אותי בכלל שזה הולך ויש LOI וניירת, זה משהו שהפתיע אותי שהוא קורה, זה היה שונה מאשר הדרך שעד היום, עד אותו רגע הדברים התנהלו." (עמוד 435 שורות 14-21 לפרוטוקול הדיון מיום 10.4.18).

בנסיבות אלו ולאור האמור, הנני מוצאת לקבוע כי בין הצדדים שררו יחסי אמון מיוחדים, המבוססים על היכרות מוקדמת שלהם וחברים משותפים.

ההתקשרות בין הצדדים- עסקת הלוואה או עסקת השקעה?
לית מאן דפליג, שכוונת הצדדים הייתה להתקשר, בסופו של יום, בעסקת השקעה. עוד אין חולק כי – בהתאם למפורט בסעיף 4 לעיל - בפועל נחתמו בין הצדדים ביום 22.5.13 שני מסמכים- האחד הסכם ההלוואה והשני, מכתב הכוונות. יתרה מכך, גם הנתבעים מסכימים שהמסמכים כלשונם אינם תומכים בטענתם ולפיה מדובר בהשקעה אשר הושלמה. בהקשר זה, הרי שגם הנתבעים מודים שככל שבוחנים את המסמכים, במנותק ומבלי להידרש לכוונות הצדדים אשר עמדו בבסיסם, לפנינו- הסכם הלוואה – המגבש תנאים של הלוואה אשר להשבתה זכאיות התובעות ואשר יש לו לכאורה תוקף מחייב ומכתב כוונות – המגבש תנאים של השקעה ואולם, במסגרתו נקבע מפורשות כי הוא לא מחייב וכי בין הצדדים עתיד להיחתם הסכם מפורט.
על מנת להתגבר על הקושי הנובע מלשונם המפורשת של המסמכים ועל מנת להידרש לנתונים חיצוניים להסכמים אלו ובכלל זה לראיות בדבר כוונת הצדדים להסכמים, טוענים הנתבעים כי הסכם ההלוואה אינו אלא הסכם למראית עין וזאת, הואיל וכוונתם האמיתית של הצדדים הייתה להתקשר בהסכם השקעה וזאת, בהתאם לתנאים המפורטים במכתב הכוונות. באשר לטענתם זו של הנתבעים, אקדים ואציין כי התובעות טוענות - בצדק- שהואיל וגם במסגרת מסמך הכוונות נקבע כי הוא לא מחייב, הרי שלכאורה לא די בקביעה ולפיה הסכם ההלוואה הוא הסכם למראית עין, אלא שיש גם מקום לקבוע שהקביעה המפורשת כאמור במסגרת מכתב ההבנות אף היא "למראית עין". כך או כך, יש לבחון טענות הצדדים והראיות אשר הובאו על ידם בראי הדין הנוגע להסכמים למראית עין.

הסכם למראית עין – מבחינה נורמטיבית;
סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן : "חוק החוזים") הדן בחוזה למראית עין קובע כך:
"חוזה שנכרת למראית עין בלבד – בטל; אין בהוראה זו כדי לפגוע בזכות שרכש אדם שלישי בהסתמכו בתום לב על קיום החוזה."

בע"א 3642/11 הדר כהן נ' סמיר גטאס (3/3/14) (להלן: " עניין כהן") (בעמודים 6-7 לפסק הדין), ריכז בית המשפט העליון (מפי כבוד השופטת חיות כתוארה אז) את ההלכות באשר לחוזה למראית עין וקבע כי חוזה למראית עין הוא חוזה בו מסכימים ביניהם הצדדים, כלפי חוץ , על הסדר משפטי מסוים, בעוד שכוונתם האמיתית שונה. בחוזה כזה מתקיים חוסר התאמה מכוון בין הצהרת רצון הצדדים המשתקפת כלפי חוץ בחוזה שכרתו, ובין רצונם האמיתי והסמוי שלא לתת לאותו חוזה תוקף מחייב. עוד נקבע באותו העניין, כי בטלות חוזה למראית-עין, מתוקף סעיף 13 לחוק החוזים , מבטאת את העיקרון לפיו אין לתת תוקף מחייב לחוזה פיקטיבי וזאת, משעה שמלכתחילה לא היה לו כל תוקף ביחסים בין הצדדים שהתקשרו בו. פער זה בין רצונם האמיתי של הצדדים לבין המצג הנשקף מהחוזה, תהא אשר תהא המטרה שניסו הצדדים לחוזה כזה להשיג אשר תהא – תוצאתו בטלות.

במסגרת הפסיקה נעשתה הבחנה בין חוזה למראית עין בסימולציה מוחלטת, כאשר לא מסתתרת מאחוריו עסקת משפטית כלשהי בין הצדדים , לבין חוזה למראית עין בסימולציה יחסית, כאשר מסתתרת מאחוריו עסקה משפטית אחרת בין הצדדים. כך, בהקשר להבחנה זו נפסק בע"א 630/78 ביטון נ' מזרחי, פ"ד לג(2) 576, 582 (להלן: " עניין ביטון") כי:
" במקרה הראשון – סימולציה מוחלטת – קיימת חזות חיצונית של חוזה הבא להכניס שינוי במצב המשפטי בו היו נתונים הצדדים בטרם נכרת החוזה . בעוד שכוונתם האמיתית של הצדדים היא כי המצב המשפטי שהיה בתוקפו בטרם נעשה החוזה למראית עין ישאר בעינו. זהו מצב הדברים ,כאשר ראובן ושמעון עושים למראית עין חוזה לפיו ראובן מוכר נכסיו לשמעון. למעשה מסתבר שהדבר נעשה כדי ליצור רושם כלפי נושיו של ראובן שהוא משתחרר מנכסיו. לאמיתו של דבר ,ראובן נשאר בעל הנכסים. במקרה השני- סימולציה יחסית- קיימת חזות חיצונית של חוזה פלוני, כאשר מאחוריה מסתתר הסדר שונה בין הצדדים. במצב דברים זה קיימת, אפוא, שתי עסקאות משפטיות בין הצדדים. האחת הגלויה , זו שלמראית עין ואשר הצדדים כלל אינם מתכוונים לבצעה, והאחרת הנסתרת, אותה מתכוונים הצדדים לבצע. עסקה נסתרת זו יכולה להיות שונה במהותה מהעסקה הגלויה, כגון שהעסקה הגלויה היא עסקת מכר ,ואילו העסקה הנסתרת היא עסקת מתנה. אך יתכן גם כי העסקה הנסתרת זהה במהותה לעסקה הרגילה ,אך שונה ממנה בתנאיה..."
(ראו גם ע"א 4305/10 אילן נ' לוי (9.5.2012)).

על מנת לקבוע האם הסכם הוא הסכם תקף או שמא הסכם למראית עין, יש להתחקות אחר כוונתם האמיתית של הצדדים בעת כריתת החוזה ולבחון האם ההסכם אכן משקף את אותה הכוונה, אם לאו. התשובה לשאלה זו היא תשובה שבעובדה הנלמדת ממכלול נסיבות המקרה, והנטל להוכיח כי חוזה נכרת למראית עין מוטל על שכמו של מי שטוען לאי-אמיתות החוזה. (עניין כהן הנ"ל בעמוד 7 והאסמכתאות הנזכרות שם).
אשר לרמת ההוכחה הנדרשת לביסוס טענת חוזה למראית עין נקבע כי, בדרך כלל, בעל דין המייחס לצד שכנגד עריכת חוזה פיקטיבי מעלה כנגדו טענה קשה, העשויה להגיע אף כדי ייחוס מרמה או מצג כזב. כיוון שכך ככלל, לאור מהות טענות אלו שנילווה להן, על פי רוב סממן של חוסר ניקיון כפיים, הרי שטענות אלו טעונות רמת הוכחה נכבדה לצורך ביסוסן, באופן התואם את רצינותה וחומרתה של הטענה הנטענת. בכלל זה על הטוען שחוזה הוא למראית עין ובטל להביא ראיות שמשקלן סגולי הן במבחן הכמות והן במבחן הרצינות (ע"א 3725/08 ‏ ניסים חזן נ' אריק חזן (3/2/11)).

בשים לב לתנאים כפי שפורטו, האם הרימו הנתבעים את הנטל להראות כי הסכם ההלוואה הוא הסכם למראית עין וכי על אף החתימה על הסכם ההלוואה, נקשרה בין הצדדים, להלכה ולמעשה, עסקת השקעה?
קודם לסקירת הראיות אשר הוצגו מזה ומזה, הנני מוצאת להבהיר כי אף לא אחד מהצדדים טוען שתכלית החתימה על ההסכמים במתכונתם הייתה תרמיתית. קרי, אין חולק בין הצדדים שלא היו כוונות מרמה או חוסר תום לב בחתימה על ההסכמים כפי שנחתמו. זאת ועוד, בשונה ממקרים רבים אשר נדונו בפסיקה (ואשר חלקם הובאו לעיל), התכלית לא הייתה להסתיר כוונות אמיתיות מצד שלישי (כגון נושים) או על מנת להתחמק מתשלום מיסים. אלא, שלעניין זה, תמימי דעים הצדדים כי תכלית החתימה על ההסכמים במתכונתם לא הייתה מתוך כוונה לשרת מטרה שאינה חוקית. יחד עם זאת, חלוקים כאמור הצדדים בשאלה מהי התכלית בעטיה נחתמו ההסכמים במתכונתם- האם כטענת התובעות - הואיל וטרם הבשילו התנאים לחתימה על הסכם מפורט ומחייב ובכלל זה טרם הוסדר המבנה האירגוני במסגרתו ייחתם ההסכם וכן, טרם בוצעו כל הבדיקות הנדרשות לשם כך . או כטענת הנתבעים- הואיל וטרם הוסדר המבנה האירגוני בלבד, נושא אשר הוא במהותו טכני (כך נטען) ואשר אין בו בכדי לשלול גמירות דעתם של הצדדים להתקשר, כבר באותו שלב, בעסקת השקעה. כיוון שכך, קרי הואיל והצדדים אינם טוענים טענות אשר בבסיסן מרמה או חוסר תום לב, הרי שאינני סבורה כי יש להטיל על הנתבעים נטל מוגבר לשם הוכחת טענתם. ודוקו- אין באמור בכדי לשלול קיומו של נטל נכבד המוטל על הנתבעים, הטוענים כנגד מסמכים כתובים וחתומים, להוכיח כי למרות זאת התכוונו הצדדים להתקשר בעסקאות אשר שונות מאלו אשר מצאו ביטוין בכתובים.

משהובהר האמור, אפנה לבחינת הראיות אשר הוצגו על ידי הצדדים לגופן ובאשר לאלו אקדים ואציין כי ראיות – לכאן ולכאן - קיימות בידי כל אחד מן הצדדים.

כך, מצדו האחד של המתרס, קיימות והוצגו ראיות אשר יש בהן בכדי לתמוך בטענת התובעות ולפיהן חזות המסמכים כפי שהיא , מעידה על כוונות הצדדים לאותו מועד. ראש וראשונה, מפנות התובעות, לעניין זה, להסכמים עצמם – הסכמים אשר נכרתו בין אנשי עסקים, לאחר קיומו של משא ומתן ואשר תוכנם מדבר בעד עצמו. בהקשר זה ובמיוחד, יש ליתן את הדעת לכך, שגם לו אלך עם הנתבעים כברת דרך ואקבע כי אמנם החתימה על הסכם ההלוואה, הייתה מטעמים טכניים בלבד והואיל וטרם הוסדר נושא מבנה הגורמים המשפטיים אשר יחתמו על הסכם ההשקעה, נותרת התהייה מדוע צוין גם על מכתב הכוונות כי הוא נעדר תוקף משפטי מחייב (non-binding)? תשובה לתהייה זו, לא הייתה בפי העדים מטעם הנתבעות, כאשר עומתו איתה. כך, לעניין זה העיד, גוטמן, בעמוד 434 שורה 3 כי: "אין לי מושג לצד המשפטי למה זה נכתב כמו שזה נכתב." עוד העיד כי כלל לא נתקל בנושא של ה:"binding או non binding" בהקשר לנושא מסמך הכוונות (עמוד 435 שורות 14-15 ). עוד השיב, במענה לשאלה האם ביקש לשנות זאת, שהוא לא דרש כלום (עמוד 435 שורה 24) ונוסף על כך לאחר שאישר שבכל מקרה של סתירה בין ההסכמות לבין המסמכים פנו אליו, הוא השיב, במענה לשאלה האם הכיתוב " non-binding"" מהווה סתירה לסיכום העסקי ש:" כנראה שהם חשבו שלא, לא חזרו אליי בנושא הזה" (עמוד 437 שורות 10-16). זאת ועוד ווהב העיד כי כשראה שכתוב שמסמך הכוונות הוא "non-binding", הוא הופתע מאוד כי זה היה בניגוד למה שידע שהולך לקרות, הוא שאל את עו"ד רוזנברג בנוגע לכך וזה הסביר לו שזה משהו זמני ואולם הוא התייחס לכך כאל נושא פרוצדורלי. יחד עם זאת, אישר שאמנם חתם על משהו שהוא הפוך וסותר את טענתו זו (ראו עדותו החל מעמוד 570 בשורה 15 ועד לעמוד 571 בשורה 13).

זאת ועוד, תימוכין נוסף לטענה ולפיה מדובר בהסכם הלוואה תקף ולא למראית עין וכי כך ראו התובעות את פני הדברים וזה היה הלך רוחן ביחס להעברת הכספים לחברה - ניתן למצוא בהודעת דואר אלקטרוני מיום 13/5/13 מעו"ד כנעני ליסעור, בארינבוים וזלצמן ביום 13.5.13 (נספח 14 לתצהיר יסעור) כדלקמן:
"[...]
ראו את החומר שהעביר אליי ירדן, ובמיוחד את בקשתו/שאלתו ביחס להעברת כסף בסוף שבוע זה.
הכדור אצלכם, אבל אני רוצה להעיר שמהכרות עם חלק גדול מבעלי המניות, אני מרגיש נוח ללכת לפתרונות שלא היית ממליץ עליהם במקרים אחרים. חשוב לי שתדעו שהמבנה של החברה לא יהיה גמור בשבועיים הקרובים ולכן בעייתי מאוד ולא אפשרי לחתום על הסכם השקעה. עם זאת, אני עדיין חושב שכדאי להתאמץ וללכת לקראתם ומציע לחשוב על הפיתרון הבא:
עד ליום ראשון הקרוב (לכל המאוחר) וככל וניתן עוד השבוע, יחתם מכתב כוונות לא מחייב וקצר שמגדיר את התנאים הכללים בעיסקה (על בסיס המייל של אבנר בעניין).
במקביל לחתימת מכתב הכוונות, יחתם הסכם הלוואה קצר לחברה הנוכחית שלהם, כאשר הלוואה תהיה לחודש ימים, כאשר היה ומאיזו שהיא סיבה (בלתי סבירה), לא נשלים את הסכם ההשקעה והמבנה תוך חודש ימים, ניתן יהיה לקרוא לכסף חזרה.
ביום שני הקרוב יועבר הסכום המוסכם על בסיס הסכם ההלוואה האמור. " [ההדגשות שלי ל.ב.]
עינינו הרואות- ראשית, מובהר מתוך הודעה זו שבבסיס ההתקשרות בעסקה במתכונתה עמדה פנייה של ירדן להעברת הכסף כבר באותו סוף שבוע. זאת ועוד, מובהר כי הפתרון המוצע הוא פתרון הנובע רק מהרקע המיוחד של היכרות הצדדים ויתרה מכך, מצוין מפורשות כי ניתן לקרוא לכסף בחזרה בכל מקרה בו לא יושלם הסכם ההשקעה מכל סיבה שהיא. קרי מתוך הדברים עולה שהסכם ההשקעה טרם נחתם לא רק בגלל הבעיה המבנית ויתרה מכך, כי ניתן לדרוש את הכסף בחזרה בכל מקרה בו לא ייחתם הסכם ההשקעה מכל סיבה שהיא ולא רק כפועל יוצא מכך שלא יוסדר הנושא המבני.
חיזוק נוסף לכך שהיה מדובר בהסכם הלוואה ושלא הסתיימו הליכי הבדיקות וכן לא הוסכם על כל התנאים לצורך חתימה על הסכם מפורט, ניתן למצוא בהודעת דואר אלקטרוני אשר שלח רוזנברג לעו"ד כנעני ביום 23.5.13 (יום לאחר חתימת מסמכי ההלוואה) במסגרתה כתב: "אודי.. בנוגע להסכם בעלי המניות אני מבקש להיצמד לטיוטה שאנחנו הכנו מכיוון שזה הבסיס לכל ההשקעות עד עתה ולא נראה לי הגיוני להתחיל לקבל הערות על הסכם חדש מכל המשקיעים האחרים." (ראו מוצג 54 למוצגי הנתבעים). מהודעה זו עולה כי רוזנברג ידע שההסכם עם בעלי המניות יצורף להסכם בין הצדדים, וציפה כי הוא יקבל הערות התובעות להסכם זה ו אף בכך ניתן למצוא תימוכין לכך שידע שטרם הסתיים המשא ומתן לקראת החתימה על הסכם ההשקעה המפורט.
יתרה מכך, רוזנברג הוסיף והעיד כי ידע שאמור היה להיות עוד הסכם ויתרה מכך, שהם העבירו טיוטה וחיכו להערות. זאת ועוד, עת נשאל מה היה קורה אם היה חוסר הסכמה קודם לחתימה על הסכם זה, הוא השיב שהוא מניח שהיו פותרים חוסר הסכמה זה במשא ומתן (ראו עמ' 667 שורות 12-31 לפרוטוקול הדיון מיום 21.6.18). קרי, רוזנברג אישר בעדותו ששלב המשא ומתן טרם הסתיים וכי המשיך להתנהל משא ומתן לקראת החתימה על הסכם מפורט.
תימוכין נוסף לאמור, קרי לכך שהמסמכים כפי שנחתמו אינם מהווים התקשרות בעסקת השקעה מוגמרת, ניתן אף למצוא בהודעת דואר אלקטרוני מיום 8/5/13, אשר הועברה מעורך הדין רוזנברג למספר מכותבים מבין הנתבעים וביניהם גם לבנבנישתי ולרוזנברג (ההודעה הוגשה וסומנה כת/1), במסגרתה ריכז עו"ד רוזנברג את הנקודות המרכזיות אשר הועלו בפגישה בינו לבין עו"ד כנעני. בין היתר נכתב בהודעה זו:
"current financial situation – they mentioned that in the agreement they will ask for a representation regarding the debts of the company. They are aware of the shareholder loans but they want to know if there are additional debts"
אשר לדרישה זו - קרי לדרישה לשיקוף פרזנטציה (מצגת) של חובות החברה בהסכם – הרי שאין חולק כי מצגת בדבר יתרת החובות העדכניים של החברה, מעולם לא הועברה לתובעות. קל וחומר – והדבר עולה מפורשות מהמסמכים אשר נחתמו – שאין בה סכם ההלוואה או במכתב הכוונות אשר נחתמו בפועל כל שיקוף למצגת כאמור. העדרה של מצגת זו, אף בו יש בכדי לתמוך בטענה ולפיה הליכי הבדיקות לא הסתיימו וכי לא הועבר כל המידע אשר נדרש על ידי התובעות. במאמר מוסגר אציין כי יום לאחר העברת דרישה זו, הועבר על ידי רוזנברג דו"ח הנכסים וההתחייבויות ואולם, הנתבעים עצמם טוענים – באשר לדו"ח זה – כי אין הוא משקף את מצב חובותיה הכולל של החברה, כי אף התובעות היו צריכות לדעת שאין הוא כולל את כל חובותיה של החברה ויתרה מכך, כי במועדים הרלוונטיים לא הייתה להם ידיעה בדבר מצב חובותיה הכולל של החברה. קרי, גם מתוך טיעון זה של הנתבעים עולה ברורות שדרישה זו לא התקיימה במועד החתימה על המסמכים, עובדה אשר כאמור אף בה יש בכדי לחזק הטענה ולפיה לא הושלם הליך הבדיקה ואיסוף החומר הרלוונטי על ידי התובעות.
התובעות מוסיפות וטוענות כי הסיבה בעטיה נוצרה הפרוצדורה של חתימה על הסכם הלוואה הגם שטרם הושלמו הליכי הבדיקות והתגבשה בכללותה עסקת ההשקעה, הייתה לחץ אשר הופעל כלפיהם מצידם של הנתבעים להעביר את הכסף במהירות וזאת, תוך שרוזנברג מציג מצג ולפיו החברה נדרשת לכסף בהקדם לשם הליך הרגולציה (ראו עדותו של זלצמן בעמוד 50 שורות 30-34 ובעמ וד 53 שורות 6-7 לפרוטוקול הדיון מיום 11.3.18 ועדותו של יסעור החל מעמוד 161 שורה 34 עד עמוד 162 שורה 16 וכן בשורות 23-28 ). תימוכין לטענתן זו של התובעות, קרי לכך שרוזנברג אמנם ביקש להקדים את העברת הכספים , ניתן למצוא בשתי הודעות דואר אלקטרוני מיום 9/5/13 ומיום 13/5/13 ( מוצג 10 ומוצג 11 לתיק המוצגים מטעם הנתבעים והתובעים שכנגד בהתאמה) בהן ביקש כי:
"BTW, we should try and schedule the transfer of funds by the end of next week, let me know if this is OK"
"Assuming all major issues have been dealt with, we would appreciate the transfer of investment funds by the end of the current week. Please let me know if this presents a problem"

זאת אף זאת, במסגרת חקירתו הנגדית עומת רוזנברג גם עם כך שבמסמך הכוונות לא נכתב שהוא מחייב אלא להיפך שהוא לא מחייב ומשנשאל, מדוע לא עמד על תיקון האמור כך שיקבע שהמסמך מחייב השיב (בעמוד 688 שורות 24-29):
"ת. הבקשה התקבלה. הבקשה התקבלה מאודי. לא אהבתי את זה. העליתי את זה בפני אודי. אודי אמר לי תשמע, אנחנו רוצים את זה ככה והלכתי אתו. לא עצרנו לעשות משא ומתן.
עו"ד מאיר: כי רצית את הכסף. נכון?
ת. קודם כל, החברה הייתה צריכה את הכסף. כי היה ברור לכל אורך הדרך."
עיננו הרואות, תשובתו מלמדת על שניים- ראשית על כך שהיה מודע לכך שמסמך הכוונות אינו מחייב ואף הסכים לכך. זאת ועוד, מתשובתו נמצאנו למדים כי אמנם הופעל לחץ לשם קבלת הכסף על ידי הנתבעים, באופן שהם היו נכונים לחתום גם על דברים שלטעמם לא משקפים את ההסכמות ובלבד שיוכנס כסף לחברה.

