הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"א 10508-09-18

לפני
כבוד ה שופטת עינת רביד

תובעים

  1. אילן צמח
  2. סיגלית אודל צמח
  3. שמואל צמח

ע"י ב"כ עו"ד ניסים כהן

נגד

נתבעת

ש.ש. אור אלימלך נכסים בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד נמרוד כנפי

פסק דין

מונחת לפני בקשת הנתבעת להורות על סילוק התביעה על הסף וכן בקשת התובעים למתן צו מניעה זמני אשר, בין היתר, יאסור על הנתבעת לעשות שינוי בשביל הגישה במקרקעין מושא ההליך ויאפשר לתובעים לנוע בו הן ברגל והן באמצעות רכבים .
רקע
התביעה הנדונה היא אחת מתביעות רבות אשר התנהלו בין הצדדים להליך ובני משפחתם או חליפיהם, וזאת כפי שיפורט בהמשך פסק הדין, ככל שיידרש להליך זה.
התובעים 2-1 הם בני זוג, והתובע 3 הוא בנם. התובעים מחזיקים בקרקע, הידועה כחלקה 48 וכן בחלק מחלקה 4 בגוש 6785 (להלן: חלקה 48), ועליה מבנים המשמשים לבתי מגורים ולעסקיהם. אין מחלוקת כי חלקה 48 אינה רשומה על שם התובעים והיא רשומה על שם בעלים אחרים.
שביל הגישה בו עוסקת תביעה זו מצוי במגרש הידוע כחלקה 7 בגוש 6785 (להלן בהתאמה: שביל הגישה, חלקה 7 או המגרש). חלקה 7 סמוכה וגובלת בחלקה 48. במהלך השנים החליפה חלקה 7 בעלים, והי יתה בבעלות החברות "וורלד גרופ הולדינגס", "טיב טעם הולדינגס", "ש.ש. אור אלימלך בע"מ", וכיום נטען כי הבעלות היא של חברת "ביל יזמות בניה בע"מ".
אין מחלוקת כי מידות שביל הגישה נקבעו במסגרת דיון, שהתנהל בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בת"א 60150-05-13, בתביעת משפחת גמזו (להלן: תביעת גמזו), שהיא משפחה הגרה בסמיכות לתובעים.
בתביעת גמזו (בעמוד 7 לחוות דעת ליבנה שהוגשה באותה תביעה) הוגדר השביל כך: שטח של 24.4 מ"ר בחלקה 48; שטח של 8.4 מ"ר בחלקה 4, ושטח של 11.1 מ"ר בחלקה 7. לטענת התובעים, אין גישה אחרת למקרקעין המוחזקים בידם, לבד משביל זה, וזאת כעולה מחוות דעתו של המודד ליבנה בתביעת גמזו. הדיון בפני הוא רק באשר לשטח של 11.1 מ"ר של שביל הגישה העובר בחלקה 7, אשר תחילתו במדרכה הסמוכה לכביש ברחוב המלאכה.
אין מחלוקת, כי הנתבעת הגיעה לפשרה במסגרת תביעת גמזו עם משפחת גמזו, אשר קיבלה תוקף של פסק דין , ולפיה יאפשרו למשפחת גמזו מעבר בשביל הגישה מביתם ועד למדרכה, כאשר רוחב השביל לא יפחת מ- 1.5 מטרים (להלן: הפשרה בתיק גמזו) וזאת למשך כל חייהם של הזוג גמזו .
כתב התביעה
בכתב התביעה נתבע לרשום בפנקס המקרקעין הערה בדבר זיקת הנאה לטובת התובעים על המקרקעין הכפופים (7, 4, 48 בגוש 6785) ברוחב מינימום של 4 מטרים ולאורך השביל שאורכו כ- 100 מטרים וכן להוציא צו מניעה קבוע שיימנע מהנתבעת או חליפיה שינוי באפשרות התובעים להשתמש בשביל ברגל או ברכב. כמו כן להור ות לנתבעת שלא לחרוג מגבולות חלקה 7 לתוך חלקה 48.
לטענת התובעים הם צאצאי עולים מעירק, שמחזיקים בקרקע משנת 1948 ובנו את ביתם בחלקה 4 בגוש 6785, וביום 16.4.89, רכשו ממר יוסף גבאי חלק מחלקה 48 והרחיבו את ביתם. לטענת התובעים הם מפרנסים 14 נפשות המתגוררות יחד, ממקור הכנסה זעום של רכבים המובאים לבדיקת איכות בעסק שנפתח בחלקה על ידי התובע 3.
התובעים טוענים כי זכותם במקרקעין אינה רשומה בפנקסי המקרקעין וזאת בשל היעדר הבנה משפטית ומשאבים כלכליים, כאשר בפועל ובמשך למעלה מ- 50 שנים לא ננקטו נגדם הליכי פינוי ביחס למקרקעין בחלקות 4 ו- 48.
התובעים מוסיפים כי התובע 1 אף נולד במקרקעין בשנת 1968, ועל כן יש לראות בו וביתר התובעים כברי רשות בלתי הדירה או כברי רשות בתמורה בחלקות 4 ו- 48 , וזכ ותם על פי החוק לרשום זיקת הנאה על שביל הגישה.
באשר לשביל הגישה, מושא הדיון, התובעים טוענים, כי המשפחה עושה שימוש בש ביל הגישה , שכאמור מצוי בחלקו בחלקה 7, ואשר תחילתו ממדרכת הכביש ברחוב המלאכה והמגיע עד לביתם, כשביל מעבר לביתם בחלקה 48.
עוד טוענים התובעים כי הנתבעת הגיעה לפשרה עם משפחת גמזו כאמור ואילו מולם היא מנהלת מלחמת חורמה.
התובעים טוענים כי קיימת להם זיקת הנאה לאור השימוש בשביל המשותף במשך תקופה העולה על 30 שנים וזאת מכוח סעיף 94 (א) לחוק המקרקעין תשכ"ט -1969 (להלן: חוק המקרקעין). התובעים עותרים כי בית משפט יורה כי תירשם זיקת הנאה לטובתם וזאת מכוח שימוש בן למעלה מ- 50 שנים במשפחתם לדורותיה.
