הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"א 12055-12-17

לפני
כבוד ה שופט נפתלי שילה

המבקשת

דורין ססקין
ע"י ב"כ עו"ד מיכאלי, רוזנטל, רון טל ויוסף
ממשרד גולדפרב זליגמן ושות'

נגד

המשיבים

1. עו"ד גיא גיסין – בעל תפקיד לחברת אורבנקורפ אינק.

2. ALAN SASKIN
3. Philip Gales
4. Deloitte
5. איפקס הנפקות בע"מ
6. מידרוג בע"מ
7. Janterra Real Estate Advisiors Inc.
8. AIG EUROPE LIMITED
9. AIG EUROPE (SERVICES) LIMITED
10. TCC/URBANCORP BAY ATADIUM LP.
11. THE WEBSTER TUST.
12. URBANCORP MANAGEMENT INC.
13. URBANCORP HOLDCO UNC.

החלטה

האם יש לבטל את היתר ההמצאה לחו"ל למבקשת, של תביעה שהגיש המשיב 1 כנגד המבקשת ויתר המשיבים?

א. רקע עובדתי

1. חברת אורבנקורפ אינק (להלן: "החברה") התאגדה בקנדה לצורך גיוס הון בשוק ההון הישראלי, באמצעות הנפקת אגרות חוב בבורסה בישראל.

2. החברה פרסמה תשקיף והנפיקה בבורסה איגרות חוב בסך של 180 מיליון ₪.

3. מספר חודשים לאחר רישום איגרות החוב למסחר בבורסה, החליטה הבורסה ביום 21.4.16 על הפסקת המסחר באגרות החוב עקב "אי בהירות בענייני החברה".

4. ביום 24.4.16 פנה נאמן אגרות החוב לבית משפט זה וביקש מינוי בעל תפקיד לחברה. למחרת, מינה בהמ"ש את עו"ד גיסין כבעל תפקיד לחברה (להלן: "בעל התפקיד").

5. בעקבות בדיקות וחקירות שביצע בעל התפקיד, הוא הגיע למסקנה כי המשיב 1 (להלן: "ססקין") יחד עם אשתו הגב' ססקין – שהיא המבקשת בבקשה זו – הפרו התחייבויות ש נטלו על עצמ ם כלפי החברה ושעל פיהם, היה עליהם להעביר נכסים לחברה , בתמורה להקצאת מניות החברה לתאגידים שבבעלותם.

6. בעל התפקיד סבר כי בנה"ז ססקין, העבירו כספים של חברות בת של החברה לצורך פירעון חובותיו של ססקין או של חברות בשליטת גב' ססקין. כתוצאה מהתנהלות זו, גרמה גב' ססקין לנזק של כ – 20 מיליון דולר קנדי.

7. בעל התפקיד הגיש תביעה כספית ע"ס של מעל 195 מיליון ₪ כנגד בנה"ז ססקין וכנגד נתבעים נוספים, שלטענתו אחראים לנזק הרב שנגרם לבעלי האג"ח עקב התמוטטות החברה. הנתבעים הנוספים הם המשיבים 3-13. בית המשפט התבקש בתביעה ע"י בעל התפקיד : "להצהיר שגב' ססקין, רעייתו של מר ססקין אשר בבעלותה נמצאות הנתבעות 2-5 ...הפרה את ההתחייבויות הכלולות בתשקיף... ולחייבה להחזיר לחברה סכום המסתכם לסך של 20 מיליון דולר קנדי".

8. בעל התפקיד הגיש בקשה להיתר המצאה לחו"ל למבקשת – שהיא כאמור אחת מהנתבעות – אשר מתגוררת בקנדה.

9. בבקשה טען בעל התפקיד בין היתר, כי ססקין "יחד עם גב' ססקין (אשר הינם בעלי השליטה בחברה באמצעות הנתבעות 2-5) וחברות פרטיות מסוימות אשר הינן במישרין או בעקיפין בבעלותם ובשליטתם...הפרו התחייבויות שלקחו על עצמם כלפי החברה...גב' ססקין, הינה רעייתו של מר ססקין, והינה בעלת זכויות הונית במישרין או בעקיפין בנתבעות 2-5...מר ססקין התחייב בהתחייבויות מסוימות בשם גב' ססקין בתשקיף, אשר עליהן ידעה ו/או היתה צריכה לדעת. התחייבויות אלו הופרו וגרמו לחברה נזקים ו/או חסרון כיס עצומים. במסגרת התשקיף, בני הזוג ססקין... התחייבו בהתחייבויות אישיות כלפי החברה מכוח הגדרתם כ"בעלי זכויות"...כל הפרדה בין מר ססקין לגב' ססקין אינה אלא הפרדה מלאכותית אשר התבצעה על ידי בני הזוג באופן מכוון על מנת למנוע מכלל נושיהם...להיפרע מנכסיהם".

10. בעל התפקיד הגיש את הבקשה בהתבסס על תקנה 500 (4), (5) ו – (10) לתקנות סדר הדין האזרחי תשמ"ד – 1984 (להלן: " תקנה 500"). לטענתו, על התשקיף שהוא חוזה, חלים דיני מדינת ישראל, החוזה הופר במדינת ישראל וגב' ססקין היא בעל דין "דרוש ונכון" בתובענה. לטענתו, ישראל היא הפורום הנאות לדון בתובענה, מאחר שמירב הזיקות הן לישראל. התשקיף נערך בישראל, ההון גויס בישראל ומחזיקי האג"ח הם ישראלים.

