הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו פר"ק 2325

לפני:
כבוד ה שופטת מיכל אגמון-גונן

בעניין:
בורגר ראנץ' מרכז (1983) בע"מ (בפירוק ובכינוס נכסים)

(להלן: החברה)

ובעניין:
שאול ברגרזון, עו"ד – נאמן לחברה
אליעזר שפלר, רו"ח – נאמן לחברה
באמצעות ב"כ עו"ד אמיר דולב

ד"ר שלמה נס, עו"ד ורו"ח – נאמן לחברה
באמצעות ב"כ עו"ד עמית לדרמן

(להלן: המנהלים המיוחדים)

(להלן, ביחד: בעלי התפקיד)

ובעניין:

אשפלסט תעשיות פלסטיק בע"מ

באמצעות ב"כ עוה"ד יצחק אבירם ושחר בן מאיר (להלן: אשפלסט)

ובעניין: הכונס הרשמי
באמצעות ב"כ עו"ד נחמה אבן ספיר (להלן: הכונס הרשמי)

החלטה

הליכי הפירוק בעניינה של חברת בורגר ראנץ' מרכז (1983) בע"מ ( להלן: בורגר ראנץ'), הסתיימו עם מתן פסק דינו של בית המשפט העליון בערעור לעניין חשיפת הפרוטוקולים של חקירות המפרקים ( ע"א 6919/15 עו"ד שאול ברגרזון נ' אשפלסט תעשיות פלסטיק בע"מ ( פורסם בנבו, 17.07.2017).

כעת מונחות לפניי שתי בקשות לפסיקת שכר טרחה. האחת, בקשת בעלי התפקיד לפסוק להם שכר טרחה סופי בתיק זה, וכן בקשתה של ב"כ אחת הנושות, אשפלסט תעשיות פלסטיק בע"מ ( להלן: אשפלסט או הנושה), לפסוק לה שכר טרחה בגין פועלה למען קופת הפירוק.

הליך הפירוק בעניינה של בורגר ראנץ' בבעלותה הקודמת נפתח בשנת 2008. ביום 20.8.08 הורתה כב' השופטת ורדה אלשייך, שטיפלה בתיק בשעתו, על מתן צו פירוק זמני לחברה, ועל מינויים של עו"ד שאול ברגרזון ורו"ח אליעזר שפלר, לתפקיד המפרקים הזמניים של החברה. באותו יום עצמו הורה כב' השופט ניסים ישעיה על מינויו של עו"ד ורו"ח שלמה נס לתפקיד כונס הנכסים הזמני של החברה ( שלושתם ביחד להלן: בעלי התפקיד).
ביום 21.12.11 הגישו בעלי התפקיד בקשה לאישור מקדמת שכר טרחה. בעלי התפקיד ציינו כי פעלו ללא תמורה מאז קריסת החברה בחודש אוגוסט 2008. כן ציינו כי פעלו למכירת החברה ( שאכן נמכרה לקבוצת אורגד) וכן עמדו על הפעולות הרבות שביצעו במסגרת ניהול החברה בתקופת ההפעלה. כן עמדו בעלי התפקיד על כך כי הם דנו במאות תביעות חוב של עובדים וספקים. בעלי התפקיד הוסיפו באותו מועד כי לאחר סיום הדיון בתביעות החוב, תוגש לבית המשפט בקשה לכינוס אסיפות נושים ובקשה להסדר נושים.

בעלי התפקיד ביקשו מקדמה על חשבון שכר טרחתם בסכום של מיליון שקלים, שיתחלק באופן שווה בין בעלי התפקיד. הכונ"ר תמך בתשלום האמור. בבקשה ציינו כי סכום זה נמוך משמעותית משכר הטרחה הסופי שיקבע בהתאם לקריטריונים הקבועים בסעיף 8 א לתקנות החברות ( כללים בדבר מינוי כונסי נכסים ומפרקים ושכרם), תשמ"א-1981 (להלן: תקנות שכ"ט), שכותרתה: "שכר חלוקה".

לאחר שהוגשה הבקשה להסדר הנושים הראשון, במסגרת הדיון מיום 2.9.12, אישרתי לבעלי התפקיד לקבל מקופת הפירוק סך של מיליון שקלים.

כדי להכריע בבקשות לפסיקת שכר טרחה סופי לבעלי התפקיד מזה ולנושה אשפלסט מזה, יש לעמוד על השתלשלות העניינים בתיק זה.

1. רקע הדברים וההליך שלפניי
ביום 28.12.05 נחתם הסכם בין יוסף חושינסקי ז"ל, לבין פז חברת נפט בע"מ ( להלן: פז), שבמסגרתו רכש חושינסקי ז"ל מפז 100% מהון המניות המונפק של החברה ללא תמורה, בכפוף להזרמת 20 מיליוני שקלים לחברה ע"י חושינסקי כנגד שטר הון שיונפק לו. במועד מכירת השליטה בחברה עמדה יתרת שטר ההון שפז העמידה לחברה על סך של כ-43 מיליוני שקלים. במסגרת ההסכם נקבע כי חושינסקי מתחייב שהחברה תפרע לפז סכום של 20 מיליוני שקלים מתוך יתרת שטר ההון האמור. עוד סוכם כי יתרת שטר ההון בסכום של 23 מיליוני שקלים תיפרע בתשלומים המותנים ברווח עתידי של בורגר ראנץ'.

לצורך הזרמת 20 מיליוני השקלים לבורגר ראנץ' ע"י חושינסקי כנגד שטר חוב חדש, העמידה פז לחושינסקי הלוואה בסכום זהה שתנאיה נקבעו בהסכם ההלוואה והשעבוד שצורף כנספח להסכם העברת הזכויות. בד בבד עם העמדת ההלוואה ע"י פז לחושינסקי ורישומה בחברה כהלוואת בעלים כנגד שטר הון לטובת חושינסקי ז"ל, נרשם בבורגר ראנץ'' פירעון על סך של 20 מיליוני שקלים מתוך שטר ההון שניתן לפז לפני המכירה.

עזבון חושינסקי ואלעד הגישו, ביום 21.12.08, תביעות חוב, שנדחו בסופו של יום ע"י בעלי התפקיד, כיוון שמדובר היה בנשייה נדחית. ביום 18.1.09 הוגשה לבעלי התפקיד תביעת חוב במעמד של נשייה מובטחת, בסכום של כשלושה עשר מיליון שקלים על ידי פז. תביעת חוב זו לא הוכרעה מעולם על ידי בעלי התפקיד.

ביום 2.4.13 הוכרע על ידי הערעור על הכרעת החוב של בעלי התפקיד, בתביעות החוב שהגישו מר רמי אלעד ועיזבון המנוח יוסף חושינסקי, ז"ל, שהיו בעלי השליטה בחברה בעת מתן צו הפירוק. האחרונים טענו כי הלוו לחברה, בשעתו 20 מיליוני שקלים, סכום שהוחזר בחלקו עד למועד מתן צו הפירוק כך שנותר חוב של קרוב לחמישה עשר מיליוני שקלים.

על אף שדחיתי את הערעור, מהנימוקים המפורטים באותה החלטה, ציינתי ( בעמ' 3 להחלטה):
"יושם אל לב, ולכך יהיה מקום להתייחס במסגרת הבקשה לאישור הסדר הנושים, כי פז יצאה נשכרת מהעסקה, במתכונתה לעיל, שכן, מבעלת שליטה המחזיקה בידה שטר הון בסך 43,000,000 ₪, אשר, ככל הנראה, בעת פירוק החברה היה מסווג כחוב בנשייה נדחית, הפכה היא לנושה מובטחת של החברה בסכום של 20,000,000 ₪ ( מהם נותרו, כאמור, כ-14,000,000 ₪), תוך העדפתה על פני נושים אחרים של החברה ותוך שניתן בידה הכוח לבחור את עיתוי פירוק החברה."

בהכרעה בתביעת החוב של עזבון חושינסקי ואלעד, קבעו בעלי התפקיד כי תביעות החוב של פז מזה ושל עזבון חושינסקי ואלעד מזה, הן למעשה בגין אותו סכום שהוזרם לבורגר ראנץ', ועל כן כל הפחתה של חובה של בורגר ראנץ' כלפי פז, יש לנכות גם מחובה של בורגר ראנץ' כלפי עזבון חושינסקי ואלעד.

בהחלטתי לדחות את הערעור קיבלתי את עמדתם זו של בעלי התפקיד, אך ציינתי כי בעלי התפקיד לא הכריעו בתביעת החוב של פז, אלא כללו במסגרת הבקשה לאישור הסדר נושים, תשלום מופחת לפז כנושה מובטחת. בהחלטתי הוספתי וציינתי ( בעמ' 15 להחלטה):
"במסגרת הבקשה לאישור הסדר החוב יהיה צורך לשקול האם תשלום כאמור לפז אינו משפר את מצבה ביחס למצבה קודם למכירה ( כנושה נדחית) וכאשר ברור כי לא שולם דבר במסגרת המכירה בין פז לחושינסקי".

החלטה זו נדרשה בטרם אישור הסדר הנושים של החברה, שכן לו היה הערעור מתקבל היה חשש שלא ניתן יהיה לקיים את הסדר הנושים. לאחר שנדחה הערעור הנ"ל, הגישו בעלי התפקיד בקשה לאישור הסדר נושים ( להלן: ההסדר הראשון).

במסגרת ההסדר הראשון פז הייתה אמורה לקבל סכום של כשמונה מיליוני שקלים ( כאשר תביעת החוב שהגישה כנושה מובטחת, ולא הוכרעה, עמדה על כ-13 מיליוני שקלים ( נומינלית)).

ביום 27.8.13 דחיתי את הבקשה לאישור ההסדר הראשון, בשל פגמים שנפלו באישור תביעת החוב של פז ע"י בעלי התפקיד. בעלי התפקיד הבהירו כי הגיעו לפשרה עם פז כאשר השיקול המרכזי שהנחה אותם היה טובת הנושים להיפרע ולו חלק מחובם מוקדם ככל האפשר. בהחלטתי ציינתי כך:
"יש להדגיש...כי בעלי התפקיד לא הכריעו בתביעת החוב של פז, אלא הגיעו עמה להסדר שלפיו היא תקבל במסגרת הסדר הנושים סך של 8,500,000 ₪ לערך....יש להדגיש כי במסגרת ההסדר פז מקבלת 8 מיליון ₪ מתוך קופה של כעשרים מיליון ₪, היינו יותר משליש....אין לאפשר מצב בו נושים אלו [ העובדים והספקים] נדחים מפני בעל שליטה קודם, שבהעברה סיבובית של הלוואות הצליח לקבל בטוחות, ולאחר שנתיים וחצי לחזור כנושה מובטח, לחברה שמכר במצב גרוע עם חובות גבוהים וללא כל תמורה. למצער, אין לאפשר זאת מבלי שנושים יהיו מודעים לכך במפורש ובמודגש".

בהחלטתי הוספתי וקבעתי ( בעמ' 25 להחלטה) כי:
"במקרה זה, תומכים גם שיקולים אלו [ של הגינות, תום לב, סבירות ושוויון] בכך שההסדר לא יאושר אלא אם הנושים יהיו ערים לטיבה וטבעה של העיסקה המיוחדת שנערכה בין פז לחושינסקי. במקרה זה אין מדובר בנושה מובטח " טיפוסי" שהעמיד אשראי כנגד בטוחה, אלא בבעלת מניות שליטה [ פז] שהפכה, בעסקה סיבובית, לנושה מובטחת..."

