הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"א 1207-07

לפני
כבוד השופטת תמר אברהמי

תובעת/נתבעת שכנגד

אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד רם ז'אן, עו"ד יניב דקל ועו"ד רועי דותן
[עמר רייטר ז'אן שוכטוביץ ושות']

נגד

נתבעת/תובעת שכנגד

רשות שדות התעופה
ע"י ב"כ עו"ד אביאל פלינט ועו"ד עמרי פרג'
[יוסי לוי ושות', עורכי דין]

תוכן עניינים
כללי 2
העדים והערות דיוניות 5
סדר הדיון 6
מסמכי ההתקשרות 7
דרישת אפקון לתוספת תשלום בשל גידול בכמות פריטים שסופקו ותמחור מחדש 7
תמצית עובדתית 7
תמצית עמדות הצדדים 8
גידול בכמויות הפריטים שסופקו – נקודת הייחוס 9
תחולת סעיף 3.1F 10
כללי 10
פרשנות הסכם 11
סעיף F3.1 למול סעיף 3.11 13
סיכום ביניים 19
האם אפקון אינה זכאית לתוספת תשלום היות שלא פעלה עפ"י נוהל דרישת תשלום? 19
משמעות כספית של הגידול בכמויות 24
תמצית עמדות הצדדים 24
בדיקות מקדימות 26
נוסחת התמחור 28
סיכום ביניים 45
שאלת האומדנא, ראיות שהוצבו וסיכום 46
דרישת תשלום בגין יתרת תמורה שאושרה 49
כללי 49
הקיזוזים 51
דרישות הדדיות לתשלום בשל התמשכות עבודות, עיכובים ואיחורים 62
עמדות הצדדים - כללי 62
העדויות המרכזיות בסוגיה 64
עיקרים מחוות דעת מומחה בית המשפט ותמצית מסקנה 65
דרישת אפקון לפיצוי 68
כללי 68
המחויבות לגבי לוחות זמנים 68
יישום בפועל לגבי לוחות זמנים 72
המתווה ההסכמי: דרישת תשלום בגין ארכת ביצוע 75
"הנתיב הקריטי", לו"ז baseline; נתוני זמן אמת (Actual Data) 79
סיכום 86
דרישת רש"ת לפיצוי (מוסכם) – התביעה שכנגד 86
עמדות הצדדים 86
פיצויים מוסכמים - כללי 88
המחלוקות 91
דיון 91
דרישת אפקון לתשלום בשל פריטים שסופקו ולא הוכרו 99
חילוט ערבות בנקאית ע"י רש"ת 102
הערות וסיום 104

פסק דין

לפני תביעה ותביעה שכנגד שעניינן התקשרות בין קבלן לבין רשות שדות התעופה ("רש"ת") בקשר לפרויקט הידוע כ"נתב"ג 2000" ("הפרויקט").

כללי
1. בחודש ינואר 1994 החליטה ממשלת ישראל להקים טרמינל בינלאומי חדש לנוסעים בנמל התעופה בן גוריון. נקבע כי מדובר בפרויקט לאומי.

2. רש"ת – תאגיד סטטוטורי שהוקם מכוח חוק רשות שדות התעופה, התשל"ז-1977 ואחראי על תפעולם של שדות התעופה האזרחיים העיקריים בישראל – הופקדה על הקמתו של הפרויקט. על ניהול הפרויקט הופקדה ברש"ת יחידה ארגונית בשם "מינהלת פרויקט נתב"ג 2000". כמו כן, רש"ת התקשרה בהסכם עם חברה קנדית,Lehrer McGovern Bovis International, לצורך ניהול וביצוע הפרויקט ("חברת הניהול"). חברת הניהול הוסמכה לפעול בשם רש"ת ועבורה מול הקבלנים ובהם התובעת.

3. הפרויקט חולק לשלושה שלבים וכלל בניית מתחמים רבים. דובר ב"פרויקט הנדסי מורכב הפרוש על שטח רחב היקף הכולל בין היתר את המבנים העיקריים הבאים: טרמינל יבשתי, טרמינל אווירי, מרכז אנרגיה, תחנות משנה למתח גבוה, מבני חניה וגשר רב מפלסי, מבני שירות, עבודות פיתוח נרחבות ועוד" (סע' 10 לחוות דעת מומחה בית המשפט).

4. על פי התכנון המקורי, עבודות הבנייה בפרויקט היו אמורות להתחיל בשנת 1996 ולהימשך 48 חודשים.

בשל עיכובים בדיוני המועצה הארצית לתכנון ובניה, החלו עבודות הבנייה במחצית שנת 1998 לאחר קיום מכרזים וחתימת חוזים עם קבלנים. מועד הסיום נקבע ל-48 חודשים לאחר מכן (מ/22).

5. לוחות הזמנים בפרויקט נוהלו בהתאם לשיטת "הנתיב הקריטי" (CPM – Critical Path Method). גם לאחר תחילת הבנייה, סבלה הוצאתו לפועל של הפרויקט מעיכובים רבים.

6. במסגרת הפרויקט היה צורך בהקמת מערכת בקרה שתוכל לנטר את פעילות המערכות השונות ולהתריע, למשל, על כשל במערכת מיזוג האוויר או החשמל. במכרז שפורסם לשם כך, נדרשו המציעים להציע פתרון שיענה על דרישות טכניות שהוגדרו למערכת הבקרה ("המכרז").

7. אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ ("אפקון") היא חברה העוסקת בין השאר בהתקנת מערכות פיקוד, בקרה ושליטה במפעלי תעשיה ונמלי ים ואוויר.

אפקון השתתפה במכרז וזכתה בו (לאחר שנקטה הליך משפטי) וביום 27.12.1999 נחתם בין הצדדים הסכם שכותרתו:

"SUPPLY AND INSTALLATION AGREEMENT FOR SUPPLY, INSTALLATION AND COMISSIONING OF SUPERVISORY CONTROL AND DATA ACQUISITION (SCADA) AND ENERGY MANAGEMENT CONTROL SYSTEMS (EMCS)"

אפקון מתארת את מערכת הבקרה המכונה SCADA כמורכבת מאוסף בקרים שהותקנו על גבי מערכות במרכז האנרגיה (סע' 1 לסיכומיה).

8. לאחר השלמת הפרויקט ולנוכח מחלוקות בין הצדדים שלא יושבו, הגישה אפקון תביעה כנגד רש"ת.

תביעת אפקון כוללת דרישה כספית המורכבת בעיקרה מהרכיבים הנטענים הבאים:
תוספת תשלום עבור רכיבי ציוד שסופקו, נוכח שינויים בכמויות ותמחור מחדש של פריטים רלוונטיים.
תשלום בשל התארכות משך הפרויקט מעבר ללוח הזמנים המקורי.
יתרת תמורה שלא שולמה עבור עבודות מאושרות ועבודות נוספות שסופקו ונמסרו.

נוסף על פריטים אלה מתייחס כתב התביעה לערבות בנקאית שחולטה ע"י רש"ת. שאלת זכאותה של רש"ת לחלט את הערבות נוגעת למחלוקות האחרות שבין הצדדים ובמידה רבה נגזרת מהן.

סך התביעה עמד במהלך רוב תקופת ההליך על כ-16.7 מיליון ₪.

9. רש"ת הגישה תביעה שכנגד בהיקף של כ-5.5 מיליון ₪. בתביעה שכנגד דורשת רש"ת פיצוי חוזי בגין איחורים נטענים של אפקון בהשלמת אבני דרך פנימיות ואבן דרך סופית.

10. התביעה דנן אינה ההתדיינות היחידה שבין רש"ת לקבלנים בעניין הפרויקט. לאורך ההליך נזכרו מספר התדיינויות שהתקיימו ועוד מתקיימות בעניינו, ובפרט אלה :
ת"א (מחוזי ת"א) 1445/05 רשות שדות התעופה בישראל נ'Ceylan Construction Contracting, פסק דין מיום 2.2.2014, כב' השופט (כתוארו אז) אורנשטיין; ערעור נדחה (ע"א 2092/14 פסק דין מיום 21.7.2015) ( עניין ג'יילן).
ת"א (מחוזי ת"א) 47794-03-10‏ ‏ מנרב הנדסה ובניו בע"מ נ' רשות שדות התעופה, פסק דין חלקי מיום 15.7.2019 וכן החלטה מיום 5.5.2016 (כב' סגן הנשיא שוחט) ( עניין מנרב).

העדים והערות דיוניות
11. מטעם אפקון נשמעה עדותם של ה"ה: גבריאל רענן (מנהל הפרויקט מטעם אפקון עד 4-5/2003 לערך); ציון רובין (במועדים רלוונטיים: סמנכ"ל תחום הבקרה); ניר רוזנפלד (מנהל הפרויקט מטעם אפקון מאז 4/2003 לערך); דרור צוברי (מנהל הכספים); יואב בציר (מנהל תפעול); אברהם בניה (חוו"ד); רונן אוזן (חוו"ד).

מטעם רש"ת נשמעה עדותם של ה"ה: יוסי אטשטיין (מנהל בקרת הפרויקט); יהודה שגב (יועץ בפרויקט); עו"ד אריה שחם (יועמ"ש לפרויקט וחבר בהנהלת הפרויקט; מאז 8/2004 – יועמ"ש רש"ת); גב' (כיום – עו"ד) ענת סתיו (בתקופה הרלוונטית – עוזרת ראשית למנהל הפרויקט מטעם רש"ת); גלעד כוכב (ראש מדור בקרה וניהול פרויקטים באגף חשמל); יגאל שחם (מנהל בקרת לוחות זמנים בפרויקט); אלי בינה (מנהל אבטחת איכות בפרויקט).

כמו כן מונה ו נחקר מומחה מטעם בית המשפט, אינג' אבינעם אודוין (" המומחה").

למען הקיצור, העדים יכונו ויוזכרו להלן על פי רוב בשם משפחתם בלבד.

12. ההפניות להלן תהיינה לפרוטוקולים של הדיונים כפי שפורסמו בנט-המשפט אלא אם מצוין או משתמע אחרת. הפרוטוקולים מוספרו באופן רציף ומשכך ככלל לא יצוינו תאריכי דיונים.

הפניות למוצגים יהיו באורח הבא:
הפניה למוצגים בתיק המוצגים המשותף לצדדים תסומן – "מ/__".
הפניה למוצגים שהוגשו במהלך הדיונים תסומן "ת/__" או "נ/__", כפי שסומנו בפועל.
הפניה למוצגי אפקון שצורפו לתצהירים תסומן "תצ/__ תובעת ".
הפניה למוצגי רש"ת שצורפו לתצהירים תסומן "תצ/__ [שם מצהיר]".

סדר הדיון
13. שני נושאים עיקריים במחלוקת עולים מכתבי הטענות, מהראיות ומהסיכומים.

נושא אחד הוא דרישת אפקון לתשלום נוסף עבור פריטים שסופקו, נוכח תמחור מחודש המחויב לשיטתה בשל גידול בכמויות מעבר לשיעור של 50% ביחס לכתב הכמויות החוזי. נושא זה מהווה את הרכיב הכספי העיקרי בתביעתה (כ-8.4 מליון ₪ בשלב הסיכומים).

נושא שני הוא שאלת אחריות לעיכובים בפרויקט וזכאות לפיצוי בשל עיכובים אלו. נושא זה מהווה את הרכיב הכספי השני בהיקפו בתביעת אפקון (כ-4.1 מליון ₪ בשלב הסיכומים) ואת מכלול תביעתה של רש"ת (התביעה שכנגד) (כ-5.5 מליון ₪).

סוגיות אחרות מצומצמות משמעותית, באופן יחסי, בהיקפן הכספי ובהיקף הדיון שהוקדש להן על ידי הצדדים.

בפתח הדברים וכרקע להמשך: מסמכי ההתקשרות.

מסמכי ההתקשרות
14. ההתקשרות בין הצדדים ("ההסכם") הורכבה ממספר רב של מסמכים, חלקם ספציפיים למערכת היחסים החוזית שבין רש"ת לאפקון, וחלקם משותפים לכלל הקבלנים או לתת-קבוצה של קבלנים בפרויקט.

בין מסמכי ההתקשרות ניתן למצוא את מסמכי המכרז; הצעת אפקון למכרז; חוזה לאספקה והתקנה (Supply and Installation Agreement; הוא "החוזה"); לוח הזמנים של אבני הדרך לתשלומים (Schedule of Values and Payment Milestones); תנאים כלליים של ההסכם ותוספות 3-1 (General Terms and Conditions of Agreement and Appendices I, II & III, להלן: "ה-GTC"); תכולת עבודה ולוח זמנים (Scope of Work and Performance Schedule, "SOW"); מסמך דרישות כלליות (General Requirements, להלן: "ה-GR"); מפרטים ספציפיים; שרטוטים ותכניות; כתב כמויות ומחירי יחידות (Bill of Quantities (BOQ), להלן גם: "כתב הכמויות החוזי" או "כתב הכמויות"); ההצעה הטכנית המאושרת של המציע כולל נספחים והבהרות; חוזה שירות; ועוד.

15. סעיף 3.2 לחוזה קבע מדרג בין המסמכים השונים, כך שבמצב של סתירה יש לתת בכורה למסמכים מסוימים על פני אחרים, על פי הסדר הבא: (1) החוזה; (2) ה- GTC; (3) SOW; (4) ה-GR; (5) מפרטים ספציפיים; (6) השרטוטים; (7) כתב הכמויות החוזי; (8) ההצעה הטכנית.

דרישת אפקון לתוספת תשלום בשל גידול בכמות פריטים שסופקו ותמחור מחדש
תמצית עובדתית
16. במהלך ביצוע העבודות הגישה אפקון לרש"ת את פירוט רכיבי ציוד הבקרה שבכוונתה לספק לפי כתב הכמויות החוזי, לרבות פירוט של רכיבי משנה הכלולים ברכיבי ציוד הבקרה (submittal 31 rev. 0). אפקון נדרשה ע"י רש"ת לעדכן את רכיבי המשנה בחלק מרכיבי ציוד הבקרה. לאחר חליפת מכתבים, אושר הפירוט החדש של רכיבי המשנה (תצ/15-תצ/17 תובעת, כולל מסמך Submittal 31, Rev. 3 – מסמך שינויים בעניין מכלולי ציוד בקרה).

בחודש פברואר 2004 הודיעה חברת הניהול לאפקון כי על פי רישומיה היא עומדת להגיע לשלב של 85% מה-SOV Values (הערך הכספי של ההסכם) וכי בהתאם לאמור בו, על אפקון להגיש את ספירת הפריטים שסיפקה לפרויקט לשם בחינה ואישור (מ/38).

בחודש מרץ 2004, לאחר ספירת הפריטים, הגישה אפקון לחברת הניהול דרישה לתוספת תשלום, בטענה לגידול של למעלה מ-50% בחלק מהפריטים שסופקו ביחס לכתב הכמויות ובהתאם להסכם. הצדדים ערכו מספר ספירות, כולל באתר הפרויקט.

תמצית עמדות הצדדים
17. טענתה הבסיסית של אפקון ברכיב זה היא כי חל גידול בשיעור העולה על 50% בכמויות של חלק מהפריטים שהזמינה רש"ת, וכי במצב זה מקנה לה ההסכם זכות לתמחור מחדש של הפריטים שלגביהם חל הגידול.

18. אפקון נסמכת בטענתה זו על הוראת סעיף F3.1 לפרק (section) 3-4 למסמך ה-GR (להלן: " סעיף F3.1"). לגישתה, התמחור ייעשה לפי מנגנון ניתוח מחירים שנקבע בהסכם תוך החלתו על כל הכמות שהוזמנה, החל מהרכיב הראשון.

19. רש"ת, הדוחה את טענות אפקון, טוענת בין השאר, כי לא חל שינוי בכמות הפריטים שהזמינה כמובנו בסעיף 3.1F, וכן כי הסעיף הרלוונטי למקרה הוא סעיף 11.3 לחוזה עצמו (להלן: "סעיף 11.3") להבדיל ממסמך ה-GR, סעיף אשר נותן לרש"ת שיקול דעת מלא להגדיל או להקטין את כמויות הציוד מבלי שיהא שינוי במחירי היחידות.

20. בין הצדדים יש מחלוקות רבות ומגוונות בעניין הוראות ההסכם והזכאות הקיימת או הנעדרת מכוחן לתמחור מחדש של פריטים מסוימים. מחלוקות אלה נוגעות לפרשנות ההוראות עצמן, ליחס בין סעיפים, לאומד דעת הצדדים בזמן אמת כפי שבא לידי ביטוי בהתנהגותם, ועוד.

ככל שייקבע כי אפקון זכאית לתמחור מחדש של פריטים, נטושה בין הצדדים מחלוקת גם לגבי שאלת הוכחת הסכום הרלוונטי. לפרטי הטענות נדרש להלן ובמידת הצורך.

גידול בכמויות הפריטים שסופקו – נקודת הייחוס
21. דרישת אפקון לתוספת תשלום נסמכת בבסיסה על עמדתה כי כמות רכיבי ציוד הבקרה שנדרשה לספק וסיפקה בפועל, גדולה מהכמות שאותה התחייבה לספק, וכי ביחס לחלק מהפריטים עולה שיעור הגידול על 50%.

לגישת אפקון, הגידול בכמויות מוצא ביטוי בפער שבין הכמויות הנקובות בכתב הכמויות החוזי (מ/8; תצ/6 אטשטיין) ובין הכמויות שעלו מספירות שבוצעו בשיתוף פעולה של הצדדים במהלך השנים 2005-2004. לשיטת אפקון הגיעו הצדדים לספירה מוסכמת (בכפוף למחלוקות מוגדרות שצוינו).

22. בכתב ההגנה טענה רש"ת כי לא חל גידול בכמויות הפריטים שאפקון נדרשה לספק וכי אין לגזור קיומו של גידול בכמויות הפריטים מכתב הכמויות החוזי. נטען, כי במסגרת מסמכי המכרז נכתב במפורש כי הכמויות הנקובות בכתב הכמויות החוזי שצורף למסמכי המכרז אינן סופיות אלא בגדר הערכה בלבד, וכי עדכון כמויות הפריטים הוא באחריות הקבלן. רש"ת הפנתה בעניין זה למספר סעיפים במסמכי המכרז וההתקשרות השונים, ובכלל האמור אל סעיף 2 ל- Addendum No.10 מיום 6.10.1999 שהועבר למציעים בשלב הגשת ההצעות ואל סעיף A/1 למסמך ה- SOW.

כמו כן, בעוד אפקון התייחסה לכתב הכמויות החוזי כמישור הייחוס לבחינת שיעור הגידול בכמות הפריטים שסופקו, הפנתה רש"ת בכתב ההגנה כבסיס לייחוס , למסמכים submittal 31 rev.3 וכן Addendum No.10.

23. טענת רש"ת כי אין לומר שחל גידול בכמויות, ככל שאכן הועלתה, לא באה לידי ביטוי באופן זה בשלב הסיכומים. רש"ת אף לא חזרה על ההפניה למסמכים submittal 31 rev.3 ו- Addendum No.10 כמישור ייחוס לבחינת הגידול , וניתן לראותה כטענה שנזנחה. רש"ת אמנם טוענת בסיכומיה כי בכתב הכמויות צוינו הערכות בלבד בשל חשש מובנה שיתבררו כבלתי מדויקות וצורך לאפשר שינוי של הכמויות. ברם, הטיעון אינו מובא כביסוס לאפשרות שינוי כמויות בכל היקף וללא שינוי התמורה. הדרך בה נוסחו הסיכומים מעידה על הכרה, גם אם משתמעת, בגידול בכמויות ובכך שההסכם אינו מגלם אפשרות בלתי מוגבלת לשינויים בכמויות על חשבון הקבלן. מסיכומי רש"ת עולה, גם אם לא במפורש, כי היא עצמה הייתה מודעת לגידול בכמויות הפריטים שסופקו והתייחסה לכך כגידול. הדבר עלה בבירור משמיעת העדויות.

מכל מקום ולמען הזהירות יצוין, כי בחינת ההוראות החוזיות אותן הזכירה רש"ת לביסוס טענתה בדבר אי סופיות כתב הכמויות החוזי אינה מובילה למסקנה אותה ביקשה בתחילה רש"ת ללמוד מהן.

24. סיכומה של נקודה זו: כתב הכמויות החוזי מהווה את הבסיס לבחינת גידול בכמויות הפריטים שסיפקה אפקון לרש"ת, ואכן חל גידול בכמות חלק מהפריטים שסופקו.

כעת נבחן האם לפי ההסכם יש לגידול בכמויות השלכה על התמחור.

תחולת סעיף 3.1F
כללי
25. אפקון סומכת את דרישתה לתמחור מחדש על סעיף 3.1F (כהגדרתו לעיל) הקובע כך:

"If as a result of a Change, either by re-measurement or by a CO [Change Order – ת.א], the quantities of the Agreement BOQ will be increased by more than 50%, then the unit price of the line item will be substituted by a unit price resulting from a price analysis as detailed in paragraph 4, above."

26. רש"ת לעומת זאת טוענת כי על המקרה חל סעיף 11.3 (כהגדרתו לעיל) שכותרתו "Change in Number of Units" ואשר קובע כך:

"The Contractor hereby acknowledges that the Agreement Documents provide for, without limit, the design, engineering, production, assembly, supply and installation of the total number of units of the Equipment as stated in the Bill of Quantities/Specifications. The IAA [רש"ת – ת.א.] reserves the right to increase or decrease the number of units prior to installation of the Equipment at its sole and exclusive discretion without adjustment to the Bill of Quantity Unit Rate(s). The IAA shall advise the Contractor of such increase or decrease in the number of units of the Equipment in accordance with the provisions of the General Terms and Conditions."

27. ברמה המילולית הפשוטה, קיימת סתירה בין הוראות סעיף F3.1 להוראות סעיף 11.3. סעיף F3.1 קובע רף שינוי בכמויות אשר לאחר חצייתו ניתן "לפתוח" את המחירים (זהו ביטוי שבו עשו הצדדים שימוש לאורך הדיונים). סעיף 11.3, מנגד, קובע לכאורה שיקול דעת מוחלט לרש"ת לשינוי כמויות (הגדלה או הפחתה) ללא שינוי במחיר יחידה.

28. דרך אחרת לתאר את הדבר היא, כי הכמות הסופית גדולה מ-150% מהכמות שצוינה בכתב הכמויות. לעתים נעשה שימוש בביטויים כמו: גידול מעל 150% וכן הלאה, אשר ברמה המילולית אינם מדויקים, אך בכל מקרה, לא הייתה מחלוקת בסוגיה זו והכוונה היא לגידול הנזכר .

29. קודם שנבחן את עמדות הצדדים, נזכיר מושכלות יסוד בעניין פרשנות הסכם.

פרשנות הסכם
30. סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 ("חוק החוזים הכללי") קובע: "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו".

כר פורה לדיונים בפסיקה ובספרות שימשו פסקי הדין בעניין "אפרופים" (ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265 (6.4.1995)) ובעניין "ארגון מגדלי הירקות" (דנ"א 2045/05 מגדלי הירקות-אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד סא(2) 1 (11.5.2006)). פסקי דין אלה גם עמדו ברקע תיקון שהוכנס לסעיף 25 לחוק החוזים הכללי בשנת 2011. ר' למשל תיאור הדברים, תוך התייחסות נרחבת לתיקון הנ"ל, ברע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ בשם מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד סה(2) 563 (26.2.2012).

לפסיקה נוספת ר' למשל: ע"א 1536/15 פז חברת נפט בע"מ נ' תחנת דלק חוואסה בע"מ (8.2.2018) (עניין פז ); ע"א 87/15 נורדן נ' גרינברג (16.10.2017); ע"א 8300/15 רשות הפיתוח נ' לבניין מוצרי מלט בע"מ (29.8.2017) (עניין רשות הפיתוח); ע"א 135/16 המוסד לביטוח לאומי נ' רוזנטל (7.3.2017); ור' גם ת"א 17795-11-15 מזמור הפקות בע"מ נ' ערוץ הספורט בע"מ, סע' 37 (1.4.2021) וההפניות שם.

31. כפי שציין בית המשפט העליון: "דיו רב כבר נשפך בכתיבה המשפטית העוסקת בפרשנות חוזים, בשאלת היחס שמתקיים בין לשון החוזה לבין תכליתו כפי שהיא משתקפת בנסיבות החיצוניות האופפות את כריתתו. ככלל, דומה כי הפער בין הגישות השונות שהוצגו לאורך השנים, אינו גדול כפי שיש מי שמבקשים להציגו" (עניין פז, סע' 46).

32. פסק הדין שניתן בע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (20.11.2019) (עניין ביבי כבישים) חוזר ומאשר כי "הלכת אפרופים חלה על כל חוזה וחוזה" (למשל, סע' 12 לפסק דינו של כב' השופט שטיין; ור' גם דנ"א 8100/19  ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ )19.4.2020) (דנ"א ביבי כבישים), סע' 14), תוך שהובהר במקביל כי "לא כל החוזים נולדו שווים" (שם). העקרונות הפרשניים יכולים להיות מיושמים באופן שונה בהינתן סוג החוזה ונסיבות כריתתו ( דנ"א ביבי כבישים, שם).

33. אליבא דכולי עלמא, לשון ההסכם מהווה נקודת מוצא לכל הליך פרשני וכאשר היא ברורה, חד משמעית ומצביעה באופן בהיר על אומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים בעת כריתת החוזה, תינתן לה הבכורה בהליך הפרשני (עניין פז, סע' 46). "שמור ללשון החוזה תפקיד מרכזי וחשוב בתהליך הפרשני. אכן, הלשון תוחמת את גבולות הפרשנות של הטקסט החוזי וחזקה היא כי פרשנות החוזה תואמת את המשמעות הפשוטה והטבעית של הכתוב בו בראי של הקשרו הכללי" (דנ"א ביבי כבישים, סע' 17).

כאשר לשון ההסכם אינה ברורה די הצורך ואין בה כדי להשיב בצורה בהירה על השאלה שבמחלוקת, יש לפנות אל הנסיבות החיצוניות להסכם (כב' השופט דנציגר, עניין רשות הפיתוח). במצב דברים שבו לשון החוזה אינה חד-משמעית, "על הפרשן להתחקות אחר אומד דעתם של הצדדים על רקע כלל הוראות החוזה ובאמצעות בחינת הנסיבות החיצוניות לו. בתוך כך, יש ליתן את הדעת להתנהגות הצדדים במסגרת המשא ומתן שהביא לכריתת החוזה; להתנהגותם במהלך הוצאתו לפועל של החוזה; לחוזים נוספים הקיימים בין הצדדים; לנוהג המסחרי המקובל; וכיוצא באלה" (עניין פז, שם).

34. ועתה – למקרה שלפנינו.

סעיף F3.1 למול סעיף 3.11
35. ראינו כי ברמה המילולית קיימת סתירה בין הוראות הסעיפים שצוטטו.

רש"ת מפנה להוראה חוזית הקובעת את מדרג מסמכי ההתקשרות במקרה של סתירה. לפי הוראה זו, ה חוזה, שבו נכלל סעיף 11.3 הוא בדירוג גבוה יותר ממסמך ה-GR שבו נכלל סעיף F3.1. על יסוד כך טוענת רש"ת שאין לקבל את עמדת אפקון לגבי תחולת סעיף F3.1 בענייננו.

36. טענת המידרג מסברת לכאורה את האוזן; אולם, בחינתה לגופה מעלה כי היא מוקשית.

משמעות עמדתה זו של רש"ת היא למעשה, כי לסעיף F3.1 אין כל משמעות בהקשר של הגדלת כמויות ויש לראותו כ"לא קיים". זו אכן הייתה עמדתו של אטשטיין, ששימש כמנהל בקרת הפרויקט מטעם חברת הניהול והיה שותף לטיפול בתביעת אפקון עד לסיום עבודתו עבור רש"ת בשנת 2007 (עמ' 517 ש' 11-4; סע' 4-3 לתצהירו). בהתאם, לשיטתו גם לרש"ת אין זכות לפתיחת מחירים במקרה של שינוי כמויות וזכות לדרוש הפחתתם (עמ' 522 ש' 6-4 וש' 22-19, עמ' 609 ש' 7-6).

דא עקא, לא זו הייתה עמדת המחלקה המשפטית של רש"ת הן בזמן אמת והן בהליך.

37. המחלקה המשפטית של רש"ת איננה גורסת ולא גרסה בזמן אמת שסעיף F3.1 חסר תוקף בשל קיומו של סעיף 11.3 להסכם. נהפוך הוא. המחלקה המשפטית סברה שיש לסעיף F3.1 תוקף ומשמעות: עמדתה היא, כי מכוחו של סעיף F3.1 יש לרש"ת עצמה סמכות לדרוש פתיחה של המחירים.

כך הצהיר והעיד היועץ המשפטי של רש"ת, עו"ד שחם (עמ' 960 - עמ' 961). גם גב' סתיו, שהייתה עוזרת ראשית למנהל הפרויקט (ובעת ההיא לא הייתה עורכת דין), העידה כי סעיף F3.1 שריר וקיים, כי אין לטעמה סתירה בין סעיפים, וכי רש"ת יכולה "לפתוח את המחירים" מכוחו (עמ' 629 ש' 26-8; עמ' 630 ש' 26-6).

עו"ד שחם אף אישר שהיה ער בזמן אמת לקיומו של סעיף F3.1 (עמ' 956 ש' 12). מודעות זו מחזקת את המסקנה כי מדובר בסעיף שיש לו משמעות, שאם לא כן היה מושמט.

38. סעיף F3.1 הוא תקף אפוא, לפי רש"ת עצמה. בד בבד טענה רש"ת כי אין להחיל את סעיף F3.1 בענייננו, בין השאר משום שיש לקרוא את הסעיף כפועל לטובתה של רש"ת בלבד (ר' גם עמ' 633 ש' 14-12).

39. לפרשנותה החד-כיוונית של רש"ת אין עיגון בלשון הסעיף. הוראת סעיף F3.1 אינה מציינת כי שינוי מחירים מתאפשר רק כאשר הוא מיטיב עם צד כזה או אחר. הוספת הדגשה (בהבלטה ובקו תחתון) לטענה כי הסמכות "חייבת" להיות של רש"ת (סע' 81 לסיכומים), אינה מחזקת אותה.

40. לא זו בלבד שאין לפרשנותה של רש"ת עיגון בלשון ההסכם, גם נסיבות העניין אינן תומכות ב ה, וזאת בין השאר בשים לב לתשתית הראייתית שהובאה לגבי השליטה בכמויות הפריטים.

זאת לדעת: רש"ת טענה כי אפקון הייתה הגורם האמון על תכנון עבודתה בפרויקט וכן על תכנון המערכת כולה, ולא רק על ייצורה, התקנתה והפעלתה. בשל כך, כך נטען, הייתה מוטלת על אפקון האחריות לקביעת הכמויות הנדרשות לביצוע ולעדכונן. מטענה זו גוזרת רש"ת מספר מסקנות ובכללן כי אין לקבל פרשנות הסכם הנותנת לקבלן את השליטה על מרכיבי הכמויות ובמקביל מאפשרת "פתיחה" של המחירים לאחר שינוי מסוים בכמויות, שילוב אשר מאפשר לקבלן להוביל לפי רצונו לשינוי משמעותי במחירים (ובמקור, לבצע "תכסיסנות" בשלב המכרז). מסקנה נוספת הנובעת לשיטת רש"ת מעמדה זו היא, כי עדכון הכמויות היה חלק מתפקידה המובנה של אפקון ולא חל למעשה שינוי כמויות המקים זכאות לפי סעיף F3.1.

41. אלא שהמארג הראייתי מלמד כי ככלל, תכנון המערכת לא היה בידיה של אפקון אלא בידי מתכנן מטעמה של רש"ת.

כך למשל, מסמכי הבנייה הטרום חוזיים מציינים את שמו של משרד "בני בלוך" (להלן: "בלוך") כמתכנן המערכת. בלוך פעל מטעמה של רש"ת.

וכך למשל מכונה החוזה עצמו, שנוסח מטעמה של רש"ת, "חוזה לאספקה והתקנה". החוזה אינו מוגדר כ"חוזה לתכנון, לאספקה והתקנה" (למרות שרש"ת מצאה לנכון לכנותו כך בסיכומיה). כותרתו של חוזה אמנם אינה ראייה חותכת לתוכנו, אולם עיון בהוראות החוזה מגלה כי הכותרת הולמת את התוכן, ודאי בנוגע להעדר מחוייבות כללית לתכנון המערכת, להבדיל מתכנון רכיבי בקרים.

גם עדויות שהובאו לגופו של עניין, לרבות ובפרט ראיות שהובאו מטעמה של רש"ת, הצביעו על כך שמתכנן המערכת היה משרד בלוך. העדים שבו וציינו את בלוך כגורם שהיה אמון על התכנון (למשל: סתיו, עמ' 673; כוכב, עמ' 695; שגב, עמ' 873 ועמ' 878; עו"ד שחם, עמ' 1001-1000).