11. בהמ"ש העניק לבעל התפקיד היתר המצאה לחו"ל והתביעה הומצאה לגב' ססקין בקנדה. הגב' ססקין הגישה בקשה לביטול היתר ההמצאה וניתנת בזאת החלטה בבקשתה .

ב. תמצית טענות המבקשת

1. בתביעה לא קיימת "שאלה רצינית שיש לדון בה" ביחס לגב' ססקין. הגב' ססקין אינה חתומה על התשקיף או על כל מסמך אחר הקשור לחברה. אין כל ראייה שהיא התחייבה בהתחייבות כלשהי בתשקיף או שהסכימה להתחייבויות כלשהן או שהיא בכלל ידעה על ההתחייבויות הנטענות. הטענה כי גב' ססקין ידעה על ההתחייבויות שניתנו בתשקיף, לא הוכחה ולו בבדל ראייה. ציר ופם של מסמכים לתגובתו של בעל התפקיד לבקשה דנן , שמלמדים כי הגב' ססקין חתמה בשם חברות מסוימות, לא רק שנעשתה שלא כדין מאחר שיש לבחון את הבקשה להיתר המצאה אך ורק על יסוד מה שנטען בה ולא ניתן לצרף מסמכים נוספים כיום, אלא שאין להם כל קשר לתביעה דנן ורובם נחתמו לפני שנים רבות (בשנים 1999 ו – 2003). אין בהם כל הוכחה כי הגב' ססקין התחייבה או היתה מודעת להתחייבויות בעלה במסגרת גיוס האג"ח בישראל.

2. אין כל ראייה שלגב' ססקין היתה מעורבות כלשהיא בפעילות העסקית של ססקין. בעל התפקיד לא הוכיח כי לפי הדין הקנדי ניתן להטיל על גב' ססקין אחריות בגין מחדלי בעלה. העובדה שבתשקיף, ססקין התחייב בשם "בני משפחתו", לא מחייבת את אשתו. ססקין חתם לבדו על התשקיף ויתר המסמכים ולא ברור כלל כיצד קמה יריבות כנגד גב' ססקין.

3. אין בתביעה תשתית ראייתית כלשהיא כנגד גב' ססקין. בעל התפקיד נמנע מלקיים חובה בסיסית, שהיא הגשת תצהיר לביסוס העובדות שנטענו בבקשה להיתר המצאה. בעל תפקיד לא פטור מהגשת תצהיר, במיוחד שעה שמדובר בתצהיר מהותי הנדרש לשם ביסוס סמכותו של בית משפט ישראלי על נתבע זר. ללא תצהיר הנחוץ לצורך בחינת הטענות העובדתיות שעליהן מבוססת הבקשה, נמנעה מהמבקשת הזכות לחקור את בעל התפקיד על טענותיו ביחס לנתבע ת הזר ה. משלא הוגש תצהיר, דין הבקשה להיתר המצאה היה סילוק על הסף.

4. לא מתקיימות עילות ההמצאה לפי תקנה 500. לא הוכח שגב' ססקין צד לחוזה כלשהו או שהיא הפרה חוזה בישראל או שהיא בעל דין נדרש לבירור התובענה כנגד הנתבעים האחרים. בכל 632 עמודי התביעה, אין שום מסמך או מכתב או ראייה אחרת שקושרת את גב' ססקין להתחייבות כלשהי. אף אם לגב' ססקין בעלות בזכויות מסוימות בתאגידים ביחד עם בעלה, אין כל הוכחה שהיא היתה מעורבת או ידעה על פעולותיו של בעלה בחברות.

5. בתביעה נטענו שתי טענות כלפי גב' ססקין: האחת – שהיא הפרה התחייבות להסב לטובת החברה זכויות להחזרי הלוואות בשווי של שמונה מיליון דולר קנדי והשנייה – שהיא הפרה התחייבות להעביר לחברה "תרומת בעלים" בסך של 12 דולר קנדי. ברם, לא הוכח כלל שהיא התחייבה לכך. העובדה שססקין התחייב בשמו ובשם "בני משפחתו" בתשקיף , כשגב' ססקין כלל לא אוזכרה, אינה מלמד על התחייבות אישית שלה. ההתחייבויות היו של מר ססקין וחברות שבבעלותו ואין לגב' ססקין כל קשר לכך. לא הובא כל בסיס לטענה כי בנה"ז ססקין הם "ישות משפטית אחת".