בהמשך אותה החלטה הוריתי למנהלים המיוחדים לחלק לנושים, על פי סדר הנשייה, את כל הסכום שנותר לחלוקה למעט הסכום הנומינלי בתביעת החוב של פז ( כ-13 מיליוני שקלים). עוד קבעתי כי לאחר חלוקה זו רשאים המנהלים המיוחדים לפעול באחת משתי דרכים. הראשונה, לחזור על אותו הסדר לפיו תקבל פז סכום של 8 מיליוני שקלים כנושה מובטחת, תוך שבהסדר יובהר לנושים מה עמד ביסוד ההסדר עם פז, כך שהנושים יוכלו לשקול אם מדובר בהסדר סביר, או לחלופין, להכריע בתביעת החוב של פז.

המנהלים המיוחדים ( לאחר מספר בקשות והבהרות) הציעו הסדר נושים חדש ( להלן: ההסדר השני), במסגרתו פז תהיה נושה רגילה, מה שיגדיל את הדיבידנד לנושים הרגילים בסכום של בין 800,000 ₪ למיליון ₪. בהחלטתי מיום 30.10.13, אפשרתי למנהלים המיוחדים לכנס אסיפות נושים לאישור ההסדר השני.

ביום 14.11.13, דווחו בעלי התפקיד על תוצאות אסיפות הנושים וביקשו לאשר את ההסדר השני. בעלי התפקיד ציינו כי יתרת הכספים בקופת הפירוק ( לאחר תשלום לנושים בדין קדימה ולפני הוצאות פירוק ושכ"ט) עומד על כ-14.4 מיליוני שקלים, כאשר 4 מיליוני שקלים נוספים אמורים היו להתקבל מאורגד לאורך 34 חודשים. סך הנשייה הרגילה הסתכמה באותו מועד בכ-25 מיליוני שקלים, כך ששיעור ההחזר לנושים הרגילים יעמוד על 64%, חלף כ-57% על פי ההסדר הראשון.

ביום 20.11.13 דחיתי את הבקשה לאישור הסדר הנושים השני. הנימוק המרכזי לכך הייתה העובדה שבעלי התפקיד לא פרטו גם הפעם את מעמדה של חברת פז והעסקה עמה, ופרט לכך שחברת פז ויתרה על מעמד של נושה מובטחת, ועם זאת גם על כמילון שקלים, לא הבהירו גם הפעם את השיקולים להסדר הפשרה.

ביום 8.12.13 הגישה אשפלסט, נושה רגילה בסכום של כ-50,000 שקלים, לצרפה כצד להליך בשל כוונתה להתנגד להסדר הנושים. בעלי התפקיד לא התנגדו לבקשה.

ביום 11.12.13 הגישו בעלי התפקיד רשות ערעור על החלטתי מיום 20.11.13 בדבר דחיית הצעת ההסדר השני , רע"א 8404/13 עו"ד שאול ברגרזון נ' כונס הנכסים הרשמי ( פורסם בנבו, 2013, להלן: הבר"ע).

ביום 15.12.13 הגישה אשפלסט בקשה להורות לבעלי התפקיד למחוק את הערעור שהוגש, זאת כיון שלא נטלו רשות להגשתו. אשפלסט טענה כי מהערעור עולה כי בעלי התפקיד מעדיפים את האינטרסים של פז, על האינטרסים של הנושים. לחלופין, ביקשה אשפלסט כי בעלי התפקיד יגישו את הערעור באופן אישי ולא כבעלי תפקיד.

ביום 17.12.13 הגישה אשפלסט בקשה לקבל העתקי הפרוטוקולים של החקירות שביצעו בעלי התפקיד, ובהמשך בקשה להגיש תביעה נגד עזבון חושינסקי וחברת פז.

ביום 26.12.13 קיבל כב' השופט י' עמית את בקשת רשות הערעור, דן בה כבערעור, קיבל את הערעור, וביטל את החלטתי בדבר אי אישור הסדר הנושים השני. במסגרת הדיון בבית המשפט העליון, שופר הסדר הנושים בפעם השלישית, כשחברת פז נעתרה להמלצת כב' השופט י' עמית והסכימה, לקבל על חשבון חובה סכום של 8 מיליוני שקלים ( במקום 8.64 מיליוני שקלים), שישולמו לה כנושה רגיל. עוד נקבע כי כבסיס להסדר הניח בית המשפט כי בקופת הפירוק יש 16 מיליוני שקלים ( לרבות תקבולים עתידיים מאורגד). לכן, הנושים הרגילים יקבלו כ-70% מחובם מיידית, והיתרה תשולם לפז. עוד נקבע כי ככל שיגיעו לקופת הפירוק סכומים העולים על 16 מיליוני שקלים, הסכום העודף יתחלק בין פז לנושים הרגילים בחלקים שווים.

בהמשך נדונו בקשת אשפלסט להגיש תביעה נגד עזבון חושינסקי ופז וכן בקשתה לחשוף את הפרוטוקולים של החקירות שביצעו בעלי התפקיד.

ביום 15.7.14, טרם ניתנה החלטה בבקשות אלו, בקשו בעלי התפקיד לפסוק שכר טרחה נוסף כשכר טרחה ביניים, על פי חלוקה בפועל לנושי החברה בסכום של כ-17 מיליוני שקלים, 70% מהסכומים שאושרו במסגרת הסדר הנושים. השכר שהתבקש הינו מכוח תקנה 8 א לתקנות שכ"ט.

את טענות הצדדים בבקשות לשכר טרחה אפרט בנפרד להלן.

ביום 13.7.15 ניתן פסק דיני בבקשות התלויות ועומדות. במסגרת זו דחיתי את בקשת אשפלסט להורות לבעלי התפקיד להגיש הליך נגד עזבון חושינסקי וחברת פז, וקיבלתי את בקשתה להורות על חשיפת הפרוטוקולים מחקירות בעלי התפקיד ונושאי המשרה בפז.

ביום 20.7.15, לאחר מתן פסק דיני, הגישה אשפלסט בקשה לפסיקת שכר טרחה לה כנושה. לטענתה, לבית המשפט יש סמכות לפסוק שכר טרחה כאמור מכוח תקנה 310( ג) המאפשרת לבית המשפט ליתן כל צו בעניין כפי שיראה צודק.

ביום 2.8.15 הגישו בעלי התפקיד בקשה לפסיקת שכר טרחה סופי בגין הכספים שחולקו עד לאותו מועד לנושי בורגר ראנץ' ושיחולקו לאחר מכן. סכום זה התבקש לפי תקנה 8 א לתקנות שכ"ט. החישוב שערכו בעלי התפקיד התבסס על דיבידנד ממוצע של 87%, ועל כן, לפי תקנות שכ"ט, ביקשו בעלי התפקיד לקבל שכר לפי מדרגות שיעור חלוקה העומד על בין 11% ל-12% מהסכום שחולק. עוד ביקשו החזר הוצאות מכוח תקנה 13( א) לתקנות שכר טרחה, בממוצע של 3,000 ₪ לחודש עבור השנה הראשונה ממועד צו הפירוק ( עד אוגוסט 2009) ו-1,500 ₪ לחודש לתקופה שלאחר מכן.

ביום 11.8.15 הגיב הכונס הרשמי לבקשת אשפלסט לשכר טרחה, וביקש הבהרה בנוגע לתרומתה של אשפלסט לדיבידנד שהושג בהליך. בתגובת אשפלסט מיום 11.8.15, הבהירה אשפלסט כי בקשתה לשכ"ט מבוססת על כך שבבית המשפט העליון, הייתה אשפלסט היחידה שהתנגדה להסדר ( בניגוד לעמדת בעלי התפקיד והכונ"ר שעמד לצדם), ורק בשל התנגדותה, נאותה פז לותר על 640,000 ₪ ולהעבירם לטובת הנושים הרגילים. כן הצהירו ב"כ אשפלסט כי לא גבו מהחברה שכ"ט בגין אותו הליך.

ביום 20.10.15 ניתן צו ארעי לעכב את מסירת הפרוטוקולים עליהם הוריתי בפסק דיני. לאור העובדה שהמחלוקות בין הצדדים לנושא מסירת הפרוטוקולים המשיכו בערעור לבית המשפט העליון, הוריתי בהחלטתי מיום 25.10.15 כי החלטה בבקשות שכר הטרחה תינתן רק לאחר שיסתיימו ההליכים בבית המשפט העליון.

ביום 10.12.15 ביקשה אשפלסט להורות לבעלי התפקד לפרט את המקור הכספי להתחייבותם העצמית שהופקדה עם הבקשה לסעד זמני, שימנע את פרסום הפרוטוקולים, בבית המשפט העליון. לטענתם, נקבע בפסיקה כי על בעלי התפקיד להפקיד התחייבות עצמית מטעם קופת הפירוק. לאור האמור, כך טוענת אשפלסט, היה על בעלי התפקיד להביא שאלה זו לפני הנושים.

ביום 3.1.16, ביקשה אשפלסט לצרף אסמכתא לבקשתה שלה לתשלום שכר טרחה ( רע"א 6764/15), שם נפסק שכ"ט למי שסייע בקידום הסדר הנושים. כן ביקשה להכריע בבקשתה מבלי להמתין לתוצאות הערעור בעניין מסירת הפרוטוקולים. אישרתי את הגשת פסק הדין, ואפשרתי לבעלי התפקיד להגיב על כך. עם זאת קבעתי, כי לא תינתן כל החלטה בנושא שכר הטרחה כל עוד תלוי ועומד הערעור בבית המשפט העליון.

ביום 4.8.16 הגישו בעלי התפקיד בקשה למתן החלטה בבקשתם לשכר טרחה. בבקשה טענו כי הערעור הקבוע בבית המשפט העליון עוסק בשאלה האם ובאילו נסיבות רשאים הנושים לקבל לעיונם חומר מחקירות בעלי התפקיד. לטענתם, לשאלה זו אין קשר לשכר הטרחה הנדרש על ידם.

בהחלטתי מיום 8.9.16 קבעתי כי תינתן החלטה טרם סיום הדיון בערעור בבית המשפט העליון, רק אם בעלי התפקיד יבהירו כי ככל שיחויבו בערעור לשלם הוצאות, לא יוטלו ההוצאות על קופת הפירוק. ככל שלא יתחייבו לכך, יש להמתין לתוצאות הערעור.

ביום 11.9.16, שבה ופנתה אשפלסט בבקשה לפסוק לה שכר טרחה. לטענתה, בניגוד לבעלי התפקיד, שם עשויה תוצאת הערעור להשפיע, הרי אין כך פני הדברים בעניינה של אשפלסט.

ביום 28.9.16, הגיבו בעלי התפקיד בהחלטתי וציינו כי אינם רואים קשר בין תוצאות הערעור לפסיקת שכ"ט בעניינם. לטענתם, גם אם ידחה הערעור תוך חיוב בהוצאות, אזי ההוצאות ישולמו מקופת הפירוק, אלא אם יקבע בית המשפט העליון כי עליהם לשאת בהוצאות באופן אישי.

בהחלטתי מיום 15.10.16, קבעתי כי כיוון שההליך טרם הסתיים, אין מקום לפסיקת שכ"ט סופי. עם זאת, לאור התמורה שחולקה והזמן שחלף, אישרתי לבעלי התפקיד סכום נוסף של 350,000 ₪, כתשלום חלקי נוסף.

ביום 17.7.17 ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון ( ע"א 6929/15) בו נדחה ערעור בעלי התפקיד, בנוגע למסירת הפרוטוקולים. כן הוטלו על המערערים הוצאות בסכום של 20,000 ₪.