42. רש"ת, אשר ראיות אלה לא חמקו מבאי כוחה, ניסתה לתאר את תפקידו של בלוך כתכנון כוללני, להבדיל מתכנון פרטני. הראיות אינן תומכות בכך. בלוך היה הסמכות המקצועית הבלעדית בכל הקשור לתכנון הפרויקט (שגב, עמ' 873-871; רענן, עמ' 384 ש' 9-3).

43. בסיכומי רש"ת, במקביל לחזרה על הטענה כי על אפקון הוטל "תכנון המערכת" (סע' 10 וסע' 19 לסיכומים), אושר כי "אין חולק כי חברת ב. בלוך היא שתכננה את מעטפת המערכת, ואת הדרישות הטכניות שאותה היא אמורה למלא". רש"ת ממשיכה כי "אפקון הייתה צריכה לספק הרכב מסוים של נקודות I/O" (סע' 20 לסיכומים).

44. ניתן למצוא בחומר הראייתי התייחסויות לאלמנטים תכנוניים מטעם אפקון, כגון של הפריטים של כל בקר (RTU) (אפקון מאשרת כי תכננה אותם, סע' 11 לסיכומים), אך מדובר בהתייחסויות מוגבלות ואין בהן כדי להוביל למסקנה כי אפקון הייתה האחראית על תכנון המערכת.

45. גם המומחה מטעם בית המשפט ציין בחוות דעתו כי רש"ת היא שהגדירה את הפרוגרמה למערכת הבקרה, תכננה את העבודות ומסרה לאפקון בין השאר תכניות וכתב כמויות חוזי (סע' 7 לחוות הדעת). לפי חוות דעתו, שהוגשה בעניין לוחות הזמנים ואשר רש"ת סומכת ידה עליה בעיקרם של דברים, מדובר במקרה שבו המזמין (רש"ת) הוא אשר מגדיר ומתכנן את הפרויקט תוך שחלק ממטלות התכנון הועבר לאפקון (סע' 8 לחווה"ד).

46. לאור האמור וכאשר עיקר השליטה בתכנון היה בידיה של רש"ת או מי מטעמה, אין לקבל את טענתה הכללית כי סעיף F3.1 מאפשר "לחתול לשמור על השמנת". המפתחות לשינוי הכמויות היו בעיקרם בידי רש"ת או בשליטתה. בכל מקרה, כל שינוי בהרכב רכיבים נעשה לאחר דיונים ובהסכמה עם המתכנן בלוך והיועץ מטעם חברת הניהול של רש"ת (למשל, עמ' 879 ש' 13-11). ככל שהדבר מביא ל"פתיחת" מחירים, אין בכך כדי להוות תוצאה בלתי סבירה ביחסים שבין המזמין לבין הקבלן המספק את הציוד. בפרט כך כאשר עדכון המחיר בא לידי ביטוי רק לאחר שינוי משמעותי בכמויות, העולה על 50% ביחס לכתב הכמויות החוזי.

47. ניתן להעיר כי סעיף F3.1, באותו ניסוח, נדון גם בעניין מנרב. בפסק הדין החלקי צוין, בין השאר: "אין מחלוקת בין הצדדים כי מדובר בהוראה המקובלת בחוזים קבלניים רבים". עמדת רש"ת לפיה מדובר בהוראה שנועדה להגן על מזמין העבודה (בלבד), לא התקבלה. נקבע כי "מדובר... בסעיף שנועד לספק הגנה הן לקבלן והן למזמין", "תכלית הסעיף היא הגנה דו צדדית הן לקבלן והן למזמין" (עמ' 99-98 לפסק הדין).

48. התנהלות הצדדים בזמן אמת מתיישבת אף היא עם פרשנות הנותנת תוקף לסעיף F3.1 ול"פתיחת" מחירים במקרה של שינוי משמעותי בכמויות הפריטים.

49. רש"ת ביקשה מחברת הניהול לבצע עבורה בדיקה לצורך הערכת סיכונים, ועל מנת לבחון אפשרות לניהול משא ומתן מול אפקון. רש"ת הקימה צוות לניהול מו"מ מול אפקון בסוגיית תוספת תשלום על רקע גידול בכמויות (The Negotiation Team). בצוות היו חברים בין היתר, ראש מינהלת הפרויקט בעת ההיא (אבינעם הראל) והיועץ המשפטי (עו"ד שחם). ניהול המשא ומתן נעשה על דעתה של רש"ת ("צוות המו"מ של רש"ת", סעיף 88 לסיכומיה).

מסקירה מחודש אפריל 2004 ביחס לתביעת הגידול בכמויות שהגישה אפקון (מ/41) (להלן גם: "הסקירה"), סקירה שנכתבה ע"י מר פרקינס, ראש מחלקת הביצוע של חברת הניהול, עולה כי חברת הניהול ראתה עין בעין עם אפקון בסוגיות עקרוניות של עצם הזכאות להתאמת מחירי הפריטים בגין גידול בכמויות בשיעור העולה על 50% ושל נקודת הייחוס לבחינת הגידול בכמויות (כתב הכמויות החוזי, להבדיל ממסמכים אחרים). לפי הסקירה, רש"ת לא דחתה את טענתה העקרונית של אפקון לתוספת תשלום בגין גידול בכמויות ולא הכחישה את עצם הגידול בכמויות.

50. לפי הסקירה, חברת הניהול סברה שיש מקום להעלות את המחיר המופיע בכתב הכמויות החוזי וציינה בין השאר כי מחירי אפקון היו מתחת למחירי השוק ובשיעור של 55% מהערכה המקורית של חברת הניהול. עוד הובעה העמדה כי כמויות נוספות שסופקו ע"י אפקון אינן אמורות לגרום לה להפסדים פוטנציאליים (מ/41, עמ' 5-4).

51. בעניין מסמכים אלה נאמר בעדויות מטעם רש"ת: "עוה"ד היו כל הזמן בתמונה", "ישב פה אריה שחם שהוא היועץ המשפטי של הפרויקט" (עמ' 656 ש' 13-11).

במסמך הסקירה כתב ראש מחלקת הביצוע של חברת הניהול בהקשר הסעיף החוזי עליו נסמכה אפקון בתביעתה לתוספת תשלום (סעיף F3.1) כי הקבלן :… refers correctly to quantity increases above 50%" " (מ/41, עמ' 4, ההדגשה אינה במקור – ת.א.). משהופנה לכך, השיב עו"ד שחם כי כותב המסמך איננו משפטן אלא מהנדס, כי חברת הניהול נתבקשה לבדוק את הנושא ע"י רש"ת, וכי רש"ת לא קבלה את המלצותיה בכל נושא (עמ' 966). משהופנה העד לכך שרש"ת על כל מכותביה, לא מצאה לנכון להעיר, להתייחס או לתקן את שנכתב בסקירה לעניין נכונות ההסתמכות על סעיף 3.1F, השיב כי לא היה לו זמן וכי "אני לא הייתי צריך להסביר לכל אחד בחברת הניהול למה הוא שוגה או למה הוא לא שוגה" (עמ' 968-967 ובפרט: עמ' 968, ש' 6-5).

תשובתו של שחם מעלה סימני שאלה. כך בפרט כאשר הסקירה נכתבה ע"י מי שאינו בעל תפקיד זוטר והיא ייצגה את דעתה של חברת הניהול שהייתה אמונה על ניהול הפרויקט מטעמה של רש"ת. הדרך בה גורם זה קרא והבין את ההסכמות בין הצדדים ואת המציאות בשטח, אינה חסרת משקל. יצוין כי גם בסקירות המאוחרות יותר (ת/17, מ/46) לא נזכרת הסתייגות מהפניית אפקון לסעיף 3.1F.

52. אטשטיין, מנהל בקרת הפרויקט מטעם חברת הניהול, שאישר שהיה חלק מהצוות שניסח את ההסכם עם אפקון (עמ' 494 ש' 23-19) והיה חלק מהצוות שעבד על מסמך הסקירה (עמ' 536 ש' 22 – עמ' 537 ש' 3), לא הסתייג מהעמדה שהובעה בסקירה לגבי זכאות עקרונית להתאמת מחירי פריטים במקרה של כמות העולה על 150%. לטענתו, המסמך נוסח באורח בו נוסח וללא הסתייגות משום שהכוונה מלכתחילה הייתה לבדוק מה החשיפה של רש"ת במקרה בו לא תתקבל עמדתה לגבי תחולת סע' 11.3. מעבר לסימן שאלה כללי בעניין זה גם ניתן לתת את הדעת לכך שטיעון לגבי קיומו של סע' 11.3 אינו נזכר אפילו בנקודות שצוינו בסיפא המסמך כנקודות אותן ניתן להעלות במשא ומתן למול הקבלן ("counter arguments"). לפי עדות אחרת מטעם רש"ת, את העדר אזכור סוגיה זו במסמך יש לייחס לטעות או לכך שמחבר המסמך לא חשב על כך (עמ' 666 ש' 15 – עמ' 667 ש' 8).

53. את הטענה כי אין לקבל את דרישת אפקון לפתיחת מחירים בשל קיומו של סע' 11.3 לחוזה, העלתה רש"ת רק למעלה משנה וחצי לאחר העלאת הדרישה (עמ' 570 ש' 4-1). הטענה הועלתה לראשונה במכתב מיום 13.11.2005 של עו"ד שחם אל מנהל המחלקה המשפטית באפקון (תצ/3 סתיו).

סיכום ביניים
54. מן המקובץ לעיל ומכלול התשתית שהוגשה באתי לכלל מסקנה כי ההסכם מקנה (גם) לאפקון זכאות לתמחור מחדש, עת הליך המדידה המחודשת ( re-measurement) מצביע על גידול בכמויות העולה על 50%, וכן כי המדידה המחודשת נעשית למול כתב הכמויות החוזי המקורי.

55. לאור מסקנה זו אין צורך להידרש לטענות נוספות של אפקון שהובאו לצורך ביסוס זכאותה, ובהן בין השאר, כי סעיף 3.1F הוא ספציפי ואין בו כדי לסתור את הוראת סעיף 3.11; כי בכתב הכמויות לא מופיעה המילה RATE ולפיכך ההגבלה על ביצוע התאמות מחיר הנזכרת בסעיף 11.3 אינה מתייחסת לרכיב המחיר המכונה בכתב הכמויות PRICE; כי יש לעשות שימוש בכלל פרשנות לרעת המנסח; ועוד.

יוער כי שני הצדדים הפנו בטיעוניהם לפסיקה לגבי משקל היותה של הוראה הסכמית ברורה וכן הדגישו את הכלל הפרשני לפיו יש להעדיף פירוש אשר מקיים הוראת הסכם על פני פירוש המרוקן אותה מתוכן. בנסיבות המקרה, טיעונים אלה פועלים לחיזוק והחלשה של שני הצדדים גם יחד, כל אחד והוראת ההסכם אשר ביקרה הוא חפץ. בבחינה הכוללת והגם שניתן לראות "דקויות" לכאן ולכאן, אין בשיקולים אלה כדי להטות את הכף.

האם אפקון אינה זכאית לתוספת תשלום היות שלא פעלה עפ"י נוהל דרישת תשלום?
56. בכתב ההגנה (סע' 22.12) טענה רש"ת כי גם אם צודקת אפקון בעמדתה בעניין תחולת סעיף F3.1, היא מנועה מהעלאת הדרישה לתמחור מחדש משום שלא פעלה לפי נוהל שנקבע בהוראות ההסכם, דבר שאף מעיד על כך שאפקון לא סברה שיש מקום לתוספת תשלום.

טענה זו לא קיבלה "נפח" משמעותי בכתב ההגנה ובשלב הסיכומים. טעם טוב היה לכך, אך משלא נזנחה, נידרש לסוגיה.

57. לטענת רש"ת, אם קבלן סבור שנוצרה סיטואציה המזכה אותו בתוספת תשלום או בתוספת זמן, הוא מחויב להגיש בקשה להוצאת פקודת שינויים (RCCO – Request for Construction Change Order) ולבסס אותה במסמכים. אם רש"ת דוחה את הבקשה והקבלן חולק על כך, עליו להגיש הודעה על תביעה (NOC – Notice of Claim) בתוך 10 ימים לאחר מכן, על מנת שרש"ת תדע לכלכל צעדיה בהתאם. דרישה שלא מוגשת בדרך זו לא תבדק, והקבלן לא יהא זכאי לתשלום. רש"ת מפנה לסעיף 1.5(A) בפרק 3-4 ל-GR (חלק מ-מ/7) ולסעיפים 6.13.5– 6.13.8 ל- GTC (מ/6).

58. ההוראות ההסכמיות אליהן מפנה רש"ת אינן הולמות בהכרח מקרה שבו יש בקשה לשינוי תמחור יחידות כתוצאה מכך שהכמות הסופית לגבי הפריט עלתה על 150% מהכמות המקורית. כך למשל, סעיף 6.13.6 ל-GTC מתייחס, לגבי צפי לשינוי מחיר, למקרה בו יש צפי לשינוי ב-" Agreement's Consideration", סכום התמורה הכולל. אפשר גם למצוא טעם בטענת אפקון כי לאור העובדה שרש"ת הזמינה פריטים שלא תמיד בדבוקה אחת כמו גם זכותה של רש"ת להגדיל או להקטין כמויות של פריטים, לרבות החזרת ציוד שסופק וטרם הותקן (רוזנפלד, עמ' 146 ש' 19-14, עמ' 147 ש' 7-4, עמ' 153 ש' 12-10, עמ' 163 ש' 12-10 ובמקומות נוספים, בציר עמ' 324 ש' 27, עמ' 327 ש' 28, עמ' 329 ש' 18-17, רובין עמ' 440 ש' 26-23), שאלת ההשלכה על סכום התמורה הכולל, אולי בשונה מעניין של לוחות זמנים, הייתה ככלל פחות נהירה לאורך הדרך.

59. ההוראה ההסכמית אשר על בסיסה נדרש השינוי במחירי היחידה היא, כנזכר , סעיף F3.1 המתייחס בהקשר הרלוונטי לענייננו, לגידול בכמויות בעקבות תהליך ה- re-measurement. לפי מסמך GR למסמכי ההסכם ( Re-Measurement, Section 3-5, סעיף 1.1A, תצ/5 תובעת), יש לבצע ספירה של כל הפריטים כאשר סופקו 85% ומעלה מהערך הכספי של ההסכם.

60. במכתב חברת הניהול מיום 11.2.2004 (מ/38) הודע לאפקון, כי לפי הרישומים היא עומדת להגיע לשלב של 85% מה-SOV Values (הערך הכספי) וכי עליה להגיש מסמכים על מנת להתחיל בהליך ספירת הכמויות.

אפקון מבקשת ללמוד ממכתב זה כי עד לאותו מועד לא נולדה לה עילה לדרוש תוספת תשלום לפי סעיף 3.1F ומכל מקום מציינת כי בעקבות אותו מכתב הוגשה דרישה לתשלום נוסף בתחילת חודש מרץ 2004 בגין גידול בכמויות פריטים שסופקו (מ/40), או אז נדרשו מחירים מתוקנים לפריטים שסופקו בכמות בשיעור של למעלה מ-50% מעל הערכות כתב הכמויות החוזי (מ/41 בעמ' 2; אטשטיין, עמ' 528 ש' 5-1).

61. בחומר הראיות ניתן למצוא עדות לכך שעת הסבה אפקון את תשומת לב רש"ת לשינויים בכמויות, היא נענתה כי המועד להתאמות מחיר יהיה בשלב ה-re-measurement (ת/1, ת/2 , עמ' 388 ש' 2-1, עמ' 394 ש' 19-18). לא נעלם מעיני כי באותו מסמך התייחסה אפקון למחיר החוזי (ולא למחיר "מתואם") אך אין בדבר כדי לגרוע מכך שראייה זו תומכת בעמדת אפקון לגבי מועד הדרישה לגבי תמחור מחדש בשל שינוי בכמויות העולה על 150%: לאחר המדידה מחדש.

62. נוסף לכל אלה, אין לכחד כי יש קושי לשמוע מטעם רש"ת, למול דרישת תמחור מחדש הנסמכת על סעיף חוזי מפורש, טענה הנסמכת על אי עמידה מדוקדקת בנוהל כזה או אחר.

הראיות שהובאו מעלות כי בזמן אמת שני הצדדים, לרבות רש"ת עצמה, לא התנהלו לפי כל תג ותו במסמכי ההתקשרות, עניין שאולי אינו מפתיע בשים לב להיקפו ומורכבותו של הפרויקט. בכלל זאת, רש"ת עצמה לא עמדה בשלבים ובמועדים חוזיים שנקבעו בהסכם.

63. כך למשל, בעוד לפי ההסכם היה על רש"ת לתת מענה לפניה של קבלן לקבלת פקודת שינויים בתוך 15 ימים, מעלה עיון בת/4 כי RCCO-15 הוגש ביום 28 .2.2002 ונענה רק ביום 12.8.2003(!); RCCO-16 הוגש ביום 30.6.2002 ונענה רק ביום 13.3.2003; וכך לא נענו בזמן בקשות רבות נוספות.

גם עיון בת/5 ובת/6 מלמד על אי עמידת רש"ת בהוראות חוזיות שקבעה. RFI-5 הוגש ביום 30.12.1999 ונענה רק ביום 5.3.2000 למרות שרש"ת הייתה צריכה להשיב תוך 10 ימים ( GR, Section 2-5, סעיף 3.1.B)Sub-45 REV0 הוגש ביום 5.7.2000 ונענה רק ביום 10.10.2000 למרות שרש"ת הייתה צריכה להשיב תוך 14 ימים ( GR, Section 3-4, סעיף 1.2B), ועוד.

64. אטשטיין אישר בחקירתו את האמור:

"ש: ...כלומר, בכל מה שקשור למתן תשובות בקשר ל- RCCO, היו מקומות שבהם, תסכים איתי, חרגתם מההוראה הפרשנית בחוזה, נכון?
ת: אז מה קרה?
ש: מה קרה זאת שאלה טובה, אבל אני רק שואל אם נכון או לא?
ת: יכול להיות, כן.
ש: בוא נעשה אותו דבר במהירות, עם ה- RFI. כמה זמן היה לתת תשובה ל- RFI.
ת: עשרה ימים.
ש: כמה?
ת: עשרה ימים.
ש: האם נכון, שגם בקשר ל- RFI, לא תמיד הקפדתם, לתת את התשובה, בדיוק בפרק הזמן, שנקוב בחוזה.
ת: נכון.

עמ' 530 ש' 12-1.

ור' למשל גם עמ' 531 ש' 26 – עמ' 532 ש' 3; עמ' 532 ש' 26 – עמ' 533 ש' 2.

65. האמור לעיל מתיישב היטב עם העובדה כי רש"ת לא העלתה כלל כנגד אפקון טענה של אי עמידה בנוהל, כשקיבלה את דרישת התמחור מחדש וזמן רב לאחר מכן.

המחלקה המשפטית של רש"ת הייתה, כאמור, מיודעת בהליך ההידברות בין רש"ת ואפקון. עו"ד שחם נכח בישיבות המשותפות לאפקון ולרש"ת (סתיו, עמ' 656 ש' 13-11). למרות זאת , לא הועלו טענות לאי עמידה בנוהל על יד ו או על ידי כל גורם אחר מטעם רש"ת. ההתנהלות בין הצדדים התמקדה בבחינה לגופו של עניין, בפגישות של צוותים מטעם הצדדים ובניסיון להגיע לכמויות מוסכמות (תצ/18 תובעת; מ/38-מ/41; מ/46-מ/56).

66. גם כאשר דחתה רש"ת לראשונה את דרישת אפקון לעצם התמחור מחדש וה עלתה לראשונה טענה בדבר היררכיית מסמכי ההסכם ( מכתב עו"ד שחם מנובמבר 2005, תצ/3 סתיו) , לא עלתה טענה כי לא קוים נוהל.

67. בראיות המתייחסות לתקופה ממושכת לאחר דרישתה הראשונה של אפקון לפתיחת המחירים, אין רמז לטענה או קושי בשל אי קיום נוהל בהסכם. טענת אי קיום הנוהל עלתה לראשונה בכתב ההגנה. רש"ת לא הפנתה למסמך בו נטענה טענה זו בזמן אמת או בכלל, עובר להגשת כתבי הטענות בהליך.

68. בנסיבות העניין, כאשר הצדדים צפו וסיכמו מראש ששינוי גדול בכמויות שהוזמנו יביא לפתיחה של מחירים ולאחר שפרטי הכמויות והמחירים נדונו בין הצדדים במהלך שנים, אין מקום לטעון בדיעבד שיש לדחות את הדרישה על יסוד נוהל שהרלוונטיות שלו מוטלת בספק והועלה בדיעבד.

69. אין להפחית בחשיבותן של הוראות חוזיות ושל נהלים וסדרים. הוצאות ודיונים משפטיים רבים היו נחסכים לו צדדים להסכמים היו מקפידים עליהם. עם זאת, טענה לאי קיום נוהל צריכה להבחן בראי המציאות החוזית הפרטנית.

לאחר בחינת מכלול החומר, לא מצאתי כי בנסיבות הקונקרטיות יש באי קיום הוראות נוהל כדי להצדיק דחייה של דרישת בחינה מחודשת של מחירי הפריטים שסופקו בכמות העולה על 50% מהכמות המופיעה בכתב הכמויות החוזי.

משמעות כספית של הגידול בכמויות
תמצית עמדות הצדדים
70. אפקון טוענת כי בעקבות גידול של למעלה מ-50% מהכמויות, היא זכאית לתמורה בסך 8,407,165 ₪ למועד הגשת התביעה,.

יש לבחון האם אפקון ביססה את זכותה לתמורה כאמור.

71. לגבי הכמויות נסמכת אפקון על ספירה שבוצעה בשנת 2005, עת הגיעו הצדדים לשיטתה להסכמות בנוגע לרוב הפריטים. בסיכום דיון שיצא ביום 12.9.2005 שנושאו "הבהרת מדידת כמויות-הסכם אפקון" מציינת סתיו את סך מדידת הכמויות לטענת רש"ת ואת סך דרישת הכמויות השונה עפ"י אפקון ו כי נציג אפקון טען שזו טרם הספיקה לנתח את הדו"ח שקיבלה ביום 6.9.2005, לאחר ספירה נוספת בשטח (מ/50). ספירה זו מלמדת על אספקת חלק מהפריטים בכמות שעולה על 150% מהנקוב בכתב הכמויות החוזי.

72. לגבי שינוי המחירים, מפנה אפקון לסעיף F3.1 וטוענת כי בהתאם לאמור בו, הזכות לפתוח את מחירי היחידה של פריט שסופקו בכמות חריגה זו תהיה בהתאם לנוסחה שנקבעה בסע' D3.1 לפרק 3-4 למסמך ה-GR (להלן: " סעיף D3.1"), אשר קובע:

"If there is a line item in the CO's BBQ for which no identical or similar line item can be found, neither in the Agreement's BOQ nor in the DEKEL book of prices, the Contractor will submit a detailed price analysis for this line item, including labor, material, equipment, overhead and profit, and any other expenses considered to be a direct result of the execution of the change in Work; or"

לפי הסעיף, ניתוח המחיר שיכלול עלויות עבודה, חומרים, ציוד, תקורה ורווח וכן הוצאות שנחשבות לתוצאה ישירה מהשינוי בעבודה (להלן: "נוסחת התמחור").

73. בכתב התביעה שהגישה אפקון, דרישתה ל תמחור מחדש בשל גידול כמויות אינה מחושבת על יסוד נוסחת התמחור הנ"ל, אלא על "מחיר חליפי" המתבסס על הנחה של 30% ממחירי "מחירון מוסכם" (סע' 30 לכתב התביעה).

לטענת אפקון, יישום נוסחת התמחור היה מורכב והצריך גילוי סודות מסחריים של עלויות תקורה, ציוד ורווח, ומשכך ו"על מנת לחסוך הוצאות וזמן שיפוטי יקר" הגישה במסגרת המשא ומתן עם רש"ת בזמן אמת דרישה המתבססת על המחיר החליפי של הנחת לקוח (סע' 48 לסיכומים).

בכתב התביעה צוין (סע' 31) כי אם רש"ת תתנגד לקביעת המחיר החילופי בדרך שננקטה למרות שמדובר במחירים המקובלים בין הצדדים בעבודות אחרות, שומרת אפקון על זכותה להגיש ניתוח מחיר עדכני לקביעת המחיר החליפי ("ובאם הדבר ידרש, אף לתקן את תביעתה בהתאם").

74. בשלב הראיות ובשלב הסיכומים טענה אפקון כי בשל "סירובה העיקש" של רש"ת להכיר בזכות לפתיחת המחירים ולניתוח המחירים היא נאלצה להידרש לתחשיב לפי ההסכם. נטען כי הוכחו פרטי תמחור מחדש הנסמכים על רכיבי "נוסחת התמחור".

75. רש"ת טוענת כי לאור הדרך בה ניסחה אפקון את כתב התביעה, התבססות על תחשיב שונה בשלב הראיות וסכומים הנמוכים מהסכומים בכתב התביעה, יש לראות בניתוח המחיר בראיות אפקון משום הרחבת חזית אסורה.

76. יאמר בקצרה כי את טענת הרחבת החזית לא מצאתי לקבל. הדרישה לגבי התמחור מחדש הופיעה בכתב התביעה בבירור ותוך הפנייה לסעיפים חוזיים רלוונטיים. צוין סכום דרישה. אין בפירוט ואף בשינוי דרך התחשיב בשלב הראייתי כדי לחרוג מהמסגרת שהוצבה בכתבי הטענות, ובפרט כך כאשר האפשרות להעלאת תחשיב שונה והמתכונת לכך צוינו מלכתחילה והי ו צפוי ות. אין טענה כי חל שינוי בבסיס לגבי כמויות הפריטים ובכל מקרה, סכום הדרישה הכולל בתחשיב שהוגש אינו עולה על הסכום שצוין בכתב התביעה ואף להיפך. בנסיבות אלה אף לא סברתי כי הייתה חובה על אפקון לעתור לתיקון כתב התביעה בסוגיה זו.

77. לגופו של עניין טוענת רש"ת כי לפי הוראות ההסכם יש בדיקות אותן יש לערוך תחילה ורק אם לא ניתן מענה לפי בדיקות אלו וכן לא ניתן לקבל מענה ע"י מחירון דקל, ניתן לבצע ניתוח מחיר לפריט לפי נוסחת התמחור. ממשיכה רש"ת וטוענת כי היה על אפקון להוכיח שלא ניתן לחשב את מחיר היחידה לפי מחירון דקל, אך הדבר לא נטען כל שכן הוכח על ידה ודי בכך על מנת לדחות את טענותיה.

עוד נטען כי בכל מקרה, גם לגופו של תחשיב כשלה אפקון בהוכחת טיעוניה אותם היה עליה לבסס בראיות מהימנות לגבי עלויות העבודה בפועל, עלות הפריטים, עלות הציוד וכוח האדם, ותקורות ורווח. נטען כי נתונים אלה היו צריכים להיות מוכחים באמצעות ספרי החברה, ומשלא נעשה כן, דין הטענות להידחות.

בדיקות מקדימות
78. אפקון מפנה, כאמור, לסעיף F3.1 וטוענת כי בהתאם לסעיף זה, הזכות לפתוח את מחירי היחידה של פריט שסופקו בכמות חריגה זו תהיה בהתאם לנוסחת התמחור שבסעיף D3.1.

79. לשיטת רש"ת, סעיף F3.1 (המפנה לסעיף D3.1) הוא חלק ממנגנון הקובע כיצד יבוצע חישוב המחיר בגין רכיבי עבודה. נטען כי קריאת הסעיפים בהקשרם מעלה כי תחילה יש לערוך בדיקות כאמור בסעיפים 3.1C-3.1A, לרבות חיפוש במחירון דקל, ורק אם לא נמצא מענה בכל אלו, ניתן לבצע ניתוח לפי נוסחת התמחור אשר בסיפא סעיף D3.1. לשיטת רש"ת, בדיקה לפי מחירון דקל לא נטענה ולא הוכחה.

80. הגם שלא אותר מענה ישיר של אפקון לטענה זו ואף שאין לדבר השלכה על תוצאת הדיון, אציין בקצרה כי אינני נוטה לקבל את עמדת רש"ת בעניין זה. סבורני כי היא אינה מתיישבת עם לשון ההוראה ועם הגיונה (וספק אם היא מתיישבת עם טיעוניה של רש"ת עצמה בעניין מנרב, כפי שהם עולים מפסק הדין החלקי שניתן שם).

81. ראשית, סעיף F3.1 קובע כי במקרה של גידול בכמויות הפריטים בהיקף שנקבע בו, כי אז מחיר היחידה בשורה של הפריט, יוחלף במחיר יחידה שיתקבל מניתוח המחיר המפורט בפיסקה D ( "…then the unit price of the line item will be substituted by a unit price resulting from a price analysis as detailed in paragraph 4, above"). ההפניה איננה אל כל תתי הסעיפים על ההוראות הקבועות בהם ואף לא אל מכלול הוראות הפיסקה הקונקרטית אליה יש הפנייה (קרי – סע' D3.1), אלא אך אל ניתוח המחיר המופיע באותה פיסקה, קרי – נוסחת התמחור כהגדרתה לעיל.

82. שנית, הוראות סעיפים 3.1C-3.1A אותם רואה רש"ת כחלק ממנגנון הקודם לכאורה לנוסחת התמחור גם במקרה שלפנינו, כוללות בדיקה לגבי כל פריט שהוסף בפקודת שינויים ( CO); אם קיים פריט זהה או דומה לו בכתב הכמויות החוזי (BOQ), שאז יעשה שימוש במחיר שבכתב הכמויות גם עבור הפריט בפקודת השינויים (במידת הצורך – בשינויים המחוייבים), וככל שאין שורה זהה או דומה בכתב הכמויות, יעשה שימוש במחיר שבמחירון דקל לפריט זהה או דומה (בהפחתת 15%).

בדיקות כאלה אינן מתאימות למקרה המתואר בסעיף F3.1. סעיף F3.1 עוסק במקרה בו – בין בעקבות הליך מדידה מחודשת (re-measurement) ובין בשל פקודת שינויים (CO) – יש גידול בכמויות שצוינו בכתב הכמויות בהיקף העולה על 50%. מקרים כאלה מתייחסים, כמעט בהגדרה, לפריטים שכבר נזכרים בכתב הכמויות, שהרי היקף הגידול נמדד למול כמות שצוינה בו. הגיונו של סעיף F3.1 מתייחס לצורך לשנות ממחירי כתב הכמויות, ולצורך העניין – גם מחירים "מקבילים" ברוחם (הנחה ממחירון דקל), כאשר יש שינוי משמעותי בכמות. הפרשנות המוצעת ע"י רש"ת אינה מתיישבת עם האמור.

83. דומה כי לא בכדי התמקדה רש"ת בהרחבת הטיעון לגבי אי הוכחה בפועל של רכיבי נוסחת התמחור. לעניין זה נעבור עתה.

נוסחת התמחור
84. נוסחת התמחור בסעיף D3.1 כוללת מספר מרכיבים: עלויות עבודה, חומרים, ציוד, תקורה ורווח, הוצאות שנחשבות לתוצאה ישירה מהשינוי בעבודה.

בסוגיה זו הסתמכה אפקון בעיקרם של דברים על עדותו של בציר, מנהל תפעול באפקון, אשר היה האחראי מטעמה על ההתחשבנות הסופית מול רש"ת בנוגע לפרויקט, וכן על חוות דעת כלכלית של מר אוזן.

בציר ציין בתצהירו כי לפי ההסכם, במקרה של גידול בכמויות העולה על 150% זכאית אפקון לחישוב מחדש של התמורה בגין אותו פריט, "באופן שישקף את ערכו האמיתי" (במקום המחיר שצוין במכרז), וכי הנוסחה לחישוב "ערכו הממשי" של פריט הינה לפי סעיף D3.1 (סע' 79). בתצהיר מפורט תחשיב לגבי רכיבי נוסחת התמחור ולגבי פריטים אשר לגביהם יש דרישה לתמחור מחדש. לתצהיר צורפו אסמכתאות.

בציר התייחס בתצהירו לרוב רכיבי התחשיב. חוות דעת אוזן עוסקת בתקורה ורווח (ובציר מפנה אליה בסוגיה זו).

נבחן את הראיות לגבי רכיבי הנוסחה.

רכיב עלות העבודה
85. כתב הכמויות החוזי קבע מחיר של 212.5 ₪ עבור אינטגרציה לכל יחידת פריט (EACH) (עמ' 13-11 ל-מ/8). כלומר - תמחור אחיד לכלל הבקרים: 212.5 ₪ עבור אינטגרציה של יחידה.