6. ככל שבעל התפקיד סבור כי לגב' ססקין, מכ וח היותה אשתו של ססקין קמה מחויבות, היה עליו להציג חוות דעת מומחה לדין הקנדי שמוכיח כי יש עילת תביעה כנגדה והדבר לא נעשה. מאחר שגב' ססקין היא אזרחית ותושבת קנדה, היה על בעל התפקיד לבחון את העילות כנגדה על פי הדין הקנדי. גם לפי הדין הישראלי, התשקיף לא מחייב את המבקשת, שעה שכלל לא היתה צד לו ו הדין החל על עוולה נזיקית, הוא דין מקום ביצוע העוולה. משלא צורפה חוות דעת דין זר, לא הוכחה כלל שקיימת עילת תביעה כנגדה ושהתקשרות של ססקין מחייבת את אשתו. לא ניתן גם לבצע הרמת מסך בין חברות שלגב' ססקין זכויות בהן, לבינה. כמו כן, לא ניתן ליצור "חזקת שליחות", רק בעקבות העובדה שגב' ססקין נשואה לססקין.

7. אין אם כן "שאלה רצינית שיש לדון" בה ביחס למבקשת. אין ראשית ראייה שהמבקשת ידעה או היתה צריכה לדעת על ההתחייבויות שהעניק בעלה או שהיא חבה באחריות חוזית או נזיקית כלשהי. לא עלה בידי התובע לבסס עילת תביעה כנגד המבקשת ולו מסיבה זו, יש לבטל את היתר ההמצאה.

8. בנוסף, לא קיימה עילת המצאה לפי תקנה 500. לא הוכח כי קיים חוזה עם המבקשת. לא הובאה כל ראייה כי גב' ססקין הסכימה להתחייבויות בתשקיף והיא לא צד לחוזה – התשקיף - או לכל חוזה אחר. לא נטען ולא הוכח שהיא היתה מעורבת באופן כלשהו בהליך הנפקת האג"ח בישראל. לפיכך, לא קיימת עילה לפי תקנות 500 (4) ו – (5) שעוסקות במצב שבו קיים חוזה שהנתבע צד לו. לא הוכח שהמבקשת התחייבה התחייבות כלשהי בישראל או שססקין היה מורשה מטעם אשתו לביצוע ההתחייבות הנטענת. ההפרה של החוזה היתה בקנדה ולמבקשת אין כל זיקה לישראל.

9. ביחס לתקנה 500 (10) – על פ י הפסיקה, יש לבחון התקיימותה של עילה זו בדווקנות. גב' ססקין אינה בעל ת דין דרושה לתביעה , לאור העובדה שאין כנגדה שום עילת תביעה שהוכחה ולו בראשית ראייה.

10. ישראל אינה הפורום הנאות לדון בתובענה. הפורום הנאות הוא בית המשפט בקנדה . שהרי, החברה קנדית, הנתבעים רובם קנדים, מרבית העדים קנדים ובמקביל להליכים בישראל, מתנהלים הליכים משפטיים בבית המשפט בקנדה. חלק מהחברות של ססקין נמצאות בהליכי חדלות פירעון בבית המשפט בקנדה ואף ססקין עצמו נמצא בהליכי פשיטת רגל בקנדה. לכן, יש עדיפות לכך שמכלול ההליכים יתקיימו בבית המשפט בקנדה שהוא הפורום הנאות.

11. בעל התפקיד עצמו נקט בהליכים כנגד ססקין בקנדה. הוא עצמו מודה, כי אם יתקבלו כספים כתוצאה מההליכים בקנדה, הם יופחתו מהנתבע בתביעה דנן. לפיכך, מאחר שקיים הליך תלוי ועומד בקנדה, אין לקיים הליך בישראל.

12. על פי הפסיקה, כל ספק ביחס לסמכותו של בהמ"ש על נתבע זר, פועל לטובת הנתבע הזר ומביא לכך שלא יתאפשר להכפיפו לסמכותו של בית המשפט הישראלי. לכן, יש לבטל את היתר ההמצאה שניתן במעמד צד אחד.

ג. תמצית טענות בעל התפקיד

1. גב' ססקין נמנעה לתת בבקשתה גרסה עובדתית סדורה ביחס למידת מעורבותה בחברות שבניהול בעלה, אשר היא נהנית מהן. כמי שמחזיקה במניות בחברות משפחתיות של ססקין, היא נהנתה ממניות החברה שהועברו לחברה אחרת – המשיבה 13 - שהיא בבעלותה ובבעלות בעלה. בהחלטה שניתנה בבית המשפט בקנדה נקבע כי גב' ססקין מממנת את בעלה ומשפחתם מכספים ונכסים שנצברו בחברות שניהל בעלה.

2. גב' ססקין מודעת או לכל הפחות היתה צריכה להיות מודעת למהלכים שהיו קשורים בחברה וססקין העניק בתשקיף התחייבויות בשם משפחתו שהיא ידעה עליהם או היתה צריכה לדעת עליהם. לכל הפחות מדובר "בראשית ראייה המצריכה ומצדיקה ... בירור עובדתי מעמיק". לדבריו: "בני הזוג ססקין ממשיכים ליהנות יחדיו מהפירות האסורים של מעשיהם וחיים חיי תענוגות על חשבון הנושים".

3. גב' ססקין "הינה דמות פעילה באשכול החברות וחותמת בשם חברות בנות ו/או קשורות לחברה". היא לוקחת חלק פעיל בעסקיו של מר ססקין.