לאחר מכן, ובעקבות העברת הפרוטוקולים לאשפלסט, הוגשו בקשות נוספות שאינן מעניינה של החלטה זו, ובעקבותיהן הוגשו תגובות ותשובות מעודכנות הן של בעלי התפקיד, הן של הנושה, אשפלסט, הן של הכונ"ר. ההחלטה ניתנת לאחר עיון בכל התגובות והתשובות.

להלן אדון בנפרד בבקשת בעלי התפקיד לשכר טרחה (בפרק השני) , ולהוצאות (בפרק השלישי), ובבקשת הנושה, אשפלסט, לשכר טרחה (בפרק הרביעי) .

2. בקשת בעלי התפקיד לשכר טרחה
2.1. טענות הצדדים
2.1.א. טענות בעלי התפקיד
בעלי התפקיד מבקשים כי ייפסק לטובתם שכר טרחה, על פי תקנה 8 א לתקנות שכר טרחה. לטענתם, יש לגזור את שכר הטרחה, מדיבידנד שחולק לנושים בשיעור של 86%, העומד, לפי התקנה על 11.3% מסכום החלוקה. סכום, שבניכוי הסכומים ששולמו להם עומד על 1,087,880 ₪ בתוספת מע"מ. וכן סכום של 163,500 בתוספת מע"מ בגין החזרי הוצאות.

אין מחלוקת בין הצדדים כי הנושים בדין קדימה קיבלו 100% מחובם, וכי הנושים הרגילים קיבלו 72% מחובם. השאלה שבמחלוקת היא כיצד לחשב את שיעור הדיבידנד לפז.

אין מחלוקת כי גובה החוב של חברת פז עמד על 13.5 מיליון שקלים. השאלה שהייתה אמורה להיות מוכרעת במסגרת הוכחת החוב של פז היא מעמד הנשייה. האם נשייה מובטחת כטענת פז, נשייה רגילה, או נשייה נדחית. הוכחת החוב לא הוכרעה.

במסגרת הסדר הנושים הראשון ( שלא אושר) נקבע כי חובה של פז כנושה מובטחת עומד על 13,504,000 ₪, מתוכם תקבל פז 8 מיליון שקלים. במסגרת הסדר הנושים השני ( שלא אושר על ידי) סוכם כי חברת פז תקבל 8.64 מיליון שקלים כנשייה רגילה. במסגרת פסק הדין בבר"ע נקבע כי פז תקבל 8 מיליון שקלים כנושה רגילה, אך הכספים ישולמו לאחר שהנושים הרגילים יקבלו את חלקם. בכל שלושת המקרים נקבע כי יתרת החוב ( עד לגובה של 13.5 מיליון שקלים) תוותר כחוב נדחה.

בעלי התפקיד טענו כי כיון שהוסכם עם פז, במסגרת הסדר הנושים, כי היא תקבל סכום של 8 מיליון ₪, הרי שתשלום זה לפז מהווה תשלום דיבידנד של 100%. אם הדיבידנד לפז עומד על 100%, אזי שיעור הדיבידנד הכולל עומד על 86%. אשר לטענת אשפסלט לפיה, יש לגזור את שיעור הדיבידנד לפז מגובה תביעת החוב שלה ( שעמדה על כ-13.5 מיליון שקלים) כיון שזו לא הוכרעה, משיבים בעלי התפקיד כי שיעור הדיבידנד מחושב מהסכום שאושר, ולא מהסכום הנתבע. לטענתם, לאור ויתורה של פז, למעשה אושר בהסכמה סכום חוב של 8 מיליון ₪, ולכן, מדובר בתשלום 100% מהחוב.

בעלי התפקיד הוסיפו וטענו ( בתגובתם מיום 24.7.17) כי דיבידנד של 86% נגזר מ"סכומי החובות שאושרו במסגרת הסדר הנושים", לטענתם, ההסכמה על סכום של שמונה מיליון שקלים לפז מהווה אישור של הסכום של 8 מיליוני שקלים אותו קיבלה פז.

עוד טענו בעלי התפקיד ( בתגובה לבקשת אשפלסט) כי לתוצאות הערעור בעניין חשיפת הפרוטוקולים מהחקירות שקיימו, אינו משליך על שאלת שכר הטרחה.

בעלי התפקיד ציינו שעל אף שהשקיעו מאמצים רבים בתיק והצילו את החברה מקריסה לא ביקשו כי יפסק להם שכר טרחה בגין מאמץ מיוחד.

2.1.ב. טענות אשפלסט
אשפלסט טענה כי הרעיון של תקנות שכ"ט בחלופה זו, הוא לתמרץ את בעלי התפקיד, ומכאן ככל ששיעור הדיבידנד המשולם לנושים גבוה יותר, כך עולה שכר טרחתם. עם זאת, אשפלסט טוענת כי החישוב שערכו בעלי התפקיד לעניין זה אינו נכון. כאמור, המחלוקת הינה לעניין שיעור הדיבידנד לפז. לטענתה, בעלי התפקיד לא הכריעו בתביעת החוב של פז, ולכן יש לגזור את שיעור הדיבידנד לפז, כשיעור מתביעת החוב שלה ( שעמדה על כ-13.5 מיליוני שקלים). אשפלסט טוענת כי העובדה שפז הסכימה, לאחר הליכים ארוכים, בין היתר כדי להימנע מתביעות נגדה, לקבל סכום של 8 מיליוני שקלים כנושה רגילה ( וככל שתהיה יתרה תחלוק אותה כנושה נדחית עם כלל הנושים), אינה הופכת את הסכום שקיבלה בפועל ל נשייה מוכחת.

לטענת אשפלסט, התקנות הקובעות יחס בין שכ"ט לשיעור הדיבידנד מתייחסות בדיוק לשאלה כמה נתבע מלכתחילה וכמה שולם בפועל.

אשפלסט סבורה, כי על פי חישוב זה, בו פז קיבלה שמונה מיליון ₪ במקום כ-13.5 מיליון ₪, מעמידה את שיעור הדיבידנד של פז על 59%, ואז בצירוף שיעור ההחזר לנושים האחרים, שיעור ההחזר הממוצע עומד על 70% ( סך כל החוב כולל תביעת פז עומד על כ- 30.5 מיליון ₪, מתוכם שולמו 21.9 מיליון ₪). על פי התקנות בעלי התפקיד זכאים, במצב דברים זה לשכר בשיעור של 10% מהחלוקה בפועל ולא ל- 11.35%.

2.1.ג. עמדת הכונ"ר
נציגת הכונס הרשמי עו"ד נחמה אבן ספיר ציינה כי היא ערה לטענת אשפלסט בנוגע לחישוב אחוזי ההחזר בנוגע לפז, אך לדבריה: "הכונס הרשמי לא מצא תימוכין לאופן חישוב זה בדין או בפסיקה".

אשר להוצאות ציינה נציגת הכונ"ר כי הסכום המבוקש עולה בהרבה על המקובל, וסברה כי יש לאשר החזר הוצאות חודשי בסכום כולל של 1,200 ₪ לכל התקופה, לשלושת בעלי התפקיד גם יחד. כאשר אין מקום להוסיף מע"מ על החזר הוצאות.

אין מחלוקת כי יש לפסוק לבעלי התפקיד שכר טרחה נוסף לשכר הטרחה החלקי שקיבלו. המחלוקת המרכזית היא בשאלה מהו שיעור הדיבידנד ממנו יש לגזור את שכר הטרחה, זאת לאור העובדה ששכר הטרחה נגזר מסכום החוב שאושר (הנשייה המוכחת) , אל מול החלוקה בפועל, כאשר תביעת החוב של פז מעולם לא נדונה וממילא לא הוכחה ולא הוכרעה . שאלה נוספת בנוגע לשכר טרחת בעלי התפקיד היא האם, וככל שיפסק שכר לטובת הנושה, יש להפחית שכר זה משכר הטרחה של בעלי התפקיד. לשאלות אלו אפנה עתה.

2.2. מהו שיעור הדיבידנד שחולק ממנו יש לגזור את שכר טרחת בעלי התפקיד
בעלי התפקיד ביקשו שכר מכוח סעיף 8 א(א) לתקנות שכר טרחה, לפיו: "בעל תפקיד.... רשאי לבקש שכר טרחה מתוך סך כל הנשייה שחילק בפועל לכל הנושים בכסף או בשווה כסף". בהמשך התקנה קבועות מדרגות, כך שככל שעולה שיעור הדיבידנד לנושים, עולה השכר המשולם לבעלי התפקיד. התקנה קובעת כי יש לגזור את שכר בעלי התפקיד מ"שיעור חלוקה בפועל באחוזים לכל הנושים מסך כל נשייתם המוכחת". לטענת בעלי התפקיד, שיעור זה עומד על 87% כאשר הדיבידנד לפז חושב על ידם בשיעור של 100%.

השאלה היא מהי נשייה מוכחת לצורך העניין, שכן אין מחלוקת כי תביעת החוב של פז לא הוכרעה. טוענים בעלי התפקיד כי כיון שהגיעו לפשרה עם פז, הרי שהנשייה המוכחת היא סכום של 8 מיליון שקיבלה פז במסגרת הפשרה ( כאשר את ההפרש בין סכום זה לגובה החוב של פז שעומד על 13.5 מיליוני שקלים, שנקבעו כנשיה נדחית, אין לקחת בחשבון). מנגד, ב"כ אשפלסט טוענים, כי בהעדר הכרעה, ולאור העובדה שהחוב כולו עומד לפרעון ( גם אם חלקו במעמד של חוב נדחה) הרי שהנשייה המוכחת היא גובה החוב שתבעה פז, חוב שאינו שנוי במחלוקת, העומד על כ-13.5 מיליון ₪.

נציגת הכונ"ר הפנתה לתקנה 8 א לתקנות שכר הטרחה, הקובעת כי שכר הטרחה ישולם לפי " שיעור חלוקה בפועל באחוזים לכל הנושים מסך כל נשייתם המוכחת", וטענה כי: "אופן חישוב זה נקבע בהוראות הדין, ובאי כוח אשפלסט לא הראו כי קיימת עילה לסטות מכך, ולערוך את החישוב לפי שיטתם על פי הנשייה הנטענת".

אולם, לא זו הייתה טענת אשפלסט. טענתה של אשפלסט הינה שחובה של פז אינו בגדר " נשייה מוכחת" כיון שתביעת החוב של פז מעולם לא נדונה, ועל כן לא הוכחה ולא הוכרעה, ומכאן שאינה מוכחת על פי הוראות הדין. במצב דברים זה, כך טענה אשפלסט, הסכום היחיד שניתן להביא בחשבון הוא הנשייה הנטענת, בהעדר כל מדד אחר, מה גם שסכום החוב לפז מעולם לא היה שנוי במחלוקת. אני סבורה כי במקרה זה הדין עם אשפלסט ואנמק.

2.2.א. החוב לפז
בטרם אדון בתקנות ומטרתן, יש להבהיר כי החוב לפז לא היה שנוי במחלוקת, ועומד על 13,504,000 ₪. כאמור לעיל, תביעת החוב של פז כנושה מובטחת בסכום האמור, מעולם לא הוכרעה ע"י בעלי התפקיד. עוד יש להדגיש כי השאלה שהתעוררה בתביעת החוב של פז לא הייתה גובה החוב אלא מעמד הנשייה.