86. המחיר אותו דרשה אפקון כ"פתיחת מחיר" במקרה של עלייה בכמות, התבסס על תחשיב שונה. חלף מחיר אינטגרציה אחיד ליחידה, דרשה אפקון תשלום בהתאם לכמות הכניסות ויציאות (O/I) בפריט הספציפי. יכול להיות שוני רב בכמות נקודות ה-I/O בין פריטים שונים; מדובר בטווח של 388-17 נקודות (בציר, עמ' 313 ש' 20-1).

תחשיב אפקון נסמך על טענה כי לשם ביצוע עבודת האינטגרציה דרושה שעת עבודה אחת של מהנדס עבור כל נקודת I/O לכל בקר שמשולב במערכת. שעת עבודה של מהנדס תומחרה ב-150 ₪.

87. שיטת החישוב של אפקון הביאה לכך שהסכומים הנדרשים עבור אינטגרציה לפריטים רבים עלו באופן משמעותי, לעתים במאות ואלפי אחוזים, על המחירים שצוינו בכתב הכמויות.

88. כך למשל לגבי פריט EL-8. כתב הכמויות התייחס ל-4 יחידות של הרכיב (פריט 4.35.42.033 בכתב הכמויות מ/8, עמ' 9). עבודת האינטגרציה עבור כל יחידה תומחרה כאמור ב- 212.5 ₪ (מ/8, עמוד 12, פריט 4.35.42.090). כלומר, מבחינת אינטגרציה דובר על סכום של 850 ₪ עבור אינטגרציה של 4 היחידות המוזמנות.

בפועל הוזמנו וסופקו 12 יחידות, שינוי המזכה בפתיחת מחיר.

לפי שיטת התמחור המחודש בה נקטה אפקון , עלות עבודת אינטגרציה ליחידה של פריטEL-8 , שהוא פריט בעל 388 כניסות ויציאות, הגיעה לכדי סך של 58,200 ₪ ליחידה, ולאחר צירוף תקורה ורווח: 75,118 ₪ ליחידה. נזכיר: זאת למול מחיר של 212.5 ₪ לאינטגרציה של יחידה אחת לפי מחירי כתב הכמויות.

כאשר מדובר בכמות שהוזמנה וסופקה בפועל – 12 יחידות – אם מתייחסים למחירי כתב הכמויות (לפני "פתיחת מחירים") ומכפילים בהם את הכמות, הסכום המתקבל עבור אינטגרציה של 12 יחידות של פריט EL-8 הוא 2,550 ₪ (תצהיר בציר, סע' 235). מנגד, לפי התמחור המחודש של אפקון, עלות עבודה בלבד (לפני תקורות ורווח) של אינטגרציה לאותן 12 יחידות מגיעה לסך של 698,400 ₪ (ו-901,416 ₪ כולל תקורות ורווח).

להשלמת התמונה יצוין כי אם נבצע תמחור מחדש רק של היחידות שהוזמנו מעבר ל-150% מהכמות שצוינה בכתב הכמויות החוזי, כי אז תוכפל כמות של 6 יחידות במחירי כתב הכמויות וכמות של 6 יחידות תוכפל במחיר הדרישה המעודכנת (6x212.5+6x58,200=350,475 או 6x212.5+6x75,118=451,983).

על מנת לסבר את העין נקבץ את המספרים עבור אינטגרציה של פריט EL-8:

מחיר כתב הכמויות דרישת התמחור מחדש

ליח' אחת 212.5 ₪ (סופי) 58,200 /75,118 ₪ (לא סופי/סופי)

ל-12 יח' 2,550 ₪ תמחור מחדש מיח' ראשונה: 698,400 /901,416 ₪
תמחור מחדש ליח' עודפות: 350,465 /451,983 ₪

89. זוהי דוגמא בולטת, אולם במספר לא מבוטל של מקרים נוספים מגיעים הפערים לכדי מאות אחוזים ויותר. כך למשל, עבור EL-11, לגביו צוין בכתב כמויות פריט אחד (1), הסכום שנדרש בכתב הכמויות עבור אינטגרציה היה 212.5 ₪ ליחידה (מ/8, עמ' 12). לבסוף הוזמנו 18 יחידות. בכל יחידה יש 104 I/O. תוצאת התמחור מחדש הייתה כ- 20,135 ₪ לפריט (בציר סע' 245).

90. אין לכחד כי הבדל כה ניכר בסכומים הנדרשים עבור אותה עבודה מעלה סימני שאלה. התשובות שניתנו מטעם אפקון, לא בהכרח הבהירו את התמונה.

בציר נשאל, למשל, כיצד ייתכן שאפקון נתנה הצעת מחיר כל כך נמוכה לאינטגרציה, אם מדובר בעבודה כה רבה מבחינת היקף השעות; וכיצד תומחרה עבודת אינטגרציה בתמחור אחיד לפריט (סך של 212.50 ₪) אם לטענתה המחיר אמור להיקבע לפי מספר נקודות הבקרה בכל פריט תוך שיש שונות רבה בין הפריטים.

בציר השיב שאפקון רצתה לקחת את הפרויקט כפרויקט אסטרטגי, במחיר אסטרטגי (עמ' 283 ש' 25-24; עמ' 316, ש' 21-20). מענה דומה נתן רוזנפלד בעדותו כשאמר שלאפקון היה חשוב מאוד לבצע את הפרויקט הזה אפילו במחיר הפסד (עמ' 171 ש' 25-22). גם רובין העיד כי הפרויקט היה מאד אסטרטגי לאפקון וכי כאשר אפקון מחליטה לקחת פרויקט, ניתנים "מחירים מאוד, מאוד תחרותיים" (עמ' 438 ש' 11-9).

במקביל אמר בציר בעדותו כי הוא סבור שאם הפרויקט היה מתנהל לפי התוכנית, במחיר של 212.50 ₪ לאינטגרציה לפריט, אפקון לא הייתה מרוויחה ולא מפסידה (עמ' 318, ש' 7). העד עומת עם האפשרות שאינטגרציה ל-6 פריטים מסוג EL-8 הייתה עולה לאפקון, לשיטתה, בפועל, סך של 349,200 ₪ (6 X עלות העבודה הנטענת ע"י אפקון), בעוד הייתה מקבלת תשלום של 1275 ₪ בלבד (לפי כתב הכמויות החוזי, שכן הגידול לא היה עובר את הרף המאפשר פתיחה מחדש ) ונשאל האם היה הדבר מביא את החברה לקושי כלכלי. לא ניתן לכך מענה של ממש (עמ' 319 ש' 28-5). רש"ת מצדה הפנתה לפסיקה העוסקת בהצעה תכסיסנית למול הצעה גירעונית במכרז (כגון בר"מ  6926/10 גילי ויואל עזריה בע"מ נ' חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ, 22.11.2010).

91. מעבר לתמיהות אלו, לא ניתן לשלול את טענת רש"ת כי זכות לפתיחת מחירים במקרה של עליה בכמות (מעבר ל-150%), אין פירושה זכות לשינוי נקודת המוצא בכתב הכמויות של מחיר אחיד ליחידה בתשלום לאינטגרציה. לפי עמדה זו, פתיחת מחירים יכולה להצדיק דרישת מחיר גבוה יותר לכל יחידה (בכפוף לביסוסו), אך לא שינוי של שיטת התמחור וקביעת מחיר אינטגרציה ספציפי לפריט, באופן הגורר עלייה כה משמעותית במחירי האינטגרציה. דבר שאינו צפי סביר מראש של הצדדים גם למקרה של גידול בכמות ( ולמרות עמדת רובין לגבי צפי אפשרי של רש"ת, בהינתן שהסכום בו העריכה את המכרז היה כפול מהצעות המגישים, עמ' 463 ש' 5 - עמ' 464 ש' 4).

92. אולם, גם אם הזכות לפתיחת מחירים כוללת זכות לשנות את שיטת התמחור ממחיר אחיד ליחידה (לאינטגרציה) למחיר נפרד ושונה לכל פריט לפי עלות נטענת בפועל, עדיין מוטל על אפקון הנטל להוכיח את מרכיבי העלות בפועל: כמות שעות העבודה בפועל באינטגרציה של כל פריט (לרבות הוכחת טענה של שעת עבודה אחת לכל נקודת בקרה) והבסיס לתעריף לשעת עבודה של אינטגרציה על פי מבצע העבודה. נטל זה לא הורם.

93. ראשית, לגבי שעות העבודה בפועל באינטגרציה לכל פריט.

מספר נקודות הבקרה בכל פריט אינה במחלוקת. מנגד, הצדדים חלוקים בשאלה האם בוצעה אינטגרציה לכל נקודות הבקרה בכל פריט (ויש לשלם בהתאם) או שזו בוצעה רק לנקודות שנדרשו.

מהחומר עולה כי לעתים סיפקה אפקון נקודות בקרה רבות יותר מהנדרש בשל מגבלה של כמות נקודות בקרה בכרטיס אחד. כך למשל, אם במקום מסוים רש"ת נדרשה ל- 17 נקודות בקרה, אך כרטיס נקודות בקרה מכיל 16 נקודות, נאלצה אפקון להתקין שני כרטיסים של 16 נקודות בקרה, (עדות שגב, עמ' 877, ש' 21- 25), ובפועל בוצעה אינטגרציה רק על 17 נקודות מתוך 32. בעת ביצוע התחשיב מטעם אפקון, לא נבדק כמה מנקודות הבקרה חוברו והושמשו בפועל (עמ' 331 ש' 12 – עמ' 332 ש' 7). ההנחה הייתה שכל נקודות הבקרה הוגדרו ובוצעה עבודה בגינן (עמ' 332 ש' 14-1).

94. אפקון לא הציגה אסמכתא לכמות שעות העבודה שבוצעו בפועל לגבי האינטגרציה של הפריטים, לרבות פריט אשר לגביו היא טוענת לביצוע למעלה מ-4600 שעות עבודה ודורשת תשלום בהתאם (עמ' 330 ש' 19-14; עמ' 331 ש' 10-7).

95. העד אשר ערך את התחשיב מטעם אפקון (בציר) לא ידע אם נוהלו בפרויקט יומני עבודה , אינו זוכר שראה יומני עבודה (עמ' 333 ש' 27-16) וממילא לא ניסה להסתמך על מסמכים כאלה מזמן אמת לצורך תחשיב , הגם שהתחשיב נועד לשקף עלות בפועל.

96. רענן, ששימש כמנהל הפרויקט עד אביב 2003, העיד כי לא נוהלו יומני עבודה יומיים.

"ש: אתה יכול להראות לי את יומני העבודה?
ת: אנחנו לא ניהלנו, לא.
ש: לא ניהלתם יומני עבודה?
ת: יומני עבודה יומיים – לא.
ש: בטוח במאה אחוז שלא ניהלתם?
ת: בטוח במאה אחוז שלא ניהלנו."

עמ' 436 ש' 14-9.

לפי עדותו של רוזנפלד, ששימש כמנהל הפרויקט מטעם אפקון החל משלב מסוים, אמור להיות רישום:

"אנחנו במרכז אנרגיה הושבנו כמות גדולה מאוד של אנשים כדי לבצע את הנושא של האינטגרציה. אני העברתי את הרשימה של האנשים האלה לצורך הנושא של העבודה על התצהיר הזה לחשב של החברה מר צוברי.
...
כל אדם, כל אדם אנחנו יודעים בדיוק את הנושא של שעות עבודה שלו, היכן הוא רשם אותן מבחינת הנושא של העבודה על הפרויקט"

עמ' 186, ש' 15-7.

בד בבד אמר העד את הדברים הבאים לגבי ייחוס שעות עבודה לפרויקט:

"...אם אני ניהלתי 4, 5, 10 פרויקטים במקביל לצורך העניין, אז אני אומר לאנשים מסוימים – חבר'ה, הפרויקט הזה לצורך העניין מפסיד כסף, אל תרשמו את השעות שלכם על הפרויקט הזה, אנחנו לא יכולים להעמיס יותר מידי, תרשמו את השעות שלכם של הפרויקט הזה, על פרויקט הזה, כדי לא להעמיס יותר מידי את הפרויקט הזה בשעות עבודה".

עמ' 187 ש' 6-1.

מכאן – גם אם היה רישום לפנינו, לא בהכרח ניתן היה לסמוך על תוכנו.

97. כמו כן ובכל מקרה הסתבר כי אין רישום ממנו ניתן לראות איזו עבודה פרטנית בוצעה בשעות העבודה.

"ת: אנחנו לא נכנסים לכזה דבר בצורה קונקרטית, לא נכנסים לזה.
כב' השופטת: רק הייחוס לפרויקט?
ת: רק הייחוס לפרויקט.
...
ת: אנחנו לא נכנסנו לדבר כזה בצורה מדוקדקת, למרות שיש אפשרות לבצע את זה עם רישום ביומני עבודה מסודרים, אבל לא עשינו את הדבר הזה בצורה כזו. ההנחיה שלי הייתה אחרת לחלוטין".

עמ' 187 ש' 19-13.

98. דרישת אפקון אינה נסמכת על נתונים אלא על אומדן כללי של שעת עבודה לכל נקודת בקרה, מעין "הערכה זהירה" של ממוצע (בציר, עמ' 312 ש' 15 ו ש' 25-24), כאשר העד ציין כי "כל פרויקט ופרויקט נמדד בצורה אחרת" ולא ניתן להשליך מפרויקט אחד לאחר (עמ' 311 ש' 21-20), והעיד כי גם בפרויקט הקונקרטי יכולה להיות שונות גדולה בעבודה הנדרשת בין יחידות הבקרה "יכול להיות לקחת חצי שעה, ויכול לקחת גם 3 שעות, יכול לקחת גם חצי יום" (עמ' 312 ש' 16-15). מנהל הפרויקט לא יכול היה לשפוך אור נוסף על הסוגיה ("הדבר הזה עוד הפעם מבוסס על חישוב לפי שעת עבודה על נקודה דיסקרטית של שעה אחת, שעתיים לנקודה אנלוגית. מעבר לזה אין לי מה להוסיף, החישוב הזה נעשה על סמך אנשים שביצוע את החישוב הזה, לא קשור אליי לחלוטין"; עמ' 180 ש' 27 – עמ' 181 ש' 2).

תחשיב אפקון לגבי כמות שעות עבודת האינטגרציה שבוצעה לכל פריט אינו נסמך על נתונים וראיות כמו יומני עבודה מפורטים או רישום אחר אלא על הערכות ואומדנים שלה-עצמה בלבד, הן לגבי כמות העבודה הנדרשת לכל יחידת בקרה והן לגבי כמות העבודה הנדרשת לכל פריט (ומבלי לוודא כי בוצעה אינטגרציה לגבי כל נקודות הבקרה בכל פריט).

99. הגם שדי בכך כדי לערער את בסיס התחשיב, ניתן להדגים קשיים נוספים.

לגבי עלות העבודה יש צורך בביסוס של שעות העבודה וכן של התעריף שנדרש לכל שעת עבודה של אינטגרציה. אפקון השתיתה את דרישתה על תעריף של 150 ₪ לשעת עבודה של "מהנדס מטעם אפקון" (סע' 89 לתצהיר בציר). בבסיס הדבר עומדות לכל הפחות שתי הנחות: ההנחה שכל שעות האינטגרציה בוצעו ע"י מהנדסים וההנחה שהסכום האמור הוא אכן העלות בפועל לשעה. לא ניתן לומר כי הנחות אלה בוססו בראיות.

100. לגבי זהות מבצעי האינטגרציה, לא בוצעה בדיקה בפועל האמנם זו בוצעה רק ע"י גורמים אשר שעת עבודה שלהם נחשבת ל"שעת מהנדס פרויקט", שהיא ההנחה בבסיס הדרישה (עמ' 134 ש' 19). משנשאל לגבי הגדרה של מהנדס פרויקט, הפנה העד אל הגדרת מנהל פרויקט (עמ' 334 ש' 29 – עמ' 335 ש' 3). העד לא יכול היה לנקוב בכמות וזהות של מנהלי פרויקט (עמ' 335 ש' 23-22). בטבלה שהוגשה לתיק מצויינים רק 2 מנהלי פרויקט וממילא ברי וסביר כי האינטגרציה לא בוצעה אך על ידם אלא גם ע"י מהנדסי תוכנה שנזכרו בחומר הראייתי.

101. כמו כן, על רקע תלוש שכר של אחד משני העובדים שצוינו כמנהלי פרויקט וטענה כי לפי נתוני אותו תלוש המשכורת, שכרו של אותו עובד עמד על 70 ₪ לשעה ולא על 150 ₪, היה נכון העד להסכים כי התעריף של 150 ₪ לשעה כלל לא רק עלות עבודה אלא גם רווח ותקורות (עמ' 338 ש' 20-11). לרכיב שצוין כעלות לשעה (150 ₪) הוסיפה אפקון גם תקורות ורווח. לשיטת רש"ת, הדבר כולל דרישה כפולה לתקורות ורווח. העד לא ידע להתייחס לסוגיה זו (עמ' 339 ש' 29-10).

102. בכל מקרה, לא הוצגו ראיות ונתונים כדי לבסס את התעריף שנקבע לשעת אינטגרציה ולו באופן כללי. גם כאן דובר בהערכות בלבד, הגם שהעד סבר כי הן הוגנות ונמוכות מתעריף "דקל", ואף שלטענת אפקון ההערכה נמוכה בכ-25% ממחירוני רש"ת למהנדס בתקופה (השוו: עמ' 709 ש' 22-21).

"כב' השופטת: השאלה היא מהיכן אדוני גזר את זה, מאיפה המחיר הזה?
ת: אז אני אומר,
כב' השופטת: לא להגיד אם הוא סביר. להגיד מאיפה הממוצע הזה?
ת: זה מחיר ממוצע בשוק..."

עמ' 342 ש' 6-3.

כיצד חושב הממוצע?

"ש: איפה נייר העבודה, תראה לי את נייר העבודה שממנו אני יכול ללמוד את הממוצע אדוני.
...
...עכשיו, איפה? אדוני אמר שהוא עשה ממוצע, תפרק לי אותו לגורמים בבקשה, עפ"י מה עשית את הממוצע הזה? תראה לי מתוך החומר שלך את נייר העבודה.
ת: אין לי כאן את נייר העבודה. המחיר פה של ה-150 שקל,
ש: מאיפה הוא בא?
ת: אז אני אומר לך אם תלך למחירון דקל ואני חושב שאתם מפנים שם למחירון דקל,
כב' השופטת: לא, זו לא השאלה אם יש גבוה יותר או נמוך יותר".

עמ' 341 ש' 19 – עמ' 342 ש' 1.

103. בעדות הובהר שקביעת הממוצע לא נסמכה על נתונים בפועל של הפרויקט:

"כב' השופטת: ...אז אם אני מבינה את אדוני נכון, זה לא שהוא לקח את העלויות של כל העובדים שעבדו בפרויקט הזה על אינטגרציה, לקח את כמות השעות, הכפיל ועשה חלוקה של הממוצע.
ת: לא.
כב' השופטת: לא, אז זהו. אנחנו יודעים מה לא נעשה"

עמ' 342 ש' 11-7.

"ש: רק שאלה אחרונה לצורך עניין הזה. אם כך תאשר לי אדוני שבקשר לשעה עלות השעה היא לא עלות בפועל, היא עלות מוערכת מכל מיני מקורות שלא העלות של העובדים שעבדו בפועל על האינטגרציה.
ת: היא עלות מוערכת, כן".

עמ' 343 ש' 4-1.

104. מן המקובץ עולה כי התחשיב לגבי עלות העבודה אינו נסמך על עלויות בפועל בפרויקט ועל מסמכים מזמן אמת. הן לגבי כמות שעות העבודה והן לגבי התעריף לשעת עבודה, מבוסס התחשיב כולו על הערכות ואומדנים כלליים ללא מצע יציב או נתונים אותם ניתן לבדוק.

רכיב עלות עבודה בנוסחת התמחור לא בוסס באופן ראוי. כפי שנראה להלן, יש קשיים לא מבוטלים גם ברכיבים נוספים בנוסחה.

עלות חומרים וציוד
105. התשתית הראייתית שהוצבה מלמדת כי חלק לא מבוטל מהצרופות שהובאו מטעם אפקון לתמיכת עלויות של חומרים וציוד, אינן אסמכתאות מזמן אמת לציוד שסופק לפרויקט בשנים הרלוונטיות.

לעתים ניטלו חשבוניות ממועדים שאינם המועדים בהם סופקו הפריטים, לעתים ניטלה הצעת מחיר ממועד המאוחר במספר שנים למועד הפרויקט (ולא בהכרח מהספק שסיפק את הציוד לפרויקט), ועוד.

להלן דוגמאות.

106. דיון לגבי פריט 4.35.40.021 (ארון ייעודי לבקרים, תושבת לבקרים עם כרטיסים, ספק כוח, ומתאם לנקודות IOS) העלה כדלקמן:

המחיר שצוין לגבי פריט זה בכתב הכמויות החוזי היה 9,000 ₪ ליחידה, על כל רכיביה (מ/8 עמ' 3). הכמות שצוינה הייתה 11 יחידות. סך התשלום אמור היה להיות אפוא 99,000 ₪ (שם). בפועל הוזמנו וסופקו 18 יחידות, שהיא כמות העולה על 150% על אשר צוין בכתב הכמויות.

דרישתה הכספית של אפקון לגבי פריט זה בעקבות 'פתיחת מחיר' עמדה על סך של 53,198 ₪ ליחידה (סע' 113 לתצהיר בציר). לפי טענת אפקון, עלותו של רכיב הארון בלבד (מתוך המכלול המהווה יחידה) היא 30,740 ₪.

הטענה לגבי העלות נסמכה על הצעת מחיר של ספק מיום 28.6.2010 (עמ' 276 ש' 24-21). מדובר בהצעת מחיר (ולא חשבונית) ממועד המאוחר במספר שנים למועד אספקת הציוד ("...לא איתרנו את המסמכים הרלוונטיים לנושא הזה, ולכן ביקשנו מספק הלוחות שינפיק לנו הצעת מחיר"; עמ' 277, ש' 6-5; "אני לא זוכר, אני לא הייתי אז", עמ' 277 ש' 14).

כמו כן, עסקינן בהצעה יחידה מספק פלוני (ליטווק הנדסת חשמל ובקרה בע"מ) אשר העד לא ידע לומר אם הוא אשר סיפק את הפריטים לפרויקט (עמ' 277, שורה 18-17; עמ' 282 ש' 17-12). גם בשלב הסיכומים לא אותרה הפנייה מטעם אפקון למסמך שהוגש ממנו ניתן ללמוד את זהות הספק בזמן אמת.

העובדה שמדובר באסמכתא שאינה מזמן אמת והטענה כי הדבר היווה אילוץ בעקבות חיפוש שלא צלח, לא נזכרו בתצהיר שהוגש אלא עלו בחקירה הנגדית (ור': עמ' 279 ש' 25-7).

יוער כי ככל שעלות אמיתית של יחידה היא מעל 53,000 ₪ ומתוך כך למעלה מ-30,000 ₪ תשלום לספק הארונות ו-11,981 ₪ עבור תקורה ורווח (סע' 113 לתצהיר בציר), יוצא שהצעת אפקון למכרז, שתמחרה יחידה אחת ב-9,000 ₪ והתחייבה ל-11 יחידות (ואף 16 יחידות), גילמה הפסד מובנה של עשרות אלפי שקלים ליחידה ומאות אלפי שקלים לסוג הפריט. למעשה, ההצעה המקורית עבור פריט הייתה נמוכה באלפי שקלים מרכיב תקורה ורווח בדרישה שאמורה לשקף עלות אמיתית (עמ' 283 ש' 6-4).

107. דוגמא נוספת נוגעת לפריט 35.42.001. הדרישה הכספית המעודכנת של אפקון לגבי פריט זה נסמכה על אסמכתאות משנת 2004 (תצ/78 תובעת, מסמכים ח/6 ו-ח/7; עמ' 288 ש' 29-17, עמ' 289 ש' 3-1). מהדיון עלה כי אין מדובר בהכרח באסמכתאות המתייחסות לפריטים שסופקו בזמן אמת בפרויקט, באשר יחידות רבות של פריט זה סופקו עוד בשנים 2001 ו-2002 (מ/20, מ/26). כך עלה גם לגבי פריטים נוספים.

משנשאל על כך אמר העד: "ניסינו לאתר את החשבוניות ואני אמרתי את זה גם מקודם, לא הצלחנו לאתר את כל החשבוניות בזמן אמת, והבאנו חשבוניות כמה שיותר קרוב לזמן האירוע" (עמ' 290 ש' 23-21). לדעת העד, בעניין הפריט הקונקרטי הדבר פעל לטובת רש"ת כי לשיטתו עם השנים מחירו ירד (עמ' 290 ש' 26-24; עמ' 292 ש' 28-5).

האסמכתאות לגבי פריט 42.001 מעלות סימן שאלה גם לגבי שער הדולר. בעוד תשלום עבור יחידות של פריט זה בוצע גם בשנים 2001 ו-2002, האסמכתאות שהובאו לא רק מתייחסות למחירי הספק בשנת 2004 בלבד (ולא למחירים שהיו באספקה ותשלום בפועל של חלק מהיחידות) אלא הומרו לשקלים לפי שער הדולר בנובמבר 2004 ולא לפי שערי הדולר במועדים בהם בוצע התשלום בפועל. העד לא ידע להשיב אם שערים אלה היו גבוהים יותר או נמוכים יותר (עמ' 294 ש' 13 – עמ' 295 ש' 7).

108. מהדיון עלה כי אפקון לא ביצעה בדיקות לגבי מחירי הפרטים ולא פעלה לאיתור אסמכתאות עת פנתה אל רש"ת לתמחור מחדש (ראשית שנת 2004). בציר העיד כי אפקון רצתה אותה עת לחסוך זמן ולהגיע להבנות על בסיס מחירון והנחה, ולא על בסיס ניתוח מחיר. רובין הזכיר שיקול של חיסכון בעלויות והדגיש את הכוונה להגיע לפשרה עם רש"ת (עמ' 477 ש' 9-4). לא ניתן מענה אחר לתמיהה מדוע לא בוצע כבר אותה עת ניתוח מחיר לפי ההסכם (עמ' 280 ש' 12 – עמ' 281 ש' 3). שלא במפתיע, לא נשללה ההערכה שבדיקה בשנת 2004 הייתה מאפשרת איתור מסמכים ביתר קלות (עמ' 281 ש' 13-4). ברוח דומה ניתן להניח כי לו היו נעשות פעולות בדיקה ואיתור ערב הגשת התובענה ולא בשלב מאוחר בהרבה, ניתן היה למצוא מסמכים רבים יותר מתקופת הפרויקט.

109. במענה לשאלות אמר בציר כי בוצע חיפוש אחר המסמכים הרלוונטיים הן בהנהלת החשבונות של אפקון והן אצל הספקים עצמם. ברם, פניות כאמור לא נזכרו בתצהיר ולא צורפו אליו. העד אף השיב כי אינו יכול להציג פניות כאלה (עמ' 278 ש' 10-9). כשנשאל באחד המקרים: "...מאיפה אני יודע מתוך התצהיר שלך שנעשה ניסיון לחפש את המסמך הזה והוא לא נמצא?", תשובתו הייתה: "אתה צריך לסמוך עליי. אני כמנהל התפעול חיפשתי את המסמכים האלה והיות ולא מצאתי, פניתי ליצרן לוחות..." (עמ' 277 ש' 25-22).

110. האמור לעיל הינו דוגמאות. רש"ת טוענת כי יש לומר כי אפקון נמנעה מהבאת ראיות וכי חזקה כי המסמכים הרלוונטיים שלא הוגשו היו פועלים לחובתה. אולם גם אם לא נגיע לכדי תוצאה כזו, בנסיבות העניין, יש קושי לקבל את טענת אפקון כי הראתה את "עלותו הממשית של כל פריט".

111. אפקון טוענת כי לנוכח חלוף השנים לא ניתן לאתר כל חשבונית מכל תאריך; א ך היא איננה נמצאת במעמד המאפשר לה להעלות טענה כזו כצידוק לחוסר ראייתי. את דרישתה לתמחור מחדש העלתה אפקון בשנת 2004. גם אם רצתה אפקון לחסוך זמן ולהציע דרך תמחור שונה מהדרך החוזית, היא לא הייתה רשאית להניח כי עמדתה תתקבל. כך במהלך המגעים בין הצדדים מאז סיום הפרויקט, וכך בבחינת קל וחומר כאשר החליטה לפנות לערכאות. אפקון היא אשר יזמה את הגשת ההליך וממילא ידעה, כפי שעולה גם מהדרך בה ניסחה את כתב התביעה, כי יתכן שיהא עליה להוכיח את טענותיה על יסוד המנגנון החוזי ולבסס את טענותיה על אסמכתאות הולמות. היה זה בידיה של אפקון עצמה לדאוג לאיתור ושימור המסמכים הדרושים זה מכבר. אין מדובר במקרה בו חברה נתבעת לדין בחלוף שנים מהמועדים המקוריים ומוצאת קושי לאתר מסמכים מזמן אמת בשל טעמים שבעיקרם אינם קשורים בה.

הוצאה ישירה אחרת
112. גם ברכיב הוצאות ישירות אחרות הודגם קושי. בגדרו של רכיב זה דרשה אפקון תוספת עבור עלויות "מכס ושילוח" בסך 5% מעלות הציוד (סע' 81-80 לתצהיר בציר). לתצהיר לא צורפו אסמכתאות לעלויות השילוח של הפריטים. מהחקירה עלה כי ההיקף הנדרש, 5% מערך הציוד, מבוסס רק על ניסיונו של העד:

" ש: אתה יכול להראות לי איזושהי אסמכתא ולו אחת שאכן עלויות השילוח הן כאלה בשיעור של 5% שצורף לחומר הראיות?

ת: אז אני אומר לך שמניסיון שלי כמנהל תפעול שם, עלות התקורה יכולה להיות 5%, יכולה להיות 2%, יכולה להיות 10%, זה הממוצע של עלויות שילוח.
...

כב' השופטת: סליחה, האם אדוני אומר למעשה את הדברים האלה מהניסיון שלו ולא על סמך חישוב מדויק ש-5% היה במקרה הספציפי?
ת: מהניסיון שלי בלבד"

עמ' 271 ש' 17-10.

113. מדוע לא צורפו אסמכתאות בפועל?

"ש: היו בפועל עלויות שינוע?
ת: בוודאי.
ש: יופי? אז יכולת להציג את עלויות השינוע האלה בפועל?
ת: לא, כי הפרויקט הזה התארך לאורך 4 שנים, מאיפה אני אוציא לך עלויות של שילוח של כל פריט ופריט.
ש: אתה לא יכול להוציא?
ת: אני לא חושב שאני יכול להוציא. 4 שנים?
ש: נורא פשוט.
ת: תנסה אתה להוציא, אני לא יכול להוציא את זה, מאיפה אני אוציא?
ש: אז למה לא ציינת בתצהיר שלך שאתה לא יכול להוציא?
ת: זה ממוצע. זה מהניסיון שלי, אני אומר לך שמהניסיון שלי".

עמ' 272 ש' 15-5. ר' גם עמ' 273 ש' 15-2.

לגבי ניסיונות חיפוש אסמכתאות למול מתן הערכה כללית, ר' גם:

"ש: למי שילמתם את העלויות האלה של ההובלה והשינוע?
ת: לדעתי כשאתה משלם UPS, אתה משלם מיידית, זה לא נכנס בתוך הזה.
ש: הבנתי. אז אם אתה משלם לו מיידית, אין ל-UPS כרטיס, כרטסת?
ת: לא שידוע לי.
ש: בספרי הנה"ח?
ת: לא שידוע לי.
ש: לא שידוע לך?
ת: אמרתי, את הדבר הזה עשיתי על בסיס הניסיון שלי,
...
ת: אמרתי, על בסיס הניסיון שלי כמנהל תפעול, אני מודע לעלויות השילוח, אני משערך שעלות השילוח הממוצעת היא בסביבות ה-5% אבל אפשר לריב על זה.
ש: אפשר מה?
ת: אפשר לריב על זה? אתה רוצה להגיד 4%, אני יכול להגיד 6%, אפשר לריב על זה, אבל זה 5%, זה הממוצע"

עמ' 273 ש' 16 – עמ' 274 ש' 2.

"ש: ...למה לא צירפת את מה שהיה לכם בפועל?
ת: כי אין לנו אסמכתאות לזה. אין לי אסמכתאות של שילוח.
ש: זה מה שאתה אומר?
ת: כן. כן".

עמ' 274 ש' 11-7.