נוסף על כך, ניתן למצוא תיעוד ללחץ אשר הופעל על ידי רוזנברג להכנסת כספים לחברה במהירות, ניתן למצוא גם בהודעת דואר אלקטרוני אשר נשלחה ביום 15/5/13 על ידי עו"ד כנעני, במענה לפנייתו של רוזנברג אשר הובאה לעיל מאותו יום, במסגרתה מציע עו"ד כנעני את הסדר החתימה על הסכם ההלוואה ומכתב הכוונות וכותב בין היתר כי:
"בהנחה שנגיע לנוסח מוסכם ביום חמישי הקרוב או בשישי (אני מזכיר שאלו רק שני מסמכים קצרים מאוד ופשוטים), הכסף יועבר ביום שישי או לכל המאוחר ביום שני הקרוב. אני מקווה שזה מספיק מהר מבחינתכם ושהצעתי מקובלת עליכם" [ההדגשות שלי ל.ב.].

אציין כי התובעות מודעות לכך שבמסגרת הודעת טקסט, לאחר החתימה על המסמכים, אמנם כתב יסעור לגוטמן כי: " אנחנו שותפים" ואולם, לטענתן מדובר באמירה שנכתבה כלאחר יד בין חברים ואינה יכולה לגבור על הוראות כתובות ומפורשות. בהקשר זה האחרון ניתן אף להפנות לעדותו של יסעור (משורה 33 בעמוד 207 ועד לשורה 16 בעמוד 208) שם הוא מסביר שכאשר נקב במילה "שותפים" מבחינתו הדבר שיקף אל הלך הרוח שלו שההתקשרות תסיים בהשקעה.
יתרה מכך, התובעות מפנות לכך שהנתבעים עצמם לא התייחסו אל עסקת ההשקעה כמושלמת ובכלל זה בפרט- לא הקצו לתובעות את המניות אשר היה עליהם להקצות להן לאור עסקת ההשקעה. בהקשר זה מפנות התובעות לכך שמוצג 16 למוצגי הנתבעים המהווה לכאורה Cap Table ובו נכללות התובעות כבעלי מניות, הוא מסמך אשר קדם לחתימת ההסכמים (וזאת, הואיל והוא משקף שיעור החזקה שונה מזה שהוסכם עליו לבסוף - ראו עדותו של רוזנברג בעמוד 669 שורות 11-25 לפרוטוקול הדיון מיום 21.6.18) ומשכך, לא ניתן להתייחס אליו כמגלם זכויותיהן של התובעות לאחר החתימה על ההסכמים.
זאת אף זאת, לטענת התובעות, גם ככל שתתקבל טענת הנתבעים ולפיה לא ניתן היה להקצות לתובעות מניות בפועל, הרי שלדידן, לו אמנם היה מדובר בעסקת השקעה מושלמת, אשר בשל נושא פרוצדורלי לא לבשה "בגדי הסכם" רשמיים, היה מקום להתייחס לתובעות בפועל כאל משקיעות ובעלות מניות ובכלל זה לעדכן אותן על פעילות החברה, לזמן את נציגיהן לישיבות החברה ולשתפן בקבלת החלטות קריטיות- כל אלו לא עשו הנתבעים. נוסף על כך, גם בטיוטת ההסכם למכירת מניות החברה אשר הועברה ביום 13/10/13 מגוטמן לפטר שעימו נוהל משא ומתן למכירת החברה, במועד המאוחר למועד בו הועברו הכספים על ידי התובעות(נספח A לסיכומי התובעות) לא מופיעות התובעות כבעלות מניות בחברה. ויתרה מכך, במסמכים הנלווים להצע ת המכירה לפטר, מופיעות התובעות כ"מלוות" " Lenders " ואילו ההסכם שנחתם בין התובעות לבין החברה מופיע כ"הסכם הלוואה" (ראו מוצג 47 לתיק המוצגים מטעם הנתבעים והתובעים שכנגד).

מאידך, מצדו השני של המתרס קיימות והוצגו ראיות אשר יש בהן בכדי לתמוך בטענת הנתבעים.
כך וראשית, לעיל הובאה הודעת הדואר האלקטרוני אשר הועברה על ידי עו"ד כנעני לתובעות , התומכת לכאורה בטענה ולפיה מדובר אמנם בעסקת הלוואה וכי ככל שלא ייחתם הסכם השקעה , מכל סיבה שהיא, ניתן יהיה "לקרוא לכסף בחזרה". מנגד להודעה זו ויודגש -מיד בסמוך, העביר עו"ד כנעני הודעת דואר אלקטרוני ביום 15/5/13 אל הנתבעים (ההודעה מסומנת כמוצג 12 למוצגי הנתבעים) במסגרתה מתוארת העסקה כדלקמן:
"....1. ביום חמישי (מחר) אשלח לכם מכתב כוונות (לא מחייב) של עמוד אחד המתאר את ההסכמות העיקריות של ההשקעה (בעיקרון זה הסיכום שלכם עם אבנר עם חידודים והבהרות שלי).
2. בנוסף, אשלח הסכם הלוואה קצר מאוד לישות המשפטית הרלוונטית כרגע. ההסכם יהיה לחודש ימים ובלא כל ריבית מתוך כוונה לתת לנו את "הצידוק המשפטי" להעברת הכסף מיד, כאשר עם השלמת מבנה החברות המוסכם, יחתם הסכם השקעה ובעלי מניות קצר וההלוואה תועבר מהישות הנוכחית לחדשה (כפרעון של ההלוואה אלינו והעברה שלנו ל ישות החדשה) ברור לי שנוכל להשלים את המבנה בפחות מחודש אבל ללא ספק שזה יקח קצת יותר משבוע [...] " (הדגשה שלי – ל.ב.)
מהודעה זו עולה לכאורה כי הסיבה היחידה בעטיה לא נחתם הסכם ההשקעה כפי שהוצגה לנתבעים על ידי עו"ד כנעני - היא מבנה החברות המוסכם ויתרה מכך מובהר לכאורה, על ידי עו"ד כנעני, כי מיד לאחר הסדרת המבנה ייחתם הסכם ההשקעה. קרי בהודעה זו יש תימוכין לכך שמדובר לכאורה בעניין טכני וכי עסקת ההשקעה אמנם כבר הושלמה מבחינת פרטיה וכוונת הצדדים להתקשר בה.

נוסף על כך, כאמור טוענות התובעות כי חלק מהסיבות בעטיין לא נחתם הסכם מפורט הוא רצונן וכוונתן לערוך בדיקת נאותות לחברה. אלא, שלעניין זה, אמנם – כטענת הנתבעות - לא הוצגו כל ראיות המעידות על כך שבפרק הזמן שחלף ממועד החתימה על המסמכים ועד למועד בו עתרו התובעות להשבת הכסף אשר העבירו, ביצעו התובעות בדיקת נאותות ("Due Diligence") או עתרו להצגת מסמכים חשבונאיים נוספים על אלו שהומצאו להן עד לאותו מועד. בהקשר זה, אישר זלצמן בחקירתו הנגדית כי למיטב ידיעתו לא קיימת פנייה בכתב בדרישה למסמכים נוספים או לבדיקת נאותות (ראו עדותו בעמוד 53 שורות 12-31). בדומה העיד גם בארינבוים (החל משורה 16 בעמוד 288 ועד לשורה 5 בעמוד 289), שבפרק הזמן ממועד החתימה על המסמכים ועד למועד הדרישה להשבת הכספים לא הוצאה כל דרישה בכתב לקבלת מסמכים וכן שהוא אישית לא פנה לשם קבלת מסמכים נוספים. זאת ועוד, אמנם עלה שיסעור החל לעבוד בחברה, לאחר החתימה על המסמכים ויחד עם זאת, הובהר כי הוא עבד והתמקד בחלקים התפעוליים בחברה ואין כל תיעוד לבדיקות פיננסיות נוספ ות אשר ביצע או אשר ביקש לבצע.

נוסף על כך, עיון במסמכים אשר נחתמו מעלה כי אין בהם תיעוד לכוונה לעריכת בדיקות נוספות על אלו שבוצעו. זאת ועוד, גם בפנייתו של עו"ד כנעני מיום 15/5/13 כאמור לא מוזכרת דרישה למסמכים נוספים.

זאת אף זאת, תימוכין לכך שנקשרה בין הצדדים עסקת השקעה מוגמרת ולא הייתה כוונה לעתור להשבת כספי ההלוואה, ניתן למצוא בפנייה של עו"ד רוזנברג אל עו"ד כנעני מיום 22/5/13 (מוצג 13)במסגרת נכתב מפורשות:
"למען הסר ספק אני מבקש להבהיר כפי שעשיתי בשיחתנו אתמול כי במידה וזהות המשקיעים הסופיים תהיה שונה מזו של המלווים לא יידרש החזר הלוואה בפועל לצורך הסדרת ההשקעה, וההתחשבנויות הפנימיות יוסדרו באמצעות מסמכים בלבד".
קרי, נובע ממנה שהלך הרוח היה שההלוואה לא תוחזר בפועל.

יתרה מכך, כאמור, בין הראיות התומכות בכך שהעברת הכספים בשלב זה הייתה רק במסגרת הלוואה, הצבעתי לעיל על דחיפות אשר הוצגה בפני התובעות לקבלת הכספים בהקדם וקודם להשלמת הבדיקות, דחיפות אשר הובילה ליצירת מנגנון ביניים עד להשלמת כל ההליכים הנדרשים לשם חתימת הסכם מפורט. יחד עם זאת, מצדו השני של המתרס, הגרסה הנוגעת לדחיפות אינה נקיה מספקות. כך, כאמור נטען על ידי התובעות כי הלחץ נבע מהצורך בהפקדת סך 200,0 00 אירו לשם קידום הליך הרגולציה ו משכך, ניתן להקשות – אם אמנם נדרש רק סך 200,000 אירו באופן מיידי, מדוע הועבר כהלוואה סך של 800,000$?!

נוסף וכהשלמה לכך ניתן אף לראות, כראייה המחזקת הטענה ולפיה לא הייתה כוונה לפעול בהתאם לתנאי הסכם ההלוואה ולעתור להשבת הכספים, את העיתוי בו עתרו התובעות להשבת כספי ההלוואה. בהקשר זה, הרי שאין חולק שמועד פירעון ההלוואה, לפי המוסכם בין הצדדים, חל ביום 20/6/13 ולמרות זאת, עתרו התובעות להשבת ההלוואה רק ביום 23/6/13 וזאת, רק לאחר שקיבלו לידן דו"ח P&L הכולל נתוני חודשים אפריל ומאי ונוכחו בתוצאות הכספיות השליליות בחודשים אלו. בנושא המועדים ניתן אף לציין שנציגי התובעות אישרו בעדותם שבדיקת נאותות אורכת כשלושה חודשים וגם בעדותם זו יש לכאורה כדי לשלול קשר בין פרק הזמן הנקוב בהסכם ההלוואה- חודש בלבד- לבין הצורך בקיום בדיקת נאותות האורכת לכאורה זמן רב יותר.

הנתבעים אף מפנים לכך במסגרת תכתובת מייל מיום 21/5/13 בין עו"ד רוזנברג לבין עו"ד כנעני ההתייחסות אל התובעות היא כאל "משקיעים" ולא כאל מלוות. זאת ועוד, בהודעת טקסט אשר העביר יסעור לגוטמן, לאחר העברת הכספים, כתב יסעור לגוטמן :"זהו אנחנו שותפים :)" ואילו גוטמן ענה: "איזה יופי!! שמח מאוד שאנחנו שותפים!!!!" (מוצג 42 למוצגי הנתבעים). בהודעות אלו ניתן לראות לכאורה שגם הצדדים עצמם התייחסו האחד אל השני, לאחר העברת הכספים , כאל שותפים ולא כאל מלווים ו לווים.

כפי שפורט לעיל בהרחבה, הקביעה האם מדובר בהסכם הלוואה או בהסכם השקעה מוגמר, אינה נקייה מספקות וראיות קיימות ואף הוצגו לכאן ולכאן. יחד עם זאת, הנני סבורה כי משמונחות הראיות כפי שהוצגו ופורטו על המאזניים, נוטות אלו לכיוון גרסת התובעות וזאת, בהינתן שלטעמי, הראיות אשר הוצגו בתימוכין לכך שמדובר בהסכם הלוואה להלכה ולמעשה ולא למראית עין, הן ראיות אשר אולי כמותן דומה או זהה לאלו התומכות בטענה הנגדית ואולם, משקלן הסגולי גדול יותר מאלו של הנוגדות. בהקשר זה לדידי, ראש וראשונה לא ניתן להתעלם מלשונם המפורשת של ההסכמים אשר נחתמו ובכלל זה הן מכך שההסכם האחד הוכתר מפורשות כהסכם הלוואה ואולם, גם מכך שבמכתב הכוונות נכתב שהוא אינו מחייב – תוספת אשר לכאורה אינה נחוצה ככל שאמנם הוסכם על השקעה ואולם, לא הוסכם על המבנה של החברות אליה ן תועבר או בהן תתקבל השקעה זאת.
לכך יש להוסיף את קיומה של היכרות מוקדמת ויחסי חברות ואמון בין הצדדים מחד ומאידך לחץ אשר הופעל על ידי הנתבעים להעברת הכספים באופן מיידי – שילוב אשר הוביל ליצירת מנגנון מיוחד של מתן הלוואה, טרם סיום הבדיקות הנדרשות לשם ביצוע ההשקעה. הנני סבורה כי תימוכין לכך, קרי לכך שרק בשל יחסי האמון המיוחדים והלחץ כאמור נוצר מנגנון זה וכי מנגנון זה מהווה ביניים – ניתן למצוא באופן מפורש בראיות כפי שהובאו ובכלל זה בפרט בתכתובת שבין עו"ד כנעני לתובעות ולנתבעים.
כפי שפורט, לא נעלמו מעיניי הראיות מאידך גיסא ואולם, הנני סבורה כאמור כי אין בהן בכדי להטות את המאזניים באופן משמעותי. כך, אמנם קיים תיעוד להתייחסות באמירות של מי מבין נציגי התובעות אל הצדדים כאל שותפים ואולם, אינני מוצאת ליחס לכך משקל משמעותי, בשים לב לכך שאמנם, בסופו של יום, אין עוררין כי הכוונה של התובעות הייתה לבצע השקעה. זאת ועוד, לכך שלא בוצעו בדיקות במהלך התקופה, גם כן לא מצאתי לייחס חשיבות משמעותית וזאת, בהינתן שכעולה מת/1, הובאה דרישה למצגת פיננסית מפורטת במסגרת ההסכם, דרישה אשר הונחה ב"מגרשם של הנתבעים" ולא נענתה במועדים הרלוונטיים לתביעה וזאת, בהינתן שלאור עתירת התובעות להשבת ההלוואה , ממילא לא קודם נושא החתימה. בהקשר זה האחרון אציין גם שאף רוזנברג אישר שהועברה טיוטת הסכם להערות ולמשא ומתן אשר טרם הושלמו.
לאור האמור, הנני סבורה כי דין טענתן של התובעות לעניין זה להתקבל וכי אמנם בין הצדדים לא נקשרה עסקת השקעה, אלא שבמועדים הרלוונטיים לתביעה, נקשרה רק עסקת הלוואה. האמור נובע מנטיית המאזן לכיוון גרסת התובעות ומסקנתי מתחזקת בשים לב לכך שהנטל להוכחת הטענה לפיה המערכת ההסכמית היא למראית עין בלבד, מוטל על הנתבעים אשר בהינתן נטיית המאזן, קל וחומר שלא הרימו אותו.

משנקבע על ידי כי בין התובעות לבין החברה נכרתה עסקת הלוואה ולא השקעה, הרי שבמישור היחסים שבין התובעות לבין החברה, קמה חובה של החברה להשבת הכספים אשר הלוו לה התובעות. יחד עם זאת, בכך לא סגי והנני מוצאת לבחון הטענות הנוספות הנסבות על מצגי שווא אשר הוצגו על ידי הנתבעים וההטעיות אשר הטעו הנתבעים את נציגי התובעות וזאת, הן כמקור נוסף וחלופי לחיוב החברה בהשבת הכספים ואולם, במיוחד בהינתן שלאורם ובשים לב לכך שהכרעה בשאלה האם הוצגו או ננקטו אם לאו, כרוכה גם השאלה האם יש להטיל אחריות אישית להשבת הכספים על ידי הנתבעים או מי מהם.

ניהול משא ומתן בחוסר תום לב, הצגת מצגי שווא והטעיית התובעות על ידי הנתבעים או מי מהם;

בשאלה האם נוהל עם התובעות משא ומתן בחוסר תום לב, אשר במסגרתו הוצגו על ידי הנתבעים מצגי שווא וכן, הטעו הנתבעים את התובעות, טמונות וכרוכות מספר שאלות משנה ובכללן – האם אמנם הוצגו מצגי שווא או מצגים מטעים? האם ידעו הנתבעים, בעת העברת הנתונים והמסמכים על כך שאלו אינם נכונים או מדויקים והאם שומה היה עליהם לדעת זאת? האם אמנם טעו התובעות בפועל או שמא היה ידוע להן מצבה האמיתי של החברה, חרף המצגים אשר הוצגו או מתוך קריאת המסמכים אשר הועברו וכן, האם שומה היה עליהן לדעת מה מצבה האמיתי והן עצמו עיניהן מלראותו?
נקודת המוצא להכרעה בשאלה המרכזית על שאלות המשנה הכרוכות בה, היא קביעת ממצאים בדבר מצבה האמיתי של החברה, עובר למועדים הרלוונטיים לתביעה, מצב אשר לאורו נבחן את המצגים אשר הוצגו וכן, נבחן האם כפועל יוצא ממצגים אלו אמנם הוטעו התובעות.

אשר למצבה האמיתי של החברה, הרי שמלאכת ההכרעה בדבר מצבה של החברה, במועדים הרלוונטיים לתביעה, אינה קשה וזאת, הואיל ובמסגרת סיכומיהם פורשים הנתבעים ולהלכה ולמעשה מודים, באשר למצבה של החברה כדלקמן:
דובר בחברה צעירה בתחילת דרכה אשר טרם הגיעה לרווחיות קבועה (סעיף 172 לסיכומים);
מצבה של החברה היה שברירי לאור נתוניה הכספיים ובכלל זה נכסיה אל מול התחייבויותיה( סעיף 167 לסיכומים);
השקעה בחברה היא וולטילית ומגלמת סיכון גבוה ויש תנודתיות רבה בתוצאות החברה בכל חודש בחודשו (סעיף 164 לסיכומים);
החברה עשתה שימוש בכספים אשר הופקדו על ידי לקוחותיה לשם כיסוי הוצאותיה (סעיף 169 לסיכומים);
היקף הוצאותיה של החברה עמד על מאות אלפי דולרים והיה מצוי במגמת עליה (סעיף 166 לסיכומים);
החברה נמצאה בגירעון תקציבי ובהכרח לא הרוויחה מאה אלף דולר בחודש (סעיף 168 לסיכומים);
יש לחברה קשיי תזרים מזומנים ומשכך, היא נעזרת לשם פעילותה השוטפת להעמדת הלוואות קצרות מועד על ידי בעלי מניותיה (סעיף 171 לסיכומים).

כבר בשלב זה אציין כי נוסף על מצבה הכלכלי, הצביעו הנתבעים על קשיים שונים בהיבט התפעולי – טכנולוגי ושיווקי ואולם, הואיל וגם התובעות מודות בכך שקשיים אלו הוצפו בפניהן, הרי שאינני נדרשת לבחינתם.
עוד אינני מוצאת להידרש לטענה ולפיה החברה הייתה חברה ריקה מתוכן, הואיל וכלל פעילותה הועברה לחברת סקורפיד. בהקשר זה, הרי שהנני מוצאת לקבל הטענה ולפיה, העברת הפעילות לסקורפיד הייתה חלק משלבי ההיערכות לקבלת רישיון למסחר מאת CySec, כי הנתבעים ראו בכל קבוצת החברות כקבוצה אחת ומשכך, כי לא היה בהפרדה כאמור בכדי לגרוע מזכויות התובעות, ככל שהיו משלימות את הליך ההשקעה.
מכאן אפנה לבחון את המצגים אשר הוצגו לתובעות אל מול מצבה של החברה כפי שהוצג לעיל.

מצבה הכלכלי של החברה – האם אמנם הוצג מצג ולפיו החברה מרוויחה בכלל ומרוויחה 100,000$ בפרט?
כאמור, טוענים הנתבעים שלא זו בלבד שהחברה לא הרוויחה 100,000$ לחודש, אלא שהיא הייתה חברה גרעונית, אשר עשתה שימוש בכספי לקוחותיה ובהלוואות קצרות מועד על מנת לשמש להוצאותיה השוטפות. דא עקא, שכפי שיפורט להלן, על אף האמור, הוכח להנחת דעתי שהמצגים אשר הוצגו לתובעות היו רחוקים ממצבה האמיתי כ"רחוק המזרח מן המערב", באשר – כפי שנטען על ידי התובעות- הוצג להן מצג ולפיו החברה מרוויחה, מידי חודש, סכומים ניכרים ובחודשים הסמוכים להעברת הכספים אף הרוויחה כ- 100,000$ לחודש.