4. בעל תפקיד אינו בעל דין רגיל ואין חובה שהוא יגיש תצהיר בתמיכה לבקשתו. יש לראות בבקשה שהגיש כתצהיר. "טענות בעל התפקיד נסמכות על הנטען בכתב התביעה ובמסמכים שצורפו לכתב התביעה לכן ממילא, אין כל צורך לתמוך טענות אלו בתצהיר". מאידך, גב' ססקין נמנעה ממתן גרסה עובדתית ביחס למידת מעורבותה בפעילות העסקית של בעלה והחברה ונמנעה מהגשת תצהיר מטעמה. משהמבקשת לא הגישה תצהיר, "היא מושתקת ומנועה מלטעון להיעדר תשתית עובדתית וראייתית כנגדה. לכן, יש לקבוע כי בעל התפקיד עמד בנטל המוטל עליו ודין בקשתה להידחות על הסף ".

5. התביעה היא תביעה רצינית שיש לדון בה ולא בכדי, אישר בית המשפט של חדלות פירעון את הגשתה. לדבריו "איך ניתן לומר על תביעה שכזו שהיא אינה תביעה "רצינית" הראויה לבירור ".

6. בבית המשפט בקנדה, טען בא כוחה של חברה שבשליטת גב' ססקין, כי תביעה מסויימת צריכה להתברר בבית משפט ישראלי ועל פי הדין הישראלי. משאף היא מודה שיש להחיל את הדין הישראלי ומאחר שבתשקיף ניתנה התחייבות אף מטעם בני משפחתו של ססקין, עילת התביעה כנגדה היא מוצקה ועוברת את הרף הנדרש של עילת תביעה ראויה ורצינית.

7. גב' ססקין היא בעלת דין דרושה ונכונה בתביעה שהומצאה כדין לנתבעים אחרים בישראל ולכן קיימת עילה לפי תקנה 500 (10). כמו כן, מתקיימות אף עילות המצאה לפי תקנה 500 (4) ו – 500 (5).

8. ישראל היא הפורום הנאות לדון בתובענה. ססקין הסכים לסמכות השיפוט בישראל ולהחלת הדין הישראלי כחלק מתנאי התשקיף. התשקיף פורסם בעברית וההון גויס בבורסה הישראלית לציבור הישראלי. הליך חדלות פירעון של החברה מתנהל בישראל ונושי החברה הם בישראל.

9. אין בעובדה שמתנהל הליך בקנדה, בכדי להשפיע על ניהול ההליך בישראל ועל סמכות ההמצאה מכוח תקנה 500. גב' ססקין עצמה לא נתבעה באף אחד מההליכים שמתנהלים בקנדה. אף בית המשפט בקנדה שאפשר את הגשת התביעה כנגד ססקין למרות שהוא מצוי בהליך פש"ר בקנדה, קבע למעשה שישראל היא הפורום הנאות לדון בתביעה.

10. לכן, יש לדחות את בקשת המבקשת ולהותיר את ההחלטה בדבר היתר ההמצאה בתוקף.

ד. דיון והכרעה

(א) מבוא
1. נקודת המוצא לבחינת בקשה לביטול היתר המצאה היא, כי על מבקש ההיתר מוטל הנטל להראות הצדקה למתן ההיתר. כפי שנפסק ב ע"א 4601/02 ראדא תעשיות אלקטרוניות בע"מ נ' Bodstray Company Ltd., פ"ד נח(2) 465 (2004):
"הבקשה להתיר המצאה מחוץ לתחום השיפוט הינה מעצם טיבה בקשה הנדונה על-פי צד אחד. משבית-המשפט נעתר לבקשה, ומשכתב-בי-דין הומצא לנתבע במדינה הזרה, רשאי הנתבע להגיש בקשה לביטול היתר ההמצאה (תקנה 502(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי). אף שאין עסקינן בסעד זמני, הכללים הדיוניים במקרה זה אינם שונים מאלה החלים במקרים שבהם בעל-דין עותר לביטולו של סעד זמני שניתן על-פי צד אחד. כך מוטל הנטל על המבקש המקורי, במקרה זה התובע...".
2. ברע"א 6403/14 שירות מזור א' לתקון ושפוץ מוצרי חשמל ביתיים בע"מ נ' ‏ WHIRLPOOL EURPE S.R.L ITALY (7.1.15) ציין כב' השופט סולברג כי:
"מכוח המצאה על-פי ההיתר, רוכש בית המשפט בישראל סמכות שיפוט על נתבע זר, ובכך מרחיב את תחום שיפוטו. ברם, בהטלת מרות זו על נתבע היושב מחוץ לתחום השיפוט כרוכה סכנה להתנגשות סמכויות ולפגיעה בכללי הנימוס הבינלאומי ... לפיכך קובעת תקנה 500 לתקנות רשימה של עילות המצאה, המאפשרות לבית המשפט להתיר את המצאתם של כתבי בי-דין אל מחוץ לתחום המדינה. המשותף לכל אותן עילות, הוא קיומה של זיקה מסוימת לישראל... נטל ההוכחה הוא על התובע המבקש את היתר ההמצאה, ועליו להראות כי עניינו בא בגדר אחת מהעילות המנויות בתקנה 500 לתקנות. רמת ההוכחה הנדרשת בעניין זה אינה גבוהה, ועל המבקש להראות כי עומדת לו "תביעה הראויה לטיעון", דהיינו שאין מדובר בתביעת סרק או בתביעה טורדנית. במקרה של ספק, יפעל הדבר לטובת הנתבע, ובית המשפט לא יתיר את ההמצאה. גם אם הוכחה עילת המצאה, על בית המשפט לבחון גם את עילת התובענה עצמה, ועליו להשתכנע כי מתעוררת "שאלה רצינית שיש לדון בה", שגם הוא רף ראייתי קל למדי. מכל מקום, גם לאחר שמולאו תנאים אלו, עדיין ישמר לבית המשפט שיקול הדעת האם להתיר את ההמצאה, ולבחון האם אכן הפורום בישראל הוא הפורום הנאות לדון בתובענה, בהשוואה לפורום אחר...נאותות הפורום תיקבע על יסוד מכלול נסיבות העניין, לרבות מרב הזיקות הקושרות את בעלי הדין ואת האירועים לפורומים המתחרים, וכן בהתחשב בציפיותיהם הסבירות של בעלי הדין".

