הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו פר"ק 22006-07-14

מספר בקשה:56
לפני
כב' השופט חגי ברנר, סגן נשיא

בעניין: חוק החברות, התשנ"ט – 1999
פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג – 1983

ובעניין: עטרת תעשיות (1996) בע"מ (בכינוס נכסים ובפירוק)
החברה
ובעניין: 1. עו"ד ישראל שפלר
2. עו"ד ישראל בכר
כונסי הנכסים
ובעניין: עדי קדושים (בפשיטת רגל)
על-ידי ב"כ עו"ד שי לאל
המשיב
ובעניין: עו"ד רמי קוגן -
נאמן המשיב בהליכי פש"ר
הנאמן
ובעניין: כונס הנכסים הרשמי
על-ידי ב"כ עו"ד נחמה ספיר
הכנ"ר

פסק דין

מבוא
לפניי בקשתם של כונסי הנכסים, עו"ד ישראל בכר ועו"ד ישראל שפלר (להלן: "כונסי הנכסים"), של חברת עטרת תעשיות (1996) בע"מ (בפירוק ובכינוס) (להלן: "החברה"), לחייב את מר עדי קדושים (להלן: "המשיב"), מתוקף היותו המנהל והבעלים של החברה, באחריות אישית לחובות החברה לפי סעיפים 373 ו – 374 ל פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג – 1983 (להלן: " פקודת החברות" או "הפקודה"). עוד מבוקש לחייב את המשיב להשיב לחברה סך של 11,390,807 ₪ שנטל ממנה שלא כדין.
לעת פעילותה, עסקה החברה בשיווק מוצרי מזון, והמשיב היה מנהלה של החברה ובעליה.
ביום 13.07.2014 מונו כונסי הנכסים ככונסי נכסים זמניים לחברה, לצורך אכיפת אגרות חוב של נושיה המובטחים. ביום 20.04.2015 הפך המינוי לקבוע.
עם קבלת המינוי הזמני פעלו כונסי הנכסים לביצוע בדיקות לצורך התחקות אחר סיבת קריסתה של החברה. כחלק מהבדיקות, קיימו כונסי הנכסים פגישה עם המשיב וכן ביקשו מרואה החשבון המלווה של הליכי הכינוס, שי ונה, לבצע בדיקות חשבונאיות בהנהלת החשבונות של החברה ולאתר פעולות חריגות שנעשו בקופתה ובחשבונותיה.
דו"ח רואה החשבון שי ונה, אשר צורף כנספח לבקשה, מפרט ממצאים לפיהם בחודשים יוני ויולי 2014, סמוך מאוד לקריסת החברה, נטל המשיב מהחברה סכום מצטבר של 11,390,807 ₪.
כונסי הנכסים קיימו פגישות נוספות עם המשיב, בהן התבקש להסביר את פשר משיכות הכספים שפורטו בדו"ח רואה החשבון. המשיב טען כי העביר את הכספים ללקוח של החברה בשם אבו מיאלה, תושב מזרח ירושלים, לצורך מימון מיזם משותף שאמור היה להניב לחברה רווחים נאים.
לטענת כונסי הנכסים, תשובותיו של המשיב, שנקלע בינתיים להליכי פשיטת רגל, לא סיפקו מענה הולם לממצאים החמורים שנתגלו ולפיכך הם ביקשו וקיבלו היתר, מאת בית המשפט המופקד על הליך פשיטת הרגל של המשיב, להגיש את הבקשה הנוכחית.
דיונים בבקשה נערכו ביום 04.04.2017 וביום 07.11.2017. במהלכם נחקרו רואה החשבון שי ונה, גב' ענת זמברג, היא סמנכ"ל התפעול בחברה, והמשיב. לאחר מכן סיכמו הצדדים את טענותיהם בכתב.