תימוכין ראשון למצג השווא כנטען על ידי התובעות, ניתן למצוא בהודעת הדואר האלקטרוני שהעביר גוטמן ליסעור ביום 19/4/13 (נספח 4 לתצהיר יסעור) בה הוא "מבשר" ליסעור כי החברה פותחת סבב קצר של השקעה לפי שווי חברה של "שמונה מיליון דולר". אציין כי על מצג בדבר שוויה זה של החברה חזר גוטמן גם בהודעת דואר אלקטרוני מיום 2/5/13 ליסעור, אליה צירף את טבלת ההחזקות המעודכנת של החברה והציע כי התובעות תשקענה בחברה סך של 1.3 מיליון דולר, לפי שווי חברה של 8 מיליון דולר (ראו נספח 10 לתצהיר יסעור). הנני סבורה כי עצם הצגת החברה – אשר מוסכם היום כי הייתה בגירעונות עצומים ולא הייתה רווחית מעולם- כחברה אשר שוויה שמונה מיליון דולר, יש בו בכדי להציג מצג ולפיו מדובר בחברה רווחית ובוודאי שלא גרעונית. יתרה מכך שווי של חברה העומד על שבעה וחצי עד שמונה מיליון דולר, תומך (ויודגש - כראיה נוספת ולא בלעדית) בגרסה ולפיה מדובר בחברה המרוויחה סך של 100,000$ לחודש לפחות ולעניין זה הנני מקבלת גרסתו של יסעור ולפיה ניתן לקבוע שווי חברה גם על בסיס מכפיל רווחיה השנתיים וכי מכפיל 6 אינו בלתי סביר (ראו סעיף 60 לתצהירו).

נוסף על כך, נטען על ידי התובעות כי בחודש מרץ 2013, התקיימה פגישה בין יסעור, גוטמן, בנבנישתי וווהב במסגרתה הוצגו על ידי הנתבעים ליסעור נתונים ולפיהם החברה במגמת עליה, רווחית, שפעילותה במשך הרבעון מגלמת רווח שנתי של למעלה ממיליון דולר, נעדרת חובות ונדרשת להון על מנת להרחיב את פעילותה (ראו תצהירו של יסעור בסעיפים 29-30). אל מול טענתן זו של התובעות, הנתמכת בעדותו זו של יסעור, בדבר המידע אשר נמסר בפגישה זו - העיד ווהב שבפגישה זו נבחנה רק אפשרות לשיתוף פעולה עסקי בין החברה לבין חברת ריף מדיה וכי לא נדונה בה אפשרות להשקעה של יסעור בחברה (ראו עמוד 493 שורות 22-25 , כן החל משורה 31 בעמוד 494 ועד לשורה 10 בעמוד 495). אלא, שעדותו זו של ווהב התבררה כלא קוהרנטית אל מול עדותו של בנבנישתי, אשר העיד ( החל משורה 31 בעמוד 559 ועד לשורה 14 בעמוד 560 ) – בנוגע לאותה פגישה בדיוק – כי :
" ת: ידענו שאנחנו נפגשים כי אבנר בוחן,
כב' השופטת: מי זה ידענו? מי ידע?
ת: אני וסמי.
כב' השופטת: ומה המטרה של ההשקעה, ידעתם שאבנר רוצה להשקיע, בוחן אפשרות להשקיע בחברה?
ת: נכון.
כב' השופטת: והשיחה, והפגישה הזו נסבה על כך שאתם עושים איתו הכרות כדי שהוא ידע יותר על החברה או על האנשים שבה הוא רוצה להשקיע, אז גם אם לא דובר על ההשקעה שלו באופן קונקרטי, כמה הוא השקיע, המטרה של החברה, של הפגישה הזו הייתה לגייס אותו כמשקיע?
ת: המטרה של הפגישה הזו הייתה לספק לו את הנתונים גם ברמה האישית מי אנחנו, וגם מבחינה אופרטיבית מה פחות או יותר ההיקפים של החברה, כי זה היה חלק מהבחינה שהוא עשה.
כב' השופטת: כי זה היה ברור לך ולסמי כשאתם הולכים לפגישה שזו המטרה של הפגישה?
ת: כן, כן. "
[ההדגשות שלי- ל.ב.].

זאת ועוד ביום 24/4/13 התקיימה פגישה במשרדי החברה ברמת גן בה נכחו – יסעור, בנבנישתי, ווהב, בארינבוים וזלצמן. התובעות טוענות כי במסגרת פגישה זו הוצגו להן מצגים ולפיהן החברה מרוויחה 100,000 דולר בחודש. בהקשר זה, כלל העדים מטעם התובעות העידו כי באותה פגישה הפנה אליהם ווהב את מסך המחשב שלו, הציג להם טבלאות אקסל אשר הכילו את נתוני הרווחיות של החברה ואלו הצביעו על רווח של 100,000 $ (ראו עדותו של זלצמן - בעמוד 74 שורות 15-16 וכן בעמוד 75 שורות 2-3 ושורות 24-27; עדותו של יסעור – בעמוד 148 שורות 5-9; ועדותו של בארינבוים – בעמוד 272 שורות 2-6). זאת ועוד, כתימוכין לפרטים אלו אשר נמסרו להן, צירפו התובעות את התרשומות אשר ערך זלצמן במסגרת אותה פגישה (נספח 3 לסיכומי התובעות) אשר עיון בהם מעלה כי צוין על ידו שההכנסות נטו עומדות על מיליון ₪ וכי ה "abitda" עומדת על 10% מה"net" – קרי עומדת על 100,000$.

נתונים אלו, אשר נתמכו בעדויות העדים מטעם התובעות וכן, בתרשומת כאמור לעיל , מתחזקים בתשובות אשר ניתנו על ידי ווהב במסגרת תצהיר תשובות לשאלון אשר הופנה אליו, שם הוא מצהיר כי: "במהלך הפגישה במשרדי החברה בחודש אפריל 2013 הוצגו כל נתוני החברה, לרבות נתונים בדבר הרווח התפעולי, על בסיס נתוני דו"ח P&L של החברה לאותה תקופה. עברנו על נתוני הדו"ח שוחחנו על נתוני החברה כפי שעלו ממנו . באותם חודשים הדו"ח אכן הצביע על נתוני רווח תפעולי של החברה ." בהמשך לכך אף הוסיף ווהב וחידד כי :" באותם חודשים הדו"ח אכן הצביע על נתוני רווח תפעולי של כמאה אלף דולר בחודש" [ההדגשות שלי - ל.ב.](התצהיר צורף כנספח 1 לסיכומי התובעות). קרי תצהירו זה של ווהב יש בו בכדי לחזק את טענת התובעות ולפיהן במפגש באפריל 2013, הוצג לנציגי התובעות מצג ולפיו רווחי החברה עומדים על 100,000$ לחודש.

מסמך מפתח נוסף אשר יש בו בכדי לתמוך בגרסת התובעות בדבר מצג שווא הנסב על רווחיה של החברה הוא דו"ח ה – P&L אשר הועבר לראשונה ביום 29/4/13 על ידי ווהב אל יסעור (נספח 7 לתצהיר יסעור).
אשר לדו"ח זה, הרי שאין חולק כי הגם שהוא נושא כותרת P&L – קרי דו"ח רווח והפסד, בפועל הוא אינו דו"ח רווח והפסד, אלא שהוא דו"ח המשקף תזרים מזומנים פנימי של החברה ויתרה מכך, הוא אף לא כולל אף את תזרים המזומנים המלא של החברה. עדות לאמור, ניתן למצוא בעדותו של גוטמן משורה 14 בעמוד 367 ועד שורה 4 בעמוד 368 ולפיה:
"ש: האם אתה יכול להפנות אותי למקום שבו קיימת התייחסות לבונוסים?
ת: אני לא רואה בכלל סעיף כזה. הדו"ח הזה בפועל זה היה דו"ח בעצם תזרים מזומנים שהחברה התנהלה על פיו.
ש: כלומר זה לא דו"ח P&L.
ת: זה לא דו"ח P&L.
ש: עכשיו כשסופרים כאן את ה- deposit amount,
ת: כן,
ש: זה כולל בונוסים או בלי בונוסים?
ת: אני לא יודע, אני משער שזה ללא בונוסים, שזה בגלל שזה הדו"ח הזה התייחסו אליו כדו"ח תזרים מזומנים, אני למיטב זכרוני זה ממש הפקדות בפועל של כסף שנכנס לחשבון. זה בעצם נתן איזושהי תמונת מצב תזרימית מה קורה, והוא לא כולל בונוסים.
ש: כן אבל זה גם לא באמת התזרים, אתה מסכים איתי היום שזה גם לא נותן תמונת מצב תזרימית.
ת: זה לא, זה פחות או יותר נותן תנועת מצב תזרימית של החברה, יש את הכספים, ההתנהלות של החברה באותה תקופה היתה הפקדות של לקוחות מינוס משיכות, זה כסף שהיה זמין לשימוש של החברה, מינוס הוצאות זה היה תמונת המצב התזרימית של החברה, זה מה שהדו"ח הזה נתן למנהלים."

בדומה, אף ווהב הודה בחקירתו, כי דו"ח ה – P&L אינו משקף נתוני רווח והפסד. יתרה מכך, ווהב אף הוסיף והעיד כי במסגרת הדו"ח מצויים בעירבוביה נתוני החברה והחברה הישראלית. כך משורה 21 בעמוד 475 ועד לשורה 19 בעמוד 276 העיד ווהב:
"כב' השופטת: יש פה משהו עקרוני, שאני רוצה להבין, אתה מציג פה נתונים של החברה הישראלית?
ת: נכון.
כב' השופטת: לא של החברה הקפריסאית.
ת: נכון.
כב' השופטת: מי מקבל את ההפקדות?
ת: החברה הקפריסאית.
כב' השופטת: הקפריסאית, אתה מקבל רק הוצאות תפעוליות, למה בעצם ההפקדות הם חלק מדו"ח שלך בכלל? זה פשוט שאלה שאני לא מצליחה, זה דבר שאני לא מצליחה להבין אותו, הרי אתה באופן עקרוני ממציא דו"ח שלך, אתה אמרת עד עכשיו שאתה לא בקיא בחברה,
ת: נכון.
[...]
כב' השופטת: אבל זה לא, זה בטח לא דו"ח רווח והפסד של חברה שלך, נכון? זה לא P.N.L, בשום ווריאציה זה לא של החברה שלך.
ת: נכון."

ובהמשך משורה 29 בעמוד 477 ועד לשורה 11 בעמוד 479 הוא מעיד:
"כב' השופטת: כל מה שיש בזה מבחינתך זה איזה שהוא מסמך, אני לא יודעת איך לקרוא לו אפילו, שמציג מצד אחד את כל ההפקדות בחודש אחד, את ההוצאות שלך שאנחנו עדיין לא יודעים אם זה Cost +6% או לא +6%, ואיזה משיכות היו.
ת: כן.
כב' השופטת: אז יכלו, אז המסמך הזה יכל להיות רק אם שלוש שורות, ובכל זאת יש בו הרבה יותר שורות, שאנחנו מבינים לאט לאט, שהם לא ממש מדויקות.
ת: למה?
כב' השופטת: אפילו לא לגישתך, כי א', זה העודף התזרימי הוא בכלל לא אצלך, הוא אצל איזה שהיא חברה אחרת.
ת: נכון.
כב' השופטת: אנחנו לא יודעים איזה עוד הוצאות היו לחברה האחרת, אז אנחנו גם בכלל לא יודעים אם באמת נוצר אצלה עודף תזרימי, העודף התזרימי, ואנחנו אפילו לא יודעים ה-Cost זה פלוס 6% שאתה גובה או לא, אז אנחנו בכלל לא יודעים אם יש פה עודף תזרימי. או אין פה עודף תזרימי ולמי יש עודף תזרימי. אז אם הדו"ח היה כולל רק 3 שורות, שזה אומר כמה הפקדות היו באותו חודש, כמה הוצאות לך היו באותו חודש, הוצאות שלך באותו חודש, וכמה משיכות באותו חודש, ניחא, אבל הדו"ח הזה כולל עוד כמה וכמה שורות שעל פניו מה הן? מה הן אומרות? יש בהן איזה שהן פעולות של חיסור וחיבור שהכניסו נוסחה בדו"ח אקסל אבל מה הכותרות שלהם אומרות? הם נכונות היום? כשאתה מסתכל עליהם, יש קשר בינם לבין מה שכתוב פה?
ת: כשאני מסתכל על נטו breaking income, ו-P.N.L זה כנראה לא המינוח הנכון שהיה צריך להיכנס כאן.
עו"ד מאיר: אז מה כן המינוח הנכון?
ת: אני אמרתי, זה לא P.N.L, זה יתרה תזרימית.
ש: אבל אתה קודם,
כב' השופטת: של מי?
עו"ד מאיר: כן, סליחה.
ת: של החברה, של החברה הקבוצה מלמעלה.
כב' השופטת: איך אתה יודע? שזה יתרה תזרימית שלה, אמרתי לך לפני שעה, אתה אפילו לא יודע,
ת: נכון אני לא יודע.
כב' השופטת: אתה אפילו לא יודע אם ההוצאות שלך זה Cost + 6,
ת: אני לא יודע.
כב' השופטת: אפילו את זה אתה לא יודע אם זה יתרה תזרימית שלהם כי הרי כשהיתרה תזרימית שלהם קשורה למה שמעבירים לך. מה שמעבירים לך זה הוצאות + 6%,
ת: נכון.
כב' השופטת: את זה אתה לא יודע, אתה לא יודע איזה עוד הוצאות יש להם,
ת: נכון, אני לא יודע, אני בסופו של דבר, תפקידי היה להעביר את הנתונים של ישראל, למתן ורון והם בנו את האקסל הזה, לתת לי אינדיקציה האם ה-100,000 דולר מכיל הוצאות אחרות שהיו לחברה הקפריסאית אני לא יודע לענות על זה.
כב' השופטת: אבל אתה מסכים איתי, שזה גם לא יתרה תזרימית? של החברה הקפריסאית. אתה לא יודע אם זו יתרה תזרימית, זה גם לא יתרה תזרימית שלך. כי זה בכלל לא קשור אליך.
ת: נכון."

עינינו הרואות, על ידי הנתבעים הוצג דו"ח ה – P&L כדו"ח רווח והפסד של החברה ואולם, לא מיני ולא מקצתי, לא מדובר בדו"ח רווח בהפסד אלא, לכל היותר, בדו"ח תזרים מזומנים ויתרה מכך, לא מדובר בדו"ח תזרים מזומנים של החברה אלא בדו"ח המהווה "שעטנז" בין נתונים הרלוונטיים לחברה (כגון נתונים של הפקדות לקוחות), לבין נתונים הרלוונטיים לחברה הישראלית (כגון נתוני הוצאות).

אציין כי לא נעלמה מעיני העובדה שעיון מדוקדק בדו"ח זה, יש בו בכדי להקים סימני שאלה וספקות באשר למהותו, קרי באשר לכך שהוא אמנם דו"ח רווח והפסד. בכלל זה בפרט, ניתן לראות בו נתונים אשר מקומם לא יכירם בדו"ח רווח והפסד והם נתוני הפקדות ומשיכות של לקוחות. (במאמר מוסגר ועל מנת להמחיש את חוסר הסבירות בהבאת נתונים אלו במסגרת דו"ח רווח והפסד, נציין כי הבאתם דומה לכך שבנק יציג במסגרת דו"ח הרווח וההפסד שלו את נתוני ההפקדות והמשיכות של לקוחותיו לתוך חשבונותיהם, נתונים אשר ברי כי אינם רלוונטיים לדו"ח רווח והפסד הנוגע להכנסות ורווחים של הבנק עצמו). אשר לנתונים אלו הרי שכאמור - אין חולק שנתונים אלו מגלמים נתונים של הפקדות כספי לקוחות ומשיכות של כספים על ידי לקוחות ואולם, הדו"ח אינו מפרט זאת במפורש אלא רק מציין כי מדובר ב – "deposit amount" ו –" "withdrawal amount קרי המילה "לקוחות" אינה מוזכרת בהקשר זה , אלא רק המילים "משיכות" ו"הפקדות". נוסף על כך שורות אלו ממוקמות במקומות בהם בשגרה מפורטות הכנסות והוצאות בדו"ח הרווח וההפסד, באופן אשר אף בו יש בכדי לבלבל את הצופה בדו"ח זה. זאת ועוד, מתחת לשתי שורות אלו, כשורה המוצגת כמסכמת את פעולת החיסור של אלו מול אלו נרשם :"Net deposit /Gross profit" רישום התומך בכך שלכאורה מדובר בהכנסות ולא בהפקדות לקוחות, באשר מדובר ברישום בשורה המוצגת כמתארת את הרווח הגולמי. בהמשך דו"ח זה ולאחר פירוט ההוצאות של החברה מופיעה שורה המכונה :" Net operating income (loss)" – קרי שורת רווח תפעולי נטו – ואולם, אין בה אלא, החסרת ההוצאות מיתרת כספי הלקוחות לאחר משיכות לקוחות אשר בוצעו על ידן.
בנסיבות אלו, הנני סבורה כי הגם שעיון מדוקדק בדו"ח זה יש בו בכדי להקים ספקות וסימני שאלה- הרי שהאופן בו הוצגו הדברים במסגרת הדו"ח ובכלל זה בפרט- כותרתו המטעה של הדו"ח, הימצאותם של פרטים אשר איננו מצפים לראותם בדו"ח זה במסגרת הדו"ח וכן, ציון מפורש ושקרי באשר לנתונים כי הם מהווים נתוני רווח גולמי ורווח תפעולי – יש בהם בכדי לסמא העיניים מפני הנתונים אשר יכול שבדיקה מדוקדקת יותר תציפם.

זאת ועוד, הנני מוצאת להדגיש בהקשר לדו"ח זה והדברים יפים גם באשר לדו"ח הנכסים וההתחייבויות אליו אתייחס להלן - כי מדובר בדו"חות הנוקטים מינוחים חשבונאיים אשר יש להם משמעות ברורה וחדה. יחד עם זאת, הנתבעים השתמשו בהם באופן שברי כי אינו משקף את משמעותם. במאמר מוסגר אציין בהקשר זה כי כלל הנתבעים טענו ולמעשה הודו כי תוצאות החברה לא נמדדו מעולם בכלים חשבוניים וכי מעולם לא נערכו דו"חות כספיים או מאזנים מאוחדים הבוחנים את רווחיות החברה או שוויה (ראו עדותו של גוטמן בעמוד 403 שורות 6-10 ; עדותו של בנבנישתי בעמוד 540 שורות 3-8; ועדותו של רוזנברג בעמ וד 644 שורות 2-14). אלא, שאינני סבורה שיש באמור – קרי בכך שלא הייתה להם ידיעה חשבונאית נכונה בדבר מצב החברה - בכדי לפטור אותם מאחריות, ההיפך הוא הנכון. בשים לב לכך שהנתבעים עשו שימוש במינוחים חשבונאים שגורים שלהם משמעות אחת ויחידה, ביודעם שאין מדובר בנתונים חשבונאים נכונים בכלל וכאלו התואמים את המצגים אשר מוצגים על ידם בפרט- הרי שחל על הנתבעים הנטל להודיע שהם משתמשים במינוחים אלו באופן שונה שאין בינו לבין המשמעות שלהם דבר וחצי דבר. בהקשר זה אציין כי הנתבעים טוענים כלפי התובעות כי הן "עצמו עיניהן" מלראות את הנתונים האמיתיים ומשכך, הן מוחזקות כמי שידעו אותן ואולם, לדידי- בנסיבות בהן מוצגים מינוחים שגורים ובעלי משמעות אחת, באופן שיקרי ושונה ומשלא מובהר כי הגם שנוקטים במינוחים אלו, הרי שמשמעותם שונה- אין מדובר בעצימת עיניים על ידי התובעות אלא בזריית חול בעיניהן על ידי הנתבעים.

לכל האמור יש להוסיף כי עיון בשורה המוצגת בדו"ח ה – P&L כשורת הרווח התפעולי לחודשים דצמבר עד מרץ 2013, מלמדת לכאורה על כך שהרווח התפעולי של החברה היה מצוי בחודשים אלו בעליה מתמדת מרמה של כ – 50,000$ בחודש דצמבר ועד לרמה של 108,000$ בחודש מרץ 2013 – נתון העולה בקנה אחד גם עם המצגים הנוספים אשר הציגו הנתבעים ולפיהם החברה היא רווחית והרוויחה בחודשים האחרונים סך 100,000$ בחודש.

בנסיבות אלו, הנני סבורה כי אמנם הוצג על ידי הנתבעים מצג שקרי ולפיו החברה הרוויחה בחודשים הסמוכים למועדים הרלוונטיים להעברת הכספים על ידי התובעות, סך של 100,000$ לחודש.