ראו גם: ע"א 9725/04 אשבורן חברה לסוכנויות ומסחר בע"מ נ' CAE Electronics Ltd (4.9.07); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה 12, 2015) עמ' 403-406.
3. בשלב הראשון, על מבקש ההמצאה להראות כי מדובר בתביעה הראויה לטיעון ולאחר מכן, האם עניינו נכנס לגדרי אחת העילות הקבועות בתקנה 500. בשלב זה, לא מצופה מבית המשפט להיכנס לעובי הקורה בבחינת התובענה לגופה, אלא תכליתה של דרישה זו למנוע הרחבת סמכות השיפוט בתביעות שאינה רצינית. נבחן אפוא, גם את כל אחת משלושת העילות שעל פיהן ביקש בעל התפקיד היתר המצאה לחו"ל לפי תקנה 500 ולאחר מכן נב דוק האם ישראל היא הפורום הנאוות לדון בתובענה.
(ב) האם קיימת "תביעה ראויה לטיעון" כנגד המבקשת?
1. תקנה 501 (א) לתקנות קובעת כי:

"לבקשת רשות להמציא כתב בי דין לנתבע מחוץ לתחום המדינה יצורף תצהיר המציין כי המצהיר מאמין שיש למבקש עילת תביעה טובה והמפרש באיזה מקום או באיזו מדינה נמצא, או ייתכן שנמצא הנתבע וכן נימוקי הבקשה".

2. הדרישה לצירוף תצהיר היא מהותית ואין מדובר ב"עניין פורמלי גרידא" . כפי שציין זוסמן בספרו, סדר הדין האזרחי, מהדורה שביעית 1995 בעמ' 247:

"התצהיר שנדרש כתימוכין לבקשה הוא בעל חשיבות רבה ואינו נדרש כעניין שבשגרה, הרי על יסודו מרחיבים את מרותו של בית משפט בישראל ומטילים אותה על תושב חוץ".

ראו גם: רע"א 4038/09 גיל ברונשטיין נ' ד"ר בלינדר ואח' (19.7.09 - להלן: "פס"ד ברונשטיין").

למרות זאת, בעל התפקיד טוען, כי אין הוא חייב לצרף תצהיר לבקשתו. הוא מתבסס בין היתר על ע"א 5709/99 לוין נ' שילר, פ"ד נה (4) 925, שבו נקבע כי:

"נושאי תפקיד מטעם בית המשפט... פועלים במסגרת תפקידם בפיקוחו של בית המשפט. בהליכים שהם יוזמים לקבלת הוראות, ההנחה היא כי הם מביאים בפני בית המשפט תשתית עובדתית מוסמכת, שלעיתים קרובות אינה מצריכה חקירה ודרישה נוספת בדרך של הגשת תצהיר וחקירה עליו, כמצופה מנושא תפקיד הפועל בחסותו של בית המשפט. עם זאת, אין להוציא מכלל אפשרות כי קיימים מצבים שבהם נדרש נושא תפקיד לתמוך את בקשתו בתצהיר לאימות עובדות שהוא טוען להן, ונדרשת גם בחינה של טיעונים עובדתיים".

ראו גם: רע"א 543/07 בנק המזרחי טפחות נ' רובינא (25.6.07).

3. ברע"א 3032/08 אפרים רייך ואח' נ' עו"ד אבנר כהן (2.9.09) קבע כב' השופט גרוניס כי:

"...גם כאשר נמצא כי אין המפרק חייב לתמוך את בקשותיו בתצהיר, אין בכך בכדי להקל את הנטל שעליו לעמוד בו על מנת לקבל את המבוקש על ידו. הנטל הראייתי הוא בדיוק אותו נטל המוטל על תובע (או מבקש) בהליך אזרחי... הקביעה שכאשר המבקש הוא מפרק אין מוטלת עליו חובה להגיש תצהיר, אינה משחררת אותו מן החובה לבסס את טענותיו ברמת ההוכחה הנדרשת. את החסר שבאי הגשת תצהיר, מוטל על המפרק למלא בראיות אחרות, כגון מסמכים התומכים בטענותיו וכדומה".