לטענת התובעים, אף כי בתביעה דנן אין להידרש לשאלת אופי בעלותם בחלקות 4 ו-48, אשר הוכרה על ידי בית המשפט, אזי מעמדם הוא כברי רשות בלתי הדירה או כברי רשות בתמורה או באחיזה קניינית אחרת בבית בו הם מתגוררים מעל ל- 50 שנה, וכי בתקופת האחזקה הארוכה במהלכה תקנו או השביחו ותחזקו את ביתם והעסק על חשבונם ועשו שימוש יום יומי בשביל הגישה מושא הסכסוך.
תמצית ההליכים המשפטיים הקודמים
בשל פלישת התובעים לחלקה 7, התקיימו כבר לפני עשרות שנים הליכים משפטיים עם משפחת התובעים , כאשר כנגד עזרא צמח (להלן: עזרא), שהוא אחיו של התובע 1, ניתן פסק דיין לפינוי וסילוק יד עוד בשנת 1988 במסגרת ת"א (שלום ת"א) 18068/88(לעניין פירוט הליכים נוספים, שהתנהלו בין הצדדים , ראו פסק דינו של בית המשפט המחוזי מיום 22.11.10 בע"א (ת"א) 2035 -06).
בשנת 2000 הגישה וורלד גרופ הולדינגס בע"מ, מי שהייתה הבעלים הקודם בחלקה 7 (להלן תקרא למען הנוחות: בעלת המקרקעין), תביעה לפינוי וסילוק יד נגד עזרא ונגד נתבעים נוספים ובכללם התובעים 1- 2 (ת"א (שלום ת"א) 44064/00) (להלן ביחד: הנתבעים). בתביעה זו עתרה בעלת המקרקעין בתביעה בסדר דין מקוצר לסילוק ידם של הנתבעים, ביניהם התובעים 2-1 , מחלקה 7, בה החזיקו בשעתו כפולשים. בתביעתה נטען, כי הנתבעים, ביניהם התובעים 2-1 , פלשו למגרש, אין להם זכויות כלשהן בו ואין להם זכות להחזיק בו או בחלקו. הנתבעים, ביניהם התובעים 2-1 , הת גוננו מפני התביעה, הגישו בקשת רשות להגן, וטענו , בין היתר, כי הם בני רשות או דיירים מוגנים ו/או כי רכשו זכויות מכוח התיישנות. לחילופין נטען על ידם, כי הם זכאים לפיצוי בגין השקעותיהם במגרש של בעלת המקרקעין. לנתבעים, ביניהם התובעים 2-1, ניתנה רשות לה תגונן בשתי סוגיות: האחת, סמכותה של בעלת המקרקעין להגיש את התביעה נגדם; והשנייה, זכותם לקבלת פיצויים בשל טענתם בד בר היותם בני רשות במגרש.
בפסק דינו של כב' השופט מרדכי בן חיים, מיום 1.3.06, התקבלה התביעה ובית המשפט הורה על סילוק ידם של כל הנתבעים, ביניהם התובעים 2-1 ממגרש בעלת המקרקעין, היא חלקה 7; נקבע כי ל עזרא אין כל זכות במגרש ואף לא זכות מסוג בר רשות. עוד נקבע, כי לא עלה בידי יתר הנתבעים, ביניהם התובעים 2-1 להוכיח זכות כלשהי בחלקה 7 ועל כן הורה גם על פינויים של אלה מחלקה 7. עוד קבע בית המשפט, כי המבנה היחיד שהוקם על ידי הנתבעים בחלקה 7 לפני שניתן בזמנו פסק הדין הראשון לפינוי (ת"א 18068/88 הנ"ל), הינו מבנה המסומן "ח", אך אינם זכאים לכל פיצוי בגין הקמת מבנה זה, שכ ן הם אינם נחשבים כברי רשות בחלקה.
הנתבעים, לרבות התובעים 2-1, הגישו על פסק הדין ערעור לבית המשפט המחוזי, שנדחה בפסק דין, שניתן ביום 22.11.10 (ע" א 2035/06). בקשת רשות הערעור שהוגשה על פסק הדין של בית המשפט המחוזי נדחתה אף היא בפסק דין , שניתן על ידי בית המשפט העליון ביום 11.2.11 (רע"א 9651/10).
לאחר שנפתחו נגד התובעים, וכן נגד הנתבעים הנוספים בתיק בית משפט השלום, הליכי פינוי במסגרת ההוצאה לפועל, ולאחר ש ננקטו הליכים משפטיים שונים לצורך עיכוב הליכים אלו, הגישו הנתבעים, ובכללם התובעים 2-1, בקשה לבית משפט השלום בתל אביב (ת"א 21664-12-11), למתן סעדים זמניים במסגרתה עתרו להמשך עיכוב הליכי הפינוי מחלקה 7 ו עיכוב הריסת בתי המגורים וכן למניעת חסימת כביש הגישה לבתי המגורים שלהם. בבקשה זו עתרו התובעים, בין היתר, ליתן צו מניעה האוסר על מי שהייתה הנתבעת באותה העת , טיב טעם הולדינגס, לחסום את שביל הגישה שנמצא במגרש אבל מהווה כביש גישה יחיד לביתם ועסקיהם.
בדיון שהתקיים ביום 14.12.11 בפני כבוד השופט עודד מאור הגיעו הצדדים להסכמה לפיה, בין היתר, יתאפשר לתובעים מעבר דרך שביל הגישה הממוקם במגרש הנתבעת, למשך 7 ימים נוספים בלבד.
לאחר הגשת הבקשה לסעדים זמניים הגישו התובעים (ביחד עם אחרים) את התביעה העיקרית , ת"א 21664-12-11, במסגרתה עתרו להצהיר כי פסק דין הפינוי משנת 2006 אינו חל על אותם החלקים של בתי המגורים וכן על סככה המשמשת חלק ממוסך, אשר פולשים לחלקה 7. לחלופין, התבקש צו מניעה קבוע האוסר על הנתבעת להרוס את אותם חלקים של בתי המגורים והסככה הנ"ל עד לקבלת היתר הריסה כדין וקבלת חוות דעת של מהנדס בניין המאשר את הריסת חלקי הבתים הנ"ל. בנוסף עתרו התובעים, ביחד עם אחרים, "למתן צו מניעה קבוע האוסר בדרך של זיקת הנאה או בדרך אחרת, על הנתבעת לחסום או לעשות שינוי כלשהו בכביש הגישה לבתי התובעים ולעסקיהם, אשר עובר בתוך תחומי מגרש הנתבעת ואשר מהווה גישה יחידה עבור התובעים לבתיהם ולעסקיהם" (עמוד 5 לפסק דינו של כבוד השופט דלוגין).