האם עובר לחתימה על ההסכמים והעברת הכספים, גילו הנתבעים לתובעות את שהיה ידוע להם על חודשים אפריל ומאי 2013, קרי כי מדובר בחודשים בהם לא זו בלבד שהחברה לא תרוויח אלא שתזרים המזומנים שלה יהיה שלילי.
בהקשר זה טוענות התובעות כי עיון בדו"ח המעודכן אשר הועבר אליהן ביום 25/6/13 (נספח 23 לתצהיר יסעור) מעלה שהחברה רשמה בחודש אפריל הפסד תפעולי של 50,463 דולר, ואילו בחודש מאי היא רשמה הפסד תפעולי של 106,765 דולר (במאמר מוסגר אציין כי ברי שגם פה לא מדובר ברווח תפעולי אלא בהפרש בין יתרת ההפקדות אל מול ההוצאות ואולם, גם כאן כך הוצג המצג) . לטענת התובעות, הנתבעים היו מעודכנים בנתוני החברה באופן שוטף ומשכך אין זאת אלא שידעו על נתוני חודש אפריל במלואם ועל מחצית מנתוני חודש מאי, בעת החתימה על המסמכים ולמרות זאת, לא גילו לה ן את דבר הירידה הצפויה. לטענת התובעות הסתרה זו של הנתונים מהווה אף היא התנהלות בחוסר תום לב ויש בה בכדי להפר את חובת הגילוי החלה על ה נתבעים.
הנתבעים מנגד טוענים כי, בניגוד לטענת התובעות, בתכתובת בין הצדדים, ניתן למצוא תיעוד לפנייה ועדכון של התובעות בדבר שינוי המגמה הצפוי בחודשים אפריל ומאי.
לאחר שבחנתי את הראיות, הנני סבורה כי גם לעניין זה, לא קיימו הנתבעים את החובה המוטלת עליהם והגם שידעו על שינוי המגמה הצפוי, הרי שלא גילו באופן מלא ובהיר את המידע אשר היה מצוי בידיעתם.
כך וראשית, מתוך הראיות עלה כי הנתבעים היו מיודעים באופן שוטף בדבר מצבה של החברה. בהקשר זה, הרי שראשית בנבנישתי, שימש כיו"ר פעיל של החברה אשר הייתה לו גישה לבנק וכן ישב בשני הדירקטוריונים של החברה והחברה הישראלית (ראו עדותו של ווהב בפני מפרק החברה הישראלית (מוצג 9 למוצגי התובעות) בעמוד 2 שורות 14-15 ושורה 25; ובעמוד 2 שורות 10-13).נוסף על כך ווהב שימש כמנכ"ל החברה הישראלית, אשר היה זה אשר מדווח בעצמו על הביצועים (ראו עדותו של רוזנברג בפני מפרק החברה, מוצג 3 למוצגי התובעות בעמוד 4שורות 3-4 ובעמוד 6 שורה 1). עוד עלה, מתוך עדותו של ווהב בפני מפרק החברה הישראלית, כי גוטמן וכן, עדי שפרעם קיבלו את דו"חות ה – P&L באופן שוטף, היו מעורים במצבה הכספי של החברה הואיל והיו מורשי החתימה בחשבונות והזרימו כספים בהתאם לבקשות שו והב היה מעביר להם (ראו עדותו של ווהב במסגרת הפירוק (מוצג 9 למוצגי התובעות) בעמוד 4 שורות 23-25; וכן, ראו עדותו של גוטמן המאשר כי היה מורשה חתימה בחשבון החברה בבנק הפועלים, מוצג 7 למוצגי התובעות בעמוד 3 שורות 23-24). זאת ועוד, בעדותו של רוזנברג במסגרת הליך הפירוק הודה אף הוא שבעלי המניות קיבלו דיווח פעם בחודש על הביצועים (ראו עדותו בפני המפרק, מוצג 3 למוצגי התובעות, בעמוד 6 שורות 4-6).
לאור האמור, הרי שאין זאת אלא שהנתבעים ידעו על הביצועים בחודשים אפריל ומאי בזמן אמת, קרי עובר לחתימה על המסמכים אל מול התובעות. אציין כי על פניו לכאורה הדבר אף אינו שנוי במחלוקת וזאת, הואיל ולטענת הנתבעים הם מסרו לנציגי התובעות, "איתותי אזהרה ברורים" טרם חתימתן על הסכמי ההשקעה (ראו סיכומי הנתבעים בסעיף 23) ומשכך, אין זאת אלא שידעו שאם לא כן כיצד העבירו "מידע ברור"?! . בתמיכה לאמור, קרי להעברת איתותי האזהרה כנטען, מפנים הנתבעים למוצג 9 למוצגי הנתבעים, שהוא הודעת דואר אלקטרוני מבנבנישתי מיום 1/5/13 אשר הועברה על ידי רוזנברג ביום 7/5/13 לעו"ד כנעני בצרוף דו"ח ה P&L המעודכן עם כל הנתונים עד לסוף חודש מרץ ובו מופיעים נתוני ההפקדות והמשיכות לחודש אפריל 2013. במסגרת הודעת הדואר האלקטרוני מרוזנברג, כותב זה כי הוא מצרף את הנתונים הפיננסים לשנת 2012 וחלק משנת 2013 וכן :" together with Ron's remarks on April performance". באותן הערות של בנבנישתי בנוגע לאפריל 2013 נכתב: "In March and April we had big increase in client withdrawals mainly due to 3 big IB's, we are monitoring their activities closely to make sure we don't loose on their activities". אלא, שבניגוד לנטען על ידי הנתבעים, אינני סבורה כי בהודעה זו של בנבנישתי משום איתותי אזהרה "ברורים" אשר הועברו לתובעות. כך וראשית, הנני סבורה כי את ההודעה האמורה, יש לקרוא על רקע המצגים האחרים אשר הוצגו לתובעות ובכלל זה בפרט, המצג ולפיו החברה מרוויחה מידי חודש 100,000$ וכן, המצגים המטעים ולפיהם הדו"ח אשר הוצג על ידי החברה הוא אמנם דו"ח P&L, קרי דו"ח רווח והפסד המתאר את הכנסותיה והוצאותיה של החברה ולא תזרים מזומנים (כפי שהוא אמנם) המתאר הפקדות ומשיכות של כספי לקוחות. בשים לב לכך ועל רקע מצגים אלו, ההערה של בנבנישתי אין בה בכדי להבהיר באופן ברור את תוצאת משיכת כספי הלקוחות, שכן – לכאורה, אם קיימים בידי החברה כספי לקוחות בנפרד ואם החברה אמנם מרוויחה סכומים כאמור מפעילותה, הרי שגם ככל ששלושה מהלקוחות משכו את כספם, אין בכך בכדי להשליך על החברה בצורה אשר הופכת את מאזנה ממצב של רווח למצב של הפסד. יתרה מכך, לא זו בלבד שאינני סבורה כי יש בהודעה זו משום איתות אזהרה ברור, אלא שהנני סבורה כי בהערות המובאות בהודעה זו יש בכדי לחזק עוד יותר את המצגים הקודמים וזאת, לאור הסיפא להודעה ולפיה החברה תעקוב אחר פעילות הלקוחות האלו מקרוב על מנת לוודא שהיא לא תפסיד על פעילותם – אמירה זו האחרונה, מחזקת מצג ולפיו השורות המוצגות כרווחים, מייצגות אמנם רווחים הנובעים מפעילות של הלקוחות ולא פערים בין הפקדות הלקוחות לבין הוצאות החברה ומשכך, כאמור יש בה בכדי לחזק המצגים ולפיהם בדו"ח ה – P&L מוצגים נתוני רווח ולא תזרים מזומנים בלבד ויתרה מכך, שאין במשיכה אשר בוצעה על ידי לקוחות אלו בכדי להשפיע באופן כה דרמטי על מצבה של החברה, אלא שיש לוודא שלא מפסידים על "פעילותם".

נתוני חודש אפריל הם נתונים משמעותיים, בשים לב לאופן בו פעלה החברה, אשר עשתה שימוש באופן שוטף בכספי לקוחותיה. בהינתן האמור, הרי שמשיכת הכספים על ידי שלושה לקוחות משמעותיים, היה בה להלכה ולמעשה להוביל את החברה לתזרים מזומנים שלילי ולחוסר יכולת לכסות הוצאותיה בשוטף. אלא, שהנתבעים, בהמשך למצגי השווא הנוגעים לאופן פעילותה הפיננסי של החברה, לא העבירו והבהי רו את המשמעות הדרמטית הנובעת מהערותיו האגביות של בנבנישתי והנני סבורה שבכך – לא זו בלבד שלא הבהירו את מצבה של החברה אלא אף הוסיפו על מצגי השווא אשר הוצגו על ידם עד לאותו מועד.

מצג לפיו לחברה אין חובות משמעותיים, בידיה כספים המספיקים לכיסוי כלל התחייבויותיה ובפרט לכיסוי החוב ללקוחותיה;
כפי שפורט לעיל, אין חולק כי לחברה היו חובות משמעותיים, הן לבעלי מניותיה ואולם, במיוחד ללקוחותיה אשר בכספיהם עשתה החברה שימוש באופן שוטף לשם כיסוי הוצאותיה. על דבר החוב ה"מתגלגל" ללקוחות החברה, העיד גוטמן החל מעמוד 400 שורה 30 עד שורה 14 בעמוד 401 לפרוטוקול הדיון מיום 10.4.18 כי:
"ש: זאת אומרת שאחרי שעשיתם שימוש בכל הכספים של הלקוחות לצרכים התפעוליים ואחרי שקיבלתם 1.1 מיליון דולר במזומן, או.קיי, ואחרי שהוזרמו לאורך הדרך אינספור הלוואות ובעלים ותכף ניגע בזה, זה לא 3, 4, זה אינספור הלוואות בעלים, אתם עדיין נמצאים בבור של 3.6 מיליון דולר. אז תסכים איתי שהחברה שלך היתה לא רק הפסדית אלא הפסדית מאוד וגירעונית מאוד גם תזרימית וגם נכסית?
ת: אז עוד פעם הראייה, הראייה אם אתה מסתכל על המספרים של תמונת המצב איך שאנחנו הסתכלנו על העסק, המצב זה החברה היא כרגע גם ביום המכירה אם היא עובדת היא מאוזנת. אם אתה סוגר אותו אתה בחוב. וזה ההבדל בין חברה פעילה לחברה שסוגרים אותה.
ש: אבל אתה מבין אנחנו כנראה לא מדברים על אותו דבר. החוב לא תלוי בשאלה אם החברה פועלת או לא פועלת, החוב קיים.
ת: החוב קיים.
ש: אתה מסכים איתי?
ת: אני מסכים איתך."

יתרה מכך, במסגרת הדיון התחוור כי החברה התנהלה, להלכה ולמעשה, כ"פירמידה" - הואיל והוצאותיה עמדו על מאות אלפי דולרים מידי חודש (סעיף 166 לסיכומי הנתבעים) וכוסו, אך בקושי , לאחר שימוש בכלל הפקדות הלקוחות, באופן שיתרת המזומנים של החברה עמדה, לכל היותר, על מאה אלף דולר לחודש ומשכך, החברה עשתה שימוש בהפקדות חדשות של כספי לקוחות לשם כיסוי משיכות שבוצעו על ידי הלקוחות ולשם כיסוי הוצאותיה. אישור לאמור ניתן למצוא ראשית, בדו"ח ה P&L אשר כפי שפורט לעיל, אינו אלא דו"ח תזרים מזומנים התומך בנתונים אלו. יתרה מכך, חיזוק לאמור ניתן למצוא גם בעדותו של גוטמן, אשר לא זו בלבד שלא הכחיש את דבר ידיעתו לאופן בו פעלה החברה, אלא שטען ש"כך כולם עובדים". בהקשר זה, העיד גוטמן בעמוד 395 שורות 19-22 ובעמוד 396 שורות 5-9 לפרוטוקול הדיון מיום 10.4.18 כי:
"ש: או במילים אחרות מה שאתה אומר שכל עוד לקוחות מפקידים כסף אפשר לממן את החזר ההפקדות ללקוחות הקודמים, אבל ברגע שאתה עוצר אתה נשאר עם בור.
ת: נכון, זה בדיוק המצב בעסק מהסוג הזה, זאת אומרת,
..........................
עו"ד מאיר: זו בדיוק ההגדרה של פירמידה. אתה מממן את ההחזר לקודם בתזרים של הבא, ואתה הסכמת איתי שזה מה שקרה עכשיו, ורק כשהמוזיקה נעצרה נשארתם עם בור. אבל מה שאני שואל אותך זאת שאלה אחרת,
ת: כך פועלת, כך פעלה התעשייה,"

האם מצבה זה של החברה – קרי שהחברה מתנהלת כ"פירמידה" ועושה שימוש שוטף בכספי לקוחותיה וכיוון שכך, קיימים לה חובות משמעותיים כלפי לקוחותיה, חובות אשר אין לה נכסים על מנת להשיבם – גולה לתובעות? הנני סבורה כי על שאלה זו יש להשיב בלאו רבתי.

כך וראשית, כאמור הוצג לתובעות מצג ולפיו החברה היא חברה המרוויחה 100,000$ לחודש וכן, הוצג דו"ח ה P&L ממנו עולה לכאורה שאמנם החברה מרוויחה סכומים כאמור והעובדה שהחברה עושה שימוש בכספי לקוחותיה, מופיעה בו לדידי בהסוואה.

אלא, שדו"ח ה P&L ל א היה המצג היחיד אשר הוצג ואשר הסווה את מצבה והתנהלותה הפיננסית של החברה ואת מצב חובותיה אל מול נכסיה ומסמך משמעותי נוסף אשר הועבר לתובעות ואשר כלולים בו מצגי שווא, הוא דו"ח החובות והנכסים.

דו"ח זה (מוצג 10 לתיק המוצגים של הנתבעים) נשלח ביום 9.5.13 על ידי רוזנברג לעו"ד כנעני וזאת, כצרופה להודעת דואר אלקטרוני וכותרתו:" Ioption Debts &Assets updated to 30/4/2013" קרי על פי כותרתו, מדובר במסמך המתיימר להציג את הנכסים והחובות של החברה. עיון במסמך זה מעלה כי פורטו בו החובות לבעלי מניות החברה בסך של 1.65 מיליון דולר, חובות בגין הלוואות קצרות מועד בסך של 100,000$ ו - 328,015 ₪ ומנגד פורטו הכספים המצויים בידי החברה (בחשבון הבנק או אצל סולקים) בסך כולל העומד על 1,310,000$.
בהודעת הדואר האלקטרוני במסגרתה הועבר דו"ח זה על ידי רוזנברג, הובהר על ידו כי החוב לבעלי המניות הוא כל כולו הלוואות הבעלים של בעלי המניות אגב השקעתם בחברה. נוסף על כך הובהר כי: " please note that some of these funds will be segregated as clients' funds once we start operating under the regulated regime" " – בנוגע להערה זו, הרי שהצדדים חלוקים באשר למשמעות אשר יש לייחס לה כשה תובעות מצד אחד, טוענות כי מהערה זו נובע שרק חלק מהכספים המצויים בבנק מהווים כספי לקוחות ואילו הנתבעים טועני ם כי בתוספת זו הבהיר רוזנברג שכספי לקוחות לא הופרדו ומשכך, שקיים גם חוב כלפי הלקוחות, בנוסף לחובות אשר פורטו.
עוד הובהר על ידי רוזנברג באשר להלוואות לטווח קצר כי מדובר בהלוואות ש:"have been granted by some of the shareholders from time to time due to cash-flow needs – ". גם לעניין זה טוענות התובעות מחד כי מדובר במצג בו אין בכדי לגלות את דרך התנהלותה של החברה, אשר באופן שיגרתי נדרשה להלוואות קצרות טווח לשם המשך פעילותה ואילו הנתבעים טוענים כי היה בו בכדי לגלות שאמנם החברה נדרשה להלוואות קצרות טווח.

הנני מוצאת להדגיש כי דו"ח זה נשלח על ידי רוזנברג, בו ביום בו הועברה אל חלק מהנתבעים ובכללם אל רוזנברג, הודעת עו"ד רוזנברג (ת/1 ,אשר אוזכרה גם לעיל בסעיף 50) במסגרתה נכתב כי התובעות יבקשו לשלב במסגרת ההסכם המפורט גם מצגת בדבר חובותיה של החברה:
"current financial situation – they mentioned that in the agreement they will ask for a representation regarding the debts of the company. They are aware of the shareholder loans but they want to know if there are additional debts"

בחקירתו הנגדית, עומת רוזנברג עם הקשר הלכאורי בין העברת בקשת התובעות על ידי עו"ד רוזנברג, לבין משלוח הדו"ח באותו יום והעיד כי טבלה זו, אשר נשלחה לעו"ד כנעני , לא נשלחה במענה לדרישת התובעות מעו"ד רוזנברג, אלא שהוא לא ייחס חשיבות מיוחדת להערה זו של עו"ד רוזנברג בתכתובת האמורה ( ראו - עמוד 639 שורות 3-23 לפרוטוקול הדיון מיום 21.6.18). עוד העיד רוזנברג כי חיזוק לכך שהודעת הדואר האלקטרוני שלו לא הייתה בתשובה לפניית עו"ד רוזנברג, ניתן למצוא גם בכך שעו"ד רוזנברג לא כתב שהתובעות "מבקשות" נתונים בדבר חובות החברה בהווה, אלא שהן "יבקשו" זאת בעתיד. כך וביתר פירוט העיד רוזנברג משורה 30 בעמוד 644 ועד לשורה 20 בעמוד 645 לפרוטוקול הדיון מיום 21.6.18 כי:
"ש. אבל הם ביקשו מצג שכותרתו היא "Current financial situation".
ת. אני לא רואה שהם ביקשו. כתוב פה שהם יבקשו במסגרת, שהם יבקשו Representations. המייל סיכום הפגישה הפנימי הזה שעו"ד רוזנברג שלח לי בוודאי לא נתפס בעיניי כדרישת רפרזנטציות ומצגים מאודי כנעני. אודי כנעני ידע לפנות אלי, ידע לפנות ברשימה מאד, היה יכול לפנות ברשימה מאד מסודרת, שאומרת אנחנו מבקשים אחת, שתיים, שלוש, ארבע.
כב' השופטת: אז תגיד לי, מתי ציפית שהם יבקשו? רשום שהם מבקשים. אתה אומר הם לא ביקשו באותו זמן. מתי יבשיל המועד לבקש את הפרזנטציה הזו?
ת. אין לי מושג.
כב' השופטת: לפחות לפי מה שכתוב פה.
ת. אין לי מושג. האמת שגם בשלב הזה התחושה שלנו הייתה שעשינו רפרזנטציות מקיפות ורחבות, הרבה מעבר לכל מה שהיינו רגילים. באותו זמן,
כב' השופטת: אז תחליט בבקשה. כי כתוב שהם יבקשו פרזנטציה בנושא הסמנטי[צ"ל "פיננסי" ל.ב.] בכל מה שנוגע במיוחד למצב החובות. אתה אומר, אני הבנתי שהם עוד לא ביקשו, שהם יבקשו. שהם יבקשו מתי? לכאורה אתה אומר מתי הם יבקשו? מתי הם אמורים לבקש? לפי הבנתך את המסמך.
ת. אני חייב לומר שכשאני קורא את הדברים פה, אני לא יכול לזכור מה עבר בראשי באותו רגע כשהגיע הסיכום הזה.
כב' השופטת: כן, אבל אתה מפרש את זה היום.
ת. אני מפרש את זה היום.
כב' השופטת: אתה נותן היום בדיעבד.
ת. כן.
כב' השופטת: הם לא ביקשו. הם יבקשו. השאלה היא מתי לדעתך הם יבקשו, מתי הם אמורים לבקש?
ת. אני מניח במסגרת ההסכמים שנחתמו.
כב' השופטת: מתישהו במסגרת ההסכמים שנחתמו הם צריכים לבקש את הפרזנטציה?
ת. כן.
כב' השופטת: מתישהו העברתם להם פרזנטציה מעבר למה שהעברת בשלב הזה?
ת. לא.
כב' השופטת: אז אולי הם לא הגיעו עדיין להסכמים?
ת. אני לא יודע."

אשר לעדותו זו של רוזנברג ולפיה התובעות טרם ביקשו את טבלת החובות והנכסים ומשכך, לא סבר שהוא מעביר את הטבלה במענה לדרישה זו- הרי שכבר בשלב זה הנני מוצאת להטיל ספק רב במהימנות גרסתו זו וזאת, הן בשים לב לכך שמדובר בטבלה אשר הועברה לעו"ד כנעני- בא כוחן של התובעות- יום לאחר שדרישה זו הועברה על ידי עו"ד כנעני לעו"ד רוזנברג ובו ביום בו עו"ד רוזנברג העביר הדרישה לנתבעים והן, בשים לב לכך שאין חולק שמלבד פירוט זה, לא הועבר לתובעות כל פירוט הנוגע לחובות וזכויות של החברה. לאור האמור, הנני קובעת כי הטבלה הועברה באופן שיש בו בכדי להציג מצג ולפיו מדובר בטבלת נכסים וחובות של החברה.

זאת ועוד, אשר להערתו של רוזנברג בנוגע להפרדת כספי הלקוחות, כפי שמצאה ביטויה במסגרת מכתב הלוואי להעברת הטבלה, הרי שהנני סבורה כי הערה זו "ג ילתה טפח וכיסתה טפחיים", באשר לא זו בלבד שאין בה בכדי לגלות את התנהלותה של החברה, אשר בשיגרה עשתה שימוש בכלל כספי לקוחותיה לשם כיסוי הוצאותיה השוטפות, אלא שאף נובע ממנה- כפי שטוענות התובעות- שקיימים די כספים על מנת להפריד את כספי הלקוחות. כך, בהקשר זה העיד זלצמן בעמוד 82 שורות 4-13 ובהמשך בשורות 28-31, לפרוטוקול הדיון מיום 11.3.18 כי:
"ש: לא הבנתי אז אם כך. אם הכל מתנהל, תסכים איתי אם כך שאתה ידעת שהכל מתנהל בחשבון אחד.
ת: כן.
ש: אז מאיפה חשבת שמוציאים את ההוצאות אם זה רק חשבון אחד?
ת: זה אני דברים שונים לגמרי, מכיוון שהחברה במסגרת רגולציה, צריכה לשים את כספי הלקוחות בחשבון נפרד. במקרה הזה לפני שהם היו תחת רגולציה, כל הכספים של החברה ושל הלקוחות, היו באותו חשבון, אבל זה לא אומר שהשתמשו באותם כספי לקוחות, זה לא אומר. זה שזה באותו חשבון, זה לא אומר שהם משתמשים. אם משאירים רזרבה שזה כספי הלקוחות, אז אין בעיה...."
............................................
"ת: וזה מאוד מרגיע שבאמת הכספים של הלקוחות נמצאים בתוך החשבונות של החברה אמנם, אבל יש אותם, זה לא שהשתמשו בכספים של הלקוחות לצרכים השוטפים. יש את הכספים האלה, הם לא בחשבון נפרד, אבל הם נמצאים."