ראו גם: רע"א 7791/14 יוסף מסיקה ואח' נ' יאיר שטרנבך (14.1.15).

4. במקרה דנן, לא עסקינן בבקשה למתן הוראות אלא בתובענה רגילה. לא מדובר במקרה שבו בעל התפקיד מביא בפני בית המשפט "תשתית עובדתית מוסכמת". בעניינינו, קיימת מחלוקת עובדתית עמוקה ביותר בין הצדדים. בעוד התובע טוען כי המבקשת ידעה או עליה לדעת אודות ההתחייבויות שנטל בעלה על עצמו והיא אחראית להפרתם מכוח דיני החוזים ודיני הנזיקין, המבקשת מכחישה לחלוטין טענות אלו וטוענת כי אין כנגדה כל עילת תביעה.

5. בבקשות רבות למתן הוראות, לבעל התפקיד קיימת נחיתות אינפורמטיבית והוא לא יכול לדעת מידיעה אישית את העובדות שאירעו לפני מינויו לתפקיד. ברם, במקרה דנן, בעל התפקיד מונה לצורך בדיקת נסיבות התמוטטות החברה וחזקה כי אסף נתונים שהביאו אותו להגיש תביעה גם כנגד גב' ססקין.

6. אף אם נכונה טענתו של בעל התפקיד, כי הוא פטור מהגשת תצהיר בתמיכה לבקשה למתן היתר המצאה שהוא מגיש כתובע בתובענה אזרחית ולא רק במסגרת בקשה למתן הוראות – וספק אם זה המצב המשפטי - מצופה היה, כי בעל התפקיד היה מפרט בתצהירו את הבסיס הראייתי לטענתו כי קיימת עילת תביעה גם כנגד המבקשת. העדר תצהיר, מחליש מאוד את עילת התביעה. יש אף לקחת בחשבון כי העדר תצהיר, מונע מהמבקשת לחקור את המבקש ב חקירה נגדית. אף נתון זה, עלול לה כביד על הנטל המוטל על בעל התפקיד, להוכחת טענתו כי מדובר בתביעה הראויה לטיעון כנגד המבקשת. מאידך, אין חובה על המבקשת להגיש תצהיר התומך בבקשת הביטול והיא רשאית לטעון את טענותיה אך ורק בהסתמך על העובדות הנטענות ע"י המבקש. לכן, אין לזקוף לחובתה את העובדה שהיא לא הגישה תצהיר בתמיכה לטענותיה.

7. אין כל מניעה שבעל תפקיד יגיש תצהיר מטעמו והדבר מצופה במיוחד במקרים בהם לא קיימים מסמכים וראיות בכתב להוכחת עילת התביעה, כמו במקרה דנן. לדוגמא: בבש"א 1212/03 בתיק (מחוזי נצרת) 1390/00 סי בי ג'י נ' ישראויאיישן (בפירוק) בע"מ (17.3.04), הגיש מפרק החברה תצהיר בתמיכה לבקשה למתן היתר המצאה לחו"ל והוא אף נחקר על תצהירו.

8. אין לדחות אפוא על הסף את הבקשה מאחר שהיא נעדרת תצהיר מטעם בעל התפקיד. ברם, העדר תצהיר צריך להילקח בחשבון, שעה שנבח ן את השאלה, האם התובע הוכיח עילת תביעה רצינית שיש לדון בה? כפי שנקבע בע"א 673/87 יחזקאל סאלח ואח' נ' דורון כוכבי עו"ד ואח', פ"ד מג (3), 57 בעמ' 63:

"אין בעניין זה מקום להתערבות מצדנו בהחלטת השופט בדבר העדר חובה להגיש תצהיר לאימות בקשת המפרק, אם כי ראוי ליתן את הדעת להערת השופט בשולי החלטתו הנ"ל, לפיה יכול העדר תצהיר כזה לשמש בסיס לטענה מצד המערערים בדבר העדר ראיות לכאורה".

9. נבחן אפוא, האם בעל התפקיד הרים את הנטל להוכחת טענתו כי מדובר בעילת תביעה הראויה לטיעון? ודוק: לא עסקינן בעילת תביעה כנגד הנתבעים האחרים אלא רק כנגד גב' ססקין.

10. קיים ספק רב מאוד האם קיימת עילת תביעה ראויה כנגד גב' ססקין. בעל התפקיד לא הביא ולו ראשית ראייה לכך שהמבקשת התחייבה בהתחייבות כלשהי ביחס לתשקיף וליתר המסמכים שבהם ססקין או החברות התחייבו בחיובים שונים. לא הובא בדל ראייה המוכיח כי כב' ססקין ידעה על ההתחי יבויות שנטל בעלה או החברה או שהיא היתה מעורבת בהם. העובדה שססקין התחייב להעביר נכסים גם בשם בני משפחתו, על פניה, לא מחייבת את אשתו. צודקת המבקשת, כי התביעה כנגדה מבוססת על השערות בלבד וללא עיגון ראייתי כל שהו.