טענות כונסי הנכסים
לטענת כונסי הנכסים, המשיב גזל סך של 11,390,807 ₪ מכספי החברה, באמצעות משיכות שביצע מחשבון מיוחד שפתח לשם כך בבנק הדואר וכן באמצעות נכיון שיקים שקיבלה החברה, ואשר את תמורתם נטל לעצמו.
כונסי הנכסים טוענים כי לא קיימות מחלוקות עובדתיות משמעותיות בין הצדדים בקשר לביצוען של משיכות כספים על ידי המשיב. עיקר המחלוקת הינה בקשר למשמעות המשפטית של פעולות אלה.
באשר לחשבון החברה בבנק הדואר, טוענים כונסי הנכסים כי החשבון כלל לא היה רשום בספרי החברה, דבר הסותר את כללי החשבונאות המקובלים. דבר קיומו נתגלה רק במהלך בדיקות רואה החשבון שי ונה. לחשבון זה הוזרמו כספים מחברות מימון, מחשבון החברה בבנק הפועלים ומלקוחות החברה. מרבית הכספים שהופקדו לחשבון (כ - 3.2 מיליון ש"ח) נמשכו על ידי המשיב בטווח קצר ביותר של שבוע ימים, במזומן, הרוב במט"ח וחלק קטן בש"ח. כל זאת, בנסיבות בלתי מתקבלות על הדעת - החברה עמדה על סף קריסה ובסמוך לפני יציאת המשיב מן הארץ, כאשר המשיב אינו מספק כל גרסה מטעמו מדוע קיומו של החשבון לא נזכר בספרי החברה ומבלי שמי מעובדי החברה ונושיה יידע על קיומו.
כונסי הנכסים טוענים כי כעולה מן הדו"ח של רואה החשבון ונה, בנוסף לכספים שהוציא מבנק הדואר, המשיב נטל לכיסו את כספי תמורות הניכיון מחברות מימון פרטיות (ג'וסטו עסקי מתכת בע"מ, מ.ס.ד. פתוח ותשתיות בע"מ, פינשטיין דיזיין בע"מ) להן מסרה החברה שיקים לניכיון. זאת ועוד, המשיב מסר לצים פיננסים בע"מ (להלן: "צים פיננסים") שיקים של החברה בסך של כ - 2.1 מיליון ש"ח ובתמורה קיבל מצים פיננסים סך של 1.908 מליון ₪. כמו כן, חויבה העסקה בעמלה של 43 אלף ש"ח, כך שבסופו של דבר משך המשיב מן החברה סך של כ - 1.95 מיליון ₪ באמצעות צים פיננסים. לעניין זה, דוחים כונסי הנכסים את טענת המשיב לפיה מדובר בהלוואה פרטית אשר כנגדה שעבד את בית מגוריו, שכן לטענתם המשיב לא התכחש לעובדה שמסר לצים פיננסים שיקים של החברה כנגד קבלת המימון, ודי בכך כדי ללמד כי עסקינן בעסקה שנערכה מול החברה ולא בהלוואה פרטית.
כונסי הנכסים דוחים את טענת המשיב בדבר קיומו של פרויקט משותף לחברה ולאבו מיאלה. לדידם, טענתו של המשיב היא חסרת בסיס, אינה מגובה בראיות ומשוללת כל הגיון עסקי, כלכלי ומשפטי. כך למשל מציינים כונסי הנכסים, כי אבו מיאלה היה לקוח של החברה ולא ספק שלה ולכן מדובר בעסקת מימון לכל דבר ועניין. היקף הפעילות מול אבו מיאלה ירד דרסטית במחצית הראשונה של שנת 2014, שיקים שמשך לפקודת החברה חוללו באי פרעון והוא היה חייב לחברה סך של 14 מליון ₪, ולכן לא היה כל היגיון ליתן לו אשראי נוסף, ודאי לא כאשר הדבר נעשה ללא כל אסמכתא בכתב. עסקינן בהתנהלות אשר אינה עולה