בהסדר הנושים הראשון, שלא אושר, פורטו הנושים של החברה, ובהם חברת פז, בעלת חוב של 13,504,000 כנושה מובטחת. בהסדר הנושים נקבע, כי בשלב הראשון יקבלו הנושים בדין קדימה 100% מחובם הנומינאלי, הנושה המובטחת, חברת פז, תקבל כ-9.5 מיליון שקלים ואילו הנושים הרגילים יקבלו 40% מחובם המאושר. ככל שלאחר השלב הראשון יוותרו כספים לחלוקה, יחולקו הכספים בין חברת פז לבין הנושים הרגילים באופן שחברת פז תקבל מחצית מהיתרה עד לתקרה של 500,000 ₪ והנושים הרגילים מחצית מהיתרה ועד תקרה מצטברת של 50% מחובם המאושר. ככל שלאחר השלב השני יוותרו כספים לחלוקה, יחולקו מחצית הכספים לחברת פז ומחציתם לנושים הרגילים עד מלוא חובם. כלומר, בבסיס הסדר הנושים הראשון עמד חובה של פז, כנושה מובטחת על סכום של כ-13.5 מיליון ₪.

בבקשה לאישור הסדר נושים שני השתנה מעמדה של פז מנושה מובטחת לנושה רגילה. בדיווח על הצבעת הנושים על ההסדר השני ( מיום 14.11.13) ציינו בעלי התפקיד ( החל בסעיף 9 תחת הכותרת: "עקרונות הצעת הסדר הנושים המעודכנת"):
" פז טענה למעמד של נושה מובטח: חוב כספי בסך של 13,504 אלף ₪. לטענת חברת פז חוב זה מובטח בשעבודים שונים. מעמדה של פז כנושה מובטחת שנוי במחלוקת בין היתר מהנימוקים שפורטו בהחלטת בית המשפט מיום 27.8.13 . לצרכי הסדר נושים זה פז הציעה כי יראו אותה כנושה רגילה של החברה לכל דבר ועניין וזאת מבלי להכריע במעמד השעבודים שנרשמו לטובתה על נכסי החברה. יובהר כי ככל שלא יאושר הסדר הנושים פז שומרת על טענותיה להיותה נושה מובטחת. המשמעות של סיווג פז כנושה רגילה הינו ויתור של פז על סכום שינוע בין כ- 800 אלף ש"ח לבין כ 1- מיליון ש"ח והסכומים שתקבל יהיו בהתאם למעמד של נושה רגיל, ללא כל עדיפות בסדרי ומועדי החלוקה."
(הדגשה שלי – מ' א' ג')

בהמשך הובהר ע"י ב"כ בעלי התפקיד באסיפת הנושים שהתכנסה לצורך אישור ההסדר, כי:
" בהסדר הנושים הקודם...... פז הייתה אמורה לקבל בשלב הראשון סך של 8 מיליון ₪, בעוד הנושים הרגילים היו אמורים לקבל בשלב הראשון 40% מחובם. בשלב השני והשלישי היתה אמורה פז לקבל סכומים נוספים שמוערכים על פי המקורות הצפויים בכ- 9.5 מיליון ש"ח. לעומת זאת, בהסדר הנושים הנוכחי מקבלת פז דיבידנד ככל הנושים הרגילים. מכח הפיכתה לנושה רגיל, דיבידנד זה מוערך בשיעור של 64% מהחוב כלפי הנושים, דהיינו, פז תהא זכאית בשלב הראשון רק ל-50% מהחוב כלפיה ובהמשך, על פי התקדמות הגביה מאורגד, סכומים נוספים. כלומר פז ויתרה במסגרת ההסדר הנוכחי על סכום של כ 1- מיליון ש"ח ועל מעמדה כנושה מובטח."
(הדגשה שלי – מ' א' ג')

היינו, גם בבסיס הסדר הנושים השני, עמד חוב לפז בשיעור של כ-13.5 מיליון ₪. פז ויתרה על מעמדה כנושה מובטחת, וכתוצאה מכך על סכום של כמיליון שקלים, אך החוב הכולל המקורי עמד בעינו.

במסגרת הערעור בבר"ע על החלטתי לפסול גם את הסדר הנושים השני, הודגש, הן ע"י ב"כ פז, הן ע"י בית המשפט, כי גובה החוב של פז אינו שנוי במחלוקת ( להבדיל ממעמד הנשייה).

ב"כ פז, עו"ד רוזובסקי, עמד על כך בדיון בבית המשפט העליון. לדבריו ( בעמ' 5 לפר' ש' 28-24):
"חבריי לא מדייקים, הם אומרים לא ברור שיש חוב. בעצם מה שלא הוכרע זה לא שאלת החוב של פז אלא שאלת מעמדו של החוב. שאלת החוב לא שנויה במחלוקת".
(הדגשה שלי – מ' א' ג')

כב' השופט עמית, ציין במפורש, בפסק הדין בבר"ע, כי גובה החוב לפז כלל אינו שנוי במחלוקת, ומה ששנוי במחלוקת הינו מעמדה של פז ( האם כנושה מובטחת אם לאו): "במאמר מוסגר: אין חולק על גובה החוב לפז העומד על כ-13.5 מיליון ₪. [אלא] הכרעה בתוקף השיעבודים ובמעמדה של פז".
(הדגשה שלי – מ' א' ג')

גם בטיעונים לפניי לא חלקו בעלי התפקיד על כך שסכום החוב לפז עומד על 13.5 מיליון שקלים, אלא טענו, שכיון שמעבר ל-8 מיליון שקלים שחולקו לפז כנושה רגילה, מדובר בנשייה נדחית אין לקחת זאת בחשבון.

2.2.ב. מטרת תקנות שכר הטרחה
מטרת תקנות שכר הטרחה נדונה לא אחת. כך, בע"א 6166/07 צחי פלדמן, עו"ד בתפקידו ככונס נכסים על זכויות צמרות נ' א.י.ע. יובלים השקעות בע"מ ( פורסם בנבו, 2010), קבע כב' השופט י' דנציגר ( בפסקה 37 לפסק דינו):
"נושא שכר הטרחה של בעל התפקיד צריך לעלות בקנה אחד עם תכלית כללית זו של העשרת קופת הפירוק או הכינוס והטבה מֵרבית עם הנושים. ואכן, נראה כי התקנות מנסות לאזן בין הצורך לתגמל את בעל התפקיד על עבודתו, לבין החשש כי עלותו של בעל התפקיד תנגוס נתח גדול מדי מקופת הנושים ( ובמיוחד הנושים הבלתי מובטחים). לפיכך, מתקין התקנות הציב מגבלות על שיעור שכרם של בעלי התפקיד".
(הדגשה שלי – מ' א' ג')

ברע"א 8449/14 יוסף רוטמן נ' עו"ד ליאור מזור מנהל מיוחד ( פורסם בנבו, 2015), עמד כב' השופט נ' סולברג על מטרת תקנות שכר הטרחה, במונחים דומים ( סעיף 18 לפסק דינו):
"מטרתן של התקנות היא לאזן בין הצורך לתגמל את בעל התפקיד על מלאכתו, ולהמריצו לדאוג להשבת חובם של הנושים באופן מיטבי, ועם זאת לוודא כי עלות שכרו של בעל התפקיד לא תנגוס נתח גדול מדי מקופת הנושים"

והוסיף בפסקה 21 על מטרת תקנה 8 א:
"מכל מקום, מסלול חלופי זה [ תקנה 8 א] עודנו קיים על מנת לשמר את האפשרות לבעל התפקיד לקבוע את שכרו באופן אלטרנטיבי, וזאת במטרה לעודדו להביא לידי חלוקה בשיעור גבוה לכל סוגי הנושים, לרבות הנושים הבלתי מובטחים"

מטרה זו צריכה לעמוד לנגד עיני בית המשפט בעת פסיקת שכר הטרחה. במקרה זה, נותר החוב של פז במלואו, חלקו שולם (8 מיליון שקלים), והיתרה כנשייה נדחית. בעלי התפקיד טענו כי כיון שמדובר בנשיה נדחית, אין לראות זאת כחלק מחובה של פז, אלא יש לקבוע כי מה שהוסכם שפז תקבל, היינו 8 מיליון ₪, יהווה את הנשייה המוכחת. בעלי התפקיד הוסיפו וטענו כי הנשייה הנדחית לא נלקחה בחשבון גם לגבי הנושים הרגילים. טענה זו אין לקבל.

ראשית, חובה של פז נותר לעמוד על 13.5 מיליון ₪. כל מה שנקבע בהסדר שאושר לבסוף בפסק הדין בבר"ע הוא שפז תקבל את חלקו של החוב, סכום של שמונה מיליוני שקלים מהסכום לחלוקה , וייתרת החוב יוותר כנשיה נדחית, ככל שיגיעו כספים נוספים. היינו החוב נותר על כנו. בניגוד לכך, חובם של הנושים הרגילים הוכרע. לגבי הנושים הרגילים האחרים, מדובר אכן בנשייה מוכחת. לאור הוראת סעיף 8 א, שכר הטרחה מחושב משיעור הדיבידנד המחולק מתוך החוב שהוכח. במקרה של הנושים הרגילים, בניגוד לפז, הנשייה הנדחית היא חלק מהחוב המוכח והמוכרע, אלא שאין די משאבים לשלמו.

מטרת התקנות, כאמור, היא לפסוק שכר לבעלי התפקיד בחלופה זו, באופן יחסי למה שהנושים קיבלו בפועל מתביעות החוב שלהם שהוכחו. יש לבחון, על רקע מטרות אלו, כיצד יש לראות הסדר פשרה עם נושה, האם כנשייה מוכחת אם לאו. בכך אדון עתה.

2.2.ג. הכרעה בתביעת חוב למול הסדר פשרה לעניין הנשייה המוכחת
ככל שטענת בעלי התפקיד תתקבל, הרי שככל שיגיעו ליותר הסדרי פשרה, שכר טרחתם לפי תקנה 8 א יגדל, שכן, במקרה כזה, יראו בגובה התשלום את הנשייה המוכחת, שאז הדיבידנד המשולם לאותו נושה בפשרה יעמוד על 100% מה שמגדיל את שיעור הדיבידנד המשולם, ומכאן את שכר הטרחה.

התקנות עושות שימוש בלשון "נשייה מוכחת", היינו, לאחר שהנושה הגיש ראיות להוכחת חובו, ואלו נבחנו והוכרעו ע"י בעלי התפקיד, ובמקרים המתאימים אף בידי בית המשפט. כאשר מוכרע חוב, החוב מוכרע לאחר דיון והצגת טענות לפני בעלי התפקיד, ולאחר מכן נתונה לנושה זכות ערעור לבית המשפט. היינו, הטענות נבחנות לעומק, ומוכרעות. הנשייה המוכחת הינה נשייה ש הוכחה בטענות הנושה שהתקבלו ע"י בעלי התפקיד או בית המשפט.

כאשר מדובר בהסדר, אמנם ההסדר מובא לפתחם של הנושים לאישור, אולם פעמים רבות, ההסדר מובא כמכלול, ולעיתים ככזה הוא מאושר, אך הנושים אינם יכולים לעמוד על השיקולים בגינם סוכם על תשלום כזה או אחר לנושה מסוים במסגרת הסדר פשרה . בנוסף, יתכן שנושה מסוים יתנגד, אך משקלו בנשייה לא יאפשר לו להביא לאי אישור ההסדר.

על כן, על אף שהכל מסכימים כי יש לעודד פשרות והסדרים, מכאן לא נובע כי הסכום המשולם במסגרת ההסדר הוא נשייה מוכחת. כך וודאי במקרה שלפניי, בו גובה החוב עצמו כלל אינו שנוי במחלוקת, ומה שהיה אמור להיות נדון בתביעת החוב הוא סוג הנשייה.