11. אכן, יש לתמוהה תמיהה רבתי, כיצד אושר תשקיף שבו התחייבויות גם של "בני משפחה" של ססקין, מבלי שהם חתמו על דבר. שאלה זו תידון בוודאי בהליך העיקרי. ברם, בשלב זה, נראה כי בעל התפקיד לא הוכיח ולו בראשית ראייה, שקיימת זיקה כלשהי בין המבקשת לחברה ולהפרת ההתחייבויות של בעלה ושל החברות .

12. ייתכן כי בידי בעל התפקיד מידע נוסף ומוצק יותר. ברם, בעל התפקיד לא הגיש תצהיר מטעמו והדבר כאמור פועל לחובתו. בהעדר כל מסמך הקושר את המבקשת לפעולות החברה או לפעולות בעלה ובהעדר כל ראייה אחרת או תצהיר כלשהו, לא הוכחה עילת תביעה לכאורה. לפיכך, לא קיימת עילה רצינית כנגד המבקשת שיש לדון בה. ניתן היה להפסיק את דיונינו כאן ולבטל את היתר ההמצאה . אולם, למען שלמות התמונה, נבחן בקצרה אף יתר התנאים הנדרשים לצורך היתר המצאה לחו"ל .

(ג) האם קיימת עילת המצאה לפי תקנה 500?

1. כפי שציינה פרופ' סיליה וסרשטיין פסברג בספרה "משפט בין לאומי פרטי", כרך א' (פרק 6):

"העמדה המסורתית שלפיה יש לפרש את תקנות המשנה הללו בצמצום, עומדת על כנה".

מאחר שכאמור אין ולו ראשית ראייה כי גב' ססקין היתה קשורה לתשקיף והיא לא צד לו או להתחייבות אחרת, לא קיימת עילת המצאה לפי תקנה 500 (4) או 500 (5). שהרי, אין כל ראייה כי המבקשת חתמה על חוזה בישראל או שהיה לה "מורשה" בישראל. אין גם עילה בגין "הפרת חוזה בתחום המדינה", מאחר שאין כל ראייה שהיא היתה צד לחוזה כלשהו.

2. תקנה 500 (10) מעניקה סמכות לבית המשפט הישראלי אם "האדם שמחוץ למדינה הוא בעל דין דרוש או בעל דין נכון, בתובענה שהוגשה כהלכה נגד אדם אחר, שהומצאה לו הזמנה כדין בתחום המדינה".

3. מגמת הפסיקה היא להחמיר עם המבקש להסתמך על תקנה זו (ע"א 98/67 ליבהר נ' גזית ושחם, פ"ד כא (2), 243). המלומדת טליה קונפינו – שר, בספרה " סמכות שיפוט על נתבע זר" (2000) מציינת בעמ' 120 כי:

"המבחן של צירוף נתבעים הוא המבחן העיקרי ובתי המשפט בוחנים בכל מקרה ומקרה אם אמנם מתעוררת שאלה משותפת של חוק ושל עובדה בבירור התביעה נגד הנתבעים השונים"

א. גורן, בספרו "סוגיות בסדר דין אזרחי", מהדורה 12 מציין בעמ' 411 כי:

"בהיות תקנה 500 (10) "סעיף סל", יש להיזהר בעניין מפני פריצת הגבולות ומפני ערבוב היוצרות בין בעל דין דרוש בעל חבות עצמאית ובין עד או מקור מידע חיוני בנסיבות התובענה".

4. כפי שנקבע בפס"ד ברונשטיין:

"לצורך הבחינה, האם בעל הדין הזר הוא בעל דין "דרוש" או "נכון", יש לשאול את השאלה ההיפותטית הבאה: אילו שני בעלי הדין, המקומי והזר, היו יושבים בתחום המדינה, האם היו שניהם צדדים נכונים לתביעה?".

במקרה דנן, התשובה לשאלה זו חיובית. לו המבקשת היתה בישראל, היא היתה יכולה להיות בעלת דין נכונה בתובענה. שהרי, נטען כנגדה כי היא, יחד עם נתבעים נוספים, הפרו את ה תחייבויות שנטען כי הם נטל ו על עצמ ם.

5. סיכומו של דבר: לא קיימות עילות המצאה לפי תקנה 500 (4) ו – (5) ו אולם קיימת עילה לפי תקנה 500 (10).

(ד) האם ישראל היא הפורום הנאות לדון בתובענה?

1. ההלכה בעניין זה סוכמה על ידי כב' השופט הנדל ברע"א 7342/11 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' INCOMACS LTD. (2.8.12):
"שלושה מבחנים משמשים לצורך בחינת שאלת תחולתה של דוקטרינת הפורום הבלתי נאות. תחילה יש לבחון האם הפורום המקומי הוא "הפורום הטבעי" או שקיים פורום טבעי זר בעל סמכות לדון בתובענה. מבחן זה מוכרע בהתחשב במכלול הנסיבות של המקרה. כלומר, יש לבחון מהו הפורום בעל הקשר המשמעותי והמהותי למחלוקת בין הצדדים, אליו מובילות "מירב הזיקות" הרלוונטיות...שנית יש לבחון מהן הציפיות הסבירות של הצדדים ביחס למקום ההתדיינות בסכסוך; שלישית יש לשקול שיקולים ציבוריים, ובעיקר מה הפורום שיש לו עניין אמיתי לדון בתובענה... נדמה שההבדל בין המבחן הראשון לשלישי הוא שבעוד הראשון בוחן נתונים אובייקטיבים ביחס שבין האירוע שבמחלוקת לבין הפורום השיפוטי הדרוש, המבחן השלישי הינו אמירה נורמטיבית בדבר הצורך לדון בעניין מסוים בגבולותיה של המדינה".