114. מן האמור עולה כי גם הנטען לגבי עלויות הובלה ושילוח לא גובה בתיעוד מזמן אמת, בין לגבי היקף העלויות ובין לגבי תשלום בפועל.

תקורות ורווח
115. ברכיב רווח ותקורות נסמכה אפקון על חוות דעתו של אוזן.

חוות דעת אוזן מתמקדת בשיעור הרווח הראוי בגין ביצוע העבודות (עמ' 3 לחווה"ד). לפי חוות הדעת, שיעור הרווח הגולמי המשוקלל, רכיבי תקורה ורווח בנוסחת התמחור , שיש לייחס לכלל העלויות הנוספות הנדונות במסגרת דרישה זו, עומד על כ-22.52% (עמ' 6 לחוות הדעת; תקורה כ-15%, רווח כ-7%, עמ' 131 ש' 20-4).

116. חוות הדעת מתבססת, לפי האמור בה, על כתבי הטענות של הצדדים ועל מידע שהעבירה אפקון אודות הכנסות ועלות המכר לשנים 2005-1999. עוד התבססה חוות הדעת על דו"חות כספיים של אפקון ליום 31.12.2004 וליום 31.12.2005. בחוות הדעת צוין כי התקופה הנסקרת היא 2005-2002.

117. רש"ת מצדה נסמכה על תצהירו של אטשטיין, ששימש כמנהל בקרת הפרויקט בחברת הניהול, תצהיר בו מועלות טענות לעניין אופן החישובים בחוו"ד אוזן. אין טענה כי תצהירו של אטשטיין הוא משום חוות דעת מומחה. העובדה שהעד היה שותף לרווחי חברת הניהול בפרויקט (עמ' 488, ש' 26-22) והיה מעורב בו, אכן הייתה מקשה על טענה כזו. כן ניתן לציין כי אטשטיין הוא מהנדס תעשייה וניהול בהכשרתו, ניסיונו הוא בתחום ניהול פרויקטים (עמ' 1 לתצהירו) והוא הבהיר בעדותו: "אני לא מומחה פיננסי, סליחה" (עמ' 597, ש' 12).

אין אפוא חוות דעת מומחה נגדית. עם זאת ניתן להידרש לטענות שהועלו מטעם רש"ת לגבי חוות הדעת שהוגשה מטעם אפקון, ובהן טענות לגבי התקופה הרלוונטית.

118. התקופה הנסקרת בחוות דעת אוזן היא בעיקרה השנים 2005-2002. זאת, כאשר ההסכם בין הצדדים החל עוד ביום 27.12.1999 ואפקון עצמה טענה כי נוכחותה באתר ובפרויקט הייתה חשובה לאורך כל הדרך, למן ההתחלה (למשל: עמ' 102 ש' 14-13, עמ' 115 ש' 23 – עמ' 116 ש' 4).

119. בחוות הדעת לא נבחנו דו"חות כספיים לשנים קודמות ל-2002. לגבי שנת 2001 ושנים הקודמות לה, היו לפני המומחה נתוני עלות מכר והכנסות אותם קיבל (נספח א' לחוות הדעת). אלה נתונים חלקיים. הדו"חות הכספיים לא נמסרו. המומחה ביקש את הדו"חות מאפקון ולא קיבל (עמ' 121 ש' 27-23).

בחוות הדעת צוין כי לנגד עיניו של אוזן עמד בין היתר, מידע שהעבירה אפקון אודות ההכנסות ועלות המכר בפרויקט בין השנים 2005-1999 (צורף כנספח א' לחוות הדעת). עיון בנספח הרלוונטי מעלה כי לא צוינו בו נתונים לשנים 2000-1999 אלא ככלולים בטור "ולפני 2001". הכללה כזו של נתוני מספר שנים אינה מאפשרת חישוב רווח גולמי פרטני לכל שנה (השוו: עמ' 5 לחוות הדעת בו מצוינים שיעורי הרווח הגולמי לשנים 2005-2002), דבר המעלה סימן שאלה.

120. גם לגבי השנים 2005-2002 היו החומרים לפני המומחה חסרים. לפי חוות הדעת, עמדו לפניו "דו"חות כספיים של חברת אפקון [...] לשנים 2004-2005" (נספחים ב' וג' לחוות הדעת), אך לגבי השנים 2003-2002 עמדו לרשותו נתונים חלקיים. כך למשל היו בידיו נתונים השוואתיים מאזניים לשנים 2002 ו-2003 שהופיעו בדו"ח ליום 31.12.2004 (להלן: "דו"ח לשנת 2004"), אך לא היו בידיו דו"חות ליום 31.12.2002 וליום 31.12.200 3 (נספח ב' לחוות הדעת).

121. אטשטיין ציין בתצהירו (סע' 31) כי רש"ת ביקשה מאפקון לקבל את הדו"חות הכספיים החסרים במלואם ונענתה שזו אינה מוצאת אותם.

122. טענת אפקון להעדר דו"חות כספיים מעלה אף היא תמיהה ולו משום שחברה זו הפכה לציבורית בשנת 1997 (דו"ח לשנת 2004, פרק א, תיאור ההתפתחות הכללית של עסקי התאגיד, סעיף 1.2), וככזו מחויבת בדיווחים רבעוניים ושנתיים לציבור. בדו"ח לשנת 2004 צוין (סעיף 3 לפרק א') כי אפקון התעכבה בפרסום הדו"ח הרבעוני השני ועל כן ביום 1.10.2002 הופסק המסחר במניותיה וחודש רק לאחר הגשת הדו"חות ביום 16.10.2002.

123. העדר הדו"חות יכול להעלות כנגד אפקון קיומה של חזקה כי המסמכים החסרים – לרבות מסמכים לשנים 2003-2002 בהם הייתה תחת הקפאת הליכים – לא היו תומכים בטענותיה בהליך. אולם אף בעניין זה, גם אם לא תופעל החזקה הנזכרת, משלא הועמדו לרשות מר בניה, המומחה מטעם אפקון, מלוא המסמכים הרלוונטיים לתקופה יכול לעלות קושי לתת משקל לחוות הדעת ולראות בה תשתית מספקת להוכחת טענת שיעור רווח גולמי משוקלל של 22.5%. הנתונים שהיו לפני המומחה לגבי תקופת עבודתה של אפקון בפרויקט היו חלקיים והניתוח לוקה בחסר באופן מובנה. הדבר מקשה על הרמת הנטל והוכחת הנטען בעניין הרכיב הקונקרטי.

124. רש"ת טוענת בנוסף, כי הנתונים שבבסיס חוות הדעת אותם קיבל המומחה מאפקון ועליהם הסתמך, לא אומתו כלל על ידי מי מטעם אפקון וכי די בטעם זה על מנת לשמוט את הבסיס מתחת לחוות הדעת. לא נמצא לכך מענה.

סיכום ביניים
125. כפי שמציינת אפקון עצמה, דרישתה לשינויי מחיר ותשלום בגינם מוצבת "מכח סעיף חוזי שמאפשר לבצע התאמה ועדכון" (סע' 1 לסיכומים).

כאשר עצם זכותה של אפקון לשינוי מחיר נובעת מהוראות ההסכם וכל זמן שאין לכך הסכמה של הצד שכנגד, אין בסיס לשימוש במחיר חילופי שלא על יסוד המנגנון שנקבע באותו הסכם עצמו על יסוד טענה כי המנגנון ההסכמי הוא מורכב והיא אינה חפצה לגלות נתונים הדרושים לכך. הצורך בגילוי נתונים לצורך התמחור מחדש היה ידוע מבעוד מועד ועוד קודם לחתימת ההסכם.

126. אשר למנגנון ההסכמי, החומר שהוגש בהליך אינו כולל תשתית הולמת לביסוס התחשיב של נוסחת התמחור באופן שיאפשר לראות בכך שיקוף של "ערכו הממשי" של כל פריט באורח הנטען. הראיות תומכות בטענת אפקון כי הייתה לה זכות חוזית לפתיחת מחירים אולם הסכום לו טענה אפקון ואותו דרשה, לא בוסס ברמה הראייתית.

שאלת האומדנא, ראיות שהוצבו וסיכום
127. בסיכומיה טענה אפקון כי על אף חלוף השנים ממועד ביצוע העבודות היא הצליחה להביא ראיות "טובות וסבירות (ולמעלה מכך)" ביחס להיקף הנזקים שנגרמו לה, כי "מדובר בהערכה סבירה ונתונים סבירים" והוסיפה כי בכל מקרה יש לבית המשפט הסמכות לפסוק על דרך האומדנא.

128. רש"ת טוענת כי סעד על דרך האומדנא לא נדרש בכתב התביעה וכי מדובר בהרחבת חזית. עוד טוענת רש"ת כי אין לפסוק לאפקון סעד על דרך האומדנא, שכן פסיקה כזו תיעשה במקרים בהם הוכחו עצם קרות הנזק והיקפו אך קשה להוכיח בדייקנות את מידת הנזק לאור טבעו, ואין כך הדבר בענייננו, בו עלה אף מחקירת בציר כי החישוב אמור להיות מדויק (עמ' 256 ש' 10-3).

129. כאשר שוקל בית המשפט פסיקת סכום בדרך של אומדנא יש לבחון בין השאר אם הנפגע הביא נתונים "אשר ניתן באופן סביר להביאם", "שהגיוני וסביר לדרוש מן הנפגע בנסיבות המקרה הנדון" (ע"א 8588/06 דלג'ו נ' אכ"א לפיתוח בע"מ (11.11.2010), סע' 27; ע"א 153/04 רבינוביץ נ' רוזנבוים (6.2.2006), סע' ז). התאמת השימוש בכלי האומדנא נבחנת בכל מקרה לפי נסיבותיו, ובעיקר כאשר ניכר כי הנפגע סבל נזק של ממש, וכי הפער בין האומדנה לבין הערכה על פי ראיות מוצקות אינו גדול במיוחד (עניין דלג'ו, שם).

130. בכל הנוגע לנתוני בסיס אשר עליהם מבוסס התחשיב שהוצג מטעם אפקון לצורך הסכום הנדרש על ידה, אין לומר כי הובא מסד סביר אשר ניתן היה להציבו ואשר עליו אפשר לבסס אומדנא. זאת, כאשר היה באפשרות אפקון לפעול ביתר שאת ובוודאי במועדים סמוכים יותר להתרחשויות, לאיתור אסמכתאות ולגיבוש תחשיב. אין הצדקה לנסות ולבצע אומדנא על יסוד נתונים חלקיים, חסרים או בלתי רלוונטיים אשר הוצגו בעניין זה.

131. עם זאת, הנסיבות אינן מצדיקות מסקנה כי אפקון אינה זכאית לכל תשלום נוסף למרות שבוצע גידול בכמויות והוכר בקיומה של זכות חוזית לעשות כן. הראיות שהוגשו בהליך מלמדות שנציגיה המקצועיים של רש"ת עצמה, לאחר שבחנו ושבו ובחנו את דרישותיה של אפקון לתשלום בשל הגידול בכמויות, ולאחר שבחנו בעצמם את הכמויות, את המחירים שנדרשו, את מחירי השוק ואת מכלול נסיבות העניין, סברו כי יש מקום להכיר בתשלום סכום לאפקון ואף נקבו במספרים מדויקים לגביו. בסקירות ובדיקות שנערכו מטעם רש"ת בעקבות דרישת אפקון לתוספת תשלום בשל הגידול בכמויות, פרט להתייחסות הכללית לעצם הזכאות ולהתייחסויות נוספות, נתן הצוות הבודק את עמדתו ברמה המספרית/כמותית.

132. במסמך הראשון (מ/41), מחודש אפריל 2004, צוין כי דרישתה של אפקון מגיעה לסך של 6,976,420 ₪, ונכתב כי במקרה בו הכמויות העודפות יתומחרו לפי מחירי שוק, הסכום המתקבל הוא 1,924,643 ₪. במקרה בו הכמויות העודפות יתומחרו לפי המחירים שגובשו ע"י חברת הניהול עבור רש"ת כהערכה מוקדמת בעת הוצאת המכרז, הסכום ש מתקבל הוא 2,169,967 ₪.

לפי הכתוב במסמכי רש"ת, אותה עת התייחסו החישובים למחיר מעודכן עבור הכמויות העודפות (מעל כמות 150%) להבדיל מתמחור מחדש של כל יחידות הפריט רטרואקטיבית מהפריט הראשון, הגם שצוין כי לשון ההסכם מצביעה על החלפת המחיר לכל היחידות (מ/41 עמ' 4). לפי מסמכי רש"ת, אם מבוצע תמחור מחדש מהיחידה הראשונה, סכומים צפויים להכפיל את עצמם (ת/17 סע' 1).

133. בחודש דצמבר 2004 נמסרו לרש"ת מסקנות לאחר שכמויות הפריטים אושרו על ידי נציגיה ולאחר שמחירי השוק נבדקו ע"י היועץ לענייני מערכת הבקרה, שגב. לאחר בדיקה זו המליצה חברת הניהול כי התשלום הנוסף לאפקון יעמוד על 1,821,723.43 ₪. (ת/17). המלצה זו חזרה בעיקרה במסמך נוסף מחודש ינואר 2005 (מ/46). במסמך האחרון צוין כי הסכום של 1,821,723.43 ₪ מתייחס למלוא הכמות ולא רק לכמויות העודפות. לא ברור איך קביעה זו מתיישבת עם המסמכים הקודמים (מ/41 ו-ת/17). השוואה בין המספרים הנזכרים בשלושת המסמכים מעלה אף היא סימני שאלה. למרות ציון מספרים מדויקים מאוד (כולל אגורות) לא צורפו תחשיבים או הסברים לסכומים עצמם או לשינוי בהם. רש"ת ציינה כי פירוט נשלח לאפקון בזמן אמת. פירוט כזה לא אותר במסמכים שהוגשו לבית המשפט.

134. החומר הראייתי מצביע אפוא על בדיקתו של הצד שכנגד בזמן אמת את המחירים הממשיים של הפריטים הרלוונטיים לגביהם היה גידול ניכר בכמויות שהוזמנו, ו על הגעת הצוותים המקצועיים למסקנה בדבר הסכומים הריאליים לתשלום (היקף "החשיפה הכספית", סע' 88 לסיכומי רש"ת).

בעדות מטעם רש"ת צוין בהקשר זה בין השאר, כי צוות הבדיקה הגיע לדברים "מאד, מאד ברורים" ובהם: "הכמות האמיתית" וכן "ערך השוק של הכמות האמיתית" (עמ' 565 ש' 23-22). וכן: "ש: ...בינואר 2005, אתם מגיעים למסקנה, על בסיס כמויות מדויקות, שהפיצוי לאפקון, בגין פתיחת מחירי חוזה, שעולים על 150 אחוז, אמור לעמוד על כ-1.8 מיליון שקל. קודם כל, נכון? ת: נכון" (עמ' 567 ש' 14-11).

135. גם אם רש"ת לא הייתה מחויבת באימוץ המסקנות שנכללו במסמכים שגובשו לבקשתה וע"י צוותים מטעמה, ניתן לתת למסמכים אלה משקל ו יש בהם משום תשתית ראייתית של ממש להיקף הסכום אשר אמור לשקף את ערכו הממשי של הפריט. מדובר בבדיקות מחירי שוק שנעשו מטעם "הצד שכנגד" ועל ידי גורם שאפקון רואה בו מתחרה וטענה לא אחת כי היא חוששת לחשוף לפניו מחירים ונתונים מסחריים (שגב). אין לחשוד במחירים אלה כי הם גבוהים יתר על המידה. הבדיקה הגיעה לסכום מדויק, כולל אגורות (אין מדובר ב"הערכה כללית" בלבד, כנטען בסיכומי רש"ת).

136. שקלתי האם ליטול את הסכום שצוין במסמכים המאוחרים שהוגשו לרש"ת (1,821,723.43 ₪) ולאמצו כלשונו או שמא להניח לחובתה של אפקון כי יתכן שלגבי חלק מהדרישות היה זה בידיה לבחור לספק פריטים מסוימים ולא פריטים אחרים, ולבצע הפחתה מסוימת מהסכום. לטענת רש"ת, בסוגי הפריטים שנבחרו היה באפשרות אפקון במידת מה "לנפח" את היקף הדרישה. חברת הניהול העריכה שניתן היה להפחית את ההוצאה לגבי כמויות עודפות אם היה נעשה שימוש בפריטים שונים עבור אותו עניין. במסמך הראשון העריכה חברת הניהול כי ניתן היה להפחית את ההוצאות העודפות לכדי כחצי מיליון ₪. לא הייתה התייחסות פרטנית לסכומים קונקרטיים במסמכים המאוחרים יותר (תוך שצוין באופן כללי שאולי ניתן היה לאזן את הסכומים הכוללים). אפקון מצדה דוחה את הטענה.

בסופו של יום מצאתי לנכון שלא לבצע הפחתה ממספר טעמים. כך, לא ברור איך מתיישבת טענת רש"ת לגבי "ניפוח" מכוון ע"י אפקון באמצעות בחירת פריטים מסוימים, עם טענתה המקבילה כי בזמן אמת אפקון כלל לא חשבה שיש לה זכות לפתיחת מחירים בשל גידול בכמויות (השוו: עדות רענן, עמ' 413 ש' 20-17) וכי מדובר בטענה שנולדה בדיעבד לצורך כיסוי "בור" תקציבי של אפקון (סע' 4, 34-33 לסיכומי רש"ת). על כך ניתן להוסיף את חוסר הבהירות בשאלה האם הסכום שנזכר תחילה ב-ת/17 ובמ/46, מתייחס לתמחור מהרכיב הראשון או תמחור של הכמויות "העודפות". ניתן להפנות לכך שבמסמכי רש"ת צוין שתמחור מחדש החל מהרכיב הראשון נתמך בלשון ההסכם ויביא לתחשיב גבוה בהרבה (ר' לעיל). נוסף על אלו, אין לפנינו נתונים ממשיים שיכולים לשמש לצורך תחשיב של הפחתה כאמור.

137. סיכומה של סוגיה זו: בסוגית הגידול בכמויות אני מוצאת להכיר לזכותה של אפקון בסכום של 1,821,723.43 ₪ למועד ת/17.

דרישת תשלום בגין יתרת תמורה שאושרה
כללי
138. אפקון טוענת כי קיימת יתרת תמורה שאושרה והוסכמה בין הצדדים אולם לא שולמה לנוכח ניכויים כספיים שבוצעו ע"י רש"ת בדיעבד ובניגוד להסכם. ברכיב זה מציינת אפקון בכתב התביעה (סע' 20) סך של 1,025,101 ₪ לנובמבר 2004. רש"ת מצדה טוענת כי לא זו בלבד שלא נותרה יתרה מאושרת לתשלום אלא שלפי תחשיביה בוצע לאפקון תשלום ביתר של 291,045 ₪ אותו רשאית רש"ת לקזז (סע' 37 לכתב ההגנה).

139. מהחומר הראייתי שהובא עולה כי בין הצדדים התקיימו פגישות, הוחלפו מכתבים ונעשו מספר ספירות לאורך חודשים (תצ/67-תצ/69 תובעת; תצ/36-תצ/46 אטשטיין). הצדדים הגיעו להסכמות בעניין רוב הפריטים.

בשלב מסוים הנפיקה רש"ת פקודת שינויים מס' 28 הנושאת תאריך 26.12.2005 (תצ/36 תובעת, תצ/43 אטשטיין; להלן: "פקודה 28"). רש"ת ציינה כי עניינה של פקודה 28 בסכום מדידות סופי. אפקון חלקה על כך לנוכח הפחתות שבוצעו ע"י רש"ת בניגוד לדעתה. הצדדים המשיכו להתדיין ביניהם אך לא הצליחו להגיע להסכמות.

140. לאור עמדת רש"ת כי פקודה 28 משקפת תחשיב המקובל עליה בעקבות מדידות וסכומים שנבדקו, ניתן לקבל את האמור בפקודה כבסיס המחייב את רש"ת.

141. בפקודה 28 קבעה רש"ת כי הסכום הכולל של ההסכם ופקודות שינויים קודמות הוא סך של 8,047,112 ₪. מסכום זה ביצעה רש"ת בגדרה של פקודה 28, הפחתה של 1,078,030 ₪ בגין Final Adjustment. רש"ת סיכמה כי שוויו הסופי של הסכם אפקון ("Final Contract Value") הוא 6,996,082 ₪ (לפני מע"מ).

לא אותרה טענה של אפקון בכתבי טענותיה לעניין הפחתת סך של 1,078,030 ₪. משכך, ניתן להתייחס ל-Final Contract Value לפי הפקודה של רש"ת, קרי – לסך של 6,996,082 ₪.

142. רש"ת שילמה לאפקון בגין הפרויקט סכום של 6,270,488 ₪ (תצ/64-תצ/65 תובעת).

כפי שניתן לראות, יש פער בין הסכום העולה מהתחשיב של רש"ת עצמה בפקודה 28 לבין הסכום אותו העבירה לאפקון. חישוב אריתמטי מעלה כי מדובר בפער של 725,594 ₪ (6,996,082-6,270,488), למועד התחשיב. אפקון טוענת כי מדובר בחוב הקיים כלפיה אפילו לשיטת רש"ת.

143. לטענת רש"ת, אי ההעברה של סך 725,594 ₪ אינו חסר פשר כפי שמנסה "לצייר" אפקון אלא נובע מקיזוז של סכומים בשל עבודות שלא הושלמו ע"י אפקון ופגמים נוספים, סכומים שהיקפם אף עולה על היתרה הנזכרת לתשלום לאחר פקודה 28 (סע' 37.2 לכתב ההגנה המתוקן). רש"ת מפנה בעניין זה אל מכתב מיום 5.1.2006 אותו שלחה לאפקון בצירוף לפקודה 28 (תצ/46 אטשטיין, עמ' 912). למכתב צירפה רש"ת רשימת קיזוזים אותם היא מוצאת לבצע (שם, עמ' 919-918; המסמך נמצא גם בנספח תצהירי אפקון, עמ' 2106-2105). כותרת הרשימה: "Deduction/Additions Not Covered By Change Order (Dispute Items) List" (בתרגום חופשי: רשימת קיזוזים/תוספות שאינם מכוסים על ידי פקודת שינויים (פריטים במחלוקת)) (להלן: " רשימת הקיזוזים").

144. משמדובר בקיזוזים אשר רש"ת מוצאת לבצע מסכום אליו היא־עצמה התייחסה כשוויו הסופי של ההסכם, וכאשר אפקון דוחה את זכותה הנטענת של רש"ת לעשות כן, מוטל על רש"ת הנטל לבסס כי קיזוזים אלה בוצעו כדין.

לא מצאתי לקבל את טענת רש"ת כי אפקון לא טענה כנגד הקיזוזים שבוצעו וכי כל טענה כלפי הקיזוזים כמוה כהרחבת חזית שאין לקבלה. את עמדת אפקון לאורך ההליך, ובכלל זאת כי אין היא מבינה את פשר אי תשלום היתרה המוסכמת לאחר פקודה 28, יש לראות כדחייה של טענות רש"ת לגבי הקיזוזים. כך בפרט, כאשר בכתב ההגנה אין פירוט או הסבר לגבי הקיזוזים (סע' 37.1, אליו מפנה רש"ת גם בסיכומיה). גם בדרך בה נוהל ההליך מטעמה של אפקון או בכלל אין כדי להעביר את הנטל לביסוס טענות הקיזוזים מהצד המנכה, רש"ת, אל הצד המנוכה, אפקון.

הקיזוזים
145. רשימת הקיזוזים מונה 10 פריטים, ובהם שלושה פריטים גדולים (הפחתות של 371,497 ₪, 251,500 ₪ ו-150,000 ₪) ו-7 פריטים בהיקפים מוגבלים יותר (שבין 5,926 ₪ ל-52,086 ₪).

פריט מס' 1 – "Punchlist item" (הפחתה של 251,500 ₪).
146. התצהיר המרכזי מטעם רש"ת, תצהיר אטשטיין, אינו כולל פירוט לגבי רכיבי הקיזוזים, ובכלל האמור לגבי רכיב זה. התצהיר מפנה אל רשימת הקיזוזים וכן אל תצהירי עדים אחרים.

147. מבין התצהירים אליהם מפנה אטשטיין, ניתן לאתר התייחסות לסכום של 251,500 ₪ בתצהירו של שגב (בסע' 109-105).

בתצהיר זה נטען כי שגב ערך "מבחני קבלה" למערכת, הכין רשימת ליקויים – Punch List – שהועברה אל אפקון לטיפול ועודכנה מעת לעת בהתאם לפעילויות שבוצעו. עוד הצהיר שגב כי בחודש אפריל 2005 ניתנה על ידו הערכה כי שווי העבודות שנותרו לביצוע בשל ליקויים עומד על 280,000 ₪. שגב הדגיש כי כוונתו ב"ליקויים" היא, למשל לרכיבים שלא סופקו בהתאם להסכם, ולא לאופי פעולת המערכת או תקלות שהתגלו בה (סע' 107 לתצהיר, נספח 18).

לפי אותו תצהיר, בחודש אוגוסט 2005 החליטה רש"ת לחייב את אפקון בגין הליקויים שלא תוקנו, על יסוד הערכת השווי מחודש אפריל ותוך הפחתות לגבי תיקונים שבוצעו. שגב מצהיר כי "לאחר חישוב נוסף, נמצא כי ערך הלקויים עומד על 251,000 ₪" וכי תמורה לאפקון עודכנה בהתאם (סע' 109 לתצהיר). הערכת הליקויים המעודכנת שצורפה לתצהיר (כנספח 20) היא עותק של מסמך ההערכה הקודם ועליו תיקונים בכתב יד.

148. עיון בנספח 18 "העתק הערכת שווי הליקויים" ובנספח 20 "העתק ההערכה המעודכנת של שווי הליקויים" מעלה כי בכל אחד מהמסמכים מופיעה (בעמ' 2) רשימה המפרטת 9 פריטים המסתכמים בסך של 280,000 ₪ (נספח 18) או בהמשך בסך המופחת של 251,500 ₪ (נספח 20). בסעיף הראשון של אותה רשימה מופיע סך של 100,000 ₪ עבור "All the Punch List Items". סכום זהה מופיע לגבי הסעיף החמישי ברשימה כ- Communication alarms of CSI" ". 7 סעיפים נוספים מציגים חיוב בסכומים מעוגלים 20,000-5,900 ₪ עבור פריטים שונים. המסמך מחזיק עשרות עמודים אולם רוב הדפים מכילים רשימות של פריטים ועבודות לביצוע, ללא סכומים וללא אסמכתאות מצורפות.

149. שגב אישר בעדותו כי הערכת שווי הליקויים שהכין היא "הערכה" גרידא ואין אסמכתאות.

"ש: ...אז זו הערכת שווי על ליקויים נכון? זה הערכה.
ת: כן.
...
ש: אין בפנינו, בוא תאשר לי, אני עברתי על הנספח, אין בפנינו, אסמכתא כספית כלשהי, שתתמוך בהערכה הזאת. נכון?
ת: נכון.
...
ש: ...אני מתייחס עכשיו ל-280 שנמצאים תחת כנפיך. ומציע לך, שתסכים איתי, שאין שום אסמכתא תומכת בנתון הזה.
ת: ב-280?
ש: כן.
ת: זאת ההערכה שלי.
ש: מה?
ת: זאת ההערכה שלי, כן.
ש: והיא מה? היא קלוטה מהאוויר? מאיפה היא קלוטה?
ת: לא, יש פה פירוט, מאוד, מאוד מפורט, של עשרות, מאות, סעיפים, ויכול להיות, שהיה לי איזשהו break down כלשהו, שאני מסכם אותו לסך הכול.
ש: אני דווקא רוצה להתמקד, בדיוק בזה, כי אני חיפשתי את אותו מסמך, שאתה אומר שיכול להיות שהיה לך, ולא מצאתי מסמך כזה.
ת: או.קי.
ש: אני שואל למה?
ת: כי אני עשיתי את זה. אף אחד לא ביקש ממני את הפירוט הזה. ביקשו ממני את הסך הכול. דרך אגב, יש פה פירוט. אתה רואה פה. יש פה תת פירוט.
ש: שגם הוא לא נסמך על אסמכתאות.
עו"ד פלינט: רגע, תן לעד לסיים את המשפט.
ת: יש לו, יש פה 100 אלף. ה-280, מתחלק לאיזה 100 אלף של איזה קבוצה מסוימת, ועוד 5900 של משהו אחד, ועוד 8000 של missing alarm. יש פה פירוט, break down.
עו"ד ז'אן: זה שיש break down, אני שואל, איפה האסמכתאות בנוגע ל- break down? אין.
... כל זה מסתכם ב-, כל הפירוט הזה שמופיע, מסתכם ב- 280. איפה ה- linkage לאיזשהו נתון חוזי? איפה אתה מראה לי לדוגמא, missing alarm, עולה בשוק X, הנה יצרן alarms, שממנו לקחתי את הנתון הזה.
...
ת: יש פה פירוט מאוד מפורט,
ש: אתה איתי? אסמכתא לכמה עולה alarm, אין. לדוגמא, נכון?
ת: אין כזה דבר."

עמ' 929 ש' 16 – עמ' 931 ש' 20.

גם ההפחתות לשווי הליקויים אותן ביצע בנספח 20, נעשו לפי הערכה גרידא (עמ' 932, ש' 17-10).

150. אפקון מפנה לסעיף 15.1.6 ל-GTC, המאפשר לרש"ת במקרה הצורך לבצע עבודות הדרושות ולהשית על הקבלן את הוצאותיה בשל כך. לטענת אפקון, לצורך ניכוי היה על רש"ת להציג חשבוניות המעידות על כך שצד ג' ביצע את העבודה, ובהעדר אסמכתאות לביצוע עבודות במקום אפקון או תשלום לצד ג' שיבצע עבודות אלה, די בכך כדי שלא להכיר בניכויים ולראותם כמבוטלים.

רש"ת מצדה טוענת כי הסעיף החוזי הנזכר (15.1.6 ל-GTC) אינו ייחודי, ואין בו – וכך נזכר בו עצמו – כדי לגרוע מזכויות אחרות העומדות לה לפי ההסכם או הדין. רש"ת מפנה לחוק חוזה קבלנות, תשל"ד-1974 ("חוק חוזה קבלנות") וטוענת כי בהתאם לחוק זה, היא זכאית לניכוי סכום בו פחת שווי מלאכה או שירות, לעומת השכר לפי המוסכם.

151. לא סברתי כי רש"ת מנועה מלטעון לזכותה לניכויים. סעיף 15.1.6 ל-GTC אכן מציין כי האמור בו אינו גורע מזכויותיה לפי ההסכם או הדין. בד בבד, על רש"ת להוכיח את זכאותה לפי הדין (ואינני מוצאת כי חל בענייננו כלל "הוראה והדחה" כנטען על ידה).

152. לפי חוק חוזה קבלנות (הגם שלא בסעיף אליו הפנתה רש"ת בסיכומיה), במקרה בו מלאכה או שירות אינם בהתאם למוסכם, מצב המכונה: "פגם", על המזמין להודיע לקבלן על כך בתוך זמן סביר, ואם הפגם ניתן לתיקון - לתת לקבלן הזדמנות נאותה לתקנו. אם לא תיקן הקבלן את הפגם בתוך זמן סביר לאחר מכן, המזמין רשאי "(1) לתקן את הפגם ולדרוש מהקבלן החזרת הוצאותיו הסבירות; (2) לנכות מן השכר, כל עוד לא תוקן הפגם, את הסכום שבו פחת שווי המלאכה או השירות עקב הפגם לעומת השכר לפי המוסכם" (סע' 4 לחוק).

רש"ת אינה טוענת כי הליקויים תוקנו אלא נסמכת על החלופה של ניכוי הסכום "שבו פחת שווי המלאכה או השירות עקב הפגם לעומת השכר לפי המוסכם". לשם כך עליה להוכיח את מתן האפשרות הנאותה לתיקון (ואי יישומה) וכי הסכום שהופחת משקף את שווי הליקוי.

153. ראינו כי שווי הליקויים נסמך על הערכה גרידא, ללא אסמכתאות, ללא הצעות מחיר, הפניות למחירים חוזיים או כל ביסוס אחר. אף לא הוצגו, למשל, גיליונות עבודה שיבהירו את הליך ביצוע ההערכות שכללו לשיטת רש"ת, "מאות סעיפים". בנסיבות אלה לא שוכנעתי כי הוכח הסכום שנוכה וסבירותו.