ובעמוד 84 שורות 27-31:
" כב' השופטת: אז מזה אתה למד,
ת: שיש מספיק כסף.
כב' השופטת: שבחשבון יש מספיק כסף בכדי שאפשר יהיה להפריד מתוכו את כספי הלקוחות.
ת: נכון. מה שבדיעבד התברר כלא נכון בענק. "

וכן העיד יסעור בעמוד 185 שורות 19-28 לפרוטוקול הדיון מיום 27.3.18 כדלקמן:
"ש: יפה. ואתה חשבת שה-1.3 מיליון האלו זה כספים שהם של החברה, לא הכספים של הלקוחות?
ת: ברור, זה גם מה שכתוב פה.
ש: ברור. יפה.
A: Debt and assets,
אין חובות.
ש: יפה.
ת: זאת אומרת מה שחשבתי זה שכספי הלקוחות.
ש: איפה הם?
ת: בצד, כמו שירדן יודע מ'888'."
(ראו בנוסף עדותו של יסעור בעמוד 184 שורות 22-28 לפרוטוקול הדיון מיום 27.3.18).

מן המרוכז עולה כי הטבלה הוצגה כטבלת נכסים וחובות של החברה. דא עקא, אין חולק והנתבעים אף מודים בכך מפורשות, כי לא היה בטבלה זו בכדי לשקף את מצבת הזכויות והחובות של החברה באופן אמיתי. כך, בהקשר זה העיד גוטמן משורה 7 בעמוד 363 ועד לשורה 11 בעמוד עמ' 364 לפרוטוקול הדיון מיום 10.4.18 כי:
"עו"ד מאיר: שאלתי שאלה. האם זה לדעתך, ושוב אני אומר האם לדעתך ואתה, אני בכוונה משאיר את השאלה נורא פתוחה. האם לדעתך המסמך הזה מתעד נאמנה את מצבת ההתחייבויות והחובות של I option לאותו מועד? זה הכל.
כב' השופטת: את החובות ואת הנכסים.
עו"ד מאיר: אני, אבל אני בכוונה שאלתי גבירתי,
כב' השופטת: ואת ההתחייבויות ואת החובות.
עו"ד מאיר: ואת החובות ואת ההתחייבויות של I option נכון לאותו מועד. לנכסים נגיע תכף.
ת: לא.
ש: לא.
ת: לא.
ש: האם לדעתך מה שמופיע כאן מייצג נאמנה את מצבת הנכסים של I option נכון לאותו מועד?
ת: זה קשה לי להגיד.
ש: קשה לך להגיד.
ת: זה אינני יודע, אבל אני רואה בנושא התחייבויות לדוגמה אין פה, לא מצויין כאן משכורות בארץ, לא מצויין פה התחייבויות ל- affiliate ששיווקנו, זאת אומרת זה ברור לי שיש פה הרבה סעיפים שלא מופיעים בדו"ח הזה.
ש: אני נאלץ,
ת: כן,
ש: אני נאלץ להסכים איתך. אני מאוד נאלץ להסכים איתך בעניין הזה. האמת, באמת לצערי אני אומר את זה שאני נאלץ להסכים איתך אבל אתם,
כב' השופטת: אבל ובעיקר חסר את החובות ללקוחות.
עו"ד מאיר: אני אשאל,
ת: חסר גם החוב של הלקוחות, אמת.
ש: עכשיו,
כב' השופטת: וגם יותר מזה. אם אנחנו מסתכלים על הנכסים, זה באמת נכסים שלכם או שהם גם ערבוב של נכסים שלכם וכספי לקוחות?
ת: בוודאי. הכספים האלה זה בכלל, הדו"ח הזה הוא דו"ח שאין לו שום, הוא לא נערך חשבונאית, אני לא יודע על סמך מה ירדן שלח אותו, אבל זה ברור שהוא לא משקף, זה לא דו"ח משקף ומלא שכל מצב של החברות גם יש פה בעצם תמונה של ארבע חברות. יש שתי חברות קפריסאיות, חברה ישראלית, חברה BVIית, זה לא משקף את תמונת המצב הכוללת של הקבוצה. "

בדומה העיד גם רוזנברג עצמו משורה 20 בעמוד 641 ועד לשורה 28 בעמוד 642 לפרוטוקול הדיון מיום 21.6.18 כי:
"ש. אז כשאתה כותב במוצג 10 לצורך העניין, שזה המייל מה-9 במאי, Summary of the company's debts and assets, אלה מבחינתך כל החובות והנכסים של החברה?
ת. לא.
ש. לא.
ת. לא. בשום צורה זה לא יכול להיות כל. אין שם לא שכירות, לא חובות של משכורות. אף אחד עם איזשהו ניסיון עסקי מינימלי לא היה מבין שזה כל ההתחייבויות וכל החובות של החברה. אני לא חושב שיש מישהו שהניח את זה, לא באופן הזה ולא בתפיסה הזאת הועבר המסמך הזה. הייתה העברת מסמכים שוטפת. מה שהיה לי, העברתי.
ש. זאת אומרת, שכשהכותרת היא iOption debts and assets updated 30.4.2013, הכותרת הזו לא נכונה?
ת. אני לא כתבתי אותה. אני לא יודע אם היא נכונה או לא נכונה. זה לא אני ערכתי את המסמך הזה. אני קיבלתי אותו. קיבלתי אותו אני מניח או ממתן או מרון. הנחתי שהוא נכון והעברתי אותו הלאה.
כב' השופטת: אבל ראית אותו לפני זה?
ת. הוא עבר אצלי במייל. העברתי, הסתכלתי, לא ניתחתי אותו באופן, לא ביקרתי אותו ולא בדקתי את המספרים. קיבלתי אותו. ראיתי מה המסמך מכיל והעברתי אותו הלאה.
כב' השופטת: אתה אומר שכל מי שיש לו הבנה מינימלית יכול לדעת שזה לא מייצג נכון. אז למה לא מצאת להעיר שום דבר? לא צריך יותר מזה. לא צריך יותר מדי. כל מי שיש לו הבנה מינימלית יודע שזה לא ממצה את כל החובות. הסתכלת. אתה לא אומר שלא הסתכלת. אם היית אומר העברתי, לא הסתכלתי אפילו. אתה אומר הסתכלתי. זה קופץ הרי לעין. אז הערת משהו?
ת. אני חושב שמה שקפץ לי לעין היה שאין שם כספי לקוחות. ולכן, בהערה היחידה שהוספתי למייל, שימו לב, בתוך זה כספי לקוחות.
עו"ד מאיר: בתוך זה כספי לקוחות?
ת. רגע. אני רוצה להשלים. בסטייט אוף מיינד, בהבנה שהייתי באותו רגע, לא היה תהליך שבו עכשיו אנחנו באיזה חקירה בבית המשפט האם כל הנקודות וכל החובות עד הסוף נמצאים. זה ביטא את המהות של ההתחייבויות של החברות. המידע שהבנתי שרוצים לראות אותו או שהועבר אלי באותו רגע, העברתי אותו הלאה. לא נראה לי אותו רגע, לא עלה בדעתי בכלל לעבור עליו במובן הזה של האם המסמך הזה הוא מסמך סופי, משפטי, שמבטא הכל. הדבר היחידי שעלה בדעתי ובא לידי ביטוי בשני המיילים האלה היה שנכון להעיר הערה לגבי כספי לקוחות."

ריכוז האמור מלמד כי על ידי הנתבעים הועברה טבלה המוצגת כטבלת ריכוז הנכסים והחובות של הלקוחות ואולם, לא זו בלבד שהטבלה אינה משקפת נכונה את מצב הנכסים וההתחייבויות של החברה ואף רחוקה ממנו מרחק כספים וחובות רבים, אלא שהנתבעים אף ידעו שאין בה בכדי לשקף את המצב באופן אמיתי ויחד עם זאת, לא זו בלבד שלא הבהירו את הדברים נכונה, אלא ש בגילוי החלקי בו נקט רוזנברג, היה בכדי להוסיף למסכת מצגי השווא.

העמדת הלוואות קצרות טווח;
במסגרת סיכומיהם, טענו הנתבעים כי חלק ממצבה האמיתי של החברה ה יה שלחברה היו קשיי תזרים מזומנים ומשכך, היא נעזרה לשם פעילותה השוטפת להעמדת הלוואות קצרות מועד על ידי בעלי מניותיה. הנני סבורה כי גם נושא זה לא גולה לתובעות באופן מספק. כך, אמנם טבלת הנכסים והחובות פירטה הלוואות קצרות טווח בסך של 328,015 ₪ ו – 100,000$ ואולם, לא הובהר כי זו היית ה הנורמה הנוהגת בחברה וכי הלוואות בעלים קצרות מועד היו ניתנות לחברה כחלק מהתנהלותה השוטפת. כך, לעניין התנהלות זו העיד גוטמן בעמוד 409 שורות 7-16 לפרוטוקול הדיון מיום 10.4.18:
" ת: התזמון של קבלת הכספים מהספקים הוא לא מסודר. ספקים שונים, והכספים עברו בתאריכים שונים, והמנכ"ל היה מודיע פתאום יומיים לפני- אנחנו צריכים לשלם משכורות, הסולקים לא העבירו כסף.
והמשמעות היא או שהחברה נסגרת או שאחד מבעלי המניות נותן הלוואת גישור כדי לגשר את הפער בין זה שהסולק נותן. אם אתה אומר שזה קרה יותר זה קרה יותר. אני זוכר לפחות ארבע פעמים שזה קרה, אבל אם זה קרה יותר זה קרה יותר. זה היה חלק מההתנהלות של החברה.
ש: זה היה חלק מההתנהלות השוטפת של החברה.
ת: זה היה חלק מההתנהלות של החברה והיו שלושה או ארבעה בעלי מניות שהם פנו אליהם והם נתנו את הלוואות הגישור האלה כחלק,
ש: האמת שהיו בעיקר שניים- ירדן ועדי.
ת: ירדן ועדי, או.קיי."
ודוקו – אמנם, בהודעת דואר אלקטרוני אשר שלח רוזנברג לעו"ד כנעני ביום 13/5/13 (מוצג 11 לתיק המוצגים של הנתבעים), הוא מציין שקיימות לחברה הלוואות קצרות מועד אשר ניתנות לה על ידי בעלי מניותיה, מפעם לפעם , בשל בעיית תזרים מזומנים ואולם, הנני סבורה כי גם לעניין זה, מדובר בגילוי טפח וכיסוי טפחיים, באשר ברי כי אין בגילוי זה בכדי לשקף את מצבה האמיתי של החברה ובכלל זה את ההלוואות הרבות אשר ניתנו לה באופן שוטף ושיגרתי על ידי בעלי מניותיה. על מנת להמחיש את כמות ההלוואות אשר ניתנו, ניתן להפנות לתשובותיו של רוזנברג, במסגרת תצהיר תשובות לשאלון אשר הופנה אליו, שם בסעיף 5 הוא מפרט את ההלוואות קצרות המועד אשר הוא העביר לחברה כדלקמן:
"תשובה לשאלות 44.4 – 44.6 : ביום 5.6.2012 העברתי סך של 100,000 ₪ לחשבון של חברת איי אופשן (2010) בע"מ [בבנק הפועלים מס' חשבון 629165076]; ביום 9.12.2012 העברתי סך של 130,000 ₪ לחשבון של חברת איי אופשן (2010) בע"מ [בבנק הפועלים מס' חשבון 629165076]; ביום 10.6.2013 הוחזר לי סך של 244,953 ₪ מחברת איי אופשן (2010) בע"מ [בבנק הפועלים מס' חשבון 629165076] הכולל קרן בסך של 230,000 ₪ וריבית בסך של 14,953 ₪; ביום 12.4.2013 העברתי סך של 100,000 דולר לחשבון של חברת Ioption Group Limited בבנק UBS [מס' חשבון T024085115460]; ביום 22.4.2013 הוחזרה אלי קרן ההלוואה בסך 100,000 דולר בנוסף לסך של 2,000 דולר ריבית ובסך הכל 102,000 דולר, מחשבון חברת Ioption Group Limited בבנק UBS [מס' חשבון T024085115460]; ביום 7.5.2013 העברתי סך של 100,000 דולר לחשבון חברת Ioption Group Limited בבנק UBS [מס' חשבון T024085115460]; ביום 21.5.2013 העברתי סך של 100,000 דולר לחשבון חברת Ioption Group Limited בבנק UBS [מס' חשבון T024085115460]; ביום 11.6.2013 הוחזרה אליי הקרן של שתי ההלוואות בנוסף לריבית בסך 2,000 דולר ובסך הכל סך של 202,000 דולר מחשבון חברת Ioption Group Ltd [בבנק volksbank חשבון מס' 1833973101]."
דא עקא, התנהלות זו, בנוגע להלוואות ובמיוחד תכיפותן של ההלוואות והעובדה שהחברה הייתה תלויה בהן לשם המשך תפקודה לא גולו והמחדל מגילוי זה, מהווה נתבך נוסף במסכת של מצגי שווא ומחדלים ומגילוי נתונים משמעותיים הנדרשים על מנת להתחקות אחר מצבה האמיתי של החברה.
בנוגע להלוואות, מוסיפות התובעות וטוענות כי הנתבעים התחייבו כלפיהן שהכספים אשר מופקדים על ידן ייועדו לפיתוח החברה ולא לכיסוי חובותיה ואילו הנתבעים מכחישים התחייבות זו ומוסיפים וטוענים כי זו לא הוכחה. בהקשר זה, הרי שאמנם לא הוצגה בפני, מלבד עדות נציגי התובעות, כל ראייה ישירה התומכת בטענה זו. יחד עם זאת, הטענה עולה בקנה אחד עם המצגים כפי שהוצגו על ידי הנתבעים ובכלל זה שמדובר בחברה רווחית, אשר נדרשת להשקעה נוספת לשם פיתוחה ומשכך, הנני נוטה ליתן בה אמון .

האם יש במצגים כפי שהוצגו ופורטו, בכדי להקים לתובעות עילות תביעה כנגד החברה וכנגד הנתבעים 3-6 באופן אישי?
לטענת התובעות, התנהלותם של כלל הנתבעים ובכלל זה בפרט מצגי השווא אשר הוצגו על ידם, מקימה להן עילות תביעה חוזיות הן בשל ניהול משא ומתן בחוסר תום לב בניגוד לסעיף 12 לחוק החוזים והן, מפאת הטעייתן המזכה אותן בבטלות ההסכם ו/או בפיצויים בגין נזקיהן, בהתאם לסעיף 15 לחוק החוזים. עוד טוענות התובעות כי התנהלות זו מקימה להן עילות תביעה נזיקיות מפאת רשלנות, לאור מצגי ה שווא הרשלניים אשר הוצגו להן מפאת תרמית.
להלן, אבחן את העילות הנטענות הן נורמטיבית והן לאור הממצאים העובדתיים כפי שנקבעו לעיל.

מצגי שווא וחובות הגילוי ככלל;
מצג שווא הוא מצג לגבי המציאות שאינו עולה בקנה אחד עם המציאות בפועל, זאת בין אם הוא הוצג ברשלנות ובין אם הוצג בכוונה להטעות (ר' דניאל פרידמן ונילי כהן, חוזים, ב 783-781 (1992). ודוקו - מצגי שווא יכולים להיעשות באופן אקטיבי על ידי הצגת נתונים מטעים או בלתי מדויקים, או באופן פסיבי על ידי אי הצגת נתונים חיוניים (ע"א 3824/13 SF Wing נ' אמנון (1.3.16)). יפים לכך הם דברי כב' השופט בייסקי בע"א 494/74 החשמונאים נ' דוד, פ"ד ל(2) 141, כי:
"ואולם יש ובעת ההתקשרות לא נאמרו דברים אשר בנסיבות המקרה היה מקום לומר אותם על-מנת שתתקבל תמונה מלאה ושלמה של העובדות העשויות להשפיע על אחד הצדדים לאותה ההתקשרות או על המחיר או על תנאי ההתקשרות. במקרה כזה לא תעמוד הטענה כי כל אשר נאמר הוא אמת וכי לא הוצגו דברים שבשקר יסודם. החובה הולכת הרחק מזה - וכאשר על-פי הנסיבות יש לצפות שמלבד הדברים והתיאורים שנאמרו היה מקום לומר דברים שמבחינת העסקה יש להם חשיבות - כי אז יתכן ושתיקה ואי-גילוי כל הפרטים מעוותת את התמונה בכללותה והעלמת אותם פרטים על-ידי שתיקה יוצרת מצג-שוא." [הדגשה שלי – ל.ב.].
מלבד החובה לגלות באופן אקטיבי מידע המצוי בידי צד, נקבע בפסיקה כי מקום בו לאחד הצדדים קיימת גישה עדיפה למידע מסוים לעומת נחיתותו של הצד השני בגישה לנתונים, הרי שתחול על הצד הראשון חובת גילוי מוגברת (ע"א 7730/09 כהן נ' מבני גזית (6.6.11)).
לא זו אף זו, הלכה פסוקה היא כי מקום בו קיימים בין הצדדים יחסי אמון, אשר יכול שינבעו מהיכרות מוקדמת, הרי שיש בכך בכדי להגביר את חובות הגילוי של צד למשא ומתן מסחרי ולהטיל עליו חובת גילוי מוגברת ורחבה לגלות את כל המידע המהותי והרלוונטי לעסקה (ראו ע"א 10582/02 בן אבו נ' דלתות חמדיה (16.10.05) (להלן: " פס"ד חמדיה")).

מצגי שווא כמקימים עילת תביעה בהתבסס על עוולת הרשלנות;
בע"א 790/81 American Microsystems Inc נ' אלביט מחשבים בע"מ , פ"ד לט(2) 785, 795-796 (1985) פורטו חמשת יסודות העוולה של מצג שווא רשלני כדלקמן:
"בהסתמך על הוראות סעיפים 35ו-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] ועל האמור לעיל, כשבוחנים קיומה של עילה בשל התרשלות בהיצג רשלני במהלך משא ומתן, יש לבחון: האם הוכח היצג של עובדות; האם ההיצג לא היה מהימן, ובזהירות ושקידה ראויות היה על מציג העובדות לדעת, שההיצג אינו מבוסס; האם היה עליו לצפות, כי הצד האחר למשא ומתן יסתמך על דבריו ויפעל על פיהם, ואם יפעל כך עלול להיגרם נזק פיסי לגוף או לרכוש או נזק כלכלי לאחר; האם בפועל הסתמך האחר על ההיצג הרשלני וכתוצאה מכך נגרם לו נזק."
צא ולמד- על מנת להקים עילת תביעה נזיקית מכוח מצג שווא, יש להראות כי המצג הוא אמנם מצג שווא, כי הצגתו הייתה רשלנית, כי בעטיו נגרם נזק וכי קיים קשר סיבתי בין הנזק לבין מצג השווא וזאת, הואיל והייתה הסתמכות על מצג השווא.

הנני סבורה כי כלל יסודות העוולה התקיימו במקרה לפני וזאת, בהינתן שהנתבעים הציגו בפני התובעות מצגים, הן בכתב והן בעל פה, הוכח כי מדובר במצגים אשר אינם מהימנים ומבוססים ויתרה מכך, התברר שבחלק גדול מהמקרים הנתבעים ידעו שמדובר במצגים אשר אינם נכונים. זאת ועוד, בהינתן שהמצגים ניתנו במסגרת משא ומתן לביצוע השקעה בחברה, אינני סבורה כי יכול שיהיה חולק על כך שהציפייה היא שהתובעות תסתמכנה על המצגים, בעת קבלת ההחלטה בדבר העברת הכספים ו כי בפועל התובעות העבירו הכספים לחברה בהסתמך על אותם מצגים ועובדות שהוצגו להן על ידי הנתבעים וכתוצאה מכך נגרם להן נזק.
לא נעלמה מעיני טענת הנתבעים ולפיה מצופה היה מהתובעות, ככל משקיע סביר, לבדוק את המצגים אשר הוצגו להן באופן רציני או מעמיק ולא להסתמך אך ורק על דברים שנאמרו בעל פה או על כותרות המסמכים שהוצגו להן. וכן, טענתם ולפיה התנהלות התובעות במקרה דנן, עולה עד כדי "עצימת עיניים" אשר שוללת כל קשר סיבתי בין מעשה כלשהו של הנתבעים לבין הנזק שנגרם לתובעות. אלא, שטענות אלו, כפי שנכתב גם לעיל, אין בידי לקבל וזאת, בהינתן שלטעמי, התובעות לא "עצמו עיניהן" והתעלמו מעובדות חשודות, אלא שהנתבעים היו אלו אשר "זרו חול בעיניהן" ומנעו מהן לראות את מצבה הכלכלי האמיתי של החברה, כאשר הציגו להן מצגים חלקיים בלבד או כוזבים לחלוטין.
עוד טוענים הנתבעים כי הם עצמם לא ידעו מהו מצבה החשבונאי של החברה לאשורו וזאת, בהינתן שתוצאות החברה מעולם לא נמדדו בכלים חשבונאיים. אשר לטענה זו הרי שהנני סבורה כי אין לקבלה וטעמי יפורטו בהמשך ואולם, קודם לכן הנני מוצאת לציין כי הנני סבורה שטענתם זו של הנתבעים עומדת בסתירה לטענתם האחרת כלפי התובעות ולפיה התובעות ידעו מהו המצב לאשורו ואולם, "עצמו עיניהן מלראותו". כך, באשר לטענה זו נקשה – האם יכולים הנתבעים לומר שהם לא ידעו מהו המצב לאשורו ובאותה נשימה לומר ולטעון שמצופה מהתובעות, שהן בגדר "אורח לרגע", אשר ניזונו ממצגים אשר הוצגו על ידי הנתבעים , לא היו בעלות הגישה הישירה למידע, ולא התנהלו בחברה לאורך זמן – לדעת מהו המצב לאשורו?!
יתרה מכך, כפי שכבר ציינתי לעיל, גם לו אקבל הטענה ולפיה לא היו בידי הנתבעים נתונים חשבונאיים, הרי שלא זו בלבד שאין בכך בכדי לפטור אותם מאחריות, אלא ההפך, יש בכך בכדי להטיל לפתחם רשלנות חמורה עוד יותר וזאת, בהינתן שלמרות שידעו שהנתונים המוצגים על ידם אינם נתונים חשבונאיים, הם הציגו את הנתונים תוך נקיטה במינוחים חשבונאיים שאינם תואמים את הנתונים ומבלי שהסבו את תשומת הלב לכך שהכותרות ה"חשבונאיות" אין בהן בכדי לשקף את הנתונים המוצגים לגופם.
תוצאת עוולת מצג השווא הרשלני, היא זיכוי הניזוק בפיצויי הסתמכות, קרי בפיצויים המעמ ידים את הניזוק במצב בו היה לולא הפוגע היה מפר את חובת הזהירות שלו בקשר למצגיו (ראו - ע"א 8361/09 דלתא להשקעות ולמסחר (קרני שומרון) בע"מ נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון (16.08.2012)).
בהתאמה, הרי שמשהשקיעו התובעות כספן בחברה בהתבסס על מצגים אשר הוצגו להן על ידי הנתבעים ואשר התברר כי הם מצגי שווא, זכאיות התובעות לנזקים אשר נגרמו להן כפועל יוצא מכך, בסכום העומד על מלוא התשלום אשר הועבר על ידן בסך של – 800,000$.