יש להדגיש כי פסק דינו של כב' השופט י' עמית, התבסס, בעיקרו, על הרצון כי הדיבידנד לנושים הרגילים ישולם באופן מיידי, ובכך תסתיים ה"סאגה" כלשונו ( עמ' 12 לפרוטוקול הדיון בבר"ע, בש' 33), כאשר הכל יצאו מתוך הנחה שהכרעה בסוג הנשייה, לאור מעמדה המיוחד של פז עובר לכניסת החברה להליכי פירוק, תהיה מורכבת, ולכן ממושכת. כב' השופט עמית קיבל את עמדת בעלי התפקיד לפיה עדיף לחלק היום את הסכומים שנצברו בקופת הפירוק, ולא להיכנס להליך ארוך וממושך של הכרעה בתביעת החוב של פז.

כב' השופט עמית קבע בפסק דינו בבר"ע כך ( בפסקה 5):
"בנקודה זו אני מגיע לסיבה המרכזית בגינה אני סבור כי ראוי לאשר את הסדר הנושים.

לימדונו רבותינו, כי ברי ושמא – ברי עדיף.

הנה כי כן, על פי הסדר הנושים השני, הנושים הרגילים היו אמורים לקבל 64% מהנשייה. מנגד, אילו הוכרעה הוכחת החוב ותביעתה של פז היתה נדחית, אזי פז הייתה מגישה ערעור על דחיית הוכחת החוב ( במאמר מוסגר: אין חולק על גובה החוב לפז העומד על כ-13.5 מיליון ₪. באומרנו הכרעה בהוכחת חוב, הכוונה היא הכרעה בתוקף השיעבודים ובמעמדה של פז). ערעור זה צריך היה להתברר בבית המשפט המחוזי, וכפי ששמעתי מהצדדים, מערכת העובדות בכל הקשור לעיסקת פז-חושינסקי סבוכה עד מאוד והיתה מחייבת בירור עובדתי, כגון, בשאלה אם ועד כמה פז היתה מעורבת מאחורי הקלעים או לפני הקלעים בניהול בורגר ראנץ''. לאחר מכן, מן הסתם הנושא היה מתגלגל לפתחו של בית המשפט העליון.

בנקודה זו אציין, כי הסוגיה המשפטית אינה פשוטה כלל ועיקר. כך, בעניין קוסוי, עליו הסתמך בית משפט קמא, נושא השליטה החובלת התעורר בהקשר של חובת זהירות כלפי בעל מניות מיעוט. במקרה שבפנינו נמכרו כל מניות החברה. ועיקרו של דבר. בית משפט קמא, בניתוח המשפטי המעמיק שערך, הפנה למאמרו של דוד האן לגבי חובות נדחים. מעבר לכך, שלמיטב ידיעתי, התזה המאלפת המוצגת במאמר טרם קיבלה גושפנקא בפסיקה, הרי שגם המלומד האן מציע כי בעל שליטה שלזכותו יש שעבודים על נכסי החברה יהפוך מנושה מובטח לנושה רגיל. והרי, כך ארע במקרה שבפנינו, שמעמדה של פז על פי הסדר הנושים השני הורד למעמד של נושה רגיל."
(הדגשה שלי – מ' א' ג')

והוסיף, בפסקה 7 לפסק הדין בבר"ע):
"מכל מקום, גם לגופו של עניין, איני מוצא טעם בכינוס אסיפת נושים שלישית כפי שהוצע על ידי הנושה אשפלסט בישיבה דהיום. זאת, בהתחשב בשיעור הדיבידנד, המכובד לכל הדעות, שאינו שכיח בתיקי פירוק, ובהתחשב בדרך החתחתים הצפויה לארוך שנים ארוכות אילו תוכרע הוכחת החוב של פז ותדחה. יתירה מזו, אסור לשכוח את הסיכוי, שמא הסיכון, שפז תוכר בסוף הדרך כנושה מובטח לכל דבר ועניין – ואזכיר כי הקריסה של בורגר ראנץ'' ארעה כשנתיים ו-8 חודשים לאחר המכירה לחושינסקי – שאז ימצאו הנושים הרגילים כי נסתחפה שדם.".
(הדגשה שלי – מ' א' ג')

בעלי התפקיד עצמם, הדגישו, כבר מלכתחילה, בבקשה לאישור הסדר הנושים הראשון, כי ללא הסכם פשרה לא ניתן יהיה לחלק דיבידנד לנושים, שיאלצו להמתין עד תום הברור המשפטי מול פז שיכול ויארך שנים, כלשונם. היינו, בעלי התפקיד עצמם היו סבורים כי הכרעה בתביעת החוב של פז היא עניין ארוך וממושך.

מורכבות הבירור של מעמד הנשייה של פז חזר ועלה הן בהליך לפניי, הן בהחלטתי בעניין עזבון חושינסקי, הן בדיון בבר"ע בבית המשפט העליון. כך, למשל, בעמ' 8 לפר' בש' 31במציין עו"ד ברגרזון: "הרי השאלות המשפטיות הן כ"כ סבוכות". מורכבות השאלות עלתה

השיקול של הסכמה על תשלום סכום מסוים או על מעמד נשייה מסוים , כנגד הכרעה בתביעת החוב, כאשר מדובר בהכרעה מורכבת, הוא שיקול ראוי ולגיטימי. עם זאת, בנסיבות אלו, בהם חסכו בעלי התפקיד את הצורך להכריע בתביעת חוב מורכבת, קשה לקבל כי יראו בסכום התשלום לפז עליו סוכם, כ"נשייה מוכחת" לצורך שכר טרחתם .

לאור האמור לעיל, הדיבדנד לפז יחושב כיחס שבין חובה של פז, העומד 13,503,592 ₪, לבין הסכום שקיבלה פז בפועל (שמונה מיליוני שקלים), היינו, החזר של 59.24%. מכאן, שאחוז הדיבידנד הכולל לנושים עומד על 70% ולא 87% כפי שטענו בעלי התפקיד. השכר יחושב לאור שיעור דיבידנד זה על פי תקנה 8א לתקנות שכ"ט.

כיון שחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, תשע"ח-2018, קובע בסעיף 39 כי: "השר, באישור ועדת החוקה, רשאי לקבוע הוראות לעניין שכר הנאמן והוצאותיו, ובכלל זה את ההליך לקביעתם". ייתכן כי יש מקום להבהיר במפורש במסגרת כללים חדשים, אם יותקנו, את השאלה מה דינה של תביעת חוב שסוכמה בפשרה לעניין שכר בעלי התפקיד.

2.3. האם יש להפחית משכר בעלי התפקיד את התשלום לנושה
ב"כ אשפלסט טענו כי יש להפחית משכר בעלי התפקיד את התשלום לנושה. לטעמם, כיון שמאמצם שלהם, הם שהביאו להפחתה בתשלום לפז לטובת הנושים, אין לזקוף זאת לזכות הנאמנים.

תקנות שכר טרחה, מאפשרות אמנם להקטין או להגדיל את שכר הטרחה, אך זאת כקבוע בתקנה 13( א), לפיה:
"בעת פסיקת שכרו של בעל התפקיד, יביא בית המשפט בחשבון את ההוצאות שהוציא בעל התפקיד במהלך מילוי תפקידו וכן יבחן בכל מקרה, לפי שיקול דעתו, את מידת המאמץ והטרחה שהשקיע בעל התפקיד ומשך הזמן לסיום התפקיד ובהתאם לכך רשאי הוא, מנימוקים שירשמו, להקטין את שכרו או להגדילו."

בהסתכלות כוללת על עבודת בעלי התפקיד, ניתן לראות כי בסופו של יום ( גם ללא השיפור בהסדרים), בעלי התפקיד הביאו למניעת קריסתה של החברה, והשאת דיבידנד לנושים ( שעמד בתחילת הדרך על בין 40% ל-50% לנושים הרגילים). בעלי התפקיד הכריעו בתביעות חוב רבות, ועל כן, איני סבורה כי יש מקום להפחית משכרם.

3. הוצאות לבעלי התפקיד
בנוגע להוצאות, עמדה נציגת הכונ"ר על כך שהסכום שביקשו בעלי התפקיד עולה בהרבה על המקובל, נציגת הכונ"ר סברה כי יש לאשר החזר הוצאות חודשי בסכום כולל של 1,200 ₪ לכל התקופה, לשלושת בעלי התפקיד גם יחד. כאשר אין מקום להוסיף מע"מ על החזר הוצאות.

בעלי התפקיד לא טענו כנגד עמדתה זו, ועל כן יפסקו ההוצאות בהתאם לעמדת הכונ"ר.

4. בקשת אשפלסט לשכר טרחה
4.1. טענות הצדדים
4.1.א. טענות אשפלסט
לטענת אשפלסט, מעשיה שלה, הם שהרימו תרומה לקופת הפירוק, בכך שבאי כוחה הצטרפו לדיון בבית המשפט העליון, והתנגדו לבקשת בעלי התפקיד לאשר את הסדר הנושים השני כפי שהוא, מה שהביא לבסוף לכך שפז ויתרה על כ-640,000 שקלים נוספים. לטענתה, על פי תקבולי המימוש עליהם עמדה ביחס לבעלי התפקיד, שכר הטרחה עומד על 10% ולכן ביקשה לקבל 10% מסכום זה ( אשפלסט ביקשה כי יפסק לטובתה סכום של 68,238 ₪ כולל מע"מ).

לטענתה, פרוטוקול הדיון שהתנהל לפני כב' השופט עמית בבר"ע, מעלה כי רק התייצבותה של אשפלסט הביאה לכך שפז תוותר על סכום של כ-640,000 ₪ לטובת הנושים הרגילים. אשפלסט מזכירה כי באותו דיון ( רע"א 8404/13) תמך הכונ"ר בבקשת רשות הערעור. על כן, כך לטענת אשפלסט, ללא נוכחותה והעלאת עמדת הנושים על ידי באי כוחה, הבקשה הייתה מתקבלת ללא דיון, וללא שעמדת הנושים הייתה נשמעת. לטענתה, רק נוכחותה וטענותיה כנגד הבקשה הביאו לכך שבסופו של יום הסכימה פז לוותר על 640,000 ₪ לטובת הנושים הרגילים.

לטענת אשפלסט, לבית המשפט יש סמכות לפסוק שכר טרחה כאמור בסעיף 310( ג) לפקודת החברות, המאפשר לבית המשפט ליתן כל צו בעניין כפי שיראה צודק. לתמיכה בטענתה הפנתה אשפלסט לע"א 6764/15, שם נקבע כי בנסיבות מיוחדות ניתן לפסוק שכר גם לב"כ החייב בפשיטת רגל.

בתגובה לטענות הכונ"ר, מוסיפה אשפלסט וטוענת כי אין קשר בין שכר הטרחה המבוקש לנשייה שלה, אלא בין שכ"ט לתועלת שהביאה פעולתה לטובת כלל הנושים. אשפלסט טוענת כי על הכונס הרשמי לשקול ביתר כובד ראש את טובת הנושים ולא לאמץ כמעט באופן אוטומטי את עמדת בעלי התפקיד. בעיקר, בעקבות הערעור לעניין חשיפת הפרוטוקולים, בו עמדת בעלי התפקיד אליהם הצטרף הכונ"ר נדחתה.