154. ניתן להזכיר בהקשר זה כי עת אפקון דרשה תמחור מחדש בשל גידול בכמויות, רש"ת הקפידה לטעון כנגד הערכות כלליות והעדר אסמכתאות לביסוסן. העד מטעם רש"ת הופנה לכך:

"ש: מבחינתך, זה תקין, כאיש מקצוע, למסור הערכות לגבי שווי העבודה, נכון?
ת: כן.
ש: זה נכון לגבי שני הצדדים? זה נכון גם לגבי אפקון? אם אפקון הייתה רוצה לומר, מה לדעתה שווים הפריטים שהיא ביקשה להחליף את המחיר שלהם, אז גם זה בסדר שזה על סמך הערכה?
ת: זה סובייקטיבי.
ש: מה זה, זה סובייקטיבי. לגביך זה נכון, לגביהם זה לא נכון? לא הבנתי.
ת: אני יועץ סובייקטיבי"

עמ' 932 ש' 25-18.

155. מעל לדרוש יוער כי לא ברור גם כיצד מתיישבת דרישה בהיקף של למעלה מ-250,000 ₪ עבור Punch List, כאשר לפי חוות דעתו של מומחה בית המשפט, עבודותיה של אפקון (אחרי קבלת Punch List) הושלמו, הגם שבאיחור, בחודש אפריל 2005 (סע' 138 לחווה"ד). עוד ניתן לתת את הדעת לכך שלפי סיכום דיון מיום 25.8.2005 אותו צרפה רש"ת (תצ/6 סתיו), בוצעו 2/3 מרשימת ה- Punch List ונותר לביצוע שליש מהרשימה. לאחר זאת מצאה רש"ת להפחית את שווי הרשימה בכ-10% בלבד.

156. על רקע האמור, לא הורם הנטל לשכנע בזכות לניכוי סך של 251,500 ₪ בגין ה-Punchlist Items.

פריט מס' 2 – "Lack of Schedule Management throughout the project at IAA discretion" (הפחתה של 150,000 ₪).
157. רש"ת הפחיתה משכרה של אפקון סך כללי של 150,000 בגין אי ניהול לוחות זמנים. הדבר נזכר בסיכום דיון מיום 25.8.2005 בעניין "עבודות Punch list וספ רי אחזקה" של אפקון (תצ/6 סתיו, סע' 5), וכן במכתב ששלחה רש"ת לאפקון ביום 6.9.2005 לקראת דיון צפוי של צוותי הצדדים (תצ/39 אטשטיין). מסמך מאוחר יותר, סיכום דיון שהתקיים ביום 12.9.2005, מציין הפחתה בגין Schedule Management, ללא ציון סכום (תצ/40 אטשטיין).

158. לעניין ההפחתה שביצעה לגבי "Schedule Management", רש"ת אינה מפנה לסעיף חוזי קונקרטי. היא נסמכת גם לגביו על הטיעון שנזכר לעיל לפי חוק חוזה קבלנות. על רש"ת להוכיח אפוא את טענותיה בעניין.

159. כפי שנראה בפרק מאוחר יותר (להלן) העוסק בטענות ההדדיות לגבי עיכובים ואיחורים, אפקון אכן לקתה משמעותית בעניין הגשת לוחות זמנים בפרויקט, הגם שאין לומר כי לא הגישה כל לוח זמנים (כפי שניתן היה להבין לכאורה מטיעוני רש"ת).

160. הסכום אותו מצאה לנכון רש"ת להפחית בעניין לוחות הזמנים, הוא סכום הערכה כללי, נטול כל עיגון ואסמכתא.

ש: האם חייבתם את הקבלן ב- 150 אלף שקל, בלי להכין לוח זמנים? אלא רק על סמך העובדה, שאתם חושבים, שלהכין לוח זמנים, עולה 150 אלף שקל?
ת: הקבלן חויב ב-150 אלף שקל,
ש: זו לא השאלה שלי. מה הוא חויב.
...
כב' השופטת: השאלה על מה הורידו את ה-150 אלף?
ת: על העובדה שהוא לא נתן שירותי ניהול לוחות זמנים, וגם את המטלה הזאת, שהיא חלק,
כב' השופטת: אז החוקר שאל. האם זו הייתה הערכה של כמה כזה דבר, כך אני מבינה לפחות את השאלה. האם ה- 150 אלף ₪ האלה, האם היו הערכה של כמה זה אמור היה לעלות, או לאפקון, או מה שלא יהיה, לעשות כזה דבר?
ת: זה רק חלק ממה שהוא שאל, למיטב מה שאני הבנתי. החלק הזה שאת מתכוונת אליו, התשובה היא כן. זאת הייתה הערכה למה שזה היה צריך לעלות לו....
...
ש: ...שים לב. עשיתם הערכה שזה 150 אלף שקל. האם יש לכם אסמכתא, פניתם לצד שלישי, ושאלתם אותו, כמה עולה להכין לוח זמנים כזה, בוא תכין לי, זה עולה 150. יש אסמכתא כזו?
ת: יש אסמכתא כזו שכתובה על ידי המנהל פרקינס, בוב פרקינס, שהוא נתן את ההערכה הזו. היא נעשתה על פני תקופת החוזה אם אני זוכר. אני זוכר את המסמך מול העיניים, אין לי כרגע אותו להציג, אבל נעשתה על בסיס תקופת החוזה, הערכה שנדרשת איזושהי חלקיות משרה, ואיזושהי עלות של כמה עולה מהנדס, של scheduler, בחלקיות משרה, לחודש".

עמ' 828 ש' 21 – עמ' 830 ש' 8.

אותה אסמכתא שנזכרה בתשובה בחקירה הנגדית, לא צורפה, לא הוצגה ולא בוצעה אליה הפנייה בשלב הסיכומים.

161. הנה כי כן, הסכום שצוין כהערכה כללית לא נסמך על דבר, בין אסמכתא המתבססת על חישובים פנימיים כמו זו שנזכר כי בוצעה ע"י פרקינס ובין אסמכתא על דרך הצעת מחיר של גורם רלוונטי.

טענת רש"ת כי רק אפקון יכולה הייתה לדעת איזה סכום נחסך ממנה עקב אי הכנת לוח זמנים, אינה מענה הולם לאי ביסוס הסכום בדרך כלשהיא (ולא בכדי מר שחם בעדותו ציין אפשרות של דרך הערכה). כך גם אין משקל לעמדת רש"ת כי הגורמים המקצועיים מטעמה ערכו חישובים על יסוד "הנחות מקלות" עבור אפקון.

162. לאור האמור, לא שוכנעתי בזכאותה של רש"ת לניכוי הסך של 150,000 ₪. בשולי עניין זה ניתן להעיר, כי ליקוייה של אפקון בנושא לוחות הזמנים אינם נטולי השפעה, באשר הם עומדים לה לרועץ בסוגיות אחרות שיש להן היבטים כספיים, כפי שידון בהמשך.

פריט מס' 8 – "QA/QC requirements (1001)" (הפחתה של 371,497 ₪).
163. רש"ת הפחיתה משכרה של אפקון סך של 371,497 ₪ בשל אי קיום של הוראות בקרת איכות ואי הסתייעות בחברה חיצונית לשם ההטמעה והיישום של בקרת האיכות.

164. בעניין זה נסמכה רש"ת על תצהירו של מר אלי בינה, שעבד כמנהל אבטחת איכות בפרויקט עבור רש"ת באמצעות חברת הניהול או מי מטעמה.

אפקון טוענת כי בניגוד לטענת רש"ת, הוגשה על ידה תכנית בקרת איכות (נוסף לתכנית שנכללה בהצעה למכרז) וכי מר בינה "שכח" לצרף זאת לעדותו וצירף רק עמוד ראשון משלושה עמודים.

בתצהיריה של אפקון אין התייחסות לסוגיית אבטחת האיכות וההפחתה שבוצעה בעניין זה. התצהירים הראשיים מתעלמים מהעניין. לא התבקשה הגשת תצהיר משלים בסוגיה זו לאחר קבלת תצהירי רש"ת. לתצהירי רש"ת צורפה תכתובת משמעותית מזמן אמת המתייחסת לקשיים לגבי סוגיית אבטחת האיכות. לא אותרה בסיכומי אפקון הפנייה למענה הולם או למסמכים המשקפים לכאורה הגשות בהתאם לדרישות.

165. שוכנעתי ברמה הדרושה למשפט האזרחי בקיומם של חוסרים וליקויים בתחום אבטחת האיכות.

166. גם לגבי רכיב זה טוענת אפקון כי לא הוכח שרש"ת ביצעה לבסוף בקרת איכות ואת עלותה וכי די בכך כדי לא לאשר את הניכוי. הדיון שבוצע בטענה זו בהקשר פריט קודם, יפה גם כאן. רש"ת רשאית לפי דין לבצע ניכוי. עם זאת, עליה להרים את הנטל לבסס את גובה הסכום אותו היא מנכה.

167. בסוגית אבטחת האיכות נסמכה רש"ת לגבי סכום הניכוי על חישוב לפי היקף שעות עבודה ועלויות שעות עבודה של מנהל בקרת איכות ושל חברת בדיקה חיצונית (סע' 30-29 לתצהיר בינה). תחשיב זה מפורט יותר מאשר טיעוני ההערכות הכלליות שהובאו בעניינים אחרים; אולם גם כאן נסמכה רש"ת על הערכות כלליות של גורם מטעמה, לרבות לגבי עלויות עבודה של תפקיד פלוני ועלויות של חברה חיצונית, ומבלי שצורפה אסמכתא.

ר' למשל:

"ש: כן, ואז יש כל מיני חישובים שנערכים.
ת: נכון.
ש: והחישובים האלה, זה חישובים שנערכו על ידך?
ת: כן.
ש: והנתונים שעליהם התבססת, סקר השוק הזה איפה הוא?
ת: אני מניח שהוא, אולי לא נסרק אז לארכיון, אבל בוודאי שהיו.
ש: איפה הוא? למה לא צירפת אותו? אתה כותב בטבלה נתונים ואתה אומר לדוגמא – עלות מסוימת היא עלות של 20 אלף שקל לחודש, של מה זה ה-20 אלף שקל לחודש?
ת: של מנהל אבטחת איכות, בקרת איכות,
ש: אני שואל, איפה האסמכתאות לזה שמנהל בקרת איכות עולה 20 אלף שקל? למה לא צירפת אותם לטבלה?
ת: אני אומר עוד הפעם, כנראה שהאסמכתאות האלה לא נסרקו בזמנו, אבל העלויות אפשר להסתכל עליהן גם היום, 20 אלף שקל בחודש, זה לא שכר גבוה למנהל בקרת איכות."

עמ' 714 ש' 24-10.

"ש: ואתה מספר לנו על מחירי שוק, אבל אין אסמכתאות.
ת: האסמכתא ואני אנסה להסביר עוד הפעם, אם אנחנו מדברים על כל quality control manager אני כותב שה- Rate הוא 20 אלף שקל, בדקתי וזה דבר שלא צריך להביא מסמך, הדבר הזה הוא שכר במשק, הוא דבר יודע, הוא לא דבר שצריך,
ש: איפה בדקת? עם מי בדקת?
ת: בדקתי בזמנו בכל מקום שאני יכולתי לבדוק, שאלתי חברות שונות,
ש: יש מסמכים? קיבלת מסמכים?
ת: אני לא זוכר להגיד לך, אם היו המסמכים ולא הוכנסו למערכת הארכיב, זה חישובים שאתה יושב ועושה לך חישובים, אני מניח שלא סרקו אותם ל[א]רכיב..."

עמ' 715 ש' 16-7.

168. גם כאן העדרן של אסמכתאות בולט למול דרישת רש"ת כי אפקון תגבה באורח הולם יותר את דרישותיה.

"אני שואל למה לא צירפת אסמכתאות ואני אסביר לך למה אני שואל. תראה, כשאנחנו, אנחנו הכוונה לאפקון, הגשנו חישוב של מחירי שוק, הועלתה טענה ע"י רשות שדות התעופה שחייבים להביא אסמכתא מדויקת לכל פריט ופריט" (עמ' 715 ש' 3-1).

"על בסיס הטבלה הזו שאיננה מגובה במסמך, אתם חייבתם בפועל, הורדתם, לקחתם 370 אלף שקל רק בפריט הזה מאפקון. עכשיו, אני אומר לך שלעומת זאת כשאפקון ביקשה לקבל סכומי כסף מרשות שדות התעופה, מועלית טענה שאי אפשר לתת נתונים אפילו מגובים יותר מהנתון שאתה נותן, מגובים במסמכים, אלא חייבים ממש אסמכתא מדויקת בזמן אמת של כל חודש וחודש במהלך חיי הפרויקט, ואני מנסה להבין את הסתירה הזאת" (שם, ש' 27-21).

169. הגם ששוכנעתי בקיומם של ליקויים בתחום הרלוונטי, לא סברתי כי רש"ת הרימה את הנטל לשכנע בסכום אותו הפחיתה בעניין זה. הנטל לכך מוטל עליה. זאת, אף מבלי להידרש לשאלת משמעותה של הצעה שהתקבלה אצל רש"ת בזמן אמת ממר שגב לביצוע בקרת איכות במחיר של כ-50,000 ₪, ובכלל האמור האם הצעה זו התייחסה למכלול הבדיקות הנדרשות (עמ' 722 ש' 12-4, עמ' 724 ש' 27-14).

פריטים נוספים (הפחתות בסך כולל של 174,443 ₪ עבור פריטים 15-9).
170. במכתבה של אפקון לרש"ת מיום 1.2.2006 (תצ/55 אטשטיין, עמ' 958) טענה אפקון באופן פרטני לגבי כל רכיבי רשימת ההפחתות, לרבות הפריטים שהיקפם מוגבל יותר מהרכיבים שצוינו עד כה ותוך הפניות לתכתובת קודמת. לפי סיכום ישיבה מיום 5.2.2006 בין אפקון לרש"ת בעניין סגירת חשבון, לא בוצע דיון מהותי ברשימת ההפחתות.

171. בסיכומיה לא התייחסה רש"ת לקיזוז הפריטים 15-9. בינה אמנם מתייחס בתצהירו לפריטים אלו, אולם לא צורפו אסמכתאות לאומדנים שהוצהר כי ערך לפריטים אלו. נספח 20 אליו מפנה התצהיר אינו מספק הסבר לאומדן מחיר שעת עבודה, כמות שעות עבודה, כמות העובדים הנדרשים או להכשרתם. כך למשל בעניין פריט 9 צוין בנספח 20 סך של 14,400 ₪ לפי מחיר של 225 ₪ לשעה, ועל בסיס חישוב 2 מהנדסים ו-32 שעות. אף לא אחד מרכיבי הניתוח בוסס (ולגבי תמחור שעת מהנדס, ספק אם זה מתיישב עם עדויות שהובאו מטעם רש"ת בהקשרים אחרים ועם טענות כנגד חישוביה של אפקון). כמו כן, בעוד הנספח מציין, כאמור, סך של 14,400, הסכום המצוין בתצהיר באותו עניין הוא 12,587 ₪ ללא הסבר של ממש לדרכי ההפחתה והגיונה. הדבר נכון גם להפחתות שבוצעו בסכומי פריטים נוספים (לפי השוואה בין הדרישה הראשונה (תצ/18 שגב) לדרישה הסופית (תצ/20 שגב) בוצעה הפחתה של 25,557 ₪ המהווה כ-13% מהחיוב הראשוני עבור פריטים אלו).

בחינת החומר מובילה למסקנה כי רש"ת לא הרימה את הנטל המוטל עליה לגבי הפחתות בפריטים 15-9.

172. מן המקובץ עולה כי רש"ת לא הרימה את הנטל להוכיח את זכותה לקיזוז הסכומים שהחליטה להפחית מהתשלום לאפקון (947,441 ₪).

דרישות הדדיות לתשלום בשל התמשכות עבודות, עיכובים ואיחורים
עמדות הצדדים - כללי
173. במסגרת ההליך טוענת אפקון כי בשל ניהול כושל ושערורייתי מטעם רש"ת, התארך משמעותית משך ביצוע הפרויקט. כאסמכתא לטענותיה מפנה אפקון במודגש ל"דו"ח ועדת עינן" (מ/22) שהוגש בנובמבר 2001 ע"י ועדה ציבורית מייעצת חיצונית בראשות מנחם עינן , ועדה שמונתה כדי לסייע להביא את הפרויקט לקו הגמר, לממצאי הדו"ח ו לביקורת שנכללה בו על רש"ת. רש"ת מצדה העלתה טענת אי קבילות בהסתמך על החלטה קצרה שניתנה במהלך אחד מדיוני הוכחות בהליך בעניין ג'יילן.

174. לטענת אפקון, בשל גידול עצום בפרויקט שהשליך על לוחות הזמנים ובשל עיכובים שמקורם ברש"ת וקבלניה, היא נאלצה להקדיש לפרויקט כ-60 חודשים במקום כ-29 חודשים לפי הלו"ז החוזי. אפקון סבורה כי במצב דברים זה היא זכאית לפי ההסכם והדין לפיצוי בגין הימשכות הפרויקט וכן לארכת משך ביצוע של 31 חודשים.

175. לטענת אפקון, רש"ת ידעה בזמן אמת שקבלנים אחרים מתעכבים וכי יש בכך כדי להשליך על לו"ז אפקון (כעולה מדו"חות לו"ז חודשיים שערך יגאל שחם עבור הנהלת הפרויקט לצורך שיקוף תמונת המצב ברמת מאקרו), ידעה מדי חודש בחודשו כי לוחות הזמנים החוזיים של אפקון אינם ישימים בשל עיכובים של קבלנים אחרים, אך לא עדכנה לוחות אלו.

ממשיכה אפקון וטוענת כי באוגוסט 2004 ניתחו צוותי משא ומתן של רש"ת את תביעתה לארכת משך ביצוע ומצאו, באופן שיש לראותו כהודאת בעל דין, כי חלק ניכר מהעיכובים בהשלמת הפרויקט אינם באחריותה.

176. בכתב התביעה דרשה אפקון מרש"ת סך 3,488,050 ₪ (נומינלי) בגין התמשכות פרויקט מעבר ללוח הזמנים המקורי. בסיכומיה התייחסה אפקון בסוגיה זו לשני ראשים: סך של 2,247,021 ₪ בשל עלות העסקת עובדים בשל ארכת משך ביצוע, וסך של 1,872,037 ₪ בשל תקורת פרוייקט/אתר וחברה לפי תחשיב המומחה בניה, ובסך הכל סך של 4,119,058 ₪.

177. רש"ת מצדה טוענת כי ניתוח תביעת ארכת ביצוע נעשה תמיד בהתאם ללוח זמנים הידוע ומוסכם בתחילת הפרויקט, אולם אפקון לא הגישה לו"ז כאמור (לו"ז שהוגש באיחור נדחה, ולא הוגש לו"ז מתוקן) ובהיעדרו, אין תאריכים היסטוריים מוסכמים ואי אפשר לשחזרם בדיעבד. לשיטת רש"ת, אי אפשר לקבל את טענת אפקון, אותה היא מכנה "סתמית", כאילו עיכוב מסוים "בהכרח" השפיע על פעילותה.

178. עוד טענה רש"ת כי יש לדחות את תביעת אפקון לגופה בשל היעדר קשר סיבתי בין טענותיה לבין הנזק הנטען. לשיטתה אין די בכך שאפקון תראה שהפרויקט התעכב, אלא עליה להראות שכתוצאה מעיכוב זה, התעכבה היא עצמה בשל השפעה על הנתיב הקריטי שלה, ו כן כי נגרם לה נזק כתוצאה מכך. לטענת רש"ת, אפקון כשלה בהוכחת קשר סיבתי שכזה, משום שבסופו של יום התעכבה בעצמה כך שהעיכוב הכללי הנטען לא השפיע ולא יכול היה להשפיע עליה. בין השאר טוענת רש"ת כי אפקון התעלמה מתקופה בת כ-8 חודשים (08/02 – 4/03) בה הייתה בהקפאת הליכים ולא פעלה כלל בשטח הפרויקט (טענה המוכחשת בתוקף ע"י אפקון, אשר אף גורסת כי בעניין זה הוגשו "תצהירים כוזבים" של עדי רש"ת, סע' 96 לסיכומים). כמו כן, לשיטת רש"ת, אפקון אחרה להגיש את תכנון התוכנה במהלך תקופה ארוכה למרות שתכנון זה היה בידיה בלבד; בעוד היה על אפקון לסיים את חיבור מרכז האנרגיה לתוכנה בדצמבר 2000, היא הגישה את התוכנה לאישור רק בשנת 2002 וממילא, אף בהעדר כל עיכוב אחר בפרויקט, לא היה באפשרותה לעמוד בלוח הזמנים.

179. עמדת רש"ת היא, כי לא זו בלבד שיש לדחות את דרישת אפקון לתשלום פיצוי, אלא שיש לחייבה בתשלום בגין איחוריה על יסוד הוראת סעיף הקובע פיצוי מוסכם. רש"ת הגישה תביעה שכנגד לפיצויים מוסכמים בשל איחורים בהשלמת אבני דרך, אשר לאחר הפחתות מסוימות הועמדה על סך 5,488,958 ₪.

העדויות המרכזיות בסוגיה
180. בטענותיה לגבי התמשכות הפרויקט והשלכותיו, נסמכה אפקון במידה רבה על עדותו של מר בניה, אשר חוות דעתו הוגשה מטעמה לתיק. לפי חוות דעת זו, לאור כשלי רש"ת בניהול הפרויקט, זכאית אפקון לארכת ביצוע לפחות עד ליום 2.11.2004 וכן לפיצוי הכספי הנדרש על ידה.

181. רש"ת מצדה נסמכה במידה רבה על עדותו של מר יגאל שחם, שהיה מנהל בקרת לוחות הזמנים של הפרויקט מטעם חברת הניהול. עדותו של מר שחם הוגשה ע"י רש"ת תחילה תחת הכותרת "חוות דעת מומחה". אפקון עתרה להוציא את המסמך מתיק בית המשפט. בהחלטה נקבע כי בהינתן מעורבותו הרבה של העד במאורעות הרלוונטיים, אין להתייחס לעדותו כאל עדות מומחה לגבי מחלוקת אשר נוגעת במישרין בשאלת העמידה בלוחות הזמנים, ויש להתייחס לעדותו הכתובה כתצהיר עדות ראשית.

182. מומחה שמונה מטעם בית המשפט (אינג' אודוין) התבקש לחוות את דעתו במחלוקות הנוגעות לטענת עיכובים כפי שהן עולות מתביעת אפקון ולטענות האיחורים העולות מתביעת רש"ת.

חוות דעתו של המומחה הוגשה בשלהי חודש יוני 2019. המומחה נחקר ארוכות על חוות דעתו.

עיקרים מחוות דעת מומחה בית המשפט ותמצית מסקנה
183. להלן מספר עיקרים מחוות דעתו של מומחה בית המשפט:
אפקון נדרשה לבצע עבודות באזורים נרחבים בפרויקט (3 תחנות משנה, מרכז האנרגיה, מבני חניה, גשר רב מפלסי, טרמינל יבשתי, מבני שירות, טרמינל אווירי).
הגישה שננקטה בפרויקט היא כזו בה חברת הניהול לא נוטלת על עצמה סיכוני קבלן ראשי; סיכונים מוגדרים הועברו לקבלנים הנוטלים חלק בפרויקט. השיטה הייתה ידועה או הייתה צריכה להיות ידועה כבר בשלב המכרז.
רש"ת הטילה על אפקון לתאם את עבודותיה מול הקבלנים האחרים בפרויקט. זו אחריות כבדת משקל המטילה על אפקון פעילות הדומה לקבלן ראשי בכל הנוגע לתיאום עבודות.
אין בהסכם מנגנון recovery, כלומר – מנגנון המצמצם פיצוי למזמין אם הקבלן פיגר אך הצליח לקיים את אבן הדרך הבאה בזמן או להשלים את סך העבודות בזמן. זהו סיכון מהותי שאפקון הייתה חשופה לו. כדי למתן את הסיכון יש להקפיד באופן מלא על ההסכם, לתכנן העבודות באופן יעיל ולבצען מהר ככל הניתן.
במסגרת לוחות הזמנים שהיה על אפקון להכין, החשוב בהם היה לוח זמנים לבינוי (construction schedule) המוגש בתוך 90 יום מתחילת העבודות והוא שנועד לשמש כ-baseline schedule (" לו"ז בסיסי" או "לו"ז baseline") לצורך עדכוני לו"ז והגשת דרישות לארכות ביצוע. למסמך זה חשיבות רבה הן למנהל הפרויקט והן לקבלן. קיום לוח זמנים לבינוי מאושר ותקין הוא אינטרס מובהק ומשותף של הצדדים.
אפקון לא העסיקה מומחה ללוחות זמנים במהלך העבודות, למרות שנקבע כי עליה לעשות כן. אפקון הכינה והגישה לו"ז לבינוי בחודש מרץ 2000 אולם זה נדחה מסיבות שונות. אין בידיה לו"ז שאושר ע"י המזמין ויכול לשמש כלו"ז בסיסי.
הנתונים שרש"ת מסרה לאפקון בשלב המכרז היו מספקים לשם הכנת לוח זמנים לבינוי מקצועי שיזכה באישור מנהל הפרויקט. אם היה מסתבר שיש צורך בשינויי לו"ז, היה על אפקון להציג טענותיה ולקבל אישור ממנהל הפרויקט.
בפרויקט התרחשו עיכובים דרמטיים שהסיכון בגינם מבחינת אפקון נופל על רש"ת. אפקון לא עיכבה את הקמת המבנים ואת פעילותם של עשרות קבלנים שפעלו בפרויקט.
הגם שאין מחלוקת כי קבלנים אחרים התעכבו, טענתה החוזרת של אפקון בעניין זה אינה מלמדת איך השפיע כל עיכוב של קבלן אחר על הנתיב הקריטי שלה. קיום הנתיב הקריטי מותנה גם בביצועיה של אפקון עצמה. גם ככל שמנהל הפרויקט צבר אלפי ימי עיכוב במתן תשובות וגם כשעבודותיה של אפקון הן בין האחרונות בשרשרת, עליה להראות איך עיכובים השפיעו על הנתיב הקריטי של עבודתה.
לא ניתן לקבוע האם אירועים מזכים להם טענה אפקון השפיעו על הנתיב הקריטי שלה, בשל היעדר מישור ייחוס בדמות לו"ז בסיסי או לחילופין נתונים מזמן אמת (actual data), כאשר ההעדר הוא מטעמים הקשורים באפקון עצמה.
כל הנתונים הדרושים לעדכון לוח זמנים באופן תקין היו בידי אפקון. אפקון לא נזקקת ללוחות זמנים "לא ריאליים" של קבלנים אחרים, ללו"ז אינטגרטיבי או לגילוי מסמכים במהלך ביצוע העבודות. היא אמורה להציג את נתוני האמת המדויקים שלה כפי שתועדו או היו אמורים להיות מתועדים על ידה מדי יום והיו באים לידי ביטוי בבקשות לארכות ביצוע.

184. לטענת אפקון, המומחה עצמו אישר שהיו עיכובים של קבלנים אחרים אשר האחראית להם מבחינת אפקון היא רש"ת, ובכל מקרה לא היה עולה בידיה, גם לו התנהלה ללא רבב, לסיים את עבודתה לפני חודש ינואר 2005 (במקום ינואר 2002). מוסיפה אפקון וטוענת, כי שגה המומחה בקביעתו שהיה עליה להגיש לוח זמנים לבינוי. כן נטען כי העדר מידע מזמן אמת צריך לפעול לחובתה של רש"ת, אשר מכמינה אותו במודע. עמדת אפקון היא כי יש לקבל את תביעתה ובכל מקרה יש לדחות את תביעתה של רש"ת.

185. לטענת רש"ת, חוות דעת המומחה שניתנה לאחר דיונים ארוכים ומקיפים עימו, בחינה קפדנית והפיכת "כל אבן", תומכת בכך שיש לדחות את דרישתה הכספית של אפקון לתשלום לגבי עיכובים והתמשכות הפרויקט ומנגד לקבל את התביעה שכנגד ברובה המכריע.

186. הפסיקה בעניין מומחה בית המשפט היא מוכרת. מומחה בית המשפט הוא ידו הארוכה, וחזקה על מומחה זה שיעשה את מלאכתו במקצועיות, בהגינות ובאובייקטיביות (רע"א 1834/18 שירותי בריאות כללית נ' פלונית (3.5.2018), סע' 12; ע"א 916/05 כדר נ' פרופ' הרישנו (28.11.2007)). משממנה בית המשפט מומחה מטעמו, סביר להניח שבית המשפט יאמץ את ממצאיו, אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת (ע"א 9323/04 מיצר לפיתוח בע"מ נ' שותפות בנין 17 מתחם 5 (23.7.2006), סע' 22; ע"א 293/88 יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' רבי (23.4.1990)).

187. לאחר עיון בכתבי הטענות, בהינתן חוות דעתו של מומחה בית המשפט ועדותו במהלך שני דיונים (בה הופגנה בקיאות רבה), ובשים לב לראיות הרבות שהוגשו לבית המשפט ותומכות בכך, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לקבל את ממצאי המומחה בעיקרם של דברים, וכי אין הצדקה להעדיף חוות דעת או עדות שהובאה מטעם מי מהצדדים על פני חוות דעתו.

188. להלן יובא פירוט לגבי האמור לעיל. יובהר כבר כאן, כי משמתקבלים ממצאי המומחה בעיקרם, המסקנה הנגזרת היא כי אפקון לא הצליחה להוכיח קשר סיבתי בין אירועים מזכים, ככל שהיו כאלה, לבין הנתיב הקריטי שלה, וכי דין דרישותיה לקבלת סעד כספי בגין הימשכות הפרויקט להידחות. בכל הנוגע לדרישת רש"ת לתשלום – ר' דיון ומסקנה בהמשך.

קבלת ממצאי המומחה גם מייתרת הלכה למעשה את הדיון בקבילות דו"ח ועדת עינן. דו"ח זה אינו מזכיר את אפקון. הפניותיה של אפקון לאמור בדו"ח בעניין עיכובים בפרוייקט של קבלנים אחרים, אי-מתן מענה לבעיות בזמן סביר שתרם לעיכובים, חוסר תיאום בעניין לוחות זמנים ודחיית תאריך סיום הפרוייקט, מקבל מענה במידה רבה בממצאי חוות דעתו המפורטת של המומחה (ור' לעיל ו להלן).

דרישת אפקון לפיצוי
כללי
189. אפקון טוענת כאמור, כי בשל ניהול כושל של רש"ת, התמשך הפרויקט והתעכב ונגרמו לה נזקים אשר על רש"ת לפצותה בגינם.

190. אין חולק כי הפרויקט התמשך ממשית. כמו כן, מחוות דעתו של מומחה בית המשפט ומהראיות עולה, כי חלו בפרויקט עיכובים שאינם באחריותה של אפקון (ומבחינתה הם באחריותה של רש"ת).

191. נתונים אלה, שאפקון חוזרת ומדגישה, גם אם תאמר שהם רכיב הכרחי להוכחת תביעה לתשלום פיצוי בגין עיכובים, אין הם רכיב מספיק לכך. זאת, הן לפי הוראות ההסכם והן לפי הדין הכללי.

אשר להסכם – כפי שנזכר בפרק קודם, הוראות ההסכם קובעות את הדרך בה על קבלן לפעול כאשר הוא סבור שנוצר מצב המזכה אותו בתוספת תשלום או בתוספת זמן: הגשת בקשה להוצאת פקודת שינויים (RCCO). לעניין זה נשוב להלן.

אשר לדין הכללי – על הטוען כי נגרמו לו נזקים בשל התנהלות כושלת של פלוני, להראות ולהוכיח את פרטי הדבר. במקרה הקונקרטי, על אפקון להראות את השלכתם של עיכובים קונקרטיים על לוח הזמנים שלה־עצמה כמו גם קשר סיבתי בין אלה לבין הנזקים הנטענים.

192. בין אם על יסוד חוזי (הגשת RCCO ) ובין אם על יסוד אחר, בבסיס הטיעונים לעיכובים ולנזקים בעטיים אמורים לעמוד לוחות הזמנים הרלוונטיים.

המחויבות לגבי לוחות זמנים
193. עמדת מומחה בית המשפט היא כי בגדר הפרויקט הייתה אפקון מחויבת בהכנת שלושה לוחות זמנים:
לוח זמנים בסיסי (basic) אותו היה עליה להגיש בצירוף תכנית עבודה בתוך 30 ימים ממועד התחלת העבודות.
לוח זמנים התחלתי (preliminary), אותו היה עליה להגיש בתוך 45 יום מהתחלת העבודות.
לוח זמנים לבינוי (construction schedule) אותו היה עליה להגיש בתוך 90 ימים מהתחלת העבודות והוא אשר אמור לשמש כלו"ז בסיסי, baseline, ולהתעדכן מעת לעת.

194. אני מוצאת לקבל את עמדת המומחה בעניין זה, למרות אי דיוק בשלב מסוים לגבי מקורה ההסכמי של החובה. אבהיר.