בפסק דינו של כבוד השופט דלוגין מיום 2.4.13, נקבע כי יש לדחות את התביעה מחמת מעשה בית דין, אשר נוצר על ידי מספר ערכא ות משפטיות, וכן אף נוכח ההסכמות שנתנו התובעים שוב ושוב להשלמת הפינוי. נקבע כי בעלת המקרקעין רשאית מיום 12.5.13 להמ שיך את הליכי פינוי התובעים מהחלקה, לרבות מהשביל הנזכר בכתב התביעה.
התובעים, ביחד עם אחרים, הגישו ערעור לבית המשפט המחוזי על פסק דינו של השופט דלוגין, ע"א 19628-05-13.
במסגרת הערעור הגישו התובעים בקשה לסעד זמני לפיו ייפתח שביל הגישה היחיד המוביל לביתם באופן שיהיה פתוח ברוחב של 4 מטרים לפחות, וזאת עד לסיום הדיון בערעור. בה חלטת כבוד השופטת שבח מיום 29.5.13, נקבע כי עד למתן החלטה בבקשה לא יעשה כל שינוי בשביל הגישה, למעט שינוי המרחיב איתו והמיטיב עם התובעים.
במסגרת הדיון בערעור הגישו התובעים בקשה לפי פקודת בזיון בית משפט בטענה כי הצו הזמני הופר על ידי הנתבעת.
כבוד השופטת שבח בהחלטתה מיום 9.7.13, דחתה את הבקשה וקבעה כי לא נקבע על ידה כי רוחב השביל צריך להיות של 4 מטרים או כי יש לאפשר מעבר כלי רכב. התובעים לא ציינו מה היה רוחב שביל המעבר לפני מתן ההחלטה ומה רוחבו בעת מתן ההחלטה, על כן התקבלה טענת הנתבעת כי מדובר בשביל גישה ברוחב של מטר, כפי שנצפה בתצלומים בעת מתן הצו.
בדיון ביום 1.5.14 בערעור על פסק דינו של כבוד השופט דלוגין, לאחר שמיעת המלצת ערכאת הערעור, כבוד השופטים ענבר, שבח ושוחט, הודיעו התובעים, ביחד עם אחרים, כי הם חוזרים בהם מהערעור, ונקבע כי צו עיכוב הביצוע בנוגע לשביל יישאר בתוקף למשך 60 יום.
בחודש יולי 2014 הגיש התובע 1, ביחד עם אחרים, תביעה לבית משפט השלום בתל אביב (ה"פ 4834-07-14) במסגרתה עתרו, בין היתר, להצהיר כי קיימת להם זיקת הנאה מכוח שנים וזכות מעבר לכלי ר כב ברוחב של 4 מטרים בשביל הגישה.
בפסק דין של כבוד השופטת קוברסקי מיום 10.2.16 נמחקה התביעה, בהסכמתם של התובעים שם .
בחודש יוני 2018 הגישו התובעים, ביחד עם אחרים, תביעה לבית משפט השלום בהרצליה, ת"א 47405-06-18, ליתן צו מניעה קבוע האוסר על הנתבעת להקים גדר בחלקה 7 הגובלת בחלקה 48, בה מחזיקים ה תובעים. עם הגשת התביעה הגישו התובעים בקשה לצו מניעה זמני. לאחר דיון בפני כבוד השופט ויצנבליט, הודיעו התובעים כי הם מבקשים למחוק את תביעתם. במסגרת פסק דינו מיום 9.7.18 קיבל בית המשפט את בקשת התובעים והורה על מחיקת התביעה, תוך שהוא מתייחס לקשיים העולים מן התביעה ואף ציין כי לכאורה קיים טעם בטענות הנתבעת, בעלת המקרקעין, בדבר קיומו של מעשה בית דין כלפי ה תובעים בכל הנוגע לטענתם בדבר זיקת הנאה או זכות מעבר אחרת בחלקה הסמוכה.
ההליך בפני
ביום 6.9.18 הגיש התובעים את התביעה הנדונה ובד בבד הגישו בקשה לצו מניעה זמני, במסגרתה עתרו למנוע מהנתבעת כל פעולה אשר יהיה בה כדי לגרום לשינוי במצב שביל הגישה היחידי המאפשר לתובעים הגעה לביתם ולעסקם; להורות לנתבעת להימנע בכל מועד בעתיד לאשר או להתקין מחסום או שער אשר יפריע את השימוש הסביר של התובעים בשביל המעבר; להורות לנתבעת שלא לבצע כל פעולה חד צדדית העולה כדי מניעה או הגבלה של התובעים בשימוש במעבר ברגל או ברכב מנועי לצרכים אישיים או עסקיים או לצרכי ביטחון והצלה, וזאת גם על יסוד זיקת ההנאה המוקנית לתובעים למעלה מ- 50 השנים בהן הם עושים שימוש בשביל המעבר. עוד עתרו התובעים להורות על רישום הערת אזהרה בדבר זיקת הנאה לטובת התובעים על ברוחב של מינימום 4 מטרים ולאורך כל השביל שאורכו נאמד בכ- 100 מטרים. עוד עתרו התובעים להורות לנתבעת שלא לחרוג בעתיד מגבולות חלקה 7 לחלקה 48 לצורך בניית קיר, או הצבת כלונסאות למרחק של פחות מ- 3 מטרים באופן הפוגע בקניין התובעים בחלקות 4,48 בגוש 6785.
בהחלטתי מיום 12.9.18 נדחתה הבקשה למתן סעדים זמניים במעמד צד אחד, ונקבע כי יש ליתן לנתבעת האפשרות להשיב לבקשה. לאחר שהנתבעת הגיבה לבקשה, נקבע דיון במסגרתו נחקרו מצהירי הצדדים. לאחר הדיון ערך בית המשפט סיור במקום והוצא פורוטוקול אשר סיכם את הביקור, והצדדים הגישו סיכומיהם בנושא צו המניעה הזמני.