4.1.ב. טענות בעלי התפקיד
לטענת בעלי התפקיד, התנגדויות של נושים להסדרים מוצעים בעקבותיהם נערכים שינויים בנוסח ההסדר ואופן החלוקה של הכספים הינם דבר שבשגרה. על כן, כך לטענתם, אין כל בסיס לתגמל ב"כ נושה עבור כל התנגדות או התייצבות לדיון בעניין אישור ההסדר. עוד טענו בעלי התפקיד כי הסדר הנושים שופר מספר פעמים טרם התייצבה אשפלסט ובעקבות החלטות בית משפט. לטענתם, היה זה בית המשפט העליון שהמליץ לפז להסכים לשיפור החלוקה לנושים הרגילים מה שהביא לשיפור נוסף בהסדר הנושים.

עוד טענו בעלי התפקיד כי לבית המשפט סמכות לפסוק שכר טרחה רק לבעלי התפקיד ולא לנושים. לטענתם, סעיף 310 לפקודת החברות עליו נסמכה בקשתה של אשפלסט, עוסק במי שנפגע מהחלטת מפרק, ואין לו נגיעה לבקשת אשספלט לשכר טרחה.

בעלי התפקיד מוסיפים וטוענים כי גם טעמים שבמדיניות מחייבים שלא לפסוק שכר טרחה לאשפלסט. לטענתם, פסיקת שכר טרחה לנושה יתמרץ נושה בודד להתנגד להסדרי נושים מתוך מטרה לזכות בכספים נוספים שאינם נגזרים ממצבת נשייתו ומזכויותיו כלפי החברה בפירוק. דבר זה יביא, לטענתם, לריבוי נושים מסוג זה, מה שיגרום להארכה וסרבול של הליכי הפירוק.

4.1.ג. עמדת הכונ"ר
לעמדת הכונ"ר, לא אשפלסט היא שתרמה להגדלת הקופה, כיון שבבית המשפט הופיעו מספר גורמים, וויתורה הנוסף של פז אינו יכול להיזקף רק לזכות אשפלסט. כן טענה נציגת הכונ"ר כי בפסק דינו של השופט עמית נקבע כי אשפלסט הייתה צריכה לשאת בהוצאות, אך לא פסק הוצאות כנגדה לאור תרומתה, בכך, כך לטענתה, מתמצית התמורה שעליה לקבל בגין התייצבותה. עוד ציינה נציגת הכונ"ר כי גם הסכום המתבקש אינו סביר, שכן חובה של אשפלסט הוכר בסך של כ-47,000 ₪ ואילו הדרישה לשכ"ט היא בשיעור של כ-58,000 ₪. היינו שכ"ט גבוה מסכום הנשייה אותה מייצגים ב"כ אשפלסט.

4.2 האם יש סמכות לפסוק שכר טרחה לנושה
בטרם אבחן האם באי כוחה של אשפלסט הם אלו שהביאו להגדלת קופת הפירוק, יש לבחון האם קיימת סמכות לבית המשפט לפסוק את הוצאותיו של נושה. ב"כ אשפלסט הפנו לעניין זה לשני מקורות. הראשון, סעיף 310 לפקודת החברות. הסעיף, שכותרתו: " דרכי ניהול וזכות פניה לבית המשפט", קובע כדלקמן:
"(א) בניהול נכסי החברה וחלוקתם בין הנושים ישתמש המפרק בשיקול דעתו שלו, בכפוף להוראות פקודה זו.
(ב) המפרק רשאי לבקש מבית המשפט, בדרך שנקבעה, הוראות ביחס לכל ענין שהתעורר אגב הפירוק.
(ג) מי שנפגע על ידי מעשה או החלטה של המפרק רשאי לפנות לבית המשפט ובית המשפט רשאי לאשר, לבטל או לשנות את המעשה או ההחלטה וליתן כל צו בענין כפי שיראה צודק."

טענו בעלי התפקיד כי עניינו של סעיף זה עניינו בהחלטות המפרקים. ובכן, אני סבורה כי ניתן לראות בסעיף זה מקור סמכות שכן ס"ק ( א) מחייב את המפרק לפעול לטובת הנושים, ומאפשר לכל נושה, הסבור כי לא כך נהג המפרק, לפנות לבית המשפט. אני סבורה כי במקרה שלפניי טוענת אשפלסט כי החלטת המפרקים להגיש ערעור לא לקחה בחשבון את טובת הנושים, על כן התייצבה אשפלסט בדיון בבר"ע, וכעת, לאור התוצאה, היא מבקשת כי ייפסק לה שכר טרחה.

אולם, גם בלי לקבוע מסמרות בעניין זה, הרי שאשפלסט הפנתה גם לפסק דינו של כב' השופט י' עמית ברע"א 6764/15 איתן ארז ( המנהל המיוחד) נ' ישראל קרויז ( פורסם בנבו, 2016, להלן: עניין קרויז), שם נקבע כי במקרים ונסיבות מיוחדות ניתן לפסוק שכ"ט מקופת הכינוס לב"כ החייב, ככל שזה תרם לקופת הכינוס.

כב' השופט עמית קבע באותו עניין ( בפסקה 7 להחלטתו), את הדברים הבאים:

"ודוק: ניתן להעלות על הדעת מקרים ונסיבות מיוחדות בהם בית המשפט יאשר שכר טרחה לבא כוח החייב. כך, למשל, במצב בו שוכנע בית המשפט כי בא-כוחו של החייב פועל מתוך רצון טוב ושיתוף פעולה מלא לצד הנאמן/המנהל המיוחד במטרה להגדיל את מסת נכסי הכינוס וקופת הכינוס. במצב מעין זה, משרת בא-כוחו של החייב את כלל הנושים, ואף ייתכנו מצבים בהם הנאמן ירתום את בא כוח החייב לשירותו. במצבים אלה, נראה את בא כוח החייב כידו הארוכה של הנאמן או כ"פקיד בית משפט", ותשלום שכר טרחתו עשוי להיחשב כחלק מהוצאות הכינוס. ......"

כלומר, מקור הסמכות אינו עולה ישירות מלשון החוק המפורשת אלא מכך שהחוק מקנה סמכות לבית משפט לשקול שיקולים מסוג זה ככלל בהליכי פירוק. בנוסף, במקרה מסוג זה ניתן לראות בחייב, או בנושה במקרה שלפניי, כידו הארוכה של הנאמן, או בעלי התפקיד, או אף כפקיד בית המשפט.

על שיקולים אלו עמד בהרחבה כב' הנשיא א' אורנשטיין בפש"ר ( מחוזי ת"א) 2196-08 ברוך אליעזר סנדרס נ' כונס הנכסים הרשמי ( פורסם בנבו, 2016, להלן: עניין סנדרס). אמנם, שם דובר בבקשה להגדלת הדיבידנד לנושה שפעלה להשאת קופת פשיטת הרגל עצמה, מה שמביא קדימות על פני נושים אחרים. אולם, הנימוק שעמד בבסיס הבקשה היה כי הנושה פעלה להגדלת קופת פשיטת הרגל, בעוד שהנושה האחר, שנשייתו הייתה גדולה משלה, ישב בחיבוק ידיים. לאור זאת, רבים מהשיקולים שנדונו באותו עניין יפים גם לענייננו.

המבקשת בעניין סנדרס, סמכה את בקשתה, בין השאר על שיקולי צדק, וכן על דיני עשיית עושר. הנאמן, באותו עניין, תמך בעמדת המבקשת. לענייננו, קבע כב' הנשיא אורנשטיין כי שיקולי צדק מחייבים הגדלת חלקה של הנושה. לדבריו ( בפסקה 15 לפסק דינו):
"היעתרות לבקשת המבקשת לא רק שראויה בנסיבות העניין שכן תכליתה בתימרוץ נושים לפעול לגביית חובם אלה שגם צודקת והוגנת במקרה דנן. סמכות בית המשפט של פשיטת הרגל בדחיית מעמדו של הבנק בהיותו נושה משמעותי בחייב מוצדקת עת שהאחרון נמנע מלפעול לגביית חובו מהחייב. לא כל שכן, דחיית הבקשה תסב למבקשת נזק שעה שפעלה לאיתור דירת החייב ואשתו ותרמה להגדלת מסת הנשייה. לאור כל האדנים האלה הגעתי לידי מסקנה שיש עיגון לסמכות בית המשפט לתגמל נושה שפעל להשאת קופת הנשייה ומנע הימנה לרדת לטמיון."

באותו עניין הפנה כב' הנשיא אורנשטיין לסעיף 178 לפקודת פשיטת הרגל, המקנה לבית המשפט סמכות להחליט בכל עניין המתעורר במסגרת הליכי פשיטת רגל: "למען השלמות בעשיית צדק". אמנם, שם מדובר היה בחלוקה אחרת של קופת פשיטת הרגל עצמה, והעדפת נושה אחת על פני האחרים, מה שאין כן במקרה שלפניי, עם זאת, יש לציין כי סעיף 353 לפקודת החברות מחיל את הוראות פקודת פשיטת הרגל לעניין זה.

לאור האמור, הרי שיש סמכות לבית המשפט לפסוק שכר טרחה לנושה.

4.3. שיקולי מדיניות לעניין פסיקת שכ"ט לנושה
4.3.א. שיקולים שבסיסם עשיית עושר ולא במשפט
לטעמי שיקולי מדיניות מחייבים פסיקת שכר טרחה לנושה במקרה שפניי, זאת משיקולים של צדק המבוססים על עקרונות היסוד של דיני עשיית עושר ולא במשפט.

השיקול של מתן הטבה לנושה, שפעל להגדיל את קופת הכינוס מבוססת על הבסיס הרעיוני של סעיף 5 בחוק עשיית עושר. מדובר במי שפעל לטובת הזולת, ומבקש שכר ראוי על פעלו זה. החוק הישראלי אימץ את הגישה הקונטיננטלית, לפיה מי שפועל מאינטרס אישי, ובדרך זו גם מזכה אחרים, זכאי, בנסיבות מסוימות להחזר הוצאותיו ( על שכר ראוי בגין פעולות שנעשו לשמירת עניין הזולת ראו: דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור, דיני עשיית עושר ולא במשפט פרק ששי: שמירה על ענין הזולת, 171, 193 (מהד' שלישית, 2015) עוד ראו: חנוך דגן, "הפועל לשמירת עניין הזולת" משפטים כד, 463 (תשנ"ד-תשנ"ה)).

עופר גרוסקופף במאמרו " התעשרות מנטילת רכוש הזולת" בתוך: ספר דניאל, 761, 770 (נילי כהן ועופר גרוסקופף עורכים, תשס"ח-2008) סבור כי העקרון הכללי של התעשרות שלא כדין מהווה " אמצעי לקביעת גבולות הגזרה של דיני עשיית עושר ולא במשפט", אולם: "אין לראות בעיקרון הכללי מכשיר המאפשר לקבוע אם תוטל בסופו של דבר חבות במקרה נתון הנופל לתוך גבולות גזרה אלו." הכרעה במקרה הספציפי תהיה תמיד על סמך שיקולי מדיניות.

המגמה העולה מדיני החיובים היא לפעולה בשיתוף פעולה, ועידוד פעולה למען האחר ( ראו לעניין זה: עלי בוקשפן, המהפכה החברתית במשפט העסקי, פרק ג: הטמעתו החברתית של אמון בינאישי, 209 (2007)). על כן ככלל, הבסיס הרעיוני העומד בבסיס דיני עשיית עושר, לפיו, בנסיבות בהן פועל אדם ומזכה את האחר, כאשר לאחר אין סיבה להתנגד לכך, וכשהפעולה מבוצעת בתום לב, יש לאפשר לו החזר הוצאות ובמקרים מסוימים גם שכר ראוי. אם כי, כיון שמדובר במי שנקט בפעולה ללא שהתבקש לכך ע"י המותב, השכר, ככל שייפסק, צריך להיות על הצד הנמוך.