195. לגבי חובת אפקון להגשת לוחות הזמנים השונים הפנה המומחה בחוות דעתו אל פרק 5-0 בדרישות הכלליות (GR). זאת, נוסף על עמדתו כי גם אם הסכם אינו כולל הוראות מפורטות בעניין לוחות הזמנים, קבלן סביר, ודאי כזה הפועל בפרויקט מורכב, אמור להבין את חשיבות הכנת לוח זמנים שישמש ב-baseline ולהסתייע במומחה לוחות זמנים לכך.

אפקון הפנתה לכך שההוראה הקונקרטית בפרק 5-0 ל-GR בה מפורטים 3 סוגי לוחות הזמנים שתוארו לעיל – סע' 1.5 (" submittals"; תצ/5 אטשטיין, עמ' 353) – היא הוראה המופנית כלפי קבלנים שכונו Designated Contractors. אין חולק כי אפקון אינה קבלן כזה (עמ' 1057, ש' 29-27).

משהופנה לכך המומחה בחקירתו ביום 19.12.2019, הגם שהיה איתן בדעתו כי היה על אפקון להכין את לוח הזמנים שאמור לשמש כבסיס, לא עלה בידו לאתר הוראה המחייבת אותה בכך (עמ' 1063, ש' 25-10).

בפתח דיון בו המשיכה חקירתו הנגדית (5.1.2020), ביקש המומחה לבצע הפניות נוספות.

"ת. אם אפשר, בדיון הקודם נשאלתי לגבי אזכורים בחוזה, לגבי ה־Baseline. מאיזו סיבה לא זכרתי את כל הסעיפים למרות שאת חלקם הזכרתי בשלב מוקדם יותר של הדיון ואני מבקש להפנות...
[...]
ת. (מציג מסמכים) אני מחזיק ביד את, אני מפנה קודם לפרק 4.2 בתנאים הכלליים, לסעיפים B.3 ו־ D. במיוחד אני מפנה לסעיף B.2, Construction schedule 90 days submit equipment production and construction schedule in accordance reception 5, this should expand and proved greater details,
[...]
ת. וזה מפנה ל־, כתוב פה In accordance to section 5, דהיינו ה־Construction schedule וגם ה־ Basic שמוזכר בסעיף B.3 וגם ה־ Preliminary schedule שמוזכר בסעיף ב־ D.2 צריכים להיות In accordance to section 5. ב־Section 5, אני מפנה לשני המקומות היחידים שמוזכרים בהם, מפורטים בהם מה זה Basic, מה זה Preliminary ומה זה Construction, זה סעיף 1.5 בעמ' 3 לפרק 7, 1.5, A, B ו־ C, וסעיף C קובע שברגע שה־ Construction schedule מאושר, הוא הופך להיות Construction baseline schedule, זה מוזכר גם בהמשך, במקום נוסף, בסעיף B, C, D, בעמוד 5. אני רוצה לחזור ולהפנות לסעיפים E, במיוחד E.1 בפרק 5 בעמ' 2, לסעיף I בעמוד 6 של פרק 5 ולסעיף J, גם בעמוד 6 לפרק 5. לדעתי זה מבהיר את הנושא".

עמ' 1109 ש' 18 - עמ' 1110 ש' 16.

196. עיון בחומר מעלה כי ההוראות ההסכמיות השונות אכן תומכות בעמדת המומחה לגבי חובתה של אפקון בהגשת לוחות הזמנים, לרבות לו"ז לבינוי.

197. תחילה ניתן לציין כי בפרק 5-0 ל-GR יש הוראות מסוימות החלות על כל הקבלנים, לרבות אפקון , ולא רק הוראות כלפי Designated Contractors.

כך, סעיף 1.2 לאותו פרק מורה כי כל הקבלנים (All Contractors) יטמיעו פרוצדורות מתאימות לניהול לוחות הזמנים להבטיח עקביות בין Schedule Management, עלויות ודרישות שינויים בבקרת הניהול של מסמכי ההסכם.

המשך הסעיף קובע בין השאר, כי חברת הניהול תתחזק מערכת לניהול לו"ז שתשרת כבסיס לתכנון, לו"ז וארגון העבודה, דיווח על התקדמות וניתוח שינויים; וכי כל הקבלנים ישתפו פעולה עם חברת הניהול ויספקו את המידע הדרוש, יגישו לוחות זמנים, דיווחים, קשרים, גרפים וכדומה בהתאם לדרישתה.

סעיף 1.2(E) מורה כי כל הקבלנים יוודאו שלוחות הזמנים יערכו בהתאם להוראות הפרק, יעודכנו באופן חודשי על מנת להצביע על הנותר לביצוע, התקדמות בפועל, שינויים בעבודה כתוצאה מהנחיות וכדומה, יכללו את כל המידע הרלוונטי של קבלני המשנה והספקים ויופצו לכל משתתפי הפרוייקט הרלוונטיים.

סעיף 3 לאותו פרק קובע, כי כל הקבלנים נדרשים להגיש דו"ח חודשי הכולל לו"ז מעודכן לבינוי בהשוואה ללו"ז לבינוי אחרון שהתקבל; לו"ז מעודכן לבינוי בהשוואה ללו"ז baseline אחרון שאושר; ותיאור מילולי של התיקונים ששולבו לתוך לו"ז לבינוי או לו"ז לבינוי baseline מאז הדיווח החודשי האחרון (תיאור שיכלול בעיות שצצו במהלך ביצוע העבודה, סיבות לאיחורים ושינויים, והשלכות אפשריות). יוער כי לטענת אפקון, סעיף זה מחייב אותה לכל היותר להגיש לו"ז מעודכן ביחס ל- Baseline שהוכן על-ידי ה- Designated Contractor.

198. בין אם יש לפרש את פרק 5-0 עצמו ככולל חובה של אפקון להגשת לו"ז לבינוי ואם אם לאו, ממילא אין זה הפרק היחיד במסמך ה-GR אשר עוסק בלוחות זמנים ובחובות הקבלנים השונים לגביהם. חיובה של אפקון עולה מהוראות נוספות.

199. פרק 4-2 ל-GR, אליו הפנה המומחה בהמשך עדותו, עוסק בהגשות שונות של קבלנים בפרויקט (Agreement Submittals) (תצ/5 אטשטיין, עמ' 315-313).

פרק זה מפרט בין השאר את סוגי לוחות הזמנים אותם על קבלן להגיש (קבלן, ולא רק Designated Contractor). מדובר באותם סוגי לו"ז שצוינו לעיל, ואף תוך הפנייה לפרק 5-0:
הגשת לו"ז Basic בצירוף תוכנית עבודה בתוך 30 יום, כשעליהם לעלות בקנה אחד עם תאריכי אבני הדרך ב- SOW ועם פרק 5-0 (סע' B(3), תצ/5 אטשטיין עמ' 313);
הגשת לו"ז Preliminary בתוך 45 יום, בו יפרטו עיקרי הפעילויות ויצוין בברור מועד התחלת פעילויות ההתקנה באתר (סע' D(1), תצ/5 אטשטיין עמ' 314);
הגשת לו"ז לבינוי (construction schedule) בתוך 90 יום, בהתאם (in accordance with) להוראות פרק 5-0. על לוח זמנים זה להרחיב ולספק פרטים רבים יותר מאפשר הלו"ז ההתחלתי (סע' D(2), שם).

200. בסיכומי ההשלמה שבה אפקון על טענתה המודגשת לגבי פרק 5-0 ואי היותה Designated Contractor. במשפט קצר הוסיפה אפקון כי אין לקרוא את הוראות פרק 4-2 כמחייבות אותה בהגשת לוחות הזמנים המפורטים בו משום שאלה מפנות לפרק 5-0 וההוראות שם אינן חלות עליה. לא מצאתי לקבל עמדה זו שאינה מתיישבת עם פרשנות סבירה של ההסכם וכפי שעוד יודגם, אינה מתיישבת גם עם התנהלות הצדדים בזמן אמת.

201. מן המקובץ עולה כי היה על אפקון להגיש את לוחות הזמנים כפי שקבע המומחה.

התחייבויות אפקון עפ"י ההסכם בסוגיות אלה כללו גם העברת דיווחים שוטפים על התקדמות עבודות ועל גורמים העלולים לעכב את ביצוע העבודות, תיאומים מול הקבלנים עימם היא מקיימת ממשק, השתתפות בישיבות לוחות זמנים, עדכון לוחות זמנים לבינוי, זיהוי חריגות מלוח הזמנים, הגשת דו"חות, הגשת בקשות להארכות משך ביצוע במידת הצורך, העסקת מומחה לוחות זמנים, ועוד.

יישום בפועל לגבי לוחות זמנים
202. לפי התשתית הראייתית, אפקון לא עמדה בחלק ממשי ממחויבויותיה ההסכמיות בתחום זה.

203. אפקון הגישה את הלו"ז הבסיסי וזה אושר בכפוף להתאמת נוסח אבני הדרך להסכם; אך לא הגישה את הלו"ז ההתחלתי (Preliminary).

204. אשר ללו"ז לבינוי – אפקון הגישה לו"ז בחודש מרץ 2000 אשר נדחה ע"י רש"ת. היא התבקשה להגיש מסמך מתוקן אך לא עשתה כן חרף פניות חוזרות. כפי שקבע המומחה ולא נסתר, לאפקון אין ולא היה לו"ז לבינוי מאושר אשר יכול לשמש כ- "baseline schedule" לצורך עדכוני לוחות זמנים, דרישות לארכות משך ביצוע ולפקודות שינויים וכדומה.

205. בהמשך הפרויקט הגישה אפקון לעתים לוחות זמנים, אך זאת באופן ספוראדי ותוך שהיא נמנעת מעדכון הלו"ז באופן שוטף כפי מחוייבותה וחרף פניות.

206. אפקון לא העסיקה מומחה לוחות זמנים ומיעטה להגיש עדכוני לוח זמנים (כשחלק מהעדכונים נדחו על ידי מנהל הפרויקט). המומחה מציין כי בולטת במיוחד העובדה שהחל מ-12/2003 לא הוגש כל עדכון לוח זמנים (וזאת כאשר אפקון טענה שהיא זכאית לארכת משך ביצוע למשך שנה החל מנובמבר 2004).

207. לאחר שבחן את הגשות הלו"ז של אפקון לאורך חיי הפרויקט מצא מומחה בית המשפט, כי היקף ההגשות אינו מקיים את הדרוש בחתך זמן כלשהוא. הוא ציין כי בעוד ניתן להבין ולקבל שבמקרים בודדים ומסיבה זו או אחרת לא עלה בידי אפקון להגיש את כל העדכונים, הרי שאי הגשת עדכוני לוחות זמנים באופן שוטף מלמדת על קשיי אפקון (סע' 63 לחווה"ד).

208. בעיון בחומר ניתן לראות פניות שונות אל אפקון לגבי לוחות הזמנים, ובהן (מ/17):
מכתב מיום 19.7.2000 המופנה לאפקון ובו מזכירה רש"ת לקבלנים כי חלה עליהם חובה להגיש לו"ז בינוי חודשי עדכני עד לתאריך 25 לחודש.
מכתב מיום 3.3.2002 בו מצוינות הערות לגבי הגשה של אפקון ובכלל זאת כי לוח זמנים שלה אינו תואם לעבודת קבלנים אחרים ולהתקדמות בפועל באתר. אפקון נדרשה להגיש עדכון מפורט שישקף את המצב האמיתי וצפי מדויק, שניתן יהיה לשלבו בלו"ז הכללי (master schedule) המנוהל ע"י חברת הניהול. דרישת אפקון להתאמות של לוחות הזמנים שהוגשה בגדר RCCO#14 נדחתה וכך גם הלו"ז שאינו משקף את המצב האמיתי באתר.
מכתב מיום 18.9.2002 בו התראה כי ככל שלא יבוצעו הגשות כנדרש בענייני לו"ז, צפוי להיות מושת קנס.
מכתב המשך מיום 29.9.2002 בו מודיעה חברת הניהול כי לפי הרישומים אין הגשות לו"ז של אפקון מאז פברואר 2002.
מכתב מיום 7.10.2002 המפנה את אפקון לחובותיה עפ"י ההסכם, לרבות פרק 5-0. במכתב מצוין בין השאר, כי הלו"ז האחרון לבינוי הוגש ביום 2.2.2002 ונמצאו בו ליקויים מהותיים. צוין כי אפקון לא הגישה לו"ז מעודכן מסומן עבור החודשים פברואר עד ספטמבר 2002 (כולל). כן צוין כי עיכובים בפעילויות נזקפים לחובתה הבלעדית של אפקון בהעדר ראיות ללמד אחרת. אפקון נדרשה להגיש בתוך זמן שנקבע, לו"ז ותוכנית התאוששות המתגברת על הזמן שאבד.
מכתב מיום 12.5.2003 בו צוין כי אפקון נכשלה בהגשת לו"ז התקדמות בינוי ונקנסה. נכתב כי חשיבות הגשת לו"ז בינוי חודשי הובהרה לאפקון במספר הזדמנויות אך היא ממשיכה להתעלם מהדרישות.
מכתב מיום 31.8.2003 בו מצוין כי לו"ז לבינוי שצורף ע"י אפקון לדו"ח יולי 2003 נמצא "כמעט ללא ערך מעשי ולכן נדחה" כשבין הסיבות לכך צוינה אי הצגת תמונה ברורה ומקיפה של הפעולות שנותרו לביצוע וכתוצאה מכך, התאריכים הצפויים של השלמת אבני הדרך והפרויקט כולו אינם נכונים. צוין כי הלו"ז לבינוי משקף תאריכים שרירותיים ואינו משקף את הנתיב הקריטי לעבודות. אפקון התבקשה לנקוט בצעדים הדרושים ולהכין לו"ז לבינוי מתוקן.
מכתב מיום 21.9.2003 לפיו לו"ז שהוגש מתאר מצב של 23 חודשי עיכוב להשלמת הפרויקט ללא שינוי מחודש מאי 2003, אבני דרך ביניים ממשיכות להידחות, הלו"ז של אפקון לא נותן תמונה ברורה של העבודות שנותרו לביצוע, לא טופלו רוב ההערות שנכללו במכתב קודם לגבי לו"ז הבינוי (לא ניתן היה עדיין ליישם את ההערות של מכתב סוף אוגוסט 2003). נכתב כי אין תועלת בבדיקה מפורטת של הלו"ז שהוגש והודגש כי הלו"ז ממשיך להיות כמעט חסר תועלת מעשית לפיקוח על העבודות ולצפי תאריכי השלמה.

209. אין בידי אפקון לסתור את העולה מן האמור לעיל. אפקון לא הגישה בהליך לו"ז מפורט מאושר שיכול לשמש כנקודת מוצא. אין הפנייה למסמכים הסותרים את הראיות מזמן אמת לגבי לוחות חסרים ודרישה להעברתם. התמקדותה של אפקון הייתה בטענה כי לא היה עליה להגיש לוחות זמנים כאלה. טענה זו נדחתה לעיל. יתר על כן, המסמכים מזמן אמת מלמדים כי אפקון לא ראתה עצמה כמי שאינה חבה בהגשת לוחות הזמנים. אין הפנייה למכתבי מענה בהם דוחה אפקון את הדרישה ללוחות זמנים מהסוג שנדרש, מופתעת מעצם הדרישה וכו', וזאת אפילו לאחר שנקנסה בעניין אי הגשת לוחות זמנים (מ/17).

על רקע ממצאים אלה נשוב אל דרישת אפקון לפיצוי.

המתווה ההסכמי: דרישת תשלום בגין ארכת ביצוע
210. לפי הוראות ההסכם, קבלן הדורש תשלום בגין ארכת ביצוע צריך לפעול באופן המעוגן בהסכם ובפרט בפרק 2-5 ("Change Management") ובפרק 3-4 ("Change Orders") למסמך ה-GR.

211. סעיף 3.2 לפרק 2-5 (תצ/5 אטשטיין, עמ' 210) קובע כי אם הקבלן סבור שהוא זכאי לתוספת זמן או כסף, עליו להגיש דרישה בצורה של בקשה להוצאת פקודת שינויים (RCCO) במתכונת מסוימת. סעיף 3.3(B) לאותו פרק (שם, עמ' 211) קובע בנוסף כי כל דרישה כאמור נבחנת לפי דרישות ההסכם ("The validity of any request for cost\time adjustment by the Contractor shall be analyzed in accordance with the requirements of the Agreement").

212. לגבי ארכת ביצוע, קובע פרק 3-4 ל-GR (סע' 1.5( C)) כי על הקבלן לבסס את דרישתו (RCCO) על לו"ז מפורט לפי הוראות פרק 5-0:

"If the change in work will affect any approved performance milestone, the contractor shall submit a detailed schedule to substantiate the schedule impact in accordance with section 5.0 (schedule Management) of the General requirements". (תצ/5 אטשטיין, עמ' 303)

213. מומחה בית המשפט ציין כי היה על אפקון להגיש בקשות לארכת משך ביצוע בסמוך להתרחשויות ובהתאם למנגנון שנקבע; הבקשות הן מרכיב מהותי בתביעה לארכת משך ביצוע כוללת בפרויקט והן כוללות את פירוט האירועים המזכים בזמן אמת וכיצד נראו בעיני הקבלן. המומחה ציין כי הגשת בקשות נדרשת גם לצורך ביטול סיכון לחיובו של הקבלן בפיצוי ככל שאינו מקיים אבני דרך ביניים או את אבן הדרך הסופית.

214. לפי חוות הדעת, לאור עיכובים דרמטיים של קבלנים אחרים, בהינתן אלפי ימי עיכוב בקבלת תשובות לפניות אפקון ובהינתן עיכובים בקבלת נתונים מקבלני מערכות, ניתן היה לצפות כי אפקון תגיש בקשות רבות לדחיית מועדים. בפועל הוגשו רק מספר בקשות לדחיית אבני דרך במחצית הראשונה של שנת 2000 (והתקבלו). בתחילת הדרך רש"ת אף דחתה מועדים ביוזמתה.

215. אפקון הגישה בינואר 2002 בקשה כללית לעדכון אבני דרך, RCCO#14, אשר נדחתה בנימוק שלא הוגשה בהתאם לדרוש ולוח הזמנים שהוגש בסמוך לבקשה אינו תומך בה (מ/25; תצ/4 י.שחם, עמ' 26-24). במהלך החודשים מרץ עד ספטמבר 2002 התנהלה תכתובת בין הצדדים, בעיקר לעניין דרישה לקבלת לוח זמנים. במכתב מיום 29.9.2002 הודיעה רש"ת לאפקון כי היא נדרשת להגיש עדכוני לוח זמנים ותיעוד מתאים (תצ/ 4 י.שחם; תצ/48 אטשטיין). בחוות דעתו ציין המומחה כי יגאל שחם דחה את לוחות הזמנים שהגישה אפקון משיקולים מקצועיים. כך למשל, אפקון לא כללה את כל אבני הדרך בלוח הזמנים, נתגלו כשלים לוגיים בלוח הזמנים, לא ניתן היה להבין מה בדיוק בוצע ומה נותר לביצוע.

216. בסופו של דבר לא הוגשו ולא אושרו לוח זמנים עדכני ומסמכים נדרשים בעניין בקשה RCCO#14. לטענת רש"ת, אפקון לא השיגה על אי-אישורה של בקשה RCCO#14 במתכונת שנקבעה לכך בהסכם ( Notice of Claim). אפקון לא סתרה טענה זו אך ציינה, כי רש"ת עצמה לא הקפידה על נהליה שלה לעניין RCCO ועוד (סע' 95 לסיכומי אפקון).

217. במהלך דיונים בין הצדדים שהתקיימו עובר להגשת התביעה, סירבה אפקון להגיש פירוט לדרישותיה. לפי סיכום ישיבה מיום 5.2.2006 בה השתתפו נציגי הצדדים בעניין סגירת חשבון עם אפקון, אמר מי שהיה במועדים רלוונטיים סמנכ"ל תחום הבקרה של אפקון, כי זו "לא מעוניינת להגיש ניתוח מפורט" (מ/56).

218. התמונה המצטיירת מהתשתית הראייתית ומתיישבת עם חוות דעתו של מומחה בית המשפט היא כי אפקון הייתה מחויבת לפי ההסכם בהגשת לו"ז לבינוי שיאושר ויהווה בסיס להשוואה, אולם לא עשתה כן (ונמנעה מתיקון המסמך שהוחזר לה); הייתה מחויבת בהעסקת מומחה ללוחות זמנים ובהגשת עדכונים שוטפים של הלו"ז, אך לא העסיקה גורם מקצועי מתאים ולא עמדה בחובת עדכון הלו"ז. ההסכם קבע מתווה להגשת פניות לארכת ביצוע ולשינויים בתשלום ובכמויות. הדרישות המועלות בתביעה לא הועלו במתווה ההסכמי או הועלו, נדחו ולא הוגשה השגה באופן שהוסכם.

219. לשיטת רש"ת, די באי הגשת לוח זמנים כמתחייב, העדר עדכון שוטף של לוח הזמנים ואי הגשת בקשות לארכות ביצוע, על מנת לדחות את דרישותיה של אפקון לתשלום פיצוי בגין התארכות נטענת של הפרויקט. היא תומכת עמדה זו בפסיקה בעניין ביבי כבישים, שם צוין לגבי דרישה לשינוי מחיר שלא נעשתה במתווה הסכמי: "תמחורה של כל עבודה נוספת שבאה מכוחה של פקודת שינויים אמור היה להיעשות בהתאם למנגנונים הקבועים בסעיף 57(2) לחוזה ובסעיף 00.44 למפרט הטכני. ביבי כבישים בחרה שלא לפעול לפי מנגנונים אלה, ועל כן זכאותה לתמורה נוספת לא השתכללה; ואין לה אלא להלין על עצמה. טבלאות, תחשיבים וחישובים עצמיים אחרים, עליהם ביבי כבישים בחרה להסתמך במקום ללכת בדרך המלך של החוזה, היו – ונשארו – חסרי ערך" (שם, בסע' 59).

220. אפקון טוענת כי ניהול הפרויקט ע"י רש"ת היה כה כאוטי עד שזו מנועה מלהעלות טענה לגבי אי פנייה לפי המנגנון החוזי (טענה אותה היא מכנה "מביכה ומבישה"). כן נטען כי אי הגשת RCCO לגבי עלויות הנובעות מהימשכות הפרויקט נבע מאי קבלת מידע עדכני מרש"ת לגבי עיכובי הקבלנים האחרים ואי ידיעה לגבי המועד בו יסתיימו עבודות בהם היא תלויה.

221. לעמדת רש"ת לגבי חובה ללכת בדרך הקבועה בהסכם ניתן למצוא עיגון בפסיקה. בד בבד, גם אם לא נראה את אפקון כמי שמנועה מלהעלות טענות בשל אי יישום הוראות ההסכם והפרתן, ממילא התנהלותה הלוקה משליכה על דרישותיה ועל תביעתה.

אי הגשת בקשות מפורטות ומנומקות להארכת משך ביצוע אינה רק מנוגדת להסכם אלא מקשה על קבלת טענות אפקון לגופן. המומחה מעלה את המחשבה כי קבלן נמנע מהגשת בקשות לארכות המלוות בלוח זמנים מעודכן ומדויק ובהסברים, כאשר אין בידיו נימוקים טובים לדחיית מועדים והוא מתעכב בעצמו בביצוע העבודות.

222. המומחה גם הצביע על כך שבעוד אפקון נדרשה, ככל קבלן, להגיש דו"חות חודשיים, היא לא עשתה כן בצורה עקבית וראויה. בתקופה שבין 2/2000 ועד 5/2004 הוגשו 23 דו"חות בלבד, כאשר חלק מהם "מכסים" תקופות בנות חודש, חודשיים, שלושה, ארבעה, ובמקרה אחד 7 חודשים. עבור התקופה שלא מכן (6/2004 ואילך), לא הוגשו דו"חות כלל.

כפי שראינו, אפקון מיעטה בהגשת לוחות זמנים מעודכנים ובהתאם, דו"חות שהוגשו אינם מתייחסים ללוח הזמנים באופן מפורט אלא באופן כללי. לעתים צוינו בדו"חות אחוזי התקדמות בביצוע מטלות ואוזכר כי אפקון ממתינה לתגובות מנהל הפרויקט. בהתייחס לקיום אבני הדרך, הועברו התייחסויות תמציתיות לחלק מאבני הדרך ולגבי חלק אחר נרשם כי קבלנים אחרים לא השלימו עבודות ומכאן שאפקון לא יכולה להשלים את עבודותיה. המומחה מציין כי לא נמסר פירוט ראוי מה בכל זאת ניתן לבצע, מה בוצע, ומה נותר לביצוע. לדעת המומחה, הגשת דו"חות "המכסים" תקופות ביצוע של מספר חודשים ואי הגשת דו"חות בתקופות "בוערות", מעידים על רצון להסתיר את מצבו האמיתי של הקבלן. ככל שקבלן סבור כי קבלנים אחרים מעכבים את עבודותיו, גוברת חשיבות הגשת הדו"חות באופן סדור.

223. כך או כך, מטיבם של דברים, לפי הדין הכללי וכפי שנתמך גם בחוות דעת המומחה, אם אפקון טוענת שהיא זכאית לארכת ביצוע ולפיצוי על התמשכות בשל עיכובים של קבלנים אחרים, עליה להוכיח רכיבים כמו: עצם כל עיכוב רלוונטי ומשכו ; כי הסיכון בעיכוב המסוים מוטל על רש"ת; כי העיכוב משפיע על הנתיב הקריטי של עבודותיה וכי יש קשר סיבתי בין האירוע הנטען לארכה המבוקשת.

"הנתיב הקריטי", לו"ז baseline; נתוני זמן אמת (Actual Data)
224. כפי שצוין בראשית הדברים, לוחות הזמנים בפרויקט נוהלו בהתאם לשיטת "הנתיב הקריטי" (ר' גם עניין מנרב, החלטה מיום 5.5.2016, סע' 12).

"הנתיב הקריטי בעבודות הקבלן, הינו הרצף הארוך ביותר של פעילויות שיש להשלימן בתוך פרק הזמן שנקבע להשלמת כל אחת מהן, על מנת שכל מטלותיו יסתיימו במועד שנקבע. פעילות על הנתיב הקריטי לא יכולה להתחיל לפני שהפעילות הקודמת לה, על הנתיב הקריטי, תסתיים" (עמ' 35 לחוות הדעת).

"...כל פרוייקט כולל מספר פעילויות שעל הקבלן לבצע לצורך השלמתו – אבל מטבע הדברים לא כל עיכוב בפעילות כלשהי, גורר בהכרח עיכובים של פעילויות אחרות, ולמרבית הפעילויות אין השפעה על מועד הסיום של הפרוייקט. לכן, לצורך בדיקת השפעתם של עיכובים שונים על סיום הפרויקט, יש הכרח לאתר את אותן פעילויות שעיכוב בביצוען ישפיע על מועד הסיום של הפרוייקט, קרי הפעילויות שנמצאות על ה"נתיב הקריטי". פירוש הדבר הוא שעל הקבלן ליצור לוח זמנים שכל הפעילויות הכלולות בו מקושרות ביניהן בסדרה של קשרים לוגיים לעניין סדר הביצוע של הפעילויות. כך ניתן לאפיין את שרשרת הפעילויות שכל עיכוב באחת מהן גורר עיכוב אחד לאחד במועד סיום העבודות, קרי, הן מהוות את " הנתיב הקריטי" של הפרויקט" (עניין מנרב, שם).

225. שיטת הנתיב הקריטי היא מוכרת ונפוצה ולפי מומחה בית המשפט, מתאימה לניהול הזמן בפרויקט ומתאימה לניהול עבודות אפקון (עמ' 34 לחוות הדעת). מר בניה, המומחה מטעם אפקון, ציין אף הוא כי שיטת הנתיב הקריטי היא המקובלת והנפוצה בישראל ומקובלת גם בבתי המשפט. לעניין שיטה זו ר' למשל גם איל זמיר חוק חוזה קבלנות, תשל"ד–1974 ("פירוש לחוקי החוזים", ג' טדסקי עורך, 1994), עמ' 255-250).

226. כפי שציין מומחה בית המשפט, הגם שאין מחלוקת כי היו עיכובים של קבלנים אחרים בפרויקט באופן שיכול להשפיע על עבודתה של אפקון (טענה עליה חזרה שוב ושוב), אין די בטענה כזו לצורך קבלת דרישותיה. הטענה כללית, אינה מלמדת כיצד השפיע כל עיכוב של קבלן אחר על הנתיב הקריטי של אפקון, אינה מלמדת על ביצועי אפקון עצמה (היקפם, מועדיהם, מיקומם) וכדומה (ור' בחקירת המומחה מטעם אפקון: "ש: אבל האם [אפקון] סיימה את העבודה שהיא היתה צריכה לבצע ואז נתקעה? או שיכול להיות שהיא בכלל לא סיימה את העבודה שהיא היתה צריכה לעשות. ת: יכול להיות שהיא לא סיימה את העבודות שיש לה" (עמ' 60 ש' 4-1); וגם: "ש: ואפקון היתה ערוכה באותו מועד לבצע את המשימות שלה אם הקבלנים האחרים לא היו מתעכבים? ת: לא יודע להגיד לך..." (עמ' 100 ש' 28 - עמ' 101 ש' 1)).

227. על מנת שאירוע ישפיע על מועד סיום עבודות קבלן (אבן דרך ביניים או סופית), יש להראות שהוא אכן השפיע על הנתיב הקריטי של עבודותיו. לא כל אירוע אשר מזכה קבלן בארכה מקומית ולא כל תוספת עבודה או שינוי בתכולת העבודה ישפיעו באופן אוטומטי על מועדי קיום אבני הדרך או על מועד סיום עבודות.

228. גם במקרים בהם המזמין מגדיל באופן מהותי את היקף עבודות הקבלן, יש לבחון ולהציג את ההשפעה של ההגדלה על הנתיב הקריטי וכן יש לבדוק האם הקבלן פעל למיתון השפעת האירוע על הנתיב הקריטי של עבודתו (בהקשר זה ר' למשל בחקירתו של המומחה מטעם אפקון: "יכול להיות שמה שקרה זה שאפקון ראו ש[הפרויקט - ת.א.] לא מתקדם אז גם הם לקחו את הזמן שלהם? הם אמרו – אין דחיפות, אנחנו," והתשובה: "זה מטבע הדברים. קבלן שאין לו אופק ביצועי, מה אתה רוצה שהוא יעשה"; עמ' 93, ש' 4-3).

229. על מנת לבדוק את הסוגיות הנזכרות לעיל, יש לבסס את הזכאות על לוח זמנים מאושר המהווה Baseline ועל עדכונים שוטפים ומדויקים לאורך התקופה. לשיטת המומחה, אף יש להגיש קבצי מחשב "פתוחים" של לוחות זמנים כך שניתן יהיה להתחקות אחר הקשרים הלוגיים בהם ובכלל זה לבדוק שלא נערך שינוי לא מוסכם בקשרים בין הפ עילויות וכן במשכי הביצוע שנקבעו ב-Baseline schedule .

230. בהעדר לוח זמנים מאושר אליו ניתן לעשות השוואה ועדכונים שוטפים לאורך התקופה, לא רק שאפקון לוקה בקיום הוראות ההסכם אלא שאין בידיה כלים ונתונים אשר אמורים לשמש להוכחת טענותיה.

ר' גם בעדות המומחה מטעם אפקון: "...הדרישה... [ל]לוחות זמנים יש לה שתי מטרות: אחת, להבטיח זה סיפור בפני עצמו, הצלחת הפרויקט, השני זה לאחר מכן לבוא ולנתח מה קרה ומה היה, כדי שלא כל אחד יספר וישאיר דברים באוויר" (עמ' 60 ש' 28 – עמ' 61 ש' 4). "...באופן עקרוני ככה אתה בודק את הדברים, נכון? אתה בודק מה היה מתוכנן להיות מבוצע פחות או יותר באותו פרק זמן, בודק מה היה העיכוב ואז אתה יכול לבדוק אם הם קשורים ואם זה השפיע. ת: בגדול כן..." (עמ' 64 ש' 7-3).

231. אפקון טענה כי לו"ז Baseline אינו הדרך הבלעדית לבדיקת העיכובים על הנתיב הקריטי שלה וכי חלף זאת ניתן להתבסס על נתונים מזמן אמת של פעילותה ( Actual Data).

מומחה בית המשפט ציין בחוות דעתו כי יש מתודולוגיות נוספות להוכחת אירוע מזכה (מלבד לו"ז baseline) ובהן שימוש ב-actual data. דא עקא, אפקון לא סיפקה גם נתונים מזמן אמת בהם יוכל המומחה לעשות שימוש כדי לנסות ולבדוק את העיכובים ואת השפעתם הנטענת על הנתיב הקריטי.