בד בבד הגישה בעלת המקרקעין, הנתבעת, בקשה לדחיית התביעה על הסף.
בפני מונחות כעת בקשת התובעים ליתן סעדים זמניים, ומנגד בקשת הנתבעת לדחיית התביעה על הסף מחמת מעשה בית דין, השתק פלוגתא והשתק עילה, אשר גם לגביה הגישו הצדדים סיכומים.
אדון תחילה בבקשה לסילוק על הסף, שכן ככל שתתקבל הבקשה, יתייתר הצורך בדיון בבקשה לסעדים זמניים.
הבקשה לסילוק התביעה על הסף
לטענת הנתבעת, בשורה ארוכה של החלטות ופסקי דין, אשר התובעים העלימו מעיני בית המשפט, נקבע כי לתובעים אין כל זכות או זיקת הנאה בחלקה 7 וכי אין להם זכות מעבר בחלקה, כל שכן זכות כלשהי לרבות זכות מסוג בר רשות.
לטענת הנתבעת, טענות התובעים בתביעה הנדונה נדונו על ידי השופט ויצנבליט, במסגרת ת"א 47405-06-18, אשר לאחר דיון ארוך בפניו, עתרו התובעים למחיקת ההליך והבקשה לצו מניעה. במסגרת החלטתו מיום 9.7.18 ציין כבוד השופט ויצנבלט כי "...לכאורה קיים טעם רב בעמדת המשיבה 1 בדבר קיומו של מעשה בית דין כלפי המבקשים בכל הנוגע לטענתם בדבר זיקת הנאה או זכות מעבר אחרת בחלקה הסמוכה".
עוד טוענת הנתבעת, כי לתובעים אין כל זכות ומעולם לא היו להם זכויות בחלקה 7 כמו גם בחלקה הסמוכה. המדובר בפולשים, אשר מזה שנים עושים שימוש שלא כדין במקרקעין לא להם ואף מסרבים לפנותם, וזאת חרף מעשי בית דין.
בפסקי דין שהתקבלו בהליכים קודמים נדחו טענותיהם של התובעים ונקבע כי אלו פלשו לחלקה 7 שלא כדין וכי יש לפנותם מחלקה 7 כולה, כמו גם מהמקרקעין הסמוכים היא חלקה 48.
בהתייחס לטענת התובעים בכתב תביעתם למנוע מ הנתבעת לפנותם מהמקרקעין מהנימוק של "זיקת הנאה המוקנית לתובעים מכוח למעלה מ- 50 השנים בהן עושים הם שימוש בשביל המעבר למקרקעין בבעלותם, כאמור בסעיף 94 לחוק המקרקעין" טוענת הנתבעת כי בהליכים שננקטו על ידם או נגדם כבר הועלו על ידם הטענות המועלות במסגרת התביעה דנן והן נדונו והוכרעו לגופן, ועל כן התובעים מושתקים מלהעלותן פעם נוספת.
עוד טוענת הנתבעת כי בניגוד לנטען על ידי התובעים זכותם הקניינית הנטענת בחלקה 48 אינה רשומה לא ברמ"י ולא בפנקסי המקרקעין מטעמים של היעדר זכאות לזכות כלשהי במקרקעין אליהם פלשו.
לטענת הנתבעת במסגרת פסק הדין שניתן על ידי כבוד השופט בן חיים נקבע כי לתובעים אין כל זכות בחלקה 7, וכי עליהם לפנותה, היות שפלשו אליה שלא כדין.
אף בפסק דינו של השופט דלוגין נקבע כי הבעלים הקודמים של המקרקעין רשאים להשלים את פינויים של התובעים מחלקה 7, לרבות משביל הגישה הנזכר בתביעה. אף ערעור שהוגש על פסק דינו של השופט דלוגין, נדחה, כאשר בית המשפט המחוזי עמד על כך כי על התובעים לפנות את חלקה 7 במלואה, וכי עניין השביל כבר הוכרע במסגרת ההליכים שהתקיימו עד כה, ועל כן המשיבים מנועים ומושתקים מלהמשיך ולטעון כל טענה הנוגעת לפינויים מחלקה 7, ובתוך כך גם לעניין השביל השנוי במחלוקת.
לטענת הנתבעת במקרה הנדון מתקיים מעשה בית דין מכוח השתק עילה והשתק פלוגתא, בכל הנוגע לחלקה 7 ולשביל השנוי במחלוקת. לטענתה היה על התובעים לרכז את טענותיהם בדבר פינוים מחלקה 7 כבר בהליכים הקודמים שנוהלו בין הצדדים, ולאחר מתן פסק דין בעניין פינוים מחלקה 7 הם מושתקים מלהעלות טענות נוספות בעניין.
תשובת התובעים לבקשת הסילוק
לטענת התובעים, זו היא התביעה הראשונה במסגרתה הם דורשים להגן על זכות המעבר לחלקתם, חלקה 48, וזאת באמצעות צו קבוע להגנת זכות שימוש ברגל וברכב בשביל המעבר לביתם ולעסקם ורישומה באמצעות זיקת הנאה.
לטענת התובעים, הם עושים שימוש בשביל המעבר, מושא ההליך, למעלה מחמישים שנה , ללא שאי פעם היה מי שערער על זכות זו או דרש את פינוים מחלקה 48 בה מצויים ביתם ועסקם, אל אף שאינם רשומים בלשכת המקרקעין.
יתר על כן, מעולם לא פנו התובעים בתביעה לזיקת הנאה בערכאות המשפטיות, ועובדה זו משמיטה את טענת הנתבעת למעשה בית דין או השתק מכל סוג שהוא.
פסק דינו של השופט ויצנבליט אינו קובע כל חזקה בדבר זכותם של התובעים לזיקת הנאה אלא קובע כי "לכאורה" אין זיקת הנאה, ושעה שהמדובר בתביעה שנמחקה.