בקנה אחד עם טובת החברה ונושיה, ומשמעותה העדפה של צד ג' על פני החברה, תוך הפרה מוחלטת של חובת הזהירות וחובת האמונים בהן חב המשיב כלפי החברה. כונסי הנכסים מציינים בהקשר זה כי במועד העברת הכספים היה ידוע למשיב כי השיקים של אבו מיאלה חוזרים וכי העברת הכספים מעמידה בסיכון מוחלט את הסיכוי להשבתם. זאת ועוד, המשיב לא טרח להביא את אבו מיאלה לעדות בפני בית המשפט, דבר הפועל לחובתו.
עוד טוענים כונסי הנכסים, כי המשיב מרבה בטענות הגנה אשר אינן רלוונטיות לפלוגתאות מושא הבקשה. כך למשל, הטענות בקשר להתנהלות הנושה המובטח, בנק דיסקונט, ובקשר עם התנהלות כונס הנכסים, עו"ד שפלר, בימים שקדמו לקריסת החברה, מוכחשות אך גם אינן מעלות או מורידות.
נוכח כל האמור, כך טוענים כונסי הנכסים, הוכח כי המשיב ניהל את החברה תוך כוונה לרמות את נושיה וביצע פעולות אקטיביות לשם כך - נטל מן החברה שלא כדין כספים בסך מצטבר של 11,390,807 ש"ח, ושלשל אותם לכיסו, בין במישרין ובין באמצעות צדדים שלישיים. מעשים אלה עומדים בסתירה לטובת החברה ופגעו פגיעה קשה בנושיה ולכן יש להטיל על המשיב חבות לפי סעיפים 373 ו- 374 לפקודה.
טענות המשיב
המשיב מכחיש מכל וכל את הטענה כאילו נטל לכיסו את כספי החברה. לטענתו, החברה גם לא עמדה על סף קריסה ומצבה היה שפיר עד לבוקרו של יום 10.7.2014. קריסתה ארעה אך ורק בשל התנהלותו של עו"ד שפלר, בשליחות בנק דיסקונט, במשרדי החברה במרכז הלוגיסטי, כאשר הציג עצמו כבר סמכא להשתלט על רכוש החברה ולהפסיק פעילותה ובכך יצר שמועה על התמוטטות החברה בקרב כל ספקיה ונושיה.
לטענת המשיב, התנהלותם של עו"ד שפלר ויתר נציגי בנק דיסקונט בבוקר יום 10.7.2014 נבעה בשל חילולם של שלושה שיקים באי פרעון, למרות שלרשות בנק דיסקונט עמדה בטוחה נזילה זמינה בדמות פיקדון פרטי של אשת המשיב. חילולם של השיקים נבע משהייתו המפתיעה של מר אייל רביד (בעל זכות החתימה ברשת "ויקטורי") בחו"ל, דבר שמנע מן החברה את האפשרות לקבל שיק בסך של כ- 800 אלף ש"ח שהיה מאפשר את פרעון השיקים.
המשיב טוען כי כונסי הנכסים לא הציגו כל גרסה עובדתית נגדית הנתמכת בתצהירו של עו"ד שפלר, או כל נציג אחר מטעם בנק דיסקונט, בקשר לאירועי יום 10.7.2014, ובכלל זה בקשר לטענות שהועלו על ידי המשיב כלפי עו"ד שפלר והתנהלותו. יתרה מכך, קיימות סתירות ותמיהות בכתבי הטענות של המבקשים. כך למשל, בבקשה למינוי כונס נכסים הוצגה הגעת עו"ד שפלר בבוקר יום 10.7.2014 כאילו נעשתה משום שלבנק נודע שהמשיב עזב את הארץ ואף הודיע לסמנכ"לית התפעול כי עליה לסגור את החברה ולפטר את העובדים, אולם בכתב טענות אחר נטען כי סיבת ההגעה היתה דיווח לפיו נושים של החברה ביצעו דין עצמי ונטלו מלאי של החברה.