עילת תביעה מכוח עוולת התרמית –
סעיף 56 לפקודת הנזיקין קובע כי :
"תרמית היא הצג כוזב של עובדה, בידיעה שהיא כוזבת או באין אמונה באמיתותה או מתוך קלות ראש, כשלא אכפת למציג אם אמת היא או כזב, ובכוונה שהמוטעה על ידי ההיצג יפעל על פיו; אולם אין להגיש תובענה על היצג כאמור, אלא אם היה מכוון להטעות את התובע, אף הטעה אותו, והתובע פעל על פיו וסבל על ידי כך נזק ממון."

הלכה היא, כי על מנת להוכיח טענה לעוולת התרמית, יש להוכיח חמישה יסודות מצטברים: (א) הצג כוזב; (ב) העדר אמונה באמיתות המצג ; (ג) כוונה שהניצג יוטעה ויפעל בהסתמך על ההיצג; (ד) פעולת הניצג על יסוד ההיצג; (ה) נזק ממון שנגרם לניצג עקב ההיצג הכוזב. (עדה בר שירה, התרמית בתוך דיני הנזיקין- העוולות השונות בעריכת ג' טסדקי (1995) וכן ע"א 9057/07 אפל נ' מדינת ישראל (2.4.2012)).

כמו כן, הטלת אחריות בגין תרמית, בשונה מהטלת אחריות בגין רשלנות או עוולה נזיקית אחרת, טעונה הוכחת אשם למבצע התרמית – קרי לא די ברשלנות גרידא על מנת לבסס עילת תביעה בגין תרמית. בהתאמה לכך, נקבע בפסיקה כי הנטל להוכחת עוולת התרמית הוא נטל כבד מזה הנדרש בתובענה אזרחית בדרך כלל (ראו: ע"א 359/79 אלחנני נ' רפאל, פ"ד לה(1) 701, 710 (1980); ע"א 475/81 זיקרי נ' "כלל" חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מ(1) 589, 605 (1986)). כך, נפסק כי : "הטוען לשלילת תום ליבו של אחר, צריך לבסס את טענתו כדבעי; כך למשל, הנטל להוכחת מירמה הוא נטל הוכחה מוגבר.... טענת תרמית או מעילה היא טענה רצינית בעלת גוון הפוגעת בשמו הטוב של האדם שנגדו הוא מכוונת. לפיכך, טבעי הדבר, שבית המשפט הנתקל בטענה כזאת ידרוש מידת הוכחה יותר גדולה וודאית מאשר בסוגי משפטים אחרים בעלי אופי פחות חמור" (ע"א 292/64 משה כהן נ' ירמיהו אשד, יט 414 (1965)).
בהינתן קביעתי ולפיה לתובעות עילת תביעה מכוח רשלנות, אינני נדרשת להלכה ולמעשה להכריע בשאלה האם גם הרימו התובעות את הנטל על מנת להוכיח מרמה על ידי הנתבעים, נטל אשר כאמור הוא כבד יותר הואיל ועליו לבסס אשם, אשר בנסיבות כפי שהונחו לפני ספק בליבי באם אמנם הוכח.

חוסר תום לב במו"מ – סעיף 12 לחוק החוזים
סעיף 12 (א) לחוק החוזים מטיל חובה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת במו"מ או בכריתת החוזה, כאשר מפר החובה חייב לפצות את הצד השני על הנזק שנגרם לו, לפי סעיף 12(ב) לחוק החוזים.

בע"א 230/80 פנידר נ' קסטרו, פ"ד לה(2), 713 (להלן: "פס"ד פנידר") נקבע באשר להיקף חובת הגילוי הנובעת מסעיף 12 לחוק החוזים כי:
"כללי התנהגות נאותים אינם שתיקה והימנעות משקר בלבד... אלא הם אותם יושר והגינות, המחייבים גם בנסיבות נתונות עשיית מעשה במקום ש"רשע היה יושב ושותק"... יש נסיבות, בהן חובה על הצדדים לנקוט פעולה אקטיבית של גילוי....., .... חובת תום הלב כוללת את החובה לגלות ולהבהיר עובדות מטריאליות לפני כריתת החוזה, אם הדבר מתחייב לאור מהותה של העיסקה או לאור נסיבותיו של המקרה. חובת הגילוי היא תולדה של האמון המתחייב בין צדדים המנהלים משא ומתן, ומקורו של זה בחובה המשפטית, העולה מסעיף 12."
עוד נקבע אין בעובדה שהצד השני יכול לגלות את האמת, בכדי לפטור את הצד שלא גילה נתונים אשר חלה עליו חובה לגלותם מאחריות. כך, בע"א 838/75 ספקטור נ' צרפתי, לב(1) 231 כי:
"רמאי אינו יכול להתנצל מתוצאות רמאותו, מפני שהצד שכנגד היה יכול לגלות את האמת (ולא גילה אותה בפועל). רק אם הצד שכנגד ידע את העובדות הנכונות ידיעה של ממש, כי אז יש לזכות את הצד שלא הזכיר אותן עובדות במשא-ומתן."
פסיקה מאוחרת יותר אף החמירה וקבעה, כי : "יש לנקוט בגישה לפיה יש לגלות לצד השני גם עובדות שיכול היה לגלות בעצמו, וזאת כאשר מדובר בגילוי אשר עלול להשפיע על התקשרותו בעיסקה, וזאת מכח סעיף 12 לחוק החוזים, אשר קובע את חובת תום הלב, וכן מכח סעיף 15 לחוק החוזים אשר עוסק בהטעיה. " (ת"א (מחוזי תל אביב-יפו) 1618/01 יעד מגשימים (1998) בע"מ נ' ליר תעשיות לבידים בע"מ (08.04.2008)).

כבר בשלב זה (וכהקדמה לפרק הדן להלן בהטלת אחריות אישית) אציין כי, בכל הנוגע להטלת אחריות אישית מקום בו הפר אדם הפועל בשמה של חברה, את חובת תום הלב, הרי שכבר מקדמה דנא נקבע כי החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב במשא ומתן חלה על כל אדם הנוטל חלק במגעים חוזיים, ואין היא מוגבלת לצדדים העתידיים לחוזה בלבד (ראו פס"ד חמדיה). כמו כן, נקבע בע"א 3807/12 מרכז העיר אשדוד ק.א בע"מ נ' שמואל שמעון (22.1.2015) כי:
"לצד זה התפתח בפסיקת בית משפט זה מסלול נוסף, אותו ניתן לכנות "המסלול החוזי" - ואולי יהיה זה מדויק יותר לכנותו "מסלול תום הלב" - שבמסגרתו נקבע כי החובה לנהל משא ומתן בתום לב בטרם כריתת החוזה בהתאם לסעיף 12 לחוק החוזים אינה חלה רק על החברה אלא חלה גם על האורגן המנהל את המשא ומתן בשם החברה, וכי הפרת חובה זו עשויה להביא בנסיבות מסוימות להטלת אחריות אישית על האורגן לפצות את הצד הנפגע [ראו למשל: ד"נ 7/81 פנידר נ' קסטרו, פ"ד לז(4) 673 (1983); ע"א 1569/93 מאיה נ' פנפורד (ישראל) בע"מ, פ"ד מח(5) 705, 729-726 (1994); ע"א 10582/02 בן אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ [פורסם בנבו] (16.10.2005)"

מן הכלל אל הפרט, במקרה לפני טוענים הנתבעים כי חובת הגילוי מוטלת גילוי רק ביחס לעובדות שהיו בידיעת מי שחב בחובת הגילוי. קרי, מקום בו מאין דהוא אינו יודע עובדות מסוימות ומשכך ברי שאינו יכול לגלותן לצד שכנגד, הרי שאין בכך משום חוסר תום לב או הטעייה. עוד הם מוסיפים, כי חובת הגילוי אף כפופה לכללי מניעות, וכי צד לחוזה שחתם על חוזה מבלי לקרוא אותו עובר לחתימה תוך הסתמכות עיוורת על צד ג', מנוע מלטעון להפרת חובת הגילוי. לדידם של הנתבעים, במקרה דנן, הוכח כי נתונים מסוימים לא נבדקו מעולם על ידי מי מהנתבעים ולכן לא היו בידיעתם כגון: נתוני הרווח של החברה, שווי החברה, היקף החוב ללקוחות, קיומם של הליכים פליליים באיטליה, וכיוצא בכך. משכך, לטענת הנתבעים הרי שהם לא התנהלו בחוסר תום לב. זאת ועוד, אשר לתובעות מפנים הנתבעים לכך שבארינבוים העיד כי כלל לא טרח לעיין במסמכים שנמסרו לתובעות וכי סמך באופן מלא על זלצמן ויסעור, אשר מצידם העידו, כל אחד בחקירתו, כי לא שאלו שאלות או ביקשו הבהרות וזאת, אפילו במקומות בהם היו סתירות ברורות לכאורה. לטענת הנתבעים, לאור האמור לעיל, חרף טענות ה תובעות, כי הוטעו או כי הוצגו להן מצגים בחוסר תום לב במהלך המשא ומתן, סביר יותר להניח כי מדובר בסיכונים שלקחו על עצמן התובעות במודע ובמושכל במסגרת ההתקשרות בין הצדדים או כי התרשלו מלעמוד על הנתונים שהוצגו להן לעומק, ומשכך, הן מושתקות ומנועות מלטעון להפרת חובת הגילוי כלפיהן.
אין בידי לקבל טענותיהן אלו של הנתבעות והנני סבורה כי אמנם, כטענת התובעות, התנהלו הנתבעים כלפיהן במסגרת המשא ומתן - במודע או למצער ברשלנות - בחוסר תום לב וזאת, הן הואיל והציגו מצגים אשר ידעו כי אין בהם ממש ובכללם- מצגים בדבר שוויה של החברה, בדבר רווחיה החודשיים, הציגו דו"ח אשר הוצג כדו"ח רווח והפסד אשר למעשה היווה לכל היותר דו"ח תזרים מזומנים וכן הציגו דו"ח נכסים והתחייבויות אשר לא היו בו כלל הנתונים באשר לחובות החברה ובפרט חובותיה ללקוחותיה. יתרה מכך, הנתבעים התנהלו בחוסר תום לב גם הואיל ומיוזמתם לא הציגו לתובעות באופן ברור נתונים אשר היו בידיעתם ובכלל זה – לא גילו כי החברה פועלת להלכה ולמעשה כ"פירמידה" באשר הפקדות לקוחות חדשים משמשים באופן שוטף לכיסוי הוצאותיה וכן למשיכות של לקוחות קודמים, לא גילו כי החברה היא חברה גירעונית אשר לא זו בלבד שאינה מרוויחה דבר אלא שהיא אף נמצאת בהפסדים, לא גילו כי באופן שיגרתי החברה נעזרת בהלוואות קצרות טווח של בעלי מניותיה לשם המשך קיומה ולא גילו כי עובר לחתימה על המסמכים חלה החמרה במצב החברה, הואיל ובחודשים אפריל ומאי 2013, אף לא היה די בהפקדות הלקוחות כדי לכסות את הוצאותיה ותוצאותיה - ולו התזרימיות - היו שליליות.
זאת ועוד, כפי שפורט לעיל, טענת הנתבעים ולפיה התובעות יכלו לגלות את המידע בעצמן לא זו בלבד שלא הוכחה- הואיל וכאמור לדידי התנהלותם של הנתבעים היתה בבחינת זריית חול בעיני התובעות, אלא שהיא אף עומדת בסתירה לטענותיהם של הנתבעים ולפיהן הם עצמם לא ידעו מה המצב לאשורו. יתרה מכך, כפי שהובא לעיל, ממילא במסגרת הפסיקה נקבע כי יכולתו של צד לגלות מידע אשר הוסתר ממנו אין בה בכדי לפטור מאחריות את הצד אשר לא גילה מידע שידע או שהיה עליו לדעת. בדומה אף נקבע בפסיקה כי הכלל ולפיו: "יזהר הקונה", קרי הכלל המחיל על הקונים החובה לבדוק את הנתונים המוצגים להם על ידי המוכרים, ממילא אינו חל על חובת תום הלב בשלב המשא ומתן (ראו - ע"א 481/81 טבוליצקי נ' פרלמן, לח(4) 421).
בנסיבות אלו, זכאיות התובעות לשיפוי בגין הנזקים אשר נגרמו להן כפועל יוצא מניהול המשא ומתן בחוסר תום לב ו בהקשר זה, כפי שפורט לעיל, נזקיהן עומדים על סכו ם תשלום ההלוואה אשר הועבר על ידן ואשר לא הושב להן- קרי סך 800,000$.

עילת תביעה מכוח הטעיה;
סעיף 15 לחוק החוזים הדן בעילת הטעייה קובע:
"מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו, רשאי לבטל את החוזה; לענין זה, "הטעיה" - לרבות אי-גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן".
אשר לביטול הסכם מכוח הטעיה, הרי שסעיף 15 :" מעניק ברירת ביטול למי שהתקשר בחוזה עקב הטעיה על ידי הצד השני או מטעמו. ברירה זו מוענקת בצורתה הרחבה ביותר. היא חלה לא רק במקרי מצג שווא שנעשה במרמה אלא אף במקרי מצג שווא שנעשה בתום לב. הסעיף איננו מציג כל דרישה לגבי מצבו הנפשי של המטעה ואין הוא מציג כל דרישה בדבר אשם או רשלנות מצידו" (פרידמן וכהן, חוזים, כרך ב' (1992), 784). (הדגשה שלי – ל.ב.)
במקרה לפני ולעניין זה, אינני מוצאת לחזור על הדברים שוב באריכות אשר פורטו לעיל בהרחבה, הנני סבורה כי התנהלותם של הנתבעים היה בה בכדי לקיים את שתי החלופות בהתאם לסעיף 15 וזאת, הן הואיל והוצגו על ידי הנתבעים מצגי שווא באופן אקטיבי באמצעות הצגה פוזיטיבית של מצגים מטעים והן על דרך המחדל בהסתרת נתונים חיוניים על מצב החברה. זאת ועוד , הנני מקבלת טענת התובעות ולפיה, לו היו יודעות המצב לאשורו הרי שלא היו מעבירות לחברה את הכספים אשר הועברו על ידן, לא כהלוואה ובוודאי שלא כהשקעה. טענה זו מצאתי כמהימנה לאור הפערים הדרמטיים בין המידע כפי שהועבר- ולפיו מדובר בחברה אשר שוויה 8 מיליון דולר, המרוויחה 100,000$ בחודש ואשר נכסיה עולים על חובותיה – לבין מצב החברה בפועל – ובכלל זה שמדובר בחברה אשר חובותיה עולים על פניו על נכסיה, אשר עושה באופן תדיר שימוש בכספי לקוחותיה ופועלת כפירמידה ואשר אינה מרוויחה כלל ההיפך היא מצויה בהפסדים חודשיים.

אציין כי נתתי דעתי לטענת הנתבעים ולפיה טעותן של התובעות אינה אלא בטעות בכדאיות העסקה (בהתאם לסעיף 14(ד) לחוק החוזים) אשר אינה מקנה לתובעות את הזכות לביטול ההסכמים ואולם, אין בידי לקבלה.
כך, לעניין זה, בע"א 7920/13 עמיקם כרמל נ' אודליה טלמון, (29.02.2016) בחן, בית המשפט העליון, מהי "ט עות בכדאיות העסקה" והגדירה כדלקמן:
"החוק איננו כולל הגדרה של המונח "כדאיות העסקה" והמלומדת שלו ציינה כי הכוונה ל"תשואה, טובת הנאה, תועלת, ערך או שווי, שאדם מתעתד להפיק מעסקה" (שלו, עמוד 298). השאלה מהי טעות בכדאיות העסקה שבה ועלתה בפסיקתו של בית משפט זה ובע"א 2444/90 ארואסטי נ' קאשי, פ"ד מח(2) 513, 527 (1994) (להלן: עניין ארואסטי) אימץ בית המשפט לעניין זה את תיאוריית הסיכון שהציע פרופ' פרדימן (ראו: דניאל פרידמן "הסיכון החוזי וטעות והטעיה בכדאיות" עיוני משפט יד 459, 466 (1989) (להלן: פרידמן)), לפיה טעות בכדאיות העסקה היא טעות הבאה בגדרי הסיכון שנטל על עצמו צד לחוזה, בין במפורש ובין מכללא, ועליה אין הוא רשאי להסתמך בטענה כי דין החוזה להתבטל בעילה של טעות (ראו: ע"א 9247/10 רוזנברג נ' סבן, [פורסם בנבו] פסקה 26 (24.7.2013); עניין שלזינגר בעמוד 843; עניין סויסה בפסקה 12; שלו בעמוד 281)). הסיכון שבו מדובר יכול שיתייחס להתרחשויות או לשינויים שיחולו בעתיד לאחר כריתת החוזה ויכול שיתייחס למצב דברים הקיים בעת כריתת החוזה. עמדו על כך המלומדים פרידמן וכהן בציינם:
"מקום שצד ער לכך שאין לו ידיעה לגבי נתון מסוים בעל חשיבות או שידיעתו היא בלתי מושלמת, והוא מחליט בכל זאת לכרות את החוזה, אין הוא זכאי להעלות טענת טעות בקשר לנתון זה, שכן הוא נטל על עצמו את הסיכון לגביו" (פרידמן וכהן, בעמ' 741). "

מן האמור עולה כי מקום בו צד להסכם מודע לכך שחסר לו נתון מסוים או לכך שידיעתו באשר לנתון מסוים היא חלקית, ואף על פי כן, בוחר , כסיכון מחושב, להתקשר בהסכם – הרי שיכול שטעותו של צד זה תחשב כטעות בכדאיות העסקה, אשר אינה מקנה לו זכות לביטול ההסכם . אלא, שאין זה המצב במקרה דנן בו התובעות הוטעו על ידי הנתבעים לחשוב כי כל הנתונים השלמים והמלאים ידועים להן, וכי הנתונים האמורים הינם נתוני אמת, בעוד שבפועל הציגו להן הנתבעים מצגים כוזבים או חלקיים , אשר בהסתמך עליהם התקשרו עמם התובעות בהסכם . משכך, הרי שטעותן של התובעות אינה טעות בכדאיות העסקה עליה חל סעיף 14(ד) לחוק החוזים, אלא היא נובעת מהטעייה, עליה חל סעיף 15 לחוק החוזים ואשר מזכה אותן באפשרות לביטול ההסכמים.

לאור כל האמור לעיל ובנסיבות בהן כאמור הוטעו התובעות, הרי שהן זכאיות לביטול ההסכמים אשר נחתמו על ידן ולהשבת התמורה אשר שולמה על ידן וזאת בין אם מדובר בהסכמי הלוואה כפי שנקבע על ידי (אשר ממילא מכוחן זכאיות התובעות להשבת כספי ההלוואה ) ובין אם נקשרה עסקת השקעה מוגמרת.

על מי תוטל החובה לשיפוי התובעות בגין נזקיהן או להשבת הכספים אשר שולמו על ידן?
ראש וראשונה, החברה היא הצד הישיר להסכמים ומשכך, ככל שחלה חובת השבה בשל קיום הסכם ההלוואה או בטלותו- הרי שעל החברה מוטלת החובה לעשות כן. זאת ועוד, החברה אינה חולקת על כך שהנתבעים, פעלו בשמה ובמקומה, אין בפיה כל טענה ובהתאם לה, אין לחייבה בגין התנהלותם ואף מטעם זה יש להטיל עליה אחריות לשיפוי התובעות בגין נזקיהן.
במאמר מוסגר אציין בהקשר זה, כי אין חולק בין הצדדים שחלק מסך ה – 800,000$ (341,000$) הועבר ישירות על ידי התובעות לחברה הישראלית ולא לחברה. יחד עם זאת, לא מצאתי בטיעוני הנתבעים כל התייחסות להבחנה בין הכספים אשר הועברו לחברה הישראלית לבין אלו אשר הועברו לחברה, אלא שההתייחסות היא לכלל הסכום (800,000$) כאל סכום אשר הועבר לחברה. בנסיבות אלו, הנני מוצאת לקבוע כי חלה על החברה החובה להשיב סכום זה במלואו.