המומחה הבהיר כי בהעדר נתונים – העדר לו"זbaseline כבסיס להשוואה והעדר actual data של אפקון – לא יכול היה לקבוע איזו השפעה, אם בכלל, הייתה לאירוע על הנתיב הקריטי של אפקון.

232. לא נסתרה עמדת המומחה בחוות דעתו כי הנתונים הדרושים לעדכוני לוח הזמנים המפורט (שלא אושר) שהיה על אפקון להכין מדי חודש או במסגרת בקשה לארכת משך ביצוע, היו בידיה או אמורים היו להימצא בידיה. כפי שציין המומחה, אפקון אמורה להציג את נתוני האמת המדויקים שלה ((actual data כפי שתועדו על ידה או אמורים היו להיות מתועדים על ידה באופן שוטף בזמן אמת. נתונים כאלה היו מלמדים על ביצועי אפקון בפועל בכל תת אזור, בכל חלק של מבנה, בכל פעולה שהיה עליה לבצע ובכל מועד, נתונים מהותיים הדרושים לדיון.

233. חלף הגשת לוחות זמנים, דו"חות ובקשות לארכות בזמן אמת וחלף הגשת נתונים אחרים מזמן אמת, העלתה אפקון טענות כלפי רש"ת וכלפי המומחה לגבי המידע.

כך, אפקון טענה כי הגישה לרש"ת דיווחים תקופתיים אשר להם צורפו בדיסקט קבצי לו"ז עדכניים, וכי בידי רש"ת קיימים לוחות זמנים מזמן אמת שהכינו הקבלנים הממונים (designated) ומסמכים נוספים ביחס לכל קבלן בפרויקט ואף לוחות זמנים אינטגרטיביים מזמן אמת המבוססים על מידע המתקבל מהקבלנים שסינכרנו בין הלו"זים של הקבלנים השונים בפרויקט. אפקון טענה כי "לא יכולה להיות מחלוקת" שרש"ת הסתירה מידע תוך הפרת החלטות בית משפט וכי יש לקבוע כי מחדל זה פועל לחובתה, כי רש"ת גרמה נזק ראייתי וכי יש להעביר אליה את נטל השכנוע.

כלפי המומחה טענה אפקון, לאורך עבודתו ובחקירתו הנגדית, כי היה עליו לפנות לרש"ת ולבקש ממנה נתונים, כגון דו"חות של מנרב, בהם יכול היה להסתייע כדי לבדוק את העיכובים והשפעתם על הנתיב הקריטי של אפקון. המומחה אישר כי לאורך הכנת חוות הדעת דרשה ממנו אפקון לפנות אל רש"ת ולבקש נתונים, סבר כי אין זה מתפקידו "לערוך מסעות דיג תיאורטיים" וכי היה על אפקון לפנות לבית המשפט בעניין (עמ' 1061, ש' 15-10).

234. העלאת טענות כלפי הצד שכנגד וכלפי המומחה אינן תחליף לתיעוד מזמן אמת, פירוט דרישות, העברת מסמכים ושאר פעולות שהיה על אפקון לעשות בעצמה. לא זו בלבד שנראה כי אפקון חדלה לאורך חיי הפרויקט בביצוע מהלכים שנקבעו בהסכם ונועדו לסייע הן למזמין והן לקבלן עצמו, היא לא מצאה לנכון להציב תשתית של ממש גם לאחר מכן.

235. זאת ועוד. הגם שאפקון סברה לאורך פעולתו של המומחה כי עליו לפנות אל רש"ת בדרישת מסמכים ואף שידעה כי המומחה אינו מקבל עמדתה זו, לא פנתה אפקון לבית המשפט בבקשה רלוונטית. מקובלת עלי עמדת המומחה, כי היה על אפקון לפנות לבית המשפט בעניין. אפקון בחרה שלא לעשות כן אלא להעלות טענות בדיעבד.

236. נוסף על כך, לגופו של עניין הבהיר המומחה כי בכל מקרה המידע הדרוש לבירור אינו מידע הנלמד ממסמכים של קבלנים אחרים, שאינם אמינים בהכרח, אלא מידע מזמן אמת של אפקון עצמה.

כך למשל אמר המומחה כאשר נטען כלפיו כי לא ביקש מרש"ת את הדו"חות של חברת מנרב:

"לפי הודעתכם במסגרת הבירורים שאנחנו עשינו, במפגשים האלה שאנחנו עשינו וההבהרות שאתם נתתם, אתם הבהרתם בצורה ברורה מבחינתי לפחות, שנושא לוחות הזמנים אצלכם לא נוהל בצורה מוקפדת לאורך כל התקופה. בשנה האחרונה של הפרויקט לצורך הדיון מינואר 2004 ועד פתיחת נתב"ג וצפונה שזה בנובמבר, אין שום עדכון לוח זמנים שלכם, אתם העליתם טענה בשלב קצת יותר מוקדם מהמסמך שהראית קודם לגבי מיולי או אוגוסט 2018, מסמך ההעברות האלה שאתם נתתם, שבכלל הייתם צריכים להגיש רק דו"חות מילוליים, והגשת דו"חות מילוליים וזה עלה גם בחקירות ובתצהירים ובחקירות של העדים שלכם. בדו"חות האלה בלי להתייחס כרגע לדו"חות ההיסטוריים מיוני 2004 אין שום נתון, אין דוח כזה, לא קיים, לא הגשתם שום דוח. ז"א ששנה שלמה אתם לא מגישים לוחות זמנים, אז למנרב מן הסתם אין אותם את לוחות הזמנים שאתם בעצמם אומרים שלא הגשתם ..."

עמ' 1077 ש' 29 – עמ' 1078 ש' 12.

237. המומחה שב והבהיר כי היה על אפקון "בסך הכל" לתת לו את הנתונים שלה, את "הסיפור שלה" (עמ' 1060 8-4, 23-18; עמ' 1064, ש' 17-16) במקום לדרוש ממנו לפנות לרש"ת לקבלת לוחות זמנים שקבלנים אחרים מסרו לה.

במענה לטענת בא כוחה של אפקון כי ה- Actual data נמצא בידי רש"ת, אמר המומחה:

"ה-Data שמעניינת להגיד את זה פעם נוספת, היא ה- Data שלך, שלך. אותי מעניין לדעת מתי אתה עשית את כל ה-40 אלף נקודות שאתה טוען להן. מתי עשית את הבדיקות ומתי עשית את האינטגרציה ומתי הגשת אתה את המסמכים שלך ואותי מעניין הפעילות שלך. פחות מעניינת אותי הפעילות של אחרים. הפעילות של אחרים מעניינת אותי, רק ברגע שהיא מפריעה לך" (עמ' 1076, 29-19, עמ' 1077 ש' 2-1).

באחד משלבי החקירה ציין המומחה:

"אומר שלדעתי גם אם רש"ת הייתה נותנת לכם את המפתחות, תקשיב טוב, של המחסן שלה, של הארכיון שלה עם הקוד הסודי, ותשבו שם מהבוקר עד הלילה, אני לא רואה איך זה פותר לכם את הבעיות שלכם כי אין לנו את הנתונים של הביצוע שלך, את הדאטה האמיתית שלך. היא לא קיימת והיה לך לוח זמנים" (עמ' 1052, ש' 26-22).

238. מהחומר שעמד לפני המומחה עלה כי אפקון ידעה את המועדים בהם ניתן היה להתחיל בביצוע בכל מבנה או חלק של מבנה, גם בהינתן שקבלנים אחרים לא השלימו את כל עבודותיהם באותו מבנה והיא החלה בביצוע באזורים בהם התרחשו עיכובים של קבלנים אחרים.

239. עוד נקבע בחוות הדעת כי אפקון עצמה התעכבה במהלך עבודתה ובסופו של דבר ולא סיימה את מטלותיה במועד. אפקון התעכבה בכתיבת תוכנת הבקרה המרכזית למרות שלא הייתה תלויה במטלה זו בקבלנים אחרים. מדובר במטלה מרכזית בעבודת אפקון שללא השלמתה לא ניתן להפעיל את מערכת הבקרה בפרויקט.

240. לא מצאתי טעם שלא לקבל את ממצאי ומסקנות המומחה כאמור.

241. על האמור ניתן להוסיף כי בהעדר נתוני זמן אמת של אפקון, יש קושי גם לבחון את טענותיה לנזק ולקשר סיבתי לגביו. מהדיונים עלה, בין השאר, כי עובדי אפקון לא ישבו באפס מעשה אלא שוחררו לביצוע פרויקטים אחרים למעט צוות גרעיני (עמ' 197 ש' 20-8, עמ' 199 ש' 8-1). עוד ניתן לציין כי עת הגישה אפקון בחודש ינואר 2002, בקשה להוצאת פקודת שינויים לארכת ביצוע בשל עיכובים שאינם באחריותה (RCCO#14), במקום בו על הקבלן לציין מהי ההשפעה המוערכת של בקשת שינוי הזמנים על עלויות, צוין: "0" (מ/25, עמ' 392). לא נטען שם לגידול בעלויות ואף לא נטען כי יש קושי לכמת את הגידול בעלויות. מנהל הפרויקט מטעם אפקון אישר שהיה ער בזמן אמת לגידול בעלויות (עמ' 418 ש' 17-13). עלתה אפשרות, שלא נשללה בחקירת עדי אפקון, של דרישת כפל פיצוי בהינתן הרכב תמחור מחדש של יחידות (עמ' 229 ש' 15 – עמ' 230 ש' 8, עמ' 232 ש' 22 - עמ' 233 ש' 19). סימני שאלה עולים גם לגבי הסכומים שנדרשו, בהם חלו (ולא חלו) שינויים מעת לעת, ולגבי האפשרות להקטנת נזק.

242. משמתקבלים ממצאי מומחה בית המשפט, אין צורך להידרש לפרטי הטיעונים כלפי העדויות שהובאו מטעמם של הצדדים בעניין זה, ובעיקר כלפי חוות דעתו ועדותו של מר בניה וכלפי תצהירו ועדותו של מר יגאל שחם. אומר אך זאת: בשני הצדדים עלו קשיים לא מבוטלים. כך, למשל, חוות הדעת מטעם אפקון לגבי לוחות זמנים בפרויקט ניתנה במידה רבה בהתעלם מההסכם (ונסמכה על הדרך שבה המומחה סבור שראוי וצריך לנהל פרויקט); מבלי שהמומחה ראה לוח זמנים של אפקון עצמה (עמ' 65 ש' 18-9); ללא פירוט עיכובים של קבלנים אחרים ומה השפעתם על הנתיב הקריטי (כשבמקביל אישר המומחה בהגינותו, כי עיון בלוחות זמנים מאפשר לדעת מתי יש בסוגיה כדי להפריע להתקדמות ומתי אין בה כדי להפריע, עמ' 49 ש' 18 – עמ' 50 ש' 11), ועוד. אף העדות מטעם רש"ת לא הייתה נקיה מקשיים. כך למשל הדרך בה השיב העד בחקירה לגבי דחיית מועד השלמת הפרויקט (לחודש פברואר 2003) בשל עיכובים של מנרב, תוך הותרת מועד הסיום הצפוי של מערכת הבקרה (אפקון) בחודש מאי 2002 (עמ' 780-776); בחקירה לגבי דחייה של שלוש שנים בטרמינל האווירי מבלי לאשר שיכולה הייתה להיות לכך השלכה גם על עבודת אפקון (עמ' 785-784); בחקירה לגבי אי מתן ארכת ביצוע של 352 יום למנרב אך אישור כי זו לא תשלם פיצויים מוסכמים בגין תקופה זו והתייחסות לכך במסמך שערך העד ביחד עם אטשטיין, במונחים של "ארכה" (ארכה מבוקשת למול מומלצת) (עמ' 790-789). לא ניתן מענה ברור גם לחלק מהשאלות שהוצבו לגבי בחינת יחסי הגומלין בין לוחות הזמנים של הקבלנים שהיו בידיו לבין טענת אפקון כי הקבלנים עיכבו את עבודתה (עמ' 825-821), ועוד.

סיכום
243. העולה מן המקובץ הוא כי אפקון לא הגישה את דרישותיה לארכות ביצוע ולתוספת עלויות בגין כך בהתאם למתווה שנקבע בהסכם. כמו כן, דרישותיה של אפקון לתשלום פיצוי עבור הימשכות ועיכוב עבודות, מבוססות על טיעונים שנותרו ברמה הכוללנית כי "הפרויקט גדל משמעותית. רק טבעי שהדבר ישליך על לוחות הזמנים המקוריים", כי קבלנים אחרים התעכבו בעבודותיהם וכדומה.

244. אפקון הייתה שלב מאוחר "בשרשרת" והושפעה מן הסתם גם מעיכובי קבלנים אחרים. הדבר אושר על ידי מומחה בית המשפט (אותו תוקפת אפקון בסוגיות אחרות) ומגובה במסמכים מזמן אמת. יש לכך תימוכין גם במסמכים של רש"ת, תוך שאלה מתייחסים במקביל לעיכובים של אפקון בפרויקט.

ברם, ככל שהדבר מתייחס לדרישות של אפקון לתשלומים כאלה ואחרים (השוו: להלן), אין בנתונים האמורים די. גם אם לא נקבל את עמדת רש"ת כי אפקון "מנועה" מלהעלות דרישות בשל כשליה בהגשת דרישות ומסמכים לפי ההסכם ובקיום מחוייבויות, מוטל על אפקון הנטל להוכיח את טענותיה: כיצד השפיע כל רכיב (גידול בפרויקט, עיכוב של קבלן מסוים ועוד) על עבודתה שלה, כיצד היא עצמה התקדמה בעבודות, ועוד. אפקון לא עמדה בנטל זה. גם מומחה בית המשפט לא יכול היה לסייע לה בהעדר נתונים שלה-עצמה מזמן אמת.

245. דרישת אפקון לתשלום עבור הימשכות הפרויקט נדחית.

דרישת רש"ת לפיצוי (מוסכם) – התביעה שכנגד
עמדות הצדדים
246. בכתב התביעה שכנגד טענה רש"ת כי על אפקון לשלם לה פיצויים מוסכמים בגין פיגורים בהשלמת אבני דרך בפרויקט. לטענתה, על פי סע' 8 לחוזה (תצ/2 אטשטיין) על אפקון לשלם 4,000 ₪ לכל יום עיכוב בהשלמת אבן דרך סופית (ס"ק 8.1), ו-2,000 ₪ לכל יום עיכוב בהשלמת אבני דרך פנימיות (ס"ק 8.2). נטען כי אפקון כשלה פעם אחר פעם, לא עמדה בלוחות הזמנים וכך צברה פיגורים בהשלמת אבני דרך שהגיעו לכדי 1897 ימים באבני דרך פנימיות ו-295 ימים באבן דרך סופית. עוד נטען, כי רש"ת התריעה אודות הפיגורים וכי מדובר בהפרה המזכה בפיצוי המוסכם.

לשיטת רש"ת, לאור האמור מחויבת אפקון כלפיה בסכום של 4,271,233 ₪ בגין איחורים באבני דרך פנימיות, בסך של 1,328,425 ₪ בגין איחורים בהשלמת אבן דרך סופית, ובסך הכל בסכום של 5,599,648 ₪, לא כולל ריבית והצמדה. מסכום זה הפחיתה רש"ת מספר סכומים: סך של 25,941 ₪ אותו קיזזה מכספי אפקון וסך של 475,000 ₪ בגין סכום ערבות בנקאית שחולטה. בהתאם נטען כי על אפקון לשלם לרש"ת סך של 5,488,956 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית.

247. אפקון טענה כי היא הייתה רק חוליה אחת מיני רבות בפרויקט, ואחת האחרונות בשרשרת; כי תפקידה היה לממשק בין מערכות, דבר הניתן לעשות רק לאחר שהמערכות מותקנות על ידי קבלנים אחרים ומשכך ברור כי לא יכולה הייתה לסיים מלאכתה קודם לכך שהסתיימה מלאכת הקבלנים האחרים שהועסקו ע"י רש"ת; כי אין להחיל את הפיצוי המוסכם כאשר שהעיכוב בביצוע עבודותיה נגרם מהתנהלות רש"ת או קבלנים מטעמה; וכי לא די לציין את התאריך בו סיימה את העבודה אלא על רש"ת להראות שלא הייתה מניעה כי אפקון תשלים את העבודה קודם לכן.

נוסף על כך טענה אפקון, כי לא הייתה התראה על פיגורים או זכאות לפיצוי מוסכם, לא הייתה התרעה במועד לגבי איחורים באבני דרך פנימיות או אבן דרך סופית, ומעולם לא עלתה דרישה לקבלת הפיצוי המוסכם טרם הגשת התביעה שכנגד. לדידה של אפקון, התביעה שכנגד מהווה צעד טקטי גרידא.

248. בסיכומיה טוענת רש"ת כי היא אינה נדרשת להוכיח נזק, לא כל שכן קשר סיבתי, וכי על מנת לבסס את זכאותה לפיצוי המוסכם די שתראה כי אפקון לא עמדה במועדים. רש"ת טוענת כי כך נקבע בפסק הדין בעניין ג'יילן, בו נפסקו לטובתה פיצויים מוסכמים על יסוד אי עמידה באבני דרך, וכפי שנקבע שם יש לקבוע גם כאן. אשר לטענת אפקון כי היא אינה אשמה באיחורים בפרויקט, עמדת רש"ת היא כי שאלת ה"אשמה" של אפקון אינה רלוונטית שכן המבחן שנקבע בחוזה הוא אחד ויחיד – המועד המוסכם למול מועד הסיום בפועל. רש"ת מוסיפה כי כך או כך, אפקון לא הוכיחה את טענותיה כי העיכובים באבני דרך פנימיות ובאבן דרך סופית לא היו באשמתה בעוד מנגד הוכח שהיו עיכובים של אפקון שאינם מוצדקים.

249. אפקון מצידה טענה בשלב הסיכומים, כי יש לפרש את ההסכם כך שעליה לעמוד באבני הדרך החוזיות, בתנאי שקבלני הבניין והמערכות בהם היא תלויה סיימו את מלאכתם. לשיטתה, העיכוב שנגרם בשל קבלנים אחרים חייב את רש"ת מכוח עקרון תום הלב, להתאים את אבני הדרך החוזיות של אפקון למציאות שנוצרה. התאמה כזו מובילה למסקנה כי אפקון לא איחרה ולא הפרה את אבני הדרך. אפקון טוענת כי היאחזות באבני דרך חוזיות שאינן רלוונטיות נוכח שארע בפרויקט, היא הידבקות לפגם פורמאלי באופן המהווה חוסר תום לב מצד רש"ת.

עוד טענה אפקון כי אבני הדרך שלה היו מותנות בכך שהבניין יעמוד על תילו ועל מערכותיו, על מנת שתוכל להקים את מערכת הבקרה ולבצע אינטגרציה. נטען כי מדובר בתנאי מתלה מכללא שהתקיים במועד מאוחר ללוח הזמנים החוזי. משכך ובהתאם להוראות סעיף 28(א) לחוק החוזים הכללי, משרש"ת או מי מטעמה מנעו את קיום התנאי, זו אינה יכולה להסתמך על אי עמידת אפקון באבני הדרך החוזיות.

לטענת אפקון, תביעה לפיצוי מוסכם ללא התאמה של אבני הדרך לנסיבות שהשתנו, מהווה לא פחות מ"עונש" לאפקון על לא עוול בכפה, שכן פיצויים לא נועדו להעניש מפר או להעשיר את הנפגע. לחלופין נטען כי לרש"ת אשם תורם "מוחלט ומכריע" בהפרות המוכחשות ולכן יש להפחית את הפיצוי המוסכם באופן משמעותי, בין היתר מכוח סמכותו החוקית של בית המשפט.

פיצויים מוסכמים - כללי
250. תביעת רש"ת נסמכת על סעיפים 8.1 ו-8.2 לחוזה, הנמצאים תחת הכותרת Liquidated Damages ומתייחסים למקרה בו הקבלן אינו משלים את העבודה או אבן דרך בהתאם ללוח הזמנים (" in accordance with the Performance Schedule"). אין חולק כי סעיף 8.1 לחוזה קובע כי בגין כל יום עיכוב באבן הדרך הסופית של הפרויקט יהא על הקבלן לשלם פיצוי מוסכם בסך של 4,000 ₪; וסעיף 8.2 קובע פיצוי מוסכם בסך של 2,000 ₪ בגין כל יום עיכוב באבן דרך ביניים.

251. חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א- 1970 ("חוק התרופות") קובע בסעיף 15(א):

"הסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים (להלן – פיצויים מוסכמים), יהיו הפיצויים כמוסכם, ללא הוכחת נזק; אולם רשאי בית המשפט להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה."

252. קיימת פסיקה וכתיבה לא מעטה בסוגיית הפיצויים המוסכמים אשר דנה ביתרונות ובחסרונות הוראה חוזית כזו כמו גם בתכליותיה וברבדיו השונים של סעיף 15 לחוק התרופות.

ר' למשל: ע"א 1880/19 הליגה למניעת מחלות ריאה תל אביב נ' שיר משכנות וותיקים בע"מ (25.10.2020) (עניין משכנות וותיקים); ע"א 10208/16 קרסו מוטורס בע"מ נ' ‏Better Place Inc. (‏13.12.2017); ע"א 8506/13 זאבי תקשורת אחזקות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (28.8.2015) (עניין זאבי); ע"א 4162/02 רנדור בע"מ נ' דרור מהנדסים (1990) בע"מ, פ"ד נח(4) 193 (29.3.2004) (עניין רנדור); ע"א 539/92 זקן נ' זיזה, פ"ד מח(4) 89 (8.2.1994) (עניין זקן); ע"א 3745/92 פסקל נ' מזרחי, פ"ד מח(2) 359 (19.10.1993) (עניין פסקל); ע"א 4481/90 אהרן נ' ג. פרץ מ. בן גיאת חברה להנדסה ובנין בע"מ, פ"ד מז(3) 434 (18.7.1993) (עניין אהרן); ע"א 18/89 חשל חברה למסחר ונאמנות בע"מ נ' פרידמן, פ"ד מו(5) 257 (8.10.1992) (עניין חשל); ע"א 300/77 רוזנר נ' בניני ט.ל.מ. חברה לבנין ופתוח בע"מ, פ"ד לב(3) 682 (5.11.1978) (עניין רוזנר).

כן ר': יצחק עמית, "פיצוי מוסכם – סוגיות והיבטים" (2018), דין ודברים י', 17 (" עמית – פיצוי מוסכם"); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ד' (2011) (" פרידמן וכהן"); גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (2009) (" שלו ואדר").

כרקע לדיון יובאו להלן בתמצית שבתמצית, מספר כללים החוזרים בפסיקה בסוגיה זו.

253. נקודת המוצא היא כי בית המשפט ייטה לכבד את רצון הצדדים ולאכוף תניה של פיצויים מוסכמים. פיצוי מוסכם יכול להיפסק אף אם יוכח כי הנזק שנגרם בפועל היה נמוך מהפיצוי, ואף אם יוכח שלא נגרם בפועל כל נזק.

254. נהוג לומר כי השימוש בסמכות בית המשפט להפחית פיצוי מוסכם, אשר קבועה בסיפא סעיף 15(א) לחוק, יעשה במשורה ובמקרים חריגים. בד בבד צוין כי ניתן להצביע על מקרים לא מעטים שבהם הפעיל בית המשפט את הסמכות הקנויה לו בחוק והפחית את שיעור הפיצויים.

255. כשלב ראשון, על בית המשפט להשתכנע כי לא מתקיים כל יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לנזק שניתן היה לצפותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה; רק אם השתכנע בכך יעבור בית המשפט לשלב שבו ישקול אם יש מקום לעשות שימוש בסמכות הפחתת הפיצוי (עניין חשל, סע' 9), שהיא סמכות שבשיקול דעת ("רשאי").

256. בחינת נזק "שניתן היה לצפותו מראש" בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה, נעשית לפי אמת מידה אובייקטיבית. במקביל נבחנת שאלת הסבירות לאור ההפרה הקונקרטית שארעה בפועל. בלשונו הציורית של כב' השופט מ' חשין: "בית המשפט קובע את טיבה של ההפרה, ולאחר קביעה זו מסיע הוא עצמו לאחור, אל עבר יום כריתת ההסכם. משמגיע הוא אל יום כריתת ההסכם, מעמיד בית המשפט את תניית הפיצויים ואת ההפרה הקונקרטית (אשר תיוולד רק לימים) זו אל מול זו, ואו אז שואל הוא את עצמו אם הפיצויים שבתניית הפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה הקונקרטית" (עניין אהרן, סע' 12).

257. ככלל, הנטל להוכחת הטענה כי לא מתקיים יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק שניתן היה לצפותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה, מוטל על הצד המבקש להפחית את הפיצוי. אולם, ניסוח גורף של תניית פיצויים מוסכמים ללא הבחנה בין הפרה 'קלה' ל'חמורה' יכול ללמד לכאורה על העדר אותו יחס סביר ("מעין חזקה שניתנת לסתירה, שאכן מתקיים יחס בלתי סביר", עניין משכנות וותיקים, סע' 76) ולהעביר נטל לכתפי הצד שכנגד מדוע אין לעשות שימוש בסמכות ההפחתה.

258. הוראת סעיף 15 לחוק התרופות אינה מציינת במפורש על מי חלה הצפיות בעת כריתת החוזה: האם על המפר, האם על הנפגע או שמא על שניהם. הלשון עמומה: "שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה". בספרות הובעה הדעה כי סבירות הפיצוי צריכה להיבחן בעיני המפר שהוא החשוף לתשלום הפיצויים, ולא בעיני הנפגע, אשר ייהנה מפסיקת הפיצויים (שלו ואדר, עמ' 498), למרות שהלשון העמומה, בהשוואה ללשון הברורה בסעיף 10 לחוק (שם צפיות המפר נזכרת מפורשות) מאפשרת לכאורה פתח לטענה מצד הנפגע. עמדתם של שלו ואדר זוכה להסכמה גם בשנים האחרונות (עמית – פיצוי מוסכם, עמ' 32).

259. על רקע הפתיח הכללי, נבחן את המקרה הקונקרטי.

המחלוקות
260. מוסכם על הצדדים כי הסעיפים שבבסיס דרישת רש"ת הם אכן סעיפי פיצוי מוסכם.

כרובד ראשון, חלוקים הצדדים בשאלת הוכחת קיומם של עיכובים המקימים זכות חוזית לפיצוי מוסכם. בהמשך וככל שנקבע כי רובד זה בוסס לטובת רש"ת, עולות טענות אפקון מדוע אין לפסוק לרש"ת את מבוקשה למרות האמור.

דיון
261. לביסוס דרישת הפיצוי המוסכם, מפנה רש"ת אל ראיות מטעמה ובהמשך גם אל חוות דעתו של מומחה בית המשפט. רש"ת מבצעת השוואה בין מועדים שנקבעו בלוח הזמנים לבין מועדים בהם הסתיימו אבני דרך והעבודה ע"י אפקון, ומכפילה את ימי הפער בסכומים הנזכרים בסעיפי הפיצוי המוסכם.

לשיטת אפקון, לוח הזמנים אליו מבצעת רש"ת השוואה, כלל אינו לוח זמנים רלוונטי לנוכח העיכובים הכללים שהיו בפרויקט ומחדליה של רש"ת כנזכר בין השאר בפרק קודם. כן טוענת אפקון כי לצורך פיצוי מוסכם יש להתייחס רק אל עיכובים שהיו באחריותה-שלה ואין לחייב אותה בתשלום בגין עיכובים שנגרמו כתוצאה מרש"ת וקבלניה.

262. סוגיית לוחות הזמנים בפרוייקט נבחנה, כנזכר, ע"י מומחה בית המשפט. המומחה עיין באבני הדרך, קבע ממצאיו לגבי כל אבן דרך, תכולתה וקיום והיקף עיכוב (תוך שציין לגבי 14 אבני דרך פנימיות כי לא הייתה בעניינן מחלוקת). סיכום הפערים עפ"י המומחה הגיע לסך של כ- 1700 ימים במצטבר (חלקם במקביל) ולסך של כ- 200 יום עיכוב באבן הדרך הסופית. המומחה ציין בחוות דעתו כי לא עסק בשאלה האם רש"ת זכאית לפיצוי מוסכם. בהתאם, לא צורף תחשיב לגבי גובה הפיצוי.

263. המומחה אישר כי היו בפרויקט עיכובים רבים שנגרמו בשל רש"ת וקבלנים שבאחריותה, אולם בהעדר לוח זמנים מפורט ובהעדר נתונים מדויקים של אפקון מזמן אמת, לא ניתן לבחון במדויק את השפעת עיכובי רש"ת על הנתיב הקריטי של אפקון.

264. טענת אפקון לגבי לוח הזמנים שבבסיס החישוב, עותרת למעשה להתעלמות מלוח הזמנים ולאיונו, ובכך להשמטת הבסיס מתחת לתחשיב הפיצוי המוסכם. אין בידי לקבל זאת. אם וככל שהיה מקום לשינוי לוח הזמנים מסיבות כאלה ואחרות, ההסכם הציב את הדרך לפעול לעשות כן. כפי שראינו, אפקון לא פעלה בהתאם להסכם בסוגיית לוחות הזמנים. יש קושי בהתכחשות ללוח בדיעבד בשלב התחשיבים.

265. הטענה הנוספת, לפיה אין לחייב בפיצוי מוסכם לגבי עיכוב שלא נגרם "באחריות" אפקון, היא מורכבת יותר. מדובר למעשה, וכך גם מציינת אפקון, בטענת פרשנות הוראת הפיצוי המוסכם. רש"ת מצדה טוענת כי הסעיף החוזי אינו עוסק כלל בשאלת "אשמה" או אחריות אשר כלל אינה רלוונטית, וכי די בהשוואה המבוצעת בין מועדים (לוח הזמנים לביצוע בפועל).

266. השאלה האם יש לפרש את סעיף הפיצוי המוסכם ככזה הקובע חיוב רק במקרה של עיכוב ב"אשמת" הקבלן או שמא יש לראות בכך תחשיב מנותק ו"בינארי" (במונחי רש"ת), יכולה להישאר בצריך עיון. בהליך הוצבה תשתית מספקת לטענות רש"ת לעיכובים של אפקון, ומשכך היה על אפקון לבסס את עמדתה לגבי עיכובים שאינם באחריותה. כפי שראינו, לנוכח התנהלותה הלוקה בסוגיית לוחות הזמנים, לא עלה בידי אפקון להרים את הנטל ולבסס האם וכיצד כל עיכוב מצד רש"ת וקבלניה (והיו ללא ספק עיכובים רבים כאלה), השפיע על הנתיב הקריטי שלה עצמה. היא לא עשתה כן בזמן אמת וכשלה לעשות כן אף בדיעבד.

267. הערה: בהמשך סעיף הפיצויים המוסכמים קובעת הוראת סע' 8.4, כי החיוב בפיצוי המוסכם לא יחול – והקבלן יהא משוחרר מתשלום פיצוי – במקרה בו העיכוב יתרחש בנסיבות המתוארות בהוראה אחרת בהסכם, נסיבות המתייחסות להשעיית העבודה ע"י רש"ת או עיכובים של רש"ת . לא אותרה הפנייה של הצדדים אל הוראת סע' 8.4 ובכל מקרה, הנטל לבסס כי התרחשו אותן נסיבות מוטל על הטוען. הדבר מוביל אל אותה מסקנה. עוד ניתן להעיר כי בפסיקה ניתן לאתר מקרים בהם צוין כי העדר "אשמה" של המאחר יכול להשפיע על התוצאה, אולם זאת שלא בדרך פרשנות ההסכם וקביעה כי אין מדובר באיחור המזכה בפיצוי מוסכם, אלא בדרך של הפחתת הפיצוי ושינוי היקפו (למשל עניין זקן, עניין רנדור).

268. הוצבה תשתית מספקת לתחולת סע' 8.1 ו-8.2 לחוזה. עתה יש לבחון האם חרף האמור, אין לקבל את דרישת רש"ת בחיובה של אפקון בפיצוי הנדרש על ידה.

269. הטענה הנפוצה והמקובלת ביותר המועלית כלפי חיוב בפיצוי מוסכם היא שיש להפחיתו, שלא לומר – לאיינו, תוך שימוש בסמכותו של בית המשפט כמפורט בסיפא סעיף 15(א) לחוק התרופות. לשון אחר, טענה רווחת היא כי הפיצויים "נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה".

270. טענה של הפחתת פיצוי מוסכם יש להעלות במפורש בכתבי הטענות (ע"א 630/84 בוקובזה נ' רוזוליו, פ"ד לט(2) 585 (24.6.1985) ופסיקה רבה נוספת). בהמשך יש לבסס ולהוכיח את הטענה, כי לא מתקיים כל יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק שניתן היה לצפותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה (עניין זאבי, סע' 42(ד); ור' למשל גם עניין רוזנר, סע' 3(ג)).