לעניין יציאתו מהארץ, טוען המשיב כי ביום 08.07.2014 נסע עם משפחתו לתאילנד לרגל חגיגת בר המצווה של בנו. מדובר בנסיעה שתוכננה חודשים רבים קודם לכן. אין המדובר בבריחה מן הארץ כפי שטענו כונסי הנכסים, ומטרת הנסיעה היתה ידועה היטב למנהלי החברה. זאת ועוד, כונסי הנכסים לא הציגו כל ראיה בדבר הברחת כספים כלשהם לחו"ל על ידי המשיב, והרי אילו היה נושא על גופו סכום מזומנים כה נכבד (9 מיליון ש"ח), סביר שניתן היה לאתרו בכל ביקורת גבולות מקרית.

עוד טוען המשיב כי בעת פתיחת חשבון הבנק של החברה בבנק הדואר ובעת משיכות הכספים, הוא לא יכול היה לצפות את שארע, קרי, שעו"ד שפלר והצוות שנלווה אליו יתייצבו בפתח משרדי החברה ויציגו מצג כאילו הם מוסמכים להשתלט על כל רכוש החברה ופעילותה, מה ששיתק את פעילות החברה וגרם לשמועות ולהסתערות נושים וספקים על שערי החברה. המשיב גם לא צפה ולא יכול היה לצפות את השתלשלות האירועים כפי שארעה בימים 8.7.2014 ו- 9.7.2014, קרי, שאייל רביד ישהה בחו"ל כך שהחברה לא תקבל ממנו שיק של רשת "ויקטורי" וכי הדבר יגרום לאי כיבוד שיקים של החברה ולהגעתו של עו"ד שפלר למשרדי החברה. על כן לא ניתן לייחס למשיב כוונת מרמה כלפיו נושי החברה ואף לא התנהלות בחוסר תום לב.
באשר לפתיחת החשבון בבנק הדואר ואי רישומו בספרי החברה, טוען המשיב כי מעולם לא ניסה להסתיר את פעולותיו בבנק הדואר. אי רישום החשבון ומשיכות הכספים ממנו נבעו רק בשל כך שהמשיב לא הספיק לעדכן את מסמכי החברה בפעולות אלה לפני הנסיעה לתאילנד. כחיזוק לטענתו מציין המשיב כי החשבון נפתח כשבועיים עד שלושה בלבד לפני נסיעתו לתאילנד וגם משיכות הכספים התרחשו ימים ספורים עד שבוע בטרם הנסיעה. החל מיום 10.7.2014, עת נמסרו מפתחות משרדי החברה לידי עו"ד שפלר, ממילא כבר לא היתה למשיב כל אפשרות לעדכן את ספרי הנהלת החשבונות של החברה. המשיב טוען כי לא היה חייב לרשום בזמן אמת בספרי החברה את הפעילות בבנק הדואר, שכן על פי הדין, ניתן לעשות זאת בתוך 30 יום. המשיב מפנה בהקשר זה להוראות מס הכנסה (ניהול פנקסי חשבונות), התשל"ג – 1973. על כן, החלטתו לרשום את הפעולות בבנק הדואר רק לאחר חזרתו ארצה, היתה חוקית ולגיטימית ולא היוותה כל הסתרה או התחמקות.
זאת ועוד, לאחר משיכת המזומנים על ידי המשיב לפני נסיעתו לחו"ל, החשבון בבנק הדואר נותר פתוח ואף נותרה בו יתרת זכות של כ – 80 אלף ₪, וכן שיקים דחויים בסכום כולל של כ – 140 אלף ₪, מה שאיננו מתיישב עם כוונה לרוקן את החברה מכספים.
באשר לטענת כונסי הנכסים בדבר אי ידיעתו של מר יוסי אגם, חשב החברה, או של עובדי החברה, אודות פתיחת חשבון בבנק הדואר, טוען המשיב כי המדובר בהרחבת חזית פסולה שאין לה זכר בחוות הדעת של רואה החשבון ונה ובבקשת המבקשים, והיא הועלתה לראשונה בעת חקירתו של רואה החשבון ונה. בנוסף, מדובר בעדות שמועה שכן רואה החשבון ונה התיימר להעיד על אי ידיעתו של צד שלישי. כמו כן, הכל נבע מכך שהמשיב לא הספיק לעדכן את אנשי הכספים בטרם יציאתו לחו"ל.