משכך, אבחן להלן, האם יש מקום להשית על הנתבעים, או על מי מהם אחריות אישית לשיפוי או פיצוי התובעות בגין נזקיהן.
אציין ראשית כי, כמפורט בפתיח לפסק דין זה - הנתבעים 3-4 הם בעלי מניות בחברה ואילו הנתבעים 5-6 שימשו, במועדים הרלוונטיים לתביעה כנושאי משרה בה.

דיון בשאלת אחריותם האישית של הנושאים ונותנים בשמה של חברה, תחילתו בהנחת היסוד בדיני התאגידים ובהתאם לה לחברה ישות משפטית הנפרדת מישותם המשפטית של בעלי מניותיה ונושאי המשרה בה. פועל יוצא מהנחת יסוד זו הוא שככלל לא מיוחסות פעולות אורגן החברה או בעל המניות בה, שבוצעו בשם החברה, לאורגן עצמו. זאת ועוד, בחברה בערבון מוגבל (חברה בע"מ), אחריותם של בעלי המניות בחברה היא עד לגובה שווי מניותיהם וכפועל יוצא מכך, נקודת המוצא היא שלא ניתן לייחס לבעלי המניות את חובותיה של החברה מעבר לערבותם המוגבלת כאמור.
ברם, בהנחת מוצא זו, אין בכדי לאיין את האפשרות להטיל לפתחו של נושא המשרה או בעל המניות בחברה, את הנזקים הנובעים מהתנהלותו ואשר נגרמו לצד שלישי ואת היריבות האפשרית בין צד שלישי כאמור לבין הנושאים והנותנים בשמה של החברה. אשר לאפשרות זו, הרי שניתן להתייחס לשני מסלולי חיוב מרכזיים – האחד- הרמת מסך ההתאגדות בין החברה לבין הבאים בשמה ובמקומה, באופן שחבותה ואחריותה ייוחסו גם להם. המסלול השני- הוא ה"מסלול האישי" במסגרתו, נושא המשרה או בעל המניות נושא באחריות ישירה בגין התנהלותו הוא, הגם שזו הייתה במסגרת תפקידו.

על היחס בין הרמת המסך להטלת אחריות אישית -
במאמר מוסגר וטרם בחינת הסעיפים לגופם, הנני מוצאת להקדים הערה מקדמית הנסבה על ההבחנה בין הרמת מסך להטלת אחריות אישית, הבחנה אשר ראוי ליתן עליה את הדעת וזאת, בהינתן שבסיכומו של דבר – לכאורה תוצאת נקיטה באחד משני המסלולים הינה זהה- מוטלת אחריות אישית על אורגן או על בעל מניות בגין חובותיה של החברה.
ההבחנה בין שני המסלולים נסבה על השוני ביחס בין כל אחד מהמסלולים לעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה, באופן שהרמת מסך מהותה התעלמות מעיקרון זה ואילו במסלול הטלת האחריות האישית הנזיקית מורחב מעגל היריבויות מבלי לפגוע בעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת (ראו- ע"א 8133/03 עודד יצחק נ' לוטם שיווק בע"מ , נט (3) 66 (27.10.2004); ע"א 9916/02 בן מעש אהרון נ' שולדר חב לבניה בע"מ (5/2/04) (להלן: "פסק דין בן מעש"); א' חביב-סגל דיני חברות לאחר חוק החברות החדש (כרך א) בעמ וד 275). בשים לב להבחנה זו – דהיינו- לכך שהרמת מסך יש בה בכדי לפגוע בעקרון הפרדת הישויות בין החברה לבין בעל המניות בה - הוער בפסיקה כי השימוש בסעד הרמת המסך, יישמר אך ורק לאותם מקרי קצה, והוא מצומצם ובעייתי יותר אף משימוש בסעדים החריפים לכשעצמם של תביעה אישית כנגד בעל שליטה (לפי סעיף 54 ל חוק החברות). זאת, למרות שלעיתים התוצאה, הלכה למעשה, עשויה להיות דומה, היינו חיוב בעל שליטה או מנהל לשעבר בחובות החברה או מקצם ואולם, דרך ההגעה אליה הינה בעלת משמעות שונה (פרק (חי') 718/07 ישעיהו איבי נ' כונס הנכסים הרשמי מחוז חיפה (30/12/12) בפסקה 53 והאסמכתאות שם).

נוסף על כך נובעת ההבחנה בין שני המסלולים, גם מהתכלית השונה של כל אחד מהמסלולים- כך, תכליתה של הרמת המסך היא למנוע שימוש לרעה באישיות המשפטית הנפרדת של החברה ואילו תכליתה של הטלת אחריות אישית הי א להרחיב את מעגל היריבויות אל כלל המזיקים ובכלל זה גם אל מנהל אשר באופן אישי בפעולתו גרם לנזק.
יפים, לעניין זה, דברי בית המשפט בפסק דין בן מעש:
"יש לציין, כי תכליתה של הרמת המסך הינה למנוע שימוש לרעה באישיות המשפטית הנפרדת של החברה, כדי לממש מטרה בלתי כשרה הרצויה לבעל המניות (ראו ס' אוטולנגי "הרמת מסך אחד מהנימוקים לה" הפרקליט כה בעמ' 465). הרמת מסך כזו מכוונת כנגד בעלי המניות, שביקשו לנצל את תורת האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד למטרה לא כשרה, כגון הפקת טובות הנאה לעצמם בדרך של מרמה, כשהם מבקשים להסתתר מאחורי המסך החוצץ ולהינצל מחמת תביעתם של הניזוקים או "משבט זעמו" של החוק (ראו ע"א 4606/90 מוברמן ואח' נ' תל מר בע"מ, פ"ד מו (5) 353).
אחריות אישית הינה תופעה נורמטיבית שונה בתכלית מהרמת מסך ההתאגדות של החברה. אחריות אישית פירושה הטלת חבות על האורגן עצמו, באופן אישי, בשל פעולותיו. הרמת מסך היא תרופה. מהותה של התרופה – התעלמות מהאישיות המשפטית של החברה ויצירת קשר משפטי ישיר בין צד שלישי לבין בעלי המניות בחברה. יש להדגיש, כי האחריות האישית מקיימת את העיקרון היסודי בדבר אישיותה המשפטית הנפרדת של החברה. הרמת המסך מכרסמת באותו עיקרון על-ידי התעלמותה ממנו. יתרונה של האחריות האישית הינו בהצלחתה "להרחיב את מעגל היריבויות ולתרום לפיתוחם של סטנדרטים לאחריות אישית של נושאי משרה ובעלי שליטה בחברה, מבלי לכרסם בכלליותו של עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת" (ראו א' חביב-סגל "מגמות חדשות בהלכות הרמת המסך", עיוני משפט י"ז (תשנ"ב) 197, בעמ' 214; ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח (5) 661 (להלן: " עניין צוק אור")

הבחנה זו חשובה היא, שכן האחריות האישית מוטלת על האורגן על-פי קנה המידה הרגיל להטלת אחריות במשפט האזרחי. קרי האורגן יישא באותו נזק אשר הוא גרם אישית לפי דיני האחריות, הסיבתיות והפיצויים - לעומת זאת - הרמת המסך, חותרת תחת עצם האחריות המוגבלת, הנובעת מאישיותה המשפטית של החברה (ראו א' פרוקצ'יה "מושג ותיאוריה בתורת האישיות המשפטית", עיוני משפט י"ז (תשנ"ב) 167; עניין צוק אור מפי כבוד הנשיא שמגר) .

הבחנה נוספת חשובה בין הרמת המסך לבין הטלת האחריות האישית נעוצה בסעד המתקבל בסופו של דבר. כך, במקרה של הרמת מסך, תחול על בעל המניות החבות בכל חובותיה של החברה, באופן שמשהורם המסך יהפכו בעל המניות והחברה לחד. בשעה, שמקום בו מדובר על הטלת אחריות אישית, הרי שה פועל מטעם החברה יחוב רק בגין הנזק אשר נגרם כפועל יוצא מפעולתו המזיקה, דהיינו בנזק הקשור בקשר סיבתי להתנהגותו האישית.

משהובהר האמור, אפנה לבחינת המתווה הנורמטיבי כפי שנקבע באשר לכל המסלולים ולאחריו, אבחן תחולתם במקרה בפני.

המסלול הראשון - הרמת מסך ההתאגדות – סעיף 6 ל חוק החברות -
סעיף 6 ל חוק החברות קובע:
"(א) (1) בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה:
(א) באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה;
(ב) באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה, ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור, ובשים לב לאחזקותיו ולמילוי חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו-193 ובשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה.
(2) לענין סעיף קטן זה, יראו אדם כמודע לשימוש כאמור בפסקה (1)(א) או (ב) גם אם חשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות, שגרמו לשימוש כאמור, אך נמנע מלבררן, למעט אם נהג ברשלנות בלבד.

בכל הנוגע להרמת מסך ההתאגדות בין החברה לבין בעלי המניות בה, כפי שצויין כבר לעיל, חזרו בתי המשפט ושנו כי הואיל והרמת מסך חותרת תחת עיקרון הישות המשפטית הנפרדת של החברה ובכך היא עלולה ליצור מצב שיש בו כדי לסכל את הציפיות הלגיטימיות של הצדדים הישירים לסכסוך ואף לערער את "יציבות המוסד המשפטי של התאגיד באופן כללי" (ראו: עמיר ליכט "הרמת מסך והדחיית חוב לאחר תיקון 3 לחוק החברות: מה נשתנה?" תאגידים ב/3 65, 70 (2005) ) - הרי שיעשה שימוש בסעד הרמת מסך רק בנסיבות חריגות וקיצוניות במיוחד ולא כדבר שבשגרה.
קביעה זו קיבלה משנה תוקף לאחר שסעיף 6 ל חוק החברות תוקן במסגרת תיקון מס פר 3 לחוק החברות משנת 2005 ובמסגרת התיקון, צומצמו במידה ניכרת המקרים שבהם רשאי בית המשפט להרים את מסך ההתאגדות בין החברה לבין בעלי מניותיה. יצויין כי קודם לתיקון האמור, התנאים להרמת מסך הוגדרו בצורה כללית בלבד ולבית המשפט ניתן שיקול דעת שיפוטי רחב לעשות שימוש בדוקטרינה של הרמת מסך במקום ש" בנסיבות הענין, צודק ונכון לעשות כן".

נוסחו הקודם של סעיף 6, קודם לתיקון, זכה לביקורת רבה והיו שטענו כי הוא יצר הרתעה מפני נקיטת יוזמות וניהול על ידי אורגנים בחברה מתוך החשש שתוטל עליהם אחריות אישית (ראו עא 313/08 עזמי נשאשיבי נ' איהאב רינראוי , סד (1) 398 (01.08.2010) (להלן: " פסק דין נשאשיבי"), בעמוד 35 והאסמכתאות המובאות שם. כך, נקבע באותו עניין כי
לאחר התיקון לסעיף 6: "העילה להרמת מסך, מקום בו מצא בית המשפט כי בנסיבות הענין הדבר "צודק ונכון", שוב לא עומדת כעילה עצמאית לבדה, אלא נדרש בנוסף, כי יתקיים אחד המצבים המתוארים בסעיף 6, קרי, שהשימוש באישיות המשפטית הנפרדת של החברה נעשה כדי להונות אדם, או לקפח נושה של החברה; או באופן הפוגע בתכלית החברה, ותוך נטילת סיכון בלתי סביר ביחס ליכולתה לפרוע את חובותיה. בנוסף, קובע סעיף 6 לאחר התיקון כי השימוש בהרמת מסך יעשה במקרים חריגים בלבד."

לא למותר להוסיף ולציין כי במסגרת תיקון מספר 3 תוקן גם סעיף 54 לחוק על ידי ביטול סעיף קטן (ב) שלפיו ניתן היה לייחס את זכויותיה וחובותיה של החברה (להרים מסך) כלפי יחידים כאורגנים של החברה. משמעות תיקון זה ותיקון בסעיף 6, הינה כי הרמת המסך יוחדה לבעלי מניות בחברה.

המסלול השני הטלת אחריות אישית – סעיף 54 ל חוק החברות -
כאמור, בצד מסלול הרמת המסך, קיימת אפשרות להטלת אחריות אישית מכח סעיף 54 ל חוק החברות הקובע:
"(א) אין בייחוס פעולה או כוונה של אורגן, לחברה, כדי לגרוע מהאחריות האישית שיחידי האורגן היו נושאים בה אילולא אותו ייחוס."

סעיף 54 נסב על אורגנים בחברה ובכלל זה מנהליה ובהתאם לו, תוטל לפתחו של האורגן, אחריות אישית לנזק אשר נגרם כפועל יוצא מפעולתו.

באילו נסיבות תוטל אחריות אישית בהתאם לסעיף 54?
כפי שאראה להלן, תחילתה של הפסיקה בהטלת אחריות אישית על אורגן בחברה "במסלול הנזיקי" בהתאם לאחת מהעוולות הנזיקיות (כגון: רשלנות, הפרת חובה חקוקה, תרמית, גניבת עין וכיו"ב) והמשכה והרחבתה להטלת אחריות כאמור גם "במסלול החוזי" מכוח עיקרון תום הלב.

על ההבחנה בין שני מסלולי החיוב האפשריים – חיוב מכוח הרמת מסך וחיוב מכוח הטלת אחריות אישית, עמד כב' הנשיא בדימוס השופט שמגר בענין צוק הנזכר לעיל, כדלקמן:
"אחריות אישית הינה תופעה נורמאטיבית שונה בתכלית מהרמת מסך ההתאגדות של החברה. אחריות אישית פירושה הטלת חבות על האורגן עצמו, באופן אישי, בשל פעולותיו. ענייננו באחריות אישית בדיני הנזיקין. פירושה בענייננו הוא אפוא הטלת אחריות אישית על אורגן בגין עוולה שאותה הוא ביצע. הרמת מסך היא תרופה. מהותה של התרופה – התעלמות מהאישיות המשפטית של החברה ויצירת קשר משפטי ישיר בין צד שלישי לבין בעלי המניות בחברה...
מבחינה עיונית, יש להדגיש כי האחריות האישית מקיימת את העיקרון היסודי בדבר אישיותה המשפטית הנפרדת של החברה. הרמת המסך מכרסמת באותו עיקרון על-ידי התעלמותה ממנו. יתרונה של האחריות האישית הינו בהצלחתה 'להרחיב את מעגל היריבויות ולתרום לפיתוחם של סטנדרטים לאחריות אישית של נושאי משרה ובעלי שליטה בחברה, מבלי לכרסם בכלליותו של עקרון האישיות המשפטית הנפרדת' (א' חביב-סגל, 'מגמות חדשות בהלכות הרמת-המסך' עיוני משפט יז (תשנ"ב-נ"ג) 197, 214)."

נוסף על כך נקבע בפס"ד נשאשיבי כי המבחן לצורך הטלת אחריות אישית על אורגן של חברה לרבות נושא משרה בה:
"הוא אותו מבחן רגיל הקיים בדיני הנזיקין, קרי קיום יסודות העוולה (ראו: עניין צוק אור, לעיל, בעמ' 697; רע"א 7875/06 זלץ נ' הכשרת היישוב חברה לביטוח בע"מ (פורסם בנבו, 29.11.2009) בפסקה 12) יחד עם זאת, על המבקש להטיל אחריות אישית על אורגן או נושא משרה בחברה, ישנה חובה להצביע על עילה ספציפית נגד האורגן או נושא המשרה ולהניח תשתית ראייתית אשר ממנה עולה כי האורגן או נושא המשרה קיים את יסודותיה. שאם לא כן, ניתן אולי להיפרע מן החברה, אך לא מן האורגן או נושא המשרה (ראו: ע"א 2273/02 חברת פסל בע"מ נ' חברת העובדים השיתופית הכללית בא"י בע"מ, פ"ד נח(2) 36, 43 (2003); עניין זלץ, לעיל, בפסקה 12)" (סעיף 48 לפסק דינו של כב' השופט דנציגר).

בדומה נקבע בע"א 2792/03 אליעזר יצהרי נ' טל אימפורט (14.12.06) כי:
"מפסק דינו של בית המשפט המחוזי עולה שהמערער כיהן כמנהל או כדירקטור בחברות הדפוס שלא פרעו את חובותיהן כלפי המשיבה. חברות הדפוס מהוות אישיות משפטית נפרדת. עם זאת, בהתאם למודל האחריות האישית, אורגן בחברה אינו יכול להסתתר מאחורי האישיות המשפטית הנפרדת של החברה, מקום בו ביצע הוא עצמו מעשה נזיקין כלפי נושה של החברה (ע"א 725/78 בריטיש קנדיאן בילדרס בע"מ נ' אורן, פ"ד לה(4) 253, 266). על הדברים עמד כב' השופט (כתוארו אז) ברק בפרשת ראונדנאף:"עקרון היסוד של דיני הנזיקין הוא, כי מי שמקיים את היסודות של העוולה אחראי למעשיו שלו. מעמדו של המעוול בהירארכיה המינהלית או הביצועית אין בו כדי לשחרר את המעוול מאחריותו. על-כן, עצם העובדה שאדם מבצע עוולה לא למען עצמו, אלא כעובד או כשלוח של אחר, אין בה כדי לשחרר את המבצע מאחריות בנזיקין. בדומה, עצם העובדה שאדם מבצע עוולה כאורגן של תאגיד, אין בה כדי לשחררו מאחריות" (ע"א 507/79 מוריס ראונדנאף (קורן) נ' אילנה חכים, פ"ד לו(2) 757, 794)."

כפי שצויין לעיל, האפשרויות לחיוב הנושאים ונותנים בשמה של החברה- במסלול "הרמת המסך" או במסלול "האחריות האישית", הן שתי אפשרויות מקבילות אשר ניתן לעשות שימוש בכל אחת מהן. במקרה לפני, התמקדו הצדדים במסלול החיוב מכוח האחריות האישית והואיל והנני סבורה כי יש בו בכדי להוביל להטלת אחריות אישית, מבלי להידרש למסלול הרמת המסך- כך אעשה גם אני.

לטענת הנתבעים, לתובעות אין ולא יכולה לקום כל עילה ישירה כלפי הנתבעים 3-6 באופן אישי. כך וראשית, לטענתם, אין מקום להטיל אחריות אישית על ווהב בהינתן שאינו אלא עובד (מנכ"ל) של החברה הישראלית, לא לקח כל חלק במשא ומתן אל מול התובעות לגבי השקעה בחברה (חברת האם של החברה הישראלית), לא הטעה אותן ולא הציג כלפיהן מצגי שווא, וכן לא ערך את המסמכים שהציג בפני התובעות ונסמך על המידע בהם בתום לב מוחלט. בדומה, לטענת הנתבעים, אף בנבנישתי שהינו יו"ר החברה, לא הציג כלפי התובעות כל מצג שווא, לא ניסה להטעותן וכל המידע שמסר להן בפגישות עמו, נסמך על הדו"ח הרבעוני שהיה קיים בחברה שעל בסיסו התנהלה במהלך עסקיה הרגיל. אשר לגוטמן, טוענים הנתבעים כי הוא אמנם ניהל את המשא ומתן מול יסעור, ואולם זאת בנוגע לפרטי העסקה בהיבט המסחרי בלבד. לטענתם, גוטמן מעולם לא נפגש עם זלצמן ובארינבוים בתקופה שקדמה לחתימת מסמכי ההלוואה וממילא לא מסר להם כל "מצגים" אודות מצבה הכלכלי של החברה. לסיום, טוענים הנתבעים כי גם רוזנברג לא נכח באף אחת מהפגישות שהתקיימו עם התובעות, ומשכך קל וחומר, כי לא הציג להם מצגים כלשהם, לא ערך אף אחד מהמסמכים בהם עסקינן בהליך דנן וכל מעורבותו הסתכמה בהעברת מסמכים באופן טכני.
נוסף על כך, טוענים הנתבעים כי גוטמן ורוזנברג, היו בעלי מניות בחברה, אך לא נושאי משרה בה, לא היו מעורבים בניהול השוטף של החברה ומשכך לא היה בידם לערוך ביקורת או לאמת את הנתונים הכלולים במסמכים שהועברו לתובעות, אלא שהם נסמכו על המידע שנמסר מהחברה בתום לב ומתוך הנחה שהמידע מדויק (כפי שאכן היה לטענתם).

לאחר ששקלתי את טענותיהם של הנתבעים, אין בידי לקבלן.

כך וראשית, גם אם אלך עם הנתבעים כברת דרך ואקבע כי לא היה בכוונת הנתבעים 3-6 להטעות את התובעות, הרי שאין הדבר מהווה סוף פסוק בשאלת אחריותם וזאת, בהינתן שניתן לראות במצגיהם מצגי שווא, המקימים כנגדם עילה בגין רשלנות, גם ללא כוונה וככל שמתקיימות בהתנהלותם יסודות עוולת הרשלנות.

יתרה מכך, מתוך הראיות כפי שהוצגו וכפי שפורטו, עלה שלכלל הנתבעים 3-6 הייתה ידיעה בדבר מצבה האמיתי של החברה. כך, כפי שפורט בהרחבה בסעיף 66 לעיל לפסק הדין, הנתבעים 3-6 היו מיודעים באופן שוטף בדבר מצבה של החברה. בכלל זה בנבנישתי שימש כיו"ר פעיל של החברה, עם גישה לבנק וכן ישב בשני הדירקטוריונים של החברה. והב שימש כמנכ"ל החברה הישראלית, שהיה זה אשר דיווח באופן שוטף על הביצועים של החברות. נוסף על כך גוטמן קיבל את דו"חות ה- P&L באופן שוטף, היה מעורה במצבה של החברה ואף היה בעל זכות חתימה בחשבון החברה. ורוזנברג בעצמו אישר כי בעלי המניות (ובכללם גם הוא) קיבלו דיווח פעם בחודש על הביצועים. עיננו הרואות- כלל הנתבעים קיבלו דיווחים שוטפים בדבר מצבה של החברה.