כעת יש לבחון את השיקולים שיש לשקול במסגרת זו של נושה הפועל להשאת קופת הפירוק. לכך אפנה עתה.

4.3.ב. שיקולי מדיניות הנוגעים לפירוק החברה
בעלי התפקיד טענו כי פסיקת שכר טרחה לנושה בנסיבות שלפניי אינה ראויה מטעמים שבמדיניות. לטענתם, הדבר יעודד נושים להתנגד להסדרי נושים, והדבר יאריך ויסרבל את הליכי הפירוק.

אני סבורה אחרת. אין מחלוקת כי המטרה העומדת לנגד עיני בעלי התפקיד, בעיקר המפרקים הנאמנים, הינו טובת הנושים. לצורך כך עליהם לפעול להגדלת קופת הפירוק לטובת הנושים כולם. בעל התפקיד נתון לפיקוח מתמיד מצד בית המשפט של חדלות פירעון, אשר תפקידו לוודא כי בעל התפקיד פועל בצורה ניטראלית לטובת כלל הנושים.

כב' השופט י' עמית ציין לעניין זה (בס' 19 לפסק דינו) ברע"א 9227/12 עו"ד שי גרנות, כונס הנכסים נ' שפייזר רות ( פורסם בנבו, 2013):
"אין חולק כי על בעל תפקיד המשמש בתור "ידו הארוכה של בית המשפט" (כמו מפרק, מנהל מיוחד, כונס נכסים, נאמן) חלות חובות אמון כלפי החברה, הנושים, בעלי המניות ואף צדדים שלישיים. חובות אלה, נגזרות הן מדיני החברות והן מהדין הכללי מכוח עוולה נזיקית, עילה חוזית, דיני הנאמנות או דיני השליחות...."

כב' השופט סולברג הוסיף וקבע ברע"א 380/14 יעקב כהן, עו"ד נ' איתן ארז, עו"ד ( פורסם בנבו, 2014) כי:
"... מפרק [הינו] בעל תפקיד אובייקטיבי המשמש כ"ידו הארוכה של בית המשפט", ונעדר אינטרס אישי בהליכי חדלות הפרעון בעניינה של החברה...המפרק משמש כידו הארוכה של בית המשפט, הפועל לטובת החברה ונושיה וללא אינטרס אישי בעניין."

גם בספרות רואים במפרק פקיד בית משפט (officer of the court), ידו הארוכה של בית משפט, הפועל למען כלל הנושים ובעלי המניות, ומוטלים עליו חובות של מי שמנהל נכסי אחרים (ראו: ליכט, אמונאות, 290). ורדה אלשיך וגדעון אורבך, הקפאת הליכים 24, 183 (מהד' שנייה, 2010, להלן: אלשיך ואורבך).

מעיקרון יסודי זה לפי המפרק מהווה ידו הארוכה של בית המשפט נובעות סמכויותיו הרחבות זכויותיו וחובותיו המיוחדות, כמו חובה מוגברת כלפי בית המשפט והנושים. ליכט, אמונאות, מציע לכלול את המפרק (ובעלי תפקיד במסגרת הליך חדלות פירעון) כמי שמוטלים עליו חובות של אמונאי. בעמ' 290 לספרו מגדיר פרופ' ליכט יחסי אמונאות כ: "כל מי שפועל עבור אחר". דברים היפים בוודאי לעניין בעלי התפקיד (עוד ראו לעניין זה: Bristol and West Building Society v. Mothew [1998] Ch. 1. כן ראו סעיף 435 להצעת חוק דיני ממונות הקובע כי "חיוב אמון נוצר על פי דין, על פי חוזה או על פי הנסיבות" פרופ' ליכט מציע להחליף "חב אמון" ב"אמונאי").

על כן, כאשר בעלי התפקיד מביאים הסדר לאישור הנושים, הם פועלים לפי מיטב שיקול דעתם לטובת כלל הנושים. עם זאת, יתכנו מצבים בהם נושים יתנגדו להסדר מטעמים אלו או אחרים. לטעמי, העובדה שמביאים הסדר לאישור הנושים, היא הנותנת, שהמחוקק סבור היה, כי ראוי שהנושים יחליטו האם ההסדר ראוי בעיניהם אם לאו. בנוסף, החוק קובע כי הסדר נושים יעבור להצבעת הנושים, אך משאיר שיקול דעת לבית המשפט שלא לאשר את ההסדר. סעיף 350 (ט) לחוק החברות קובע לעניין זה:
"אם בכל אסיפת סוג שכונסה לפי סעיף קטן (א) הסכימו לפשרה או להסדר רוב מספרם של המשתתפים בהצבעה למעט הנמנעים שבידם יחד שלושה רבעים של הערך המיוצג בהצבעה, ובית המשפט אישר את הפשרה או ההסדר, הרי הם מחייבים את החברה ואת כל הנושים או בעלי המניות או הסוג שבהם, לפי הענין, ואם היא בפירוק - את המפרק וכל משתתף."

בהתאם להוראות הסעיף הנ"ל, לבית המשפט הסמכות לאשר או שלא לאשר הסדר נושים גם אם הוא התקבל ברוב הדרוש באסיפת נושים לאישורו, היינו רוב הנושים האוחזים ב-75% מערך הנשייה הכולל היכול לכפות הסדר על המיעוט (הסדרים דומים בעיקרון ואף מפורטים יותר נקבעו גם בחוק חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע״ח–2018 (ראו סעיף 257 לעניין התחשבות בעמדת הנושים).

עם זאת, אישורו של בית המשפט אינו בגדר " חותמת גומי" ועליו לבחון את ההסדר, בין היתר לאחר בחינת עמדות המתנגדים. בית המשפט בוחן ושוקל את תוכנן של הוראות ההסדר המובא לאישורו ועליו לוודא כי ההסדר אינו פוגע בהגינות המסחרית-כלכלית, וכי הוא אינו לוקה בחוסר תום-לב ( ראו לעניין זה בע"א 3225/99 שיכון עובדים בע"מ נ' טש"ת חברה קבלנית לבניין בע"מ, פ''ד נג (5) 97 (1999); אלשיך ואורבך, הקפאת הליכים, 621, וע"א 10739/07 רשות המיסים היחידה לפירוקים, כינוסים וגביה קשה מכס ומע"מ נ' קלאבמרקט רשתות שיווק בע"מ ( פורסם בנבו, 2011). עוד ראו בהרחבה לעניין זה, אבנר כהן ואלעד עפארי, "אישור הסדר נושים – היקף שיקול הדעת של בית המשפט" ספר שטרסברג-כהן, 385( א' ברק, י' זמיר, א' כהן, מ' סבוראי וא' עפארי עורכים, 2017).

ככל שייפסק שכ"ט לנושה במקרה זה, אין משמעות הדברים כי הדבר יהווה תמריץ לנושים להתנגד להסדר כדי לזכות בשכר טרחה. ראשית, יתכן, שאם מרבית הנושים יאשרו את ההסדר, יעשה כך גם בית המשפט, שאז ההתנגדות תאריך שלא לצורך גם את קבלת הכספים בידי הנושה שהתנגד. שנית, על הנושה להעלות טעם ממשי להתנגדות, שיעמוד, ככל שיהיה צורך, בביקורת שיפוטית ( ראו לעניין זה סעיף 262( ד) לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע״ח–2018, הקובע בסעיף 262( ד) כי נושה יעשה שימוש בזכות ההצבעה באסיפות נושים בתום לב ובדרך מקובלת וימנע מניצול לרעה של כוחו).

שלישית, יש צורך, כי במבחן התוצאה, לא רק שהסכם הנושים ידחה, אלא שיתווסף סכום לקופת הפירוק, היינו כי ההתנגדות תביא ערך לטובת כלל הנושים.

מנגד, בהחלט יתכן, כי למי מהנושים יהיו נימוקי התנגדות מהותיים להסדר, נימוקים שיעמדו במבחן בית המשפט, וככל שכתוצאה מהתנגדות זו, בסופו של יום קופת הפירוק תגדל לטובת כלל הנושים, אזי בהחלט יש מקום לפסוק לאותו נושה שכ"ט בגין פועלו.

בנוסף, כפי שקבע כב' השופט י' עמית בעניין קרויז, מדובר " במקרים ונסיבות מיוחדות". המקרה שלפניי, כפי שקבע כב' השופט י' עמית בפסק הדין בבר"ע, בהחלט עונה על הגדרה זו. לדבריו ( בפסקה 2 לפסק הדין):
"המקרה שלפנינו חריג למדי, בהתחשב בכך שהנושים שהגיעו לאסיפות הכלליות או ששלחו תגובתם לבעלי התפקיד, הסכימו להסדר המוצע, הן הראשון והן השני; בהתחשב בכך שגם הכונ"ר תמך בשני ההסדרים; ובהתחשב בכך שאין דרכו של בית משפט של פירוק להתערב בשיקול דעת המפרקים ולשים עצמו אפוטרופוס על הנושים."

היינו, מדובר בנסיבות חריגות, שלא יתמרצו נושים להגיש התנגדות במקרים הרגילים.

נראה כי במקרה זה, ככל שניתן לייחס לאשפלסט את ויתורה של פז על 640,000 שקלים לטובת כלל הנושים, הרי שהיא אכן פעלה לטובת כלל הנושים. לשאלה זו אפנה עתה.

4.4. מדוע ויתרה פז על מעמדה כנושה מובטחת וחלק מהכספים שנקבע כי ישולמו לה במסגרת הסדרי הנושים
המנהלים המיוחדים טענו כי בית המשפט הוא זה שהביא להעשרת קופת הפירוק. אין מחלוקת כי מי שהעלה את ההצעה לפיה פז תוותר על 640,000 ₪ לטובת הנושים הרגילים היה כב' השופט י' עמית.

עם זאת, אשפלסט טוענת כי לולא התייצבה בבית המשפט העליון בדיון בבר"ע והתנגדה לאישור ההסדר, לא היה בית המשפט מביא את פז לוותר על סכום של 640,000 ₪ לטובת הנושים. לטענתה, רק בעקבות הופעת באי כוחה לדיון בבית המשפט העליון, ורק לאור התנגדותה, הציע כב' השופט עמית את שהציע, שאחרת, משהבקשה הוגשה בידי בעלי התפקיד, ונתמכה במלואה ע"י הכונ"ר, לא היה למעשה כל נימוק שלא לקבל את הבקשה.

נציגת הכונ"ר בתגובתה לעניין פסיקת שכ"ט לב"כ הנושה ( מיום 2.11.17) טענה לעניין זה ( בסעיף 3):
"הכונס הרשמי יזכיר כי בדיון בבית המשפט העליון נכחו מספר גורמים שתרמו לקידום ההסדר ומציאת פתרון, ובכלל זה בית המשפט עצמו, ובאי כוח הנושים לא יכולים לזקוף עניין זה לזכותם בלבד".

למעשה אין מחלוקת כי בפועל בית המשפט, בתחילה בית משפט זה כתוצאה מאי אישור ההסדר הראשון, ובהמשך בית המשפט העליון בדיון בבר"ע על החלטתי לא לאשר את ההסדר השני, הם אלו שהביאו להעשרת קופת הפירוק, שכן בעלי התפקיד עמדו מאחורי ההסדר הראשון בו תמך גם הכונ"ר.