2. כפי שטוענת בצדק המבקשת, לא ברור מהבקשה מה הבסיס המשפטי שעליו מבסס התובע את התביעה כנגדה. לכאורה, המבקשת לא היתה צד לחוזה ואם היא גרמה נזקים, הנזקים נעשו לכאורה בחו"ל. בשלב זה כאמור, לא קיימת ראשית ראייה כלפי המבקשת ולאור חוסר הבהירות ביחס ליסודות עילת התביעה כנגדה, קשה לדעת האם צפייתה היתה להתדיין בישראל.

3. אם המבקש יבסס את תביעתו מכוח דיני המשפחה הקנדיים, כגון על טענת שותפות בחובות של המבקשת כאשתו של ססקין או מכוח העובדה שהיא נהנתה מפרות תרמיתו, לכאורה יחול הדין הקנדי וראוי שהטענות יידונו בבית המשפט בקנדה.

4. במקרה דנן, קיים נימוק נוסף המטה את המטוטלת לטובת המבקשת והוא נו גע לקיומם של הליכים משפטיים שנוקט בהם התובע בבית המשפט בקנדה. במה דברים אמורים: לעיתים רבות, כאשר מוגשת תובענה כנגד נתבע זר ומבוקש היתר המצאה לחו"ל, דחיית הבקשה עלולה לסתום את הגולל על עצם יכולת ניהול תביעה כנגד אותו נתבע. שהרי, ניהול הליכים בחו"ל הוא כידוע יקר ודורש מהתובע הישראלי השקעת זמן ומשאבים רבים. שונה הדבר במקרה דנן, שעה שהתובע כבר מנהל הליכים שונים כנגד מר ססקין וכנגד חברות שבבעלותו ובבעלות אשתו. לא הוברר בבקשה ואף בתגובת בעל התפקיד , מה היקף ההליכים. ברם, בסעיפים 115-127 לתגובת בעל התפקיד מפורטים הליכים שננקטו על ידו גם כנגד חברות שלמבקשת זכויות בהן והוא אף ציין כי המבקשת נוטלת חלק בהליכים וחברה שיש לה בה זכויות , היא חלק מה נתבעים שם . בעל התפקיד מציין בסעיף 122 לתגובתו, כי הוא הגיע להסכמה במסגרת ההליכים שהוא מנהל בקנדה ביחס לחלוקת תקבולי מימוש נכסים של חברה מסויימת . אולם לדבריו , "הודיעה גב' ססקין כי בכוונתה להתנגד להסכמות אלו".

5. עסקינן אפוא במקרה חריג שבו התובע מנהל תביעה במקביל אף בבית המשפט הזר. התובע אף ציין בסעיף 24 לכתב התביעה , כי הוא פועל " במקביל בשני המישורים" והוא הגיש תביעה לבית המשפט של חדלות פירעון בקנדה "למתן צו הצהרתי הקובע שכל תקבול שגב' ססקין או חברה בבעלותה צפויות לקבל מכוח העדר תוקף של שטרי החוב יוחזק בנאמנות לטובת החברה וישולם לה".

6. בסעיף 26 לכתב התביעה טוען התובע כי: "מובן כי ככל ויתקבלו כספים מכוח שטרי החוב במסגרת ההליכים בקנדה, יופחתו סכומים כאמור מהסכום המפורט במסגרת סעיף זה".

7. לפיכך, משבמקביל להליך דנן, מנהל התובע הליך בבית המשפט בקנדה גם כנגד חברות שהמבקשת מחזיקה בזכויות בהן, נראה כי אין הצדקה "לגרור" את המבקשת אף להתדיינות בישראל. זאת, מאחר שכאמור הזיקה של המבקשת לישראל לא הוכחה בשלב זה ולו בבדל ראייה.

(ה) העולה מן המקובץ:

1. התובע לא הוכיח כי קיימת עילה רצינית שיש לדון בה כנגד המבקשת.

2. על אף שקיימת עילת המצאה לפי תקנה 500 (10), נראה כי לאור העדר הוכחת זיקה של המבקשת לישראל ולאור העובדה כי ממילא מתנהלים הליכים מקבילים ע"י התובע בבית המשפט בקנדה, ישראל אינה הפורום הנאות לדון בתביעה כנגדה.

3. מאחר שכל ספק בסמכות בית המשפט בישראל להטיל את מרותו על נתבע זר פועל לטובת הנתבע הזר, יש להיעתר לבקשת המבקשת.

4. לפיכך, היתר ההמצאה שניתן מבוטל.

5. בעל התפקיד ישלם למבקשת הוצאות משפט בסך כולל של 10,000 ₪.

6. החלטתי ניתנת בכובעי כרשם בית המשפט.

ניתנה היום, כ"ט חשוון תשע"ט, 07 נובמבר 2018, בהעדר הצדדים.