באשר לזכותם במקרקעין מפנים התובעים להחלטת כבוד השופטת שבח בע"א 19628-05-13, בבקשת הבזיון שהוגשה על ידי התובעים, שם עשתה אבחנה ברורה בין חלקה 48 "השייכת למשיבים" לבין חלקה 7 "השייכת למבקשת", ואף ציינה כי "הבינותי כי לא קיימת עדיין גישה אחרת לחלקה 48, זולת שביל המעבר".
אף מומחה בית המשפט בתיק גמזו, מר חנוך ליבנה, קבע כי אין כל דרך חלופית לחלקה 48, זולת שביל המעבר העובר דרך חלקות 48, 4 ו- 7.
לטענת התובעים הנתבעת אינה מספקת כל תשובה לשאלה, מדוע ייגרע חלקם של התובעים בהשוואה לבני משפחת גמזו, בעניינם הסכימה הנתבעת ליתן זכות שימוש להם ולבאי ביתם בשביל המעבר, הגם שלא עלה בידם להוכיח רישום בעלות (ראו ת"א (מחוזי ת"א) 60150-05-13) .
תגובת הנתבעת לתשובת התובעים
הנתבעת הגישה תגובתה לתשובת התובעים וטענה כי היא חוזרת על כל האמור בבקשתה, וכן טענה כי אין בתשובת התובעים כל התייחסות לאמור בבקשתה לפיה בכל הנוגע לזיקת ההנאה בחלקה 7, קיים מעשה בית דין חלוט וסופי, וכי טענות התובעים, רובן ככולן, אינן טענות משפטיות.
באשר לטענתם של התובעים כי טענותיהם בדבר זכות המעבר שלהם לחלקה 48 באמצעות רישום זיקת הנאה, לא נדונה, אזי זו נדונה ואף ערכאת הערעור קבעה באופן חד משמעי כי בכל הנוגע לפינויים מחלקה 7 קיים מעשה בית דין וכי טענות התובעים בערכאת הערעור נדונו ונדחו על הסף, ובכלל זאת טענתם בדבר קיומה של זיקת הנאה אשר לגביה ישנו מעשה בית דין קלאסי מכוח הפינוי.
דיון והכרעה
המסגרת הנורמטיבית
בהתאם לפסיקה בעניין סמכותו של בית-המשפט לסלק תובענה על הסף עומדת התפיסה, לפיה אין למנוע מתובע יומו בבית-המשפט, אלא אם כן סבור בית-המשפט כי ניתן לקבוע על פניו ממצאים עובדתיים ומשפטיים כאחד, שיש בהם כדי להכריע באופן שאינו משתמע לשני פנים, שאף אם היה נשמע הדיון לגופו, התוצאה הייתה דחיית התובענה [אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי ( מהדורה עשירית, התשס"ט), עמ' 167].
בית המשפט ישתמש בסמכותו לסלק תביעה על הסף "רק במקרים בהם יהיה ברור, כי בשום פנים ואופן אין התובע יכול לקבל, על יסוד הטענות המבססות את תביעתו, את הסעד המבוקש. בית המשפט בבואו לשקול אפשרות זו ינהג בזהירות רבה וישתמש בסמכותו רק במקרים קיצוניים ויוצאי דופן" (ע"א 35/83 חסין נ' פלדמן, פ"ד לז(4) 721, 724 (1983), ולעניין זה ראו גם ע"א 5634/05 צוקית הכרמל פרויקטים בע"מ ואח' נ' מיכה צח חברה לקבלנות כללית בע"מ (4.6.2007) ].
אשר לטענה לקיומו של מעשה בית דין, הכלל הוא כי כאשר בית משפט מוסמך נותן פסק דין סופי בהתדיינות כלשהי, מקים פסק הדין מחסום דיוני לפני בעלי הדין, המונע כל התדיינות נוספת ביניהם בנושא או בשאלה שהוכרעו בפסק-הדין. כל עוד לא בוטל פסק הדין, בין על ידי ערכאת הערעור ובין על ידי בית המשפט שנתן אותו, פסק הדין מחייב את הצדדים לו ביחס לכל קביעה עובדתית או משפטית הכלולה בו, ואין איש מהם יכול להעלות, במסגרת התדיינות אחרת כלשהי ביניהם, טענה העומדת בסתירה לקביעה זו. ראו ע"א 5610/93 זלסקי ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה, ראשון לציון, פ"ד נא (1) 68, 102-99 (1997).
כלל זה מבוסס על עיקרון סופיות הדיון - עיקרון המעוגן בשני שיקולים עיקריים שבטובת הציבור: הפעלה יעילה של מערכת המשפט ומניעת הכרעות סותרות העלולות לפגוע ביציבות המשפט וביוקרת בתי-המשפט; ועשיית צדק עם בעל-הדין האחר, כך שלא יוטרד יותר מפעם אחת בשל אותו עניין.
תחת הכלל של מעשה בית-דין חוסים שני כללי משנה - השתק עילה והשתק פלוגתא. השתק עילה משמעו כי מקום שתביעה נדונה לגופה והוכרעה על-ידי בית-משפט מוסמך, שוב אין להיזקק לתביעה נוספת בין אותם צדדים או חליפיהם, אם התביעה הנוספת מבוססת על אותה עילה. השתק פלוגתא משמעו כי אם במשפט מסוים הייתה מחלוקת בשאלה עובדתית או משפטית מסוימת, שהייתה חיונית לתוצאה הסופית, ומחלוקת זו הוכרעה שם במפורש או מכללא, כי אז יהיו אותם בעלי-דין או חליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט מאוחר יותר ואין הכרח כי התביעות בשני המשפטים הללו תהיינה זהות (ראו ע"א 247/66, 246 קלוז'נר ואח' נגד שמעוני, פ"ד כב (2) 561 (1968).
אשר להשתק עילה, הרי שיסודותיו בשלושה תנאים מצטברים: (א) בשני ההליכים העילה זהה; (ב) בהליך הראשון הכריע בית-משפט מוסמך בתביעה לגופו של עניין; (ג) בעלי-הדין או חליפיהם זהים בשני ההליכים. ראו נ' זלצמן, מעשה בית דין בהליך אזרחי (התשנ"א), בעמ' 29 (להלן: זלצמן).