כך, בהודעת בעלי התפקיד עצמם, מיום 14.11.13, בה דווחו בעלי התפקיד על תוצאות אסיפות הנושים וביקשו לאשר את ההסדר השני, ציינו בעלי התפקיד כי שיעור ההחזר לנושים הרגילים יעמוד על 64%, חלף כ-57% על פי ההסדר הראשון. לבסוף, בעקבות פסק הדין בבר"ע, עלה שיעור ההחזר לנושים הרגילים ל-72%.

היינו, העלאת שיעור הדיבידנד מ-57% ל-64% לא הייתה תוצאה של הסדר אליו הגיעו בעלי התפקיד, אלא תוצאה של החלטתי לפסול את הסדר הנושים הראשון, כפי שקבע, במפורש, כב' השופט יצחק עמית במסגרת ערעור על החלטתי לפסול את הסדר הנושים השני ( רע"א 8404/13 עו"ד שאול ברגרזון נ' כונס הנכסים הרשמי ( פורסם בנבו, 2013), להלן: הבר"ע,), בפסקה 6 לפסק דינו:

"איני רואה טעם לחזור על כל מה שכתבו בעלי התפקיד לגבי הסכומים שהיו אמורים להשתלם על פי הסדר הנושים הראשון ועל פי הסדר הנושים השני. בתמצית שבתמצית, ובהתחשב בכך שהסכום הכולל לחלוקה הוא כ-16 מיליון ₪, הרי שקריאה זהירה של הסדר הנושים הראשון מעלה כי במסגרת ההסדר הראשון היה מקום לחלוקה שלישית, כך שפז היתה אמורה לקבל כ-9.5 מיליון ₪. על פי ההסדר השני, פז היתה אמורה לקבל 8.64 מיליון ₪.
מכל מקום, ברי כי אילולא התערבותו של בית משפט קמא בהחלטה שדחתה את הסדר הנושים הראשון, לא היה מושג הסדר נושים משופר, ומכאן שהחלטה זו השיגה את מטרתה בכך שבהסדר הנושים השני שופר מעמדם של הנושים הרגילים שחלקם עלה מכ-57% ל-64%. על אחת כמה וכמה בתום הדיון היום, בעקבות ההחלטה מושא הדיון, שעה שפז הוסיפה וגרעה מחלקה, באופן שהנושים הרגילים יקבלו כ-70% מהנשייה הרגילה."
(הדגשה שלי – מ' א' ג').

הוויתור הנוסף של פז על 640,000 ₪ במסגרת הדיון בבר"ע, היה כתוצאה מהצעתו של כב' השופט י' עמית.

אמנם, כפי שציינה נציגת הכונ"ר, היו " גורמים נוספים" בבית המשפט, אך כולם תמכו באישור ההסדר, כפי שעולה מפרוטוקול הדיון בבית המשפט העליון (פרוטוקול הדיון צורף לבקשה מטעם אשפלסט מיום 24.12.13). כך, כמובן, בעלי התפקיד שגיבשו את ההסדר, כך נציג הכונ"ר, שבתשובה לשאלת בית המשפט השיב כי תמך בהסדר הראשון, ותומך גם בהסדר השני ( בעמ' 1 לפרוטוקול, משיב עו"ד הס מטעם הכונ"ר, כי " לא שינינו את עמדתנו מההסדר הראשון"), כך גם ב"כ פז. כולם תמכו באישור ההסדר כפי שהוא. ב"כ אשפלסט היו היחידים שהתנגדו. היה זה ב"כ אשפלסט שהעלה טעמים כנגד אישור ההסדר וסבר כי יש מקום להורות לבעלי התפקיד להכריע בהסדר החוב, או לחלופין, להביא את ההצעה לשיפור בהסדר, לידיעת הנושים ולאפשר להם להתנגד. למעשה, רק בשל התנגדות ב"כ אשפלסט להסדר, ודרישתם לדחות את הערעור ולקיים אסיפת נושים שלישית, ובעקבות החשש של כב' השופט עמית ממורכבות ההכרעה ובעיקר מהזמן שתיקח, לחץ כב' השופט עמית על פז להסכים לויתור של סכום נוסף, והציע, כהצעת פשרה, כי חברת פז תוותר על 640,000 שקלים, אך בכך יסתיים הדיון בעניינה, וכך אכן סוכם.

אמנם, קשה לדעת מה היו פני הדברים לולא התייצבות ב"כ אשפלסט, אולם, יש להניח כי בהעדר התנגדות כלשהי, לא היה מי שהיה מאתגר את ההסכם, ויתכן שהיה מאושר כפי שהוא.

כפי שציין כב' השופט י' עמית, בפרוטוקול הדיון בבר"ע, בפנייה לבאי כוח אשפלסט ( בעמ' 3 לפרוטוקול, ש' 13-12): "אולי חבריך לא מתלהבים מזה שאדוני נמצא כאן. אני שמח שאתם כאן כנושה."

והוסיף, בפסקה 9 לפסק דינו בבר"ע:
"התרתי לנושה הרגיל אשפלסט להתייצב לדיון ולטעון מלוא טענותיו. בית המשפט מודה לו על התייצבותו, מן הטעם שכל הצדדים לבקשה דכאן תמכו בה, ולכן ראוי ורצוי היה לשמוע קולו של נושה המיוצג כהלכה על מנת לבחון זוויות אחרות אשר יתכן שלא מצאו ביטוי בבקשה שבפני.
כאמור, לאחר ששמעתי את הצדדים ואת הטענות שכנגד, הגעתי למסקנה כי ראוי לאשר את הסדר הנושים השני, כפי ששופר היום. אין ספק כי גם מבחינה זו, בסופו של יום, החלטת בית משפט קמא הביאה לשיפור נוסף במעמדם של הנושים הרגילים."
(הדגשה שלי – מ' א' ג')

לאור האמור ניתן לקבוע כי התייצבותה של אשפלסט בדיון בבר"ע בבית המשפט העליון, היא שהניעה את המהלך, שבסופו התווספו 640,000 שקלים לקופת הפירוק.

4.5. מהו שיעור שכר הטרחה שיש לפסוק לאשפלסט
אשפלסט טוענת כי יש לפסוק לה 10% מהסכום אותו תרמה פז לקופת הפירוק בעקבות הדיון בבית המשפט העליון, סכום של 640,000 ₪, אותו שיעור, שטענה שיש לפסוק לבעלי התפקיד, כך שיש לפסוק לה 64,000 ₪ (בצירוף מע"מ) .

אני סבורה אחרת. תקנות שכר הטרחה עוסקות בבעלי תפקיד, שאת אופן מינויים ותפקידיהם קובע החוק. פסיקת שכ"ט באחוזים משיעור הדיבידנד שחולק לנושים, מטרתה לתמרץ את בעלי התפקיד לפעול להגדלת קופת הפירוק. בסיס רעיוני זה אינו חל על נושה, שבנסיבות ספציפיות תרם אף הוא לקופת הפירוק.

הבסיס הרעיוני במקרה זה מבוסס על עשיית עושר ולא במשפט, כפי שהובהר לעיל.

בסיס רעיוני זה עומד גם בבסיס תשלום שכ"ט וגמול לתובע המייצג בתובענות ייצוגיות. בעניין זה נקבעו מספר פרמטרים לפסיקת שכ"ט, ביניהם השאלה האם מדובר בפשרה או בפסק דין, והיחס בין העבודה שהושקעה לסעד שנפסק ( האחוזים ירדו ככל ששכר הטרחה יעלה) עמד על כך כב' הנשיא א' גרוניס בע"א 2046/10 עזבון המנוח משה שמש נ' דן רייכרט, פ"ד סה (2) 681, בפסקה 8 לפסק דינו:
"כך, שיעור שכר הטרחה בהליך שהסתיים בפסק דין לטובת הקבוצה המייצגת יהא גבוה משיעור שכר הטרחה בהליך שהסתיים בדרך של הסכם פשרה. ברי, כי אף לעניין זה ניתן להבחין בין סוגים שונים של הסכמי פשרה, כאלו אליהם מגיעים הצדדים בשלב הדיון בבקשת האישור, מיד לאחר שהתקבלה ההחלטה לאשר הבקשה או לקראת סופו של ההליך....... נקודה נוספת נוגעת לקשר בין גובה הסכום שנפסק לטובת הקבוצה המיוצגת לבין גובה שכר הטרחה. לטעמנו, יש לקבוע כי שכר הטרחה ייפסק בשיעור מדורג, כאשר ככל שסכום הזכייה גדל, אחוז שכר הטרחה קטן. זאת, משני טעמים. ראשית, כפי שצוין לעיל, אין בהכרח קשר ישיר בין כמות העבודה שהושקעה על ידי עורך הדין לבין גובה פסק הדין או הפשרה."

על שיקולים נוספים שיש לקחת בחשבון במסגרת הליכי פירוק עמד כב' הנשיא א' אורנשטיין בעניין סנדרס, שם קבע ( בפסקה 20):
"כאשר בית המשפט נדרש לקבוע את סכום התגמול עליו להביא בחשבון ככלל מספר שיקולים ובין אלה: היקף העבודה שהושקעה על ידי הנושה להשאת הקופה; המאמץ שנדרש על ידו לשם כך; הסכום שנזקף לקופת הנושים בזכות פועלו; שיעור הסכום האמור מכלל מסת הסכום שעומד לחלוקה; מהות הנושים האחרים; האם נושים אחרים פעלו להשאת קופת הנשייה וככל שלא מדוע; פועלו של בעל התפקיד ככל שמונה כזה, אם פעל."

אני סבורה כי יש לקחת בחשבון גם את הסכום שאמור לקבל הנושה במסגרת הליך הפירוק. אמנם, כפי שטענה הנושה, שכר הטרחה מבוקש בשל ההטבה לקבוצה, שאינה קשורה לגובה הנשייה של הנושה, אך כדי למנוע בכל זאת מצב שבו נושה עם סכום נשייה קטן, ינסה לשפר את מצב הנושים כולם, כדי לזכות בשכר טרחה משמעותי, ולעיתים, תוך הארכת ההליך, יש לקבוע כי בנוסף לשיקולים לעיל, יש לקחת בחשבון גם את סכום הנשייה.

יישום קריטריונים אלו על המקרה שלפניי מעלה כי מחד, מדובר בסכום שהושג בפשרה, במסגרת דיון אחד שהתקיים בבית המשפט העליון, כך שב"כ אשפלסט לא נדרשו לעבודה מרובה, מאידך, הסכום שנזקף לזכות הנושים בזכות פועלם עמד על 640,000 ₪, שאמנם אינו סכום מבוטל, אך אינו גבוה במיוחד לאור היקף החוב, כולל החוב לפז ( כ-30 מיליון שקלים), ומה ששולם בפועל ( כ-22 מיליון שקלים). כן מדובר בסכום נשייה קטן יחסית של אשפלסט.

לאור כל האמור לעיל, אני סבורה כי יש לפסוק לאשפלסט, סכום של 7.5% מהסכום עליו ויתרה פז בבית המשפט העליון לטובת הנושים הרגילים, כתוצאה מהתייצבותה של אשפלסט, ואני מורה לשלם לאשפלסט מקופת הפירוק, סכום של 48,000 שקלים בצירוף מע"מ.

5. סוף דבר
בעלי התפקיד יקבלו מקופת הפירוק שכר והוצאות כמפורט לעיל.

בעלי התפקיד ישלמו לאשפלסט מקופת הפירוק, סכום של 48,000 שקלים בצירוף מע"מ, התשלום יבוצע תוך 7 ימים מהיום.

ניתנה והודעה לצדדים היום, י"ב תמוז תשע"ח, 25 יוני 2018.