על אף האמור, קרי על אף שהנתבעים ידעו את מצבה של החברה לאשורו – הרי שכל אחד מן הנתבעים 3-6 הציג מצגי שוא – הן באופן אקטיבי והן משלא גילה נתונים אמיתיים אשר היו ידועים לו ואשר מפאת היותם מהותיים, חלה עליו חובה לגלותם. לחלופין ובאשר לחלק מהמצגים, הוצגו המצגים באופן רשלני ומבלי שהנתבעים בדקו את האם מדובר במצגים נכונים.

כך וראשית- כפי שנסקר בסעיף 60 לפסק הדין, גוטמן העביר ליסעור ביום 19/4/13, הודעת דואר אלקטרוני בה בישר על פתיחת סבב קצר של השקעה לפי שווי חברה של "שמונה מיליון דולר". מצג שווא זה, בדבר שוויה של החברה, העביר גוטמן גם בהודעה מיום 2/5/13 אליה צורפה טבלת ההחזקות המעודכנת של החברה. נוסף על כך גוטמן נכח בפגישה בחודש מרץ 2013, בה נכחו גם בנבנישתי ווהב במסגרתה – כפי שנקבע על ידי בסעיף 61 לעיל - הוצגו על ידי הנתבעים נתונים ולפיהם החברה במגמת עליה, רווחית, פעילותה במשך הרבעון מגלמת רווח שנתי של למעלה ממיליון ₪, היא נעדרת חובות ונדרשת להון לשם הרחבת פעילותה. אציין כי מתוך עדותו של גוטמן אשר הובאה לעיל בסעיף 67 עולה ברורות כי גוטמן היה מודע למצבה של החברה ובכלל זה כי היה לה חוב מתגלגל כלפי לקוחותיה וכן, לאופן בו התנהלה- קרי לכך שעשתה שימוש בכספי לקוחותיה על מנת לכסות הוצאותיה. נוסף על כך, כפי העולה מסעיף 74 לפסק הדין לעיל ומעדותו של גוטמן אשר הובאה בו, גוטמן ידע כי לחברה ניתנו הלוואות קצרות טווח כחלק מהתנהלותה השוטפת.

בנוגע לרוזנברג, הרי שרוזנברג היה זה אשר העביר ביום 7/4/13 את הודעת הדואר האלקטרוני המוזכרת בסעיף 66 לפסק הדין, אליה צורף דו"ח ה P&L המעודכן. זאת ועוד, רוזנברג היה זה אשר העביר ביום 9/5/13, כפי שפורט בסעיף 69 לפסק הדין את דו"ח הנכסים וההתחייבויות, דו"ח אשר כלל מצגי שווא באשר למצבה של החברה ואשר רוזנברג עצמו ידע- כפי שעולה ברורות מהקבוע לעיל - כי הנתונים בו אינם מלאים ובכלל זה בפרט , כי אינו כולל את החוב של החברה כלפי לקוחותיה. בהקשר זה, אף הוספתי וקבעתי לעיל, כי הערתו של רוזנברג, המתייחסת לחוב הלקוחות, כפי שהובאה במסגרת הודעת הדואר האלקטרוני אליה צורף הדו"ח, לא זו בלבד שלא היה בה בכדי להוות גילוי של מידע כנדרש בדבר חוב הלקוחות, אלא שהיה בה אף בכדי להטעות, הואיל ונובע ממנה כי יש בידי החברה די כספים על מנת להפריד את כספי הלקוחות מתוך נכסיה. בהקשר לדו"ח זה, הנני מוצאת לציין כי רוזנברג העיד שלא ידע באופן מלא מה ה ם חובותיה של החברה אל מול נכסיה וכן, כי לא ידע מה היה סכום החוב ללקוחות. יחד עם זאת, אינני סבורה כי יש בכך בכדי לפוטרו מאחריות וזאת, ראשית בהינתן שכפי שפורט לעיל, רוזנברג היה מעודכן בדבר מצבה של החברה באופן שוטף. יתרה מכך, כפי שפורט בסעיף 70 לעיל, דו"ח הנכסים וההתחייבויות הועבר במענה לפנייה של עו"ד כנעני לשילוב מצגת בדבר חובותיה של החברה בהסכם , עובדה אשר יש בה בכדי לבסס את הקביעה ולפי ה הוצג מצג שמדובר בדו"ח כולל. זאת ועוד, הנני סבורה כי ככל שאמנם לא היה בידי רוזנברג מידע מדויק באשר לחובות ובפרט לחוב כלפי הלקוחות, היה עליו לציין זאת מפורשות ולא להעיר הערה אשר משתמע ממנה כי די בכספים המצויים בחברה בכדי לכסות את חובות הלקוחות (לעניין זה ראו בהרחבה האמור בסעיף 71 לעיל לפסק הדין). בהקשר זה, הנני סבורה כי ככל שאמנם רוזנברג לא ידע אם המידע שבידו נכון, היא הנותנת שהיה עליו לנהוג בזהירות בהצגת המידע ומשלא עשה כן, נהג ברשלנות.
נוסף על כך, כפי שפורט לעיל בסעיף 74 לפסק הדין - רוזנברג היה זה אשר העמיד לחברה שורת הלוואות קצרות טווח אשר אחת מהן, שניתנה עובר לחתימה על המסמכים, כלל לא גולתה לתובעות. בנסיבות אלו, הרי שברי כי היה לו מידע בדבר תלות החברה בהלוואות קצרות טווח והתנהלותה השיגרתית בהקשר לכך. יחד עם זאת, לא גילה זאת רוזנברג לתובעות.

אשר לווהב, הרי שכפי שפורט לעיל, גם הוא – בנוסף לבנבנישתי וגוטמן נכח בפגישה במרץ 2013 , בה הוצגו ליסעור מצגי שווא באשר להתנהלותה של החברה. נוסף על כך נכח והב בפגישה מיום 24/4/13 אשר בה נכחו גם בנבנישתי, יסעור, בארינבוים וזלצמן. כפי שנקבע לעיל בסעיף 62 לפסק הדין, במסגרת פגישה זו הוצגו לתובעות מצגים אשר בהתאם להם החברה מרוויחה 100,000$ בחודש. ווהב היה גם זה אשר העביר ביום 29/4/13 ליסעור את דו"ח ה – P&L אשר מצגי השווא הגלומים בו פורטו לעיל בסעיפים 63-64 לפסק הדין. באשר לדו"ח זה הרי שכפי שהובא לעיל (בסעיף 63) לא זו בלבד שדו"ח זה מכיל מצגי שווא, אלא שוהב אף היה מודע לכך שאין כותרתו מעידה על תוכנו, באשר במסגרת חקירתו, אישר זה כי לא מדובר בדו"ח רווח והפסד , אלא לכל היותר בדו"ח תזרים מזומנים ויתרה מכך, אין מדובר בדו"ח תזרים מזומנים של החברה, אלא בדו"ח המכיל בערבוב נתוני החברה והחברה הישראלית. אציין כי מתוך עדותו של ווהב ובפרט מתוך תצהיר תשובות לשאלון אשר ניתן על ידו, עולה כי ווהב האמין (וככל הנראה אף מאמין עתה) שהחברה אמנם הרוויחה 100,000$ לחודש ואולם, אינני סבורה כי יש באמונתו זו בכדי לפוטרו מאחריות, בשים לב שהוא היה זה אשר ניהל את החברה הישראלית בפועל, עשה שימוש בכספי לקוחותיה על מנת לכסות הוצאותיה ואף פנה בבקשות להלוואות קצרות טווח, מקום בו היו לה קשיי נזילות. בנסיבות אלו, הרי שגם לו לא ידע ווהב שהשורה אליה הוא מתייחס כאל "רווח" אינה "רווח", ברי כי שומה היה עליו לדעת זאת.

זאת ועוד, גם בנבנישתי הציג לתובעות מצגי שווא וזאת, ראשית במסגרת הפגישה אשר בה נכח במרץ 2013 ואשר אוזכרה לעיל, בהקשר למצגי השווא אשר הוצגו על ידי גוטמן ועל ידי ווהב, פגישה בה, בנבנישתי עצמו העיד (כפי שהובא בסעיף 61 לפסק הדין לעיל) שמטרתה היתה לגייס את יסעור כמשקיע ובמסגרתה הוצגו מצגים בדבר ההיקפים של החברה. נוסף על כך, כפי שצוין לעיל, נכח בנבנישתי בפגישה מיום 24/4/13 במסגרתה הוצגו לתובעות מצגים ולפיה ם החברה מרוויחה 100,000$ לחודש. נוסף על כך ביום 1/5/13 העביר בנבנישתי הודעת דואר אלקטרוני לרוזנברג, אשר הועברה על ידי האחרון לעו"ד כנעני. להודעה זו צורף דו"ח P&L מעודכן. בנוגע לדו"ח זה, כפי שפורט בסעיף 66 אמנם העיר בנבנישתי כי בחודשים מרץ ואפריל הייתה עליה במשיכות לקוחות , בשל משיכות של שלושה לקוחות גדולים ואולם, הוסיף וציין כי החברה עוקבת אחרי פעילותם על מנת שלא תפסיד על פעילותם. כפי שקבעתי לעיל, הערה זו, על רקע המצגים האחרים שהוצגו לתובעות , לא היה בה בכדי להבהיר באופן ברור את תוצאות משיכת כספי הלקוחות. יתרה מכך, כפי שקבעתי לעיל, היה בהערה זו בכדי לחזק עוד יותר את המצגים הקודמים , בעיקר לאור הסיפא לה במסגרתה צוין כי החברה תעקוב אחר פעילות לקוחות אלו על מנת שלא תפסיד על פעילותם – אמירה שיש בה בכדי לחזק את המצג ולפיו השורות המופיעות בדו"ח ה - P&L כשורות רווח אמנם מגלמות רווחים הנובעים מפעילות הלקוחות ולא רק פערים בין הפקדות הלקוחות לבין הוצאות החברה.

בנסיבות כפי שפורטו, הנני קובעת כי כל אחד מהנתבעים 3-6 נטל חלק במצגי השווא אשר הוצגו לתובעות במסגרת המשא ומתן לקראת החתימה על המסמכים והעברת הכספים על ידן. מצגי השווא אשר הוצגו על ידי הנתבעים 3-6 הובילו להעברת הכספים על ידי התובעות ומשכך, משהתחוור כי המצגים מצגי שווא הם וכי לא זו בלבד שהחברה אינה רווחית אלא הפסדית וגירעונית ואין ולא היה ביכולתה להשיב לתובעות את כספי ההלוואה אשר הועברו על ידן – הרי שעל הנתבעים 3-6 לשאת, ביחד ולחוד כמעוולים במשותף עם החברה ובינם לבין עצמם, בנזקי התובעות.

עשיית עושר ולא במשפט – כלפי רוזנברג
נוסף על השתת אחריות אישית כמפורט לעיל, ייחסו התובעות לרוזנברג עילה אישית של עשיית עושר ולא במשפט וזאת בגין פירעון ההלוואות לזמן קצר שהעמיד לחברה לאחר העברת הכספים לחברה על ידי התובעות. אציין כי הכרעה בעילה זו אינה נדרשת בהינתן שממילא נקבע על ידי שכלפי רוזנברג עילת תביעה ישירה לאור מצגי השווא אשר הוצגו על ידו ואשר פורטו לעיל.
יחד עם זאת ולשם שלמות היריעה, אבחן להלן האפשרות להשתת אחריות על רוזנברג גם מכוח עילה זו.

עילת עשיית עושר ולא במשפט, דורשת הוכחת התקיימותם של שלושה יסודות מצטברים: התעשרות, על חשבון המזכה, שלא כדין.
אשר ליסוד השלישי – "שלא כדין" – אציין כי הלכה פסוקה היא שבמקרים בהם לא ניתן להצביע על דין מפורש אשר מקנה לזוכה זכות להתעשר או שולל זאת ממנו, המבחן נסב על בחינת השאלה האם ההתעשרות היא בלתי צודקת. כך בהקשר זה נקבע ברע"א 371/89 אילן ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, מד(2) 309 כי:
"מבחן הצדק, על פיו נבחנת השאלה האם ההתעשרות אינה כדין, מודרך על-פי "תחושת המצפון והיושר" ועל-פי השקפות בדבר "הישר והטוב" (ראה ע"א 292/68 [8], בעמ' 616, וכן ע"א 760/77 [5] הנ"ל, בעמ' 577). אין פירושו של דבר כי המבחן ייחתך על-פי תחושתו הסובייקטיבית של כל שופט. כאמור בע"א 827/76 [9], בעמ' 157, לא רגש הצדק של השופט האינדיווידואלי קובע, אילו הן נסיבות המחייבות השבה על-פי כללי היושר,ex aequo bono אלא שבמרוצת הזמן נתגבשו עקרונות מסוימים שעל פיהם פוסקים." בדומה נקבע כי לבית המשפט קיימת סמכות להעניק את הסעד בכל מקרה ראוי בו ההתעשרות "מקוממת את חוש הצדק וההגינות" (ע"א 442/85 משה זוהר נ' מעבדות טרבנול, מד(3) 661 (1990)).

לטענת התובעות- שני התנאים הראשונים מתקיימים בענייננו, הואיל ורוזנברג התעשר מפירעון ההלוואות שנתן לחברה, ואין חולק, כי התעשרותו זו באה מהתובעות, שכן הזרמת הכספים מהתובעות היא שאיפשרה לחברה לפרוע את ההלוואות כאמור. עוד טוענות התובעות כי גם היסוד השלישי התקיים וזאת, הואיל ומבחן הצדק נוטה לכיוונן. כך, לטענתן קיימות אינדיקציות רבות לכך שהן מעולם לא התכוונו שייעשה שימוש בכספים שהועברו לחברה לצורך פירעון הלוואות למי מבעלי מניותיה וזאת ידעו, ללא ספק , גם רוזנברג וגוטמן. עוד טוענות התובעות כי עסקינן בפעולת מרמה והונאה אשר לא יכולה להיחשב לפעולה שכדין. כמו כן, מפנות התובעות להלכה אשר נקבעה בע"א 760/77 בן עמי נ' בנק לאומי, לג(3) 567 (1979) ולפיה: " די בכך שנקבע כי במקום שתשלום נעשה מתוך טעות או הטעיה, השוללות את הכוונה להקנות את הכספים למקבלים, וזה האחרון יודע על כך, אי מקבל התשלום מחזיק בכספים "כדין", והריהו מתעשר "שלא כדין", וחייב בהשבתם."

מנגד, טוענים הנתבעים, כי אין מדובר כלל ב"התעשרות" ואף לא "על חשבון המזכה", הואיל ופירעון ההלוואות בוצע מחשבון החברה ומכספיה שלה וזאת, בשעה שלתובעות לא ניתנה כל התחייבות כי הכספים שיועברו ישמשו למטרות מסוימות ולא לפירעון הלוואותיה קצרות המועד של החברה . משכך, לטענת הנתבעים, עת הועברו הכספים לחברה, הפכו הם לכספיה, בהם הי יתה רשאית לעשות שימוש לכל מטרותיה, לרבות לפירעון הלוואות קצרות מועד. זאת ועוד, לטענת הנתבעים, ההתעשרות בענייננו לא הייתה "שלא כדין", שכן ההחלטה על פירעון ההלוואות קצרות המועד נעשתה במהלך העסקים הרגיל של החברה, תוך הפעלת שיקול דעת מקצועי של יו"ר החברה – בנבנישתי, ללא כל מניע אישי, ותוך פירעון כל ההלוואות קצרות המועד שניתנו לחברה (ולא רק הלוואתו של רוזנברג). כמו כן, נטען כי התובעות ידעו על קיומן של ההלוואות קצרות המועד ולא הביעו כל הסתייגות מביצוע השקעה בחברה על אף קיומן. משכך, מוסיפים הנתבעים וטוענים כי האפשרות שייעשה שימוש בכספים שהועברו על ידי התובעות למטרת פירעון ההלוואות קצרות המועד היא למעשה בגדר סיכון שלקחו על עצמן התובעות עת הסכימו להתקשר עם החברה.

לאחר ששקלתי טענות הצדדים, אין בידי לקבל טענותיהם של הנתבעים בהקשר זה – כך, וראשית, כפי שקבעתי לעיל, יש ממש בטענה ולפיה התחייבו הנתבעים לעשות שימוש בכספי התובעות לשם פיתוח החברה וזאת, במיוחד בהינתן המצגים אשר הוצגו על ידם ולפיהם מדובר בחברה רווחית ובעלת נכסים אשר נדרשת לכספים לשם המשך פיתוחה. זאת ועוד, הגם שהכספים אמנם נכנסו אל החברה, הרי שאין חולק כי אלמלא נכנסו כספים אלו לחברה, לא היה באפשרותה לפרוע את ההלוואות לרוזנברג ויתרה מכך, בנבנישתי עצמו אישר כי ההלוואה קצרת המועד שנתן רוזנברג לחברה אמנם נפרעה מהכספים אשר העבירו התובעות לחברה (ראו סעיפים 168-169 לתצהירו וכן עדותו החל מעמוד 574 שורה 1 ועד עמוד 575 שורה 12 לפרוטוקול הדיון מיום 12.4.18). משכך, הרי ששני היסודות הראשונים לעילה זו מתקיימים. זאת ועוד, אינני סבורה כי יש ממש בטענה ולפיה אלמלא הוזרמו הכספים על ידי התובעות ניתן היה להשיב את ההלוואה לרוזנברג, אלא שלטעמי, מתוך הראיות עולה ברורות כי לולא כספים אלו לא ניתן היה להשיב את ההלוואה. יתרה מכך, כאמור וכמפורט לעיל, הנני סבורה כי רוזנברג היה מודע למצבה של החברה ובכלל זה גם לספק הרב בדבר יכולתה להשיב לו את הכספים. יתרה מכך, הוא היה הגורם אשר דחף להזרמת הכספים בדחיפות, באופן אשר הוביל להעברת הכספים תוך יצירת מנגנון ההלוואה. בנסיבות אלו, הנני סבורה כי תחושת המצפון והיושר יש בה בכדי להוביל לקביעה ולפיה אמנם קבלת הכספים על ידי רוזנברג אינה כדין. כיוון שכך ואף מטעם חלופי זה, הנני מוצאת לקבוע כי חלה על רוזנברג החובה האישית להשיב לתובעות את החלק בכספים אשר הועבר אליו לשם כיסוי הלוואות אשר ניתנו על ידו, קרי סך 200,000$ כערכם במועד הגשת התביעה.

התביעה שכנגד;

בשים לב לקביעותי ולפיהן למכתב הכוונות אין כל תוקף מחייב וכן, קביעותי ולפיהן ממילא דין המסמכים אשר נחתמו על ידי התובעות בטלות, הואיל ונחתמו בהתבסס על מצגי שווא והטעייה, הרי שהתייתר הצורך לדון בתביעה שכנגד המבוססת על מכתב הכוונות.
בבחינת למעלה מן הצורך, אציין, כי אין בידי לקבל את טענת הנתבעים ולפיה הסכמת הצדדים בנוגע לאופציה להשקעה נוספת הייתה בכפוף לתנאי מהותי אחד – דרישת החברה במידה ויהיה לה צורך בכספים. בהקשר זה מצאתי כי אמנם, בהתאם למכתב הכוונות, תנאי למימוש האופציה הוא החלטת 50% מהגורמים המורשים (Qualified Members) בדבר המימוש וכי תנאי זה לא התקיים. אשר לטענת הנתבעים ולפיה לא היה מקום לקיים תנאי זה בהינתן שברור שנציגי התובעות היו מתנגדות למימוש, הנני סבורה שדין טענה זו להידחות וזאת, בהינתן שזה המנגנון אשר נקבע על ידי הצדדים ללא כל סייג ומשכך, ברי כי צד אחד (החברה), אינה יכולה לטעון לאייונו רק משום שאינה יכולה לעמוד בו. יתרה מכך, אציין כי ממילא לא הראתה החברה כי שאר המנויים בין המורשים היו מצביעים בעד מימוש האופציה.
אשר על כן, התביעה שכנגד נדחית.

סוף דבר;

לאור כל האמור והמפורט – התביעה הראשית מתקבלת והנני קובעת כי הנתבעים, ביחד ולחוד, ישלמו לתובעות (כל אחת לפי חלקה בהשקעה – כמפורט בסעיף 1 לעיל לפסק הדין) סך כולל העומד על 2,963,752 ₪ - המהווה את סך 800,000$ לפי ערכו בש"ח ביום 20/6/13, בו חלה על החברה החובה להשיב את ההלוואה ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית עד למועד הגשת התביעה. על סכום זה יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום הגשת התביעה (15/12/13) ועד למועד התשלום המלא בפועל.
במאמר מוסגר אציין כי התובעות הגישו גם תביעות חוב כנגד החברה הישראלית במסגרת הליך הפירוק. כיוון שכך וככל שיבוצעו לתובעות או למי מהן תשלומים בגין תביעות חוב אלו, מובהר כי התובעות לא תהינה זכאיות להשתפות פעמיים ותשלומים אלו יקוזזו מהסכום אשר נפסק בפסק דין זה.

כמו כן, ישיבו הנתבעים, ביחד ולחוד, לתובעות את תשלומי האגרה אשר בוצעו על ידן וזאת, בתוספת הפרשי הצמדה ממועד ביצוע כל תשלום ותשלום ועד למועד ההשבה בפועל. כן, יישאו הנתבעים ביחד ולחוד בהוצאות שכ"ט עו"ד לתובעות ביחד ולחוד בסך של 200,000 ₪.

כלל התשלומים יבוצעו בתוך 30 יום מהיום.

המזכירות תדוור לצדדים.

ניתן היום, כ"ג אייר תשע"ט, 28 מאי 2019, בהעדר הצדדים.