על מנת שבעניין מסוים ניתן יהיה לטעון להשתק פלוגתא צריכים לחול התנאים המצטברים הבאים: (א) במשפט הראשון הייתה מחלוקת עובדתית או משפטית; (ב) המחלוקת הוכרעה וההכרעה הייתה חיונית לתוצאה הסופית; (ג) מדובר באותם בעלי-דין או בחליפיהם; (ד) ההתדיינות הסתיימה בהכרעה מפורשת או מכללא של בית-המשפט באותה פלוגתא, בקביעת ממצא פוזיטיבי, להבדיל מממצא הנובע מהעדר הוכחה. ראו זלצמן, בעמ' 141.

מן הכלל אל הפרט
לאחר עיון בטענות הצדדים השתכנעתי כי במקרה הנדון יש להורות על מחיקת התביעה מחמת מעשה בית דין, וזאת כמפורט להלן.
ראשית אעיר, כי פסקי הדין של כבוד השופטים קוברסקי וויצנבליט, אשר הורו על מחיקת תביעת התובעים, אינן מהוות הכרעה לגופן של טענות. אמנם בהחלטתו של כבוד השופט ויצנבליט צוין, כי , לכאורה , קיים טעם בטענות הנתבעת בדבר קיומו של מעשה בית דין בכל הנוגע לטענת התובעים בדבר זיקת הנאה או זכות מ עבר, אך טענות אלה לא הו כרעו על ידו לגופן, ועל כן אין לומר כי פסקי הדין הללו מהוו ים מעשה בית דין.
על אף האמור, וכמפורט להלן, מצאתי כי ישנו מעשה בית דין באשר לטענות התובעים, הן מכוח השתק עילה והן מכוח השתק פלוגתא. להלן אפרט.
במסגרת תביעת התובעים בפני כבוד השופט דלוגין, העלו התובעים את הטענה לזיקת הנאה בשביל המעבר "ברחל בתך הקטנה", וזאת כעולה מעמוד 5 לפסק הדין.
בית המשפט, מפי כבוד השופט דלוגין, דן בטענות התובעים וקבע כי יש ל דחות את תביעתם נוכח מספר מע שי בית דין שנוצרו על ידי הערכאות המשפטיות, ואף נוכח ההסכמות שנתנו התובעים שוב ושוב להשלמת הפינוי. על כן נקבע בעמוד 13 לפסק הדין כי הנתבעת רשאית מיום 12.5.13 להמשיך בהליכי ההוצאה לפועל להשלמת פינוי כל אדם מבנה או חפץ של התובעים ממגרש הנתבעת לרבות מהשביל הנזכר בתביעה.
התובעים הגישו ערעור על פסק דינו של כבוד השופט דלוגין לבית המשפט המחוזי, ע"א 19628-05-13, בפני הרכב השופטים ענבר, שבח ושוחט.
התובעים העלו בפני בית הרכב הערעור טענות לגבי שביל המעבר, כפי שהן מועלות כעת. בשל חשיבות הדברים כפי שעלו בפרוטוקול הדיון בהרכב, הם יובאו להלן:
"בית המשפט: אתם צריכים להתפנות מחלקה 7 יש פס"ד.
עו"ד נתנאל: השביל היחידי שמוליך למגורים של המערערים, הוא השביל שבין חלקה 48 לחלקה 7. 60 שנה הם משתמשים בשביל. מרגע שבאו וקטמו את השביל, בית משפט לא שלל את הזכות להעלות את הטענה של זיקת הנאה, נגרם נזק, רכב הצלה לא יכול לעבור שם.
בית המשפט: יש פס"ד שאומר שהמערערים צריכים לפנות את חלקה 7, שהם משיגים בה גבול. כל הליכי עיכוב הביצוע של פסה"ד נדחו. כעת מגישים תביעה שהייתה הסכמה מאוחרת לגבי המבנים הפולשים, והסברנו קודם שהערעור נתקל בקושי של השתק שיפוטי. ההסכמה הנטענת לא מתייחסת לשביל. איך אפשר עוד פעם לפתוח את נושא השביל אחרי שיש פס"ד של פינוי מכל חלקה 7.
עו"ד נתנאל: בפסיקה של השופט מאור יש התייחסות לשביל. התוכן של ההסכמה לא יכול להיות לגביה סוג של השתק שיפוטי. פסה"ד של הפינוי לא התייחס לשביל הגישה, לזיקת הנאה. שביל הגישה הוא בחלקה 7. המשמעות שהם לא יוכלו להיכנס לחלקה 48, לחלקה שלהם. פסה"ד לא התייחס ולו ברמז לזיקת הנאה. זכותם לטעון את הטענה עכשיו.
זכותו להעלות את הטענה, הייתה להם טענה לגבי בעלות במקרקעין, הטענה נדחתה בפס"ד. מכיוון שהטענה נדחתה זה לא שלל מהם, אין השתק משפטי לגבי זיקת הנאה במקום, את זה הם שמרו לעצמם, זה כתוב בהסכם מבלי לפגוע בזכויות שלהם ובכתב התביעה שהגישו לאחר מכן טענו את זה.
בית המשפט: לגבי זה אין השתק שיפוטי, לגבי זה יש מעשה בי"ד קלאסי מכוח פסה"ד הפינוי.
עו"ד דרור: חוזר על עיקרי הטיעון. לבקשת בית משפט אתייחס רק לנושא שביל הגישה. ההסכמה לגבי שביל הגישה אותם 7 ימים, הייתה לאפשר למערערים את אותה התארגנות לפינוי מרצון, הייתה לצורך בחינת דרכי גישה חדשות, בית משפט בכל פסיקותיו קבע שצריך לפנות את חלקה 7.
שביל הגישה מהווה חלק מחלקה 7. כבודכם שם לב להליכים שהתנהלו בתיק זה, עשרות הליכים. השופטת שבח איפשרה להם את המעבר עד להחלטה בערעור, בזמן זה הם לא עשו דבר. היום הם טוענים שזה שביל הגישה שלהם. פסה"ד של השופט דלוגין היה לפני שנה. הודעת הערעור שהגישו לבית משפט המחוזי נדחתה, הבר"ע לעליון נדחתה. הם לא עשו דבר כדי להסדיר. היום הם מבקשים לפתוח מחדש את כל הוראות פסקי הדין, ונאפשר להם שביל גישה. יש מקום שצריך להגיד "עד כאן". הם צריכים להבין שהפינוי הוא גמור, מוחלט. חלקה 7 של המשיבה. כל מקצה שיפורים נוספים הוא מעבר לפסה"ד. מבקשים לדחות את הטענה הזו, ולהבהיר בצורה שאינה משתמעת לשתי פנים, פסה"ד חלוט, חלקה 7 צריכה להיות של המשיבה.