271. בתשובת אפקון לכתב התביעה שכנגד לא אותרה טענה או דרישה להפחתת פיצוי מוסכם. זאת להבדיל מטענות כמו מניעות וטענות שבמהותן מייחסות לרש"ת חוסר תום לב ואשם תורם. בשלב הסיכומים נזכרת אפשרות להפחתת פיצוי מכח סמכות בית המשפט במשפט לקוני (סיפא סע' 14 לסיכומי התשובה). בנסיבות אלה רש"ת טוענת כי אפקון אינה רשאית כלל להעלות את טענת ההפחתה.

272. אף אם לא נראה את אפקון כמי שמנועה כליל מהעלאת טענת הפחתת הפיצוי המוסכם, ברי כי לא נעשה לגבי טענה כזו דיון המאפשר להידרש אליה באופן הולם. אין התייחסות מפורשת לסכומים הנזכרים בסעיף הפיצוי המוסכם ולשאלת היחס בין הסכומים לבין הנזק שניתן היה לצפותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה. סוגיות רבות שנבחנו בפסיקה ובכתיבה, לא עלו לדיון. כך למשל ניתן היה לתת את הדעת לכך שהוראת הפיצוי המוסכם שלפנינו קובעת תשלום עתי הנקבע בהתאם לימי העיכוב וללא הגבלת ימים. מחד גיסא, פיצוי עתי נחשב ככלל כמנגנון שהוא מטבעו "מידתי יותר ו"שקוף" יותר ממנגנון פיצוי מוסכם גלובאלי" ויש בו כדי לחזק טענה של סבירות הפיצוי (עניין זאבי, סע' 71). מאידך גיסא, לנוכח העדר הגבלה בזמן, אם תקופת הפיצוי חורגת במידה ניכרת מגבולות הנזק שניתן היה לצפותו כתוצאה מסתברת של ההפרה, "בידי בית המשפט הסמכות להתערב בשיעור הפיצויים, שכן הנחת המוצא היא כי הצדדים לא התכוונו ליצור פיצוי בסכום קצוב "ללא קץ וללא גבול" (עניין משכנות וותיקים, סע' 77; עניין זאבי, סע' 43; עניין רנדור סע' 11). סוגיות אלה לא אותרו בטיעוני הצדדים.

273. לנוכח האמור, אין מקום לשנות את היקף הפיצויים על דרך שימוש בסמכות ההפחתה שבסיפא סעיף 15(א) לחוק התרופות.

274. אפקון העלתה טענות נוספות כנגד חיובה בפיצויים המוסכמים ובפרט טענות של חוסר תום לב, מניעות ואשם תורם. עמדתה וטענותיה של אפקון הועלו לאורך כתבי הטענות והסיכומים, והן מתייחסות בפרט לניהול כושל ולעיכובים בפרויקט שנגרמו ע"י רש"ת עצמה וקבלנים מטעמה. לאחר עיון בשפע הראיות והטיעונים באתי לכלל מסקנה כי בנסיבות המקרה שלפנינו יש תשתית לא מבוטלת להעלאת טענות מסוג זה כלפי רש"ת.

275. כפי שציין לא פעם מומחה בית המשפט, רש"ת וקבלניה התעכבו בפרויקט עיכובים "דרמטיים" שאינם באחריותה של אפקון.

"לא יכולה להיות מחלוקת ובפועל אין מחלוקת, כי בפרויקט התרחשו עיכובים דרמטיים שהסיכון בגינם בהיבט אפקון מוטל על רש"ת. לא יכולה להיות מחלוקת כי אפקון לא עיכבה את הקמת המבנים ואין מחלוקת כי אפקון לא עכבה את פעילותם של עשרות קבלנים שפעלו בפרויקט" (סעיף 11 לחוות הדעת);

"הטענה הכללית החוזרת פעמים רבות, כי קבלנים אחרים התעכבו, הינה טענה נכונה שאין לגביה מחלוקת..." (סעיף 26.1 לחוות הדעת).

"לאור עיכובים דרמטיים של קבלנים אחרים, ובהינתן אלפי ימי עיכוב בקבלת תשובות לפניות אפקון, ובהינתן עיכובים בקבלת נתונים מקבלני מערכות..." (סעיף 67 לחוות הדעת).

"רש"ת וקבלניה אחראים לכל העיכובים ועדיין לא הוגשו בקשות סדורות להארכת משך ביצוע" (סעיף 68).

"חוות הדעת (של המומחה בניה – ת.א.) קובעת כי לא היה בידי אפקון להקדים את מועד פתיחת נתב"ג 2000. קביעה זו מקובלת עלי וזאת לאור עיכובי קבלנים אחרים" (סעיף 83).

בהקשר אבן דרך 10A: "בסיכומו של דבר, קיים עיכוב של למעלה משנתיים בעבודות רש"ת" (סעיף 109).

276. גם מעדויות רש"ת עלה בבירור כי עיכובי הפרויקט בעיקרם אינם קשורים לאפקון.

ר' למשל, דברים שנאמרו במהלך חקירה לגבי העובדה שהפרויקט התעכב בלמעלה משנתיים (בהקשר האפשרות כי לחברת הניהול יש אחריות לעיכובים):

"...אובייקטיבית מה שקרה בגלל ההתמוטטות של הקבלן התורכי, שנאלצנו להפסיק איתו את ההתקשרות... וצריך היה להכניס במקומו קבלן אחר שזה במונחים של פרויקט כזה ועבודות כאלה זה קטסטרופה, בגלל זה הפרויקט התעכב והתמשך ולא היה קשור לחברת ניהול" (עמ' 680 ש' 25-19).

277. בעדות מנהל בקרת לוחות הזמנים של רש"ת, לאחר שאושר כי כבר בנובמבר 2001 נדחה מועד השלמת הפרויקט לפברואר 2003, המשיך והשיב העד: "מה שאני רואה שמשתקף בדוח, זה מעיכובים בבניית החלק המרכזי של הבניין, יש שם איזושהי בעיה מסוימת, שכנראה כתוצאה מזה, התעכבו הדברים" (עמ' 777 ש' 16-14). כן אושר כי לרש"ת היו טענות רבות כלפי מנרב שהחליפה את הקבלן התורכי וכי בתביעה של עשרות מיליוני ₪ אותה הגישה, טענה רש"ת כי עבודות הבנייה של מנרב הסתיימו בספטמבר 2005 בעוד לפי הלו"ז החוזי הייתה זו אמורה להשלים את בניית הטרמינל באוגוסט 2002 (עמ' 782 ש' 18-12). בפועל קיבלה מנורה מרש"ת אורכה עד לסוף אפריל 2004 (עמ' 795 ש' 24 – עמ' 796 ש' 8), ואף בכך לא עמדה. לפי לוח הזמנים החוזי עבודתה של מנורה הייתה אמורה להסתיים מספר חודשים לפני תום העבודה של אפקון. העד לא יכול היה לשלול כי באוגוסט 2004 עדיין היו עיכובים של קבלנים אחרים באופן שיכול היה להשפיע על העבודה של אפקון (עמ' 806 ש' 9-3).

278. גם בפסק הדין בעניין ג'יילן, אליו מפנה רש"ת בהקשרים אחרים וניתן שנים לאחר תום הפרויקט, יש התייחסות לפיגורים באופן המלמד על אחריות קבלנים שונים או מי מטעם רש"ת. שמה של אפקון אינו נזכר.

"מקבל אני, כי מחמת בעיות שאינן קשורות לצ'יילן, התארך לוח הזמנים המקורי. בהקשר זה אישר העד יגאל שחם, כי חלק מהאשם לכך רובץ על כתפי המתכננים, שהיו אמורים לתת תשובות לשאלות בדבר מידע מהמבצעים בתוך 10 ימים מיום קבלת השאלה, ולא אחת ארע שהתשובה התמהמה. בדומה, הפסיק אחד המתכננים את פעילותו בפרויקט (TRA), וגם בכך היה כדי לשבש את לוח הזמנים. סיבה נוספת היא מחמת שחלק מהתוכניות לא היו מפורטות במידה מספקת, או שנפלו בהן שגגות, וגם באלה היה כדי לשבש את לוח הזמנים המתוכנן. גם עזיבת סולל בונה בע"מ, שהייתה אחד מקבלני הביצוע של הפרויקט, גרמה לעיכובים... יחד עם זאת, מהראיות שלפניי עולה, כי צ'יילן פיגרה בביצוע העבודות גם מטעמים התלויים בה ולא רק בשל הנסיבות המפורטות לעיל..."

עניין ג'יילן, סע' 14.

279. האמור אינו אלא דוגמאות. עיכובי רש"ת וקבלניה היו ניכרים ביותר, "דרמטיים", והשפיעו על קבלנים אחרים; וודאי על אפקון, אשר עבודתה הייתה כרוכה בעבודת הקבלנים אחרים ונועדה להסתיים בין האחרונות (עמ' 675 ש' 11 – עמ' 676 ש' 5) . כפי שציינה רש"ת עצמה בכתב התביעה שכנגד (סע' 8), "כל עיכוב או תקלה מצד קבלן המבצע חלק מסוים של העבודה בפרויקט יוצרים תגובת שרשרת העלולה לגרום עיכובים ותקלות בעבודת קבלנים אחרים, ששלובה או תלויה בה".

280. לאור מחדליה בתחום לוחות הזמנים ובהצגת נתוני זמן אמת, נדחתה לעיל דרישתה של אפקון לקבלת פיצוי מרש"ת בגין עיכובים בפרויקט, משלא ניתן לבחון את השפעת עיכובי רש"ת על הנתיב הקריטי של אפקון. דרישת פיצוי כזו ניתן והיה מקום להוכיח במדויק ובפירוט. על כך עמדנו בפרק קודם. במקביל יש לומר כי הראיות שהובאו בהליך, אשר חלק ניכר מהן כלל אינו שנוי במחלוקת, מציב תשתית הולמת לקביעות בסוגיות כמו אשם תורם, חוסר תום לב ומניעות. חיובה של אפקון על יסוד סעיף חוזי של פיצוי מוסכם בסכום שנדרש תוך "עצימת עיניים" לתמונה הכללית העולה לגבי הפרויקט, הוא מוקשה, בפרט כאשר הוא מצטבר לאי זיכויה של אפקון בפיצוי בגין נזקיה עקב עיכובי הפרויקט.

281. כידוע, "בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה" (סעיף 39 לחוק החוזים הכללי). הפעלת הזכות לפיצויים, כמו גם הפעלת זכויות אחרות הנובעות מחוזה, כפופה לעקרון תום הלב (שלו ואדר, עמ' 287). שלו ואדר מציינים כי "אין ספק שגם התביעה לפיצוי בלא הוכחת נזק, ככל תביעת זכות במשפטנו, כפופה לחובת תום הלב בקיום החוזה" (שם, עמ' 469).

השוו: עמדת השופט עמית ובמאמרו, "מבלי לקבוע מסמרות", כי עיקרון תום הלב "נכנס לתמונה" באמצעות הדוקטרינה של אשם תורם המושתתת על עקרון תום הלב, אך באופן מתוחם ומבלי לפגוע בוודאות ובביטחון המסחרי (עמית – פיצוי מוסכם, עמ' 35). לתחולת דוקטרינת אשם תורם בפיצויים מוסכמים ר' ע"א 4553/06 ‏‏ משרד הבינוי והשיכון נ' מי ערד חברה להנדסה פיתוח ובנין בע"מ (בפירוק)‏ (14.10.2010), סע' 18 ו-20 (השוו: עניין משכנות וותיקים, סע' 74).

282. עוד ניתן לתת את הדעת למהותה של רש"ת כרשות מינהלית (בג"ץ 8299/01 ועד העובדים של ההנדסאים, הטכנאים, המהנדסים והאקדמאים ברשות שדות התעופה נ' רשות שדות התעופה, פ"ד ס(2) 370 (15.9.2005)) אשר התנהלותה נבחנת גם לאור חובת ההגינות, שהיא מחמירה יותר מחובת תום הלב (ע"א 8422/17 מדינת ישראל - משרד התחבורה נ' המועצה הלאומית למניעת תאונות דרכים (8.2.2021), סע' 6 לפסק דינו של כב' המשנה לנשיאה מלצר וההפניות שם). המידה המחמירה חלה בין אם פועלת הרשות בתחום המשפט האזרחי ובין אם פועלת היא בתחום המשפט הציבורי (ע"א 9073/07  מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון נ' אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ (3.5.2012), סע' 35; בג"צ 4422/92 עפרן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מז(3) 853 (12.8.1993), סע' 12).

283. התייחסנו לעיל לעיכובים הדרמטיים של רש"ת וקבלניה בפרויקט. נוסיף כי רש"ת העלתה כלפי אפקון טענות לגבי המצאת וניהול לוחות הזמנים באופן שתואר בפרק שעסק בדרישת אפקון לפיצוי, קנסה אותה ואף מצאה להפחית בעניין זה מסכום ההסכם הסופי (תצ/46 אטשטיין, עמ' 919, ור' דיון לעיל). בזמן אמת לא דרשה רש"ת תשלום על יסוד סעיף פיצוי מוסכם בחוזה. היא שקלה לדון בטענות אפקון לעיכובים שנגרמו שלא באחריותה. רק לאחר שאפקון הגישה את תביעתה לתשלומים שונים בעניין הפרויקט, מצאה רש"ת לנכון להגיש תביעה שכנגד הנסמכת כל כולה על אותו סעיף פיצוי מוסכם, ועתרה בגדרה לתשלום בהיקף של כ-80% מההיקף הכולל של ההתקשרות בין הצדדים. זאת, כאשר המערכת הושלמה, עת מומחה בית המשפט אישר כי לא היה בידי אפקון לשנות ולהקדים את מועד פתיחתו של שדה התעופה, כאשר ליקויי אפקון בסוגיית לוחות הזמנים אינם שקולים לריבוא הקשיים שעלו בעניין לוחות הזמנים מטעמי רש"ת (וקבלנים אשר האחריות עליהם מבחינת אפקון היא על רש"ת), כאשר אפקון מתחזקת את המערכת מזה שנים בהתאם לחוזה תחזוקה מתחדש ולפי עדות מטעם רש"ת, לא זוכתה בתשלום בגין כל עניין שרש"ת סברה כי היה עליו להיות מטופל עוד קודם לכניסה לשלב התחזוקה (עמ' 694 ש' 22-21), ועוד. התנהלותה של רש"ת בסוגיה זו אינה כמצופה מרשות מינהלית. אין לכחד, כי הדים לקושי בהתנהלותה עלו גם לאורך ניהול הדיון (ע"י נציגי רש"ת, להבדיל מבאי כוחה המלומדים).

284. על פי רוב, עמידה על זכות חוזית לפיצוי מוסכם אינה נחשבת, כשלעצמה, משום חוסר תום לב (עניין חשל), אך תלויים הדברים בנסיבות העניין. במקרה שלפני, התנהלות רש"ת נגועה בחוסר תום לב המצדיקה כשלעצמה, בין על דרך שימוש בדוקטרינת האשם התורם ובין בדרך אחרת, את דחיית עיקרה של התביעה שכנגד. בהינתן מספר עיכובים שהוכחו הלכה למעשה (כמו בפיתוח התוכנה) ובשים לב גם לכך שלא בוססה זכותה של רש"ת לביצוע הפחתה אותה ביצעה בגין לוחות הזמנים, אני מוצאת לפסוק לזכותה של רש"ת בעניין עיכובי אפקון, סכום העולה כדי 5% מתחשיב פיצוי חוזי, הנסמך על סך ימי העיכוב שנזכרו בחוות דעת מומחה בית המשפט.

דרישת אפקון לתשלום בשל פריטים שסופקו ולא הוכרו
285. אחד מהסעדים שנדרשים בתביעת אפקון עוסק ברכיבים אשר לטענתה סופקו לרש"ת, אך זו מאנה להכיר בקבלתם. רכיב זה מכונה לעתים גם "עבודות נוספות" שסופקו. אפקון מפרטת טענותיה לגבי כל אחד מהרכיבים.

לפי כתב התביעה (סע' 21), היקפו הנומינאלי של רכיב זה הוא 341,695 ₪. לפי הסיכומים (סע' 66), היקפו הנומינאלי של רכיב זה הוא 323,827 ₪.

286. רש"ת דוחה את טענות אפקון לגופן אחת לאחת וכן מציינת כי לגבי חלק מהפריטים שנכללו בדרישה זו, התייחסה אפקון למחיר הנטען על ידה בשל הגדלת כמות מעבר ל-150% ולכך ממילא אין היא זכאית.

287. לפי החומר הראייתי, בוצעו "בשטח" ספירות, נערכו דיונים בין הצדדים, נבדקו תעודות משלוח ונוהלו מגעים מסוגים שונים בניסיון להגיע להבנות. בחלק מהמקרים הוכרו דרישות אפקון ובחלק מהמקרים נדחו. ההתנהלות בסוגיה זו אינה בעלת מאפיינים שרירותיים או כוחניים (אמירה שלא ניתן לומר כי היא תקפה לכל הסוגיות).

288. בכל הנוגע לספירת הכמויות המשותפת הוגשו מטעם רש"ת תצהיריהם של אטשטיין ושגב (מטעם אפקון – תצהירו של בציר).

שגב הצהיר (סע' 79) כי ביצע מדידות יחד עם יעקב משקיף ועם נציגי אפקון וחתם על דו"ח ספירת הכמויות מיום 5.9.2005. לא אותרו בחקירתו של עד זה או בחקירתו של אטשטיין שאלות לגבי הליך ספירת הכמויות או לגבי הרכיבים מושא הדרישות הקונקרטיות. גם אם נאמר שהעדר חקירה אינו מעידה בהכרח על הסכמה לנטען בתצהירים, משלא עומתו העדים בסוגיה זו, לא עורערה גרסתם ולא הובא לפני בית המשפט דיון שיכול היה אולי לשפוך אור על הנושא.

289. בבדיקת הטיעונים לגבי כל רכיב לגופו נמצא כי למעט שתי סוגיות שיפורטו להלן, לא עלה בידי אפקון להרים את הנטל לשכנע כי יש להעדיף את גירסתה בסוגיות אלה על פני עמדתה של רש"ת, ובפרט כך בשאלה האם רכיבים מסוימים סופקו אם לאו.

290. מצב הדברים שונה לגבי פריט 40.036 שהוא פריט המתייחס ל-2 חבילות תוכנה. במקרה זה, אין חולק כי החבילות סופקו וכי אפקון דרשה תשלום בגינן (תצ/67 תובעת). רש"ת טוענת כי החבילות שסופקו לא היו תקינות וכי אפקון לא סיפקה אסמכתא כי התקלות תוקנו.

הנטל לשכנע כי התוכנות היו תקולות ואינן מצדיקות תשלום הגם שסופקו, מוטל על רש"ת.

עיון בחומר מזמן אמת מעלה כי לאחר שסירבה רש"ת לשלם עבור התוכנות בטענה כי אינן מתפקדות כראוי (מכתב מיום 10.10.2005, תצ/68 תובעת), השיבה אפקון כי אם אכן קיימת תקלה הרי שעל רש"ת לציינה ברשימת הרג'קטים ואפקון תפעל להסרתה וכי בכל מקרה אין בכך כדי למנוע את ההכרה בכך שהחבילות סופקו (מכתב מיום 1.11.2005, תצ/69 תובעת; מ/53). לא אותרה הפנייה למקום בו הדבר נכלל ברשימת רג'קטים.

כמו כן ובכל מקרה, מוצאת אני טעם בטענה כי ככל שהייתה תקלה, זו תוקנה והמערכת המתפקדת מדברת בעד עצמה. בעניין זה מקובלת עלי עדותו של בציר, מנהל התפעול באפקון והאחראי מטעמה על ספירת הפריטים מול רש"ת,

"ת: לא, מה שכתוב זה בצורה מאוד מפורשת, שאם בכלל קיימת תקלה, אם אתם טוענים שיש תקלה, תכניסו את זה לרשימת הריג'קטים, זה מעולם לא הוכנס לרשימת הריג'קטים. 3 התוכנות עובדות, בלעדי התוכנות האלה, אתה לא יכול לתחזק את הבקרים, איך אתה יכול לתחזק את הבקרים בלי שחבילות התוכנה האלה יעבדו? אז רש"ת הייתה עומדת כמו אבן שאין לה הופכין ואי אפשר היה לתחזק את הבקרים האלה?"

עמ' 352, ש' 28-23.

השוו: עמ' 694 ש' 18-17.

לנוכח האמור, זכאית אפקון לתשלום עבור שתי חבילות תוכנה אלה שסופקו, סך של 4,250 ₪ לכל חבילה (עפ"י המחיר בכתב הכמויות החוזי, BOQ), ובסה"כ 8,500 ₪.

291. כן יש להידרש לפריט 40.043 אשר מתייחס לרישיונות תוכנה. אין חולק כי אפקון סיפקה לרש"ת 15 רישיונות. רש"ת שילמה עבור 11 רישיונות בלבד וטוענת כי הזמינה רק 11 רישיונות וכי 4 הרישיונות הנוספים סופקו על דעת אפקון, לא נעשה בהם שימוש והיא אינה מחויבת בתשלום בגינם (ר' חילופי מכתבים משנת 2005 תצ/67 ותצ/68 תובעת).

ב-BOQ צוינה כמות של 15 רישיונות ברכיב זה. זו גם הכמות שאפקון סיפקה (וטוענת כי היא הדרושה). כמו כן, לפי תצהיר בציר, בכל מקרה הרישיונות מסופקים רק ב"חבילות" של 5 רישיונות (סע' 33) כך שגם לצורך שימוש ב-11 עמדות, יש צורך ברכישת 15 רישיונות.

מצאתי לקבל את עמדתה של אפקון בעניין זה, למרות שלרש"ת הייתה אפשרות להזמין רכיבים בכמות פחותה מאשר נקבע בכתב הכמויות ולשלם לפי משתמשים בפועל ומבלי להיכנס לשאלה כיצד עבדה הדינמיקה בזמן אמת (לרבות למול המהנדסים, ר' עמ' 355 ש' 27). אני נכונה לקבל את הטענה כי בשל הדרך בה מסופקים הרישיונות ב"חבילות", ענין שאינו חריג, גם לצורך שימוש של 11 משתמשים ברישיונות, יש צורך לשלם עבור 15 רישיונות. אפקון נשאה בעלות הרלוונטית עבור רש"ת, סיפקה את הרישיונות והיא זכאית לתשלום עבור היחידות שלא שולמו. זכאותה לפי מחירי כתב הכמויות היא לסך של 23,600 ₪ לכל רישיון ובסה"כ: 94,400 ₪.

292. בגין פריטים שסופקו ולא שולמו, זכאית אפוא אפקון לתשלום כמפורט לעיל (במצטבר - 102,900 ₪ במחירי כתב הכמויות).

חילוט ערבות בנקאית ע"י רש"ת
293. ביום 2.8.2007 חילטה רש"ת ערבות בנקאית (מספר 286301/174) שהוצאה ע"י בנק הפועלים "בקשר לביצוע חוזה" (תצ/80 תובעת; "הערבות הבנקאית").

294. החילוט, בהיקף של 637,506 ₪ (סע' 36 לתצהיר סתיו), נעשה לאחר שנדחתה בקשת אפקון למתן צו מניעה זמני למניעת החילוט (ת.א (שלום ת"א) 10817/07, בש"א 166317, החלטת כב' השופט שנהב מיום 1.8.2007, תצ/83 תובעת).

295. לטענת אפקון מדובר בערבות שהופקדה בידי רש"ת לפי ההסכם כערבות ביצוע וזו הייתה אמורה להתבטל ולשוב לידיה בסיום העבודות. בינואר 2006 הכירה רש"ת בכך שאפקון השלימה את הפרויקט והיה עליה אותה עת להשיב את הערבות הבנקאית אך היא לא עשתה כן. הערבות חולטה בקיץ 2007, כאמור.

אפקון טוענת כי לא הייתה חייבת לרש"ת את הסכום שחולט, בין כפיצוי מוסכם ובין בדרך אחרת, החילוט נעשה שלא כדין ועל רש"ת להשיב את הסכום (נומינלי 637,506 ₪). לשיטת אפקון, חילוט הערבות, שנעשה זמן רב לאחר השלמת העבודות ומספר חודשים לאחר הגשת התביעה, היווה נקמה חסרת תום לב מצד רש"ת על עצם הגשת התביעה.

296. בכתב ההגנה נסמכה רש"ת על החלטת בית משפט השלום לדחות את הבקשה לצו מניעה. נוסף על כך טענה רש"ת כי עמדה לה זכות לחלט את הערבות לנוכח הנזקים שנגרמו לה עקב עיכובי אפקון בפרויקט ואף לאחר קבלת כספי הערבות נותרה אפקון חייבת כספים רבים.

בשלב הסיכומים, לא אותרה התייחסות של רש"ת לטענות בעניין חילוט הערבות הבנקאית.

297. בעניין זה אין צורך להאריך. כפי שצוין בפתח פסק הדין, שאלת זכאותה של רש"ת לחלט את הערבות, נוגעת למחלוקות האחרות שבין הצדדים ובמידה רבה נגזרת מהן. ככל שמוכרע כי לרש"ת זכות לתשלום מאת אפקון, יבוא סכום הערבות שחולט על חשבון הפיצוי לו היא זכאית ויופחת מחיובי אפקון. ככל שמוכרע כי אין לרש"ת זכאות לפיצוי או שזכותה היא לסכום הקטן מסכום הערבות שחלוטה, רש"ת תחזיר לאפקון את הסכום שחולט או את ההפרש. לעניין האפשרות להשיב את הסכום שחולט התייחס בית המשפט עוד בהחלטה בה נדחתה הבקשה לסעד זמני (בסע' 4.ה).

298. בשולי עניין זה מספר הערות:
בקשת אפקון למתן צו מניעה זמני כנגד החילוט נדחתה מטעמים הנוגעים לעצמאותה של ערבות בנקאית אוטונומית, אשר מתאפיינת בהבטחת זכותו של המוטב לתשלום אם מתקיימים תנאיה, אפילו אם עומדות לצד האחר לעיסקת היסוד טענות במסגרת היחסים החוזיים.
הערבות הבנקאית לא הושבה לאפקון לאחר קבלת אישור סיום העבודות. בד בבד, לפי תשובת רש"ת לבקשה למתן צו מניעה זמני, אפקון לא ביקשה את החזר ערבות הביצוע לאחר קבלת אישור סיום העבודות ואף לא החליפה את ערבות הביצוע בערבות לאחריות, כאמור בסעיף 6.3.2 ל- GR. יתר על כן, הערבות הבנקאית חודשה מספר פעמים, לרבות בשנת 2007.
לכאורה, רש"ת אכן פעלה לחילוט ערבות ביצוע לאחר שכבר נתנה לאפקון אישור על סיום העבודות. יש פסיקה הרואה בנסיבות מסוג אלה משום "התנהגות המונעת בעליל משיקולים זרים, הפעלת לחץ או נקמנות", שהיא אחד מהחריגים לכלל עצמאות הערבות הבנקאית האוטונומית (ע"א 3130/99 שובל הנדסה ובנין (1988) נ' י.ש.מ.פ. חברה קבלנית לבנין בע"מ, פ"ד נח(3) 118 (25.2.2004), 133).

הערות וסיום
299. עסקינן בתיק ותיק אשר עבר שלבים, תמורות ומהמורות. למען הסדר הטוב יצוינו כמה אבני דרך.

הגם שכתב התביעה הוגש מלכתחילה בשנת 2007, הלכה למעשה החל הדיון בבית המשפט רק בשלהי שנת 2010, לאחר שובו של ההליך מגישור שלא צלח ותוך הסכמה על תיקונו של כתב התביעה (פרוטוקול דיון שהתקיים ביום 24.10.2010, כב' השופטת נחליאלי חיאט). בשים לב להיקפו הרב של החומר, היו הצדדים בשנת 2013 בעיצומם של הליכי עיון במסמכים, וניתנו אותה עת הוראות לגבי ראיות (פרוטוקול דיון שהתקיים ביום 27.1.2013, כב' השופטת א' כהן). לצדדים הוצעו חלופות לסיום המחלוקת ללא ניהול הליך מלא (למשל: פרוטוקול דיון מיום 13.4.2014, כב' סגן הנשיאה השופט שנלר; פרוטוקול דיונים מיום 31.12.2014 ומיום 14.2.2015). ניסיונות אלה וגם מגעים ישירים בין הצדדים, לא הועילו.

בהמשך להחלטות שניתנו לאורך דיוני הוכחות, לאחר שהוגשו טיעונים וכפי שנצפה מראש, נקבע שיש למנות מומחה מטעם בית המשפט בסוגיית לוחות הזמנים (דיון מיום 9.5.2016). לאחר מספר מהמורות שניצבו בדרך למציאת מומחה (כמו גם מהלכים של מינוי וביטול מינוי), מונה המומחה בחודש נובמבר 2016. המומחה קיים סיור באתר הפרויקט, קיים כמה ישיבות וכן הוחלפו שאלות ומענים. מלאכתו לא הייתה קצרה וחוות הדעת הועברה לתיק אך בשלהי חודש יוני 2019. המומחה נחקר בשתי ישיבות. השמיעה הסתיימה בחודש ינואר 2020. דיון נוסף במעמד הצדדים התקיים ביום 24.2.2020. לאחר שהוברר כי מגעים נוספים לא צלחו, הגישו הצדדים טיעונים משלימים במהלך שנת 2020 (תוך צליחת אתגרי משבר הקורונה).

300. לא מצאתי בטיעוניהם האחרים של הצדדים או בשיקולים אחרים, כדי לשנות את תוצאות הדיון לגופו של עניין (ע"א 578/17 יבלינוביץ נ' פרטנר תקשורת בע"מ ( 18.11.2018); ע"א 2112/17 גרסט נ' נטוויז'ן בע"מ ((2.9.2018; רע"א 1491/16 פלונית נ' פלוני (14.4.2016); רע"א 9294/09 חן נ' בנק הפועלים (25.3.2010); ע"א 4861/05 שיכון עובדים נ' מנהל מיסוי מקרקעין (11.8.2008); ע"א 84/80 קאסם נ' קאסם, פ"ד לז(3) 60 (15.6.1983)), ובכלל האמור טענות לגבי דו"ח תמחור כרשומה מוסדית (ומנגד – לגבי העדר תשתית ראייתית לביסוס התנאים הדרושים לכך) (השוו: ע"פ 4229/14 סופיאן סעאידה נ' מדינת ישראל, 6.7.2015); לגבי היקף דרישת התקורה והרווח בתביעת אפקון למול דרישתה בעת תמחור עבודות נוספות בפרויקט; הטענה המודגשת בסיכומי אפקון כי ההסכם בין הצדדים לא היה גנרי אלא " tailor made"; ריבוי הטיעון לגבי סקר השוק שעשה שגב בעת בדיקת דרישת אפקון (האם מדובר במסמך שהיה מצורף לסקירה מ/41, לא גולה והוגש וחזקה שהמסמך היה מזיק לרש"ת או שלמעשה אין מדובר במסמך); ועוד.

301. סוף דבר: הצדדים מחוייבים הדדית כמפורט לעיל. בסוגית הגידול בכמויות מחויבת רש"ת כלפי אפקון בסכום של 1,821,723.43 ₪ למועד ת/17; רש"ת מחויבת כלפי אפקון בסכומים שקוזזו (947,441 ₪) ; דרישת אפקון לתשלום עבור הימשכות הפרויקט נדחית; בגין פריטים שסופקו ולא שולמו מחויבת רש"ת כלפי אפקון בסך של 102,900 ₪ במחירי כתב הכמויות; בעניין התביעה שכנגד מחויבת אפקון כלפי רש"ת ב-5% מתחשיב פיצוי חוזי הנסמך על סך ימי העיכוב שנזכרו בחוות דעת מומחה בית המשפט ; בעניין הערבות הבנקאית יש לפעול בהתאם לאמור בסע' 297 לעיל.

302. הצדדים יבואו בדברים ביניהם בניסיון להגיש פסיקתא מוסכמת (מבלי שיהא בכך כדי לגרוע מטענותיהם ההדדיות לגופו של עניין או זכותם להגיש ערעור על קביעות פסק דין זה). נא יעשו כן עד ליום 3.11.2021. בהעדר הסכמה, תגיש אפקון עד אותה עת את הצעתה המבוארת לתחשיב.
 
עניין ההוצאות יוכרע לאחר בחינת הפסיקתא.
 
המזכירות תמציא פסק הדין לצדדים ותעקוב לפי המועד שנזכר לעיל.

ניתן היום, ט' חשוון תשפ"ב, 15 אוקטובר 2021 , בהעדר.

____________________
תמר אברהמי, שופטת