לעניין העברת הכספים לאבו מיאלה, מאשר המשיב כי אכן אין בידו תיעוד או אסמכתא בדבר העברה זו. עם זאת, נוכח מכלול היחסים בין החברה לאבו מיאלה, יחסי האמון ומעמדו המיוחד של אבו מיאלה, המשיב לא סבר בזמן אמת שיש צורך לתעד העברה זו. אבו מיאלה, מציין המשיב, לא היה "לקוח" בלבד, כי אם הנציג היחיד של החברה בשטחי יהודה ושומרון ואשר בלעדיו החברה לא היתה מגיעה לשוק לקוחות כה גדול ומשמעותי. עוד טוען המשיב כי גם התקשרויות עם לקוחות וספקים אחרים של החברה לא גובו בהסכמים כתובים או בניירת, כפי שאף הודה רואה החשבון ונה בחוות דעתו.
באשר לעסקת חג הרמדאן שנקשרה בין המשיב לאבו מיאלה, טוען המשיב כי מדובר היה במיזם משותף שאמור היה להניב רווח ממשי לחברה. כל צד אמור היה להביא את היתרונות והיכולות שלו – החברה הביאה את המימון ואילו אבו מיאלה אמור היה לדאוג לכל השאר.

אין חולק, מוסיף המשיב, כי במועד העברת הכספים לידי אבו מיאלה, זה האחרון היה מצוי בחוב כלפי החברה. אולם, חוב זה לא היה מפתיע או חריג שכן היה לו כבר חוב של כ- 9 מיליון ₪ כלפי החברה בסוף שנת 2013. נכון לסוף חודש יוני ותחילת חודש יולי 2014, המשיב נדרש להפעיל שיקול דעת עסקי האם נכון יהיה "לסגור את הברז" לאבו מיאלה, ובכך למוטט אותו ולפגוע בהכנסות השוטפות של החברה ובסיכויי הגבייה של החוב הקיים, או לסייע לו לעבור את התקופה הקשה שנוצרה שלא באשמתו.

אכן, מוסיף המשיב, הנתון המוצג על ידי כונסי הנכסים בדבר ירידה בהיקפי המכירות לאבו מיאלה במחצית הראשונה של שנת 2014 לעומת שנת 2013, נכון. אולם, המסקנה הנגזרת מכך הפוכה, בהתחשב במצבה של החברה באותה עת. העובדה שאבו מיאלה הצליח לרכוש מהחברה סחורה בהיקף של 21 מיליון ₪ בשנת 2013 הצביעה על פוטנציאל המכירות שלו לגבי שנת 2014 ומכאן סבר המשיב כי הדבר עשוי להגדיל את היקף המכירות שלו בשטחי יהודה ושומרון בשנת 2014. כמו כן, טיעון זה בדבר ירידה בהיקף מכירות של לקוח בנקודת זמן מסויימת ב השוואה לשנה קודמת הוא חוכמה שלאחר מעשה. זו דרך חשיבה אופיינית לרואה חשבון המעיין בדוחות כספיים של חברה בפירוק ולא חשיבה עסקית של מנהל עסק שחייב להגדיל את מחזור המכירות שלו ואת תזרים המזומנים בדחיפות. נוכח האמור, ראוי שתעמוד למשיב הגנת שיקול הדעת העסקי.

עוד טוען המשיב, כי כונסי הנכסים לא טרחו לאמת או לשלול את טענותיו מול אבו מיאלה ומסתירים חקירה שבוצעה בעניינו.

באשר לפנייתו אל חברות המימון, טוען המשיב כי הדבר נעשה בלית ברירה נוכח סירוב הבנקים להעמיד לחברה אשראי.
באשר לקבלת סך של 1.95 מיליון ₪ על ידי המשיב מחברת צים פיננסים, טוען המשיב כי מדובר בהלוואה פרטית שנלקחה על שמו כחלק משורת צעדים בהם נקט, לרבות מימוש נכסים פרטיים שלו, על מנת להקטין, בין היתר, את החשיפה של החברה לבנקים. כנגד הלוואה זו מישכן המשיב את ביתו הפרטי שמומש בסופו של דבר בשנת 2016 על ידי הנאמן בפשיטת רגלו של המשיב, תוך תשלום סך של 1.8 מיליון ₪ לצים פיננסים כפירעון ההלוואה. על כן, לא נגרם נזק כלשהו לחברה בעטייה של אותה הלוואה.

המשיב טוען כי אין יסוד להטלת חבות לפי סעיפים 373 ו- 374 לפקודה, משום שקריסת החברה היתה בלתי