עו"ד נתנאל: חברי אמר שאפשר היה לעשות דרכים חלופיות, אי אפשר לעשות דרכים חלופיות, הדרך היחידה זה השביל הזה. כיום המצב שהם בסכנת חיים, כשהיה צריך אמבולנס להיכנס והילד נפצע בראש, היה צריך להוציא אותו מדמם מתוך המקום שלהם כלפי החוצה, היום אם תהיה שריפה מכבי אש לא יכול לעבור, עירית חולון נתנו הוראה לפתוח לצורך ענין זה והם לא כבדו. הטענה שמדובר בפס"ד לא נוגעות לעניין של זיקת הנאה והצורך להשתמש בשביל.
בית המשפט: יש פס"ד פינוי משנת 2000 לגבי כל חלקה 7. את כל הטענות לגבי השביל ניתן וצריך היה להעלות שם. בכל מה שקשור למבנים אנו סבורים מהסיבות שהצפנו במהלך הדיון, שנוכח הדיונים שהיו בהליכי עיכוב הביצוע וההסכמים שנערכו בפרט אצל השופט מאור, קיים השתק שיפוטי. לכן אנו מציעים לחזור מן הערעור ולהקטין למצער את הוצאות ההתדיינות לפנינו.
בכל הקשור לשביל, בכפוף לשמיעת העמדה של עו"ד דרור, אפשר לשקול אורכה של מס' שבועות נוספים לביצוע כדי שאם וככל שצריך להתארגן, דבר שלפנינו אין לגביו תשתית עובדתית, תוכלו לעשות כן.
עו"ד נתנאל: מבקש הפסקה של כמה דקות.
[לאחר הפסקה]
עו"ד נתנאל: אני מקבל את הצעת בית המשפט, אולם אני מודיע שהמערערים שומרים על זכותם לנקוט בהליך נוכח הנזקים שנגרמו למבנים בזמן ההריסה. אבקש שלא לחייב בהוצאות.
אבקש שצו עיכוב הביצוע שנתנה כבוד השופטת שבח יישאר בתוקף למשך 60 יום כדי לאפשר לנו להתארגן.
עו"ד דרור: ככל שיוגש הליך נוסף גם אני שומר על טענותיי. מותיר את שאלת ההוצאות לשיקול דעת בית משפט.
אין לי התנגדות שצו עיכוב הביצוע יישאר בתוקף 60 יום, אולם אבקש שהעירבון שהופקד להבטחת ההוצאות ישמש כבטוחה לנזקים אפשריים עקב אי פינוי השביל.
המערערים: אם נפנה את השביל לא יהיה לנו מאיפה לצאת מהבית.
[בית המשפט שב ומסביר את המצב המשפטי]
עו"ד נתנאל: מבקש הפסקה נוספת.
[לאחר הפסקה]
עו"ד נתנאל: מרשיי מקבלים את הצעת בית משפט, יחד עם זאת, בעניין הפיקדון, הם נטלו הלוואות בגלל המצב הכלכלי שלהם, מבקש לא לקשור את עניין הפיקדון עם עיכוב הביצוע.
עו"ד דרור: היה את העניין הזה בפני כב' השופטת שמולביץ. הסכמנו לפנים משורת הדין לתת להם עוד 60 יום."
(עמודים 4 – 6 לפרוטוקול דיון מיום 1.5.14, ההדגשות הוספו – ע' ר' ).
כמפורט לעיל, לאחר שהתנהל דיון בפני הרכב הערעור, בחרו התובעים לחזור בהם מהערעור, וערכאת הערעור פסקה, כי הערעור נדחה. עוד נקבע כי צו עיכוב הביצוע שניתן בהחלטה מיום 9.7.13, בנוגע לשביל, יישאר בתוקף למשך 60 יום.
מכל האמור לעיל עולה, כי התובעים העלו בתביעתם בפני כבוד השופט דלוגין גם טענות לזכותם לזיקת הנאה בשביל המעבר , ובית המשפט דחה את תביעתם, בנוסף ה עלו בפני הרכב הערעור טענות מפורשות לזכותם לשביל הגישה והנזק שייגרם להם ככל שיידחה הערעור , ואף העלו טענות כי בית המשפט לא הכריע בטענתם לזיקת הנאה במקרקעין, אך בסופו של יום, ולאחר הערות הרכב הערעור, כמפורט לעיל, בהם הובהר להם כי לא ניתן יהיה לקבלן בשל מעשה בית דין , בחרו התובעים לחזור בהם מהערעור והערעור נדחה . על כן יש לראות בפסק הדין של כבוד השופט דלוגין, כפי שהובהר אף במסגרת הדיון בפני הרכב הערעורים, כמקים נגדם מעשה בית דין, בכל הנוגע לטענותיהם בדבר זיקת הנאה בשביל המעבר.
בנוסף לאמור לעיל, יש לקבלת את טענות הנתבעת אף בעניין פסק דינו של השופט בן חיים כמצדיק דחיית התביעה נגדה על הסף.
בפסק הדין בעניין רע"א 8973/10 בנק אוצר החייל בע"מ נ' גולייט בן ברוך (23.07.2012), נקבע כי נתבע בסדר דין מקוצר יהיה מושתק מלהעלות בהתדיינות עתידית לא רק את הטענות אותן העלה במסגרת בקשת רשות להתגונן שהגיש, אלא גם את הטענות אשר היה עליו לטעון אך נמנע מכך.
הלכה מבוססת היא כי מעשה בית דין משתיק בעל דין מלטעון טענה אשר חייב היה לטעון להגנתו ולא טען. לכן, נתבע בסדר דין מקוצר חייב להעלות בבקשת הרשות להתגונן אותה הוא מגיש את מלוא הטענות המשפטיות הרלבנטיות המבוססות על התשתית העובדתית שלפניו, ככל שאלה נוגעות לפלוגתאות העיקריות שבמחלוקת במסגרת התביעה שהוגשה נגדו ו"אם לא עשה כן - נסחפה שדהו". נתבע בסדר דין מקוצר אינו רשאי "לשמור" טענות, על מנת לנקוט הליכים נוספים לאחר שההליך הראשון כבר הוכרע, ובכך לשוב ולהטריד את התובע באותו עניין, לאחר שכבר ניתן לו יומו בביהמ"ש.
נוכח האמור לעיל, היה על התובעים להעלות במועד הגשת תביעת הפינוי בפני כבוד השופט בן חיים , את הטענה לקיומה של זיקת הנאה, ובכך שטענה זו לא הועלתה על ידי התובעים באותה העת , ניתן היה לקבוע כי חל השתק פלוגתא המונע מהם להעלות ה כעת.
בשים לב כי התובע 1 טוען כי הוא נולד במקרקעין בשנת 1968, וכי ממועד זה הוא עושה שימוש בשביל המעבר, וכי השימוש בשביל המעבר נעשה במשך למעלה מ- 50 שנים, אזי במועד ניהול התביעה בפני כבוד השופט בן חיים לא הייתה כל מניעה להעלות טענה זו, ושעה שלא הועלתה, יש לקבוע לגביה כי חל הכלל של מעשה בית דין.
אוסיף, כי אף אם הייתי בוחרת ללכת כברת דרך לטובת התובעים, וקובעת כי בשונה מטענתם לזיקת הנאה בשביל, לצורך ההגעה לבית המגורים, אשר נטען כי היא קיימת במשך למעלה מ- 30 שנה, הרי טענתם לזיקת הנאה בשביל לצורך הגעה למוסך המנוהל על ידם, היא טענה שלא ניתן היה להעלות במועד בו נוהלה התביעה בפני כבוד השופט בן חיים, שכן כעולה מטענות הצדדים, העסק החל לפעול לשיטתם רק בשנת 1988, ועל כן באותה העת טרם חלפו 30 שנים לצורך קיומה של זיקת הנאה, אזי גם בכך לא יהיה כדי לסייע להם . סעיף 94(ב) לחוק המקרקעין קובע כי "הודעה בכתב של בעל המקרקעין למי שמשתמש בזכות כאמור, לרבות הודעה לציבור, שהוא מתנגד לשימוש בזכות, מפסיקה את התקופה האמורה בסעיף קטן (א)". אין ספק כי בעלי המקרקעין הביעו התנגדותם לפלישת התובעים כעולה מההליכים הרבים שנוהלו בין הצדדים כמפורט לעיל , התנגדות אשר עצרה את מירוץ ההתיישנות כך שלא נצברו 30 שנים לצורך היווצרותה של זיקת הנאה ביחס למוסך.
אעיר בשולי הדברים כי התובעים לא העלו טענה לקיומה של זיקת הנאה מכוח כורח, ועל כן זו לא נדונה במסגרת החלטה זו. יחד עם זאת ואף אם זו הייתה מועלית, ספק אם ניתן היה להחילה בנסיבות העניין [לעניין זה ראו ע"א 153/65 שלב הקואופרטיב המאוחד להובלה בע"מ נ' נוה הררי מואב, פ"ד כא(1) 617, ע"א 700/88 חוה אסטרחאן נ' זאב בן חורין, פ"ד מה (3) 720, ע"א 696/07 נאסיף סאמי נסור נ' פקיד הסדר מקרקעין למחוז חיפה והגליל המערבי (15.8.10)].
לא נעלם מעיני הקושי בו מצויים התובעים, שעה שלטענתם, ואף כעולה מסיור במקום, אין גישה אחרת למקרקעין בהם הם שוהים, מלבד שביל הגישה מושא ההליך. אך כפי שנקבע בפסקי דין קודמים על התובעים להשלים עם הליכי הפינוי שננקטו נגדם מחלקה 7, לרבות בכל הנוגע לשביל המעבר.
יחד עם זאת, אדגיש, שלנוכח הקושי של התובעים להגיע לביתם ברגל, הרי כל עוד פתוח השביל בשטחו המצומצם, כפי שנקבע בתביעת גמזו, מצופה, ומן הראוי, כי הנתבעת תאפשר גם לתובעים מעבר בשביל בשטחו המצומצם לפי הסכם הפשרה עם גמזו, וזאת רק עד לתום תקופת המעבר עליה הוסכם עם משפחת גמזו ומבלי שהדבר מקנה כל זכות לתובעים ורק לפנים משורת הדין . למען הסר ספק, מדובר בהחלטה של הנתבעת לפי שיקול דעתה, אולם נראה כי אינה נפגעת מכך , באשר השביל אמור להיות פתוח ממילא למעבר הזוג גמזו על פי הסכם הפשרה ולפי כלליו בלבד .
עוד אעיר בשולי הדברים כי במסגרת תביעתם עתרו התובעים להריסת קיר בגבולות שביל המעבר, שבנתה הנתבעת ושחרג לחלקה 48. בסעיף 2 לסיכומי התובעים בבקשה לצו מניעה זמני, ציינו התובעים כי הסעד התייתר. כך גם ביחס לסעד שהתבקש בכתב התביעה להורות לנתבעת שלא לחרוג בעתיד מגבולות חלקה 7 לחלקה 48 לצורך בניית קיר, או הצבת כלונסאות למרחק של פחות מ- 3 מטרים באופן הפוגע בקניין התובעים בחלקות 4, 48 בגוש 6785 , כאשר מסעיף 25 לסיכומי התובעים עולה, כי הללו הגישו בקשה לצו מניעה זמני אשר נדונה ביום 13.12.18 בפני כבוד השופט טל חבקין בת"א (שלום ת"א) 2167-12-18, ובגדרה הוגבלה הנתבעת לחפירת כלונסאות במרחק של לא פחות מ- 3 מטרים מבתי המגורים של התובעים.
נוכח האמור לעיל אני מורה על דחיית התובענה.
בנסיבות אלו אין מקום לדון בבקשה לצו מניעה.
התובעים ישלמו הוצאות הנתבעת בסך של 10,000 ₪.

ניתנה היום, י"ז אדר ב' תשע"ט, 24 מרץ 2019, בהעדר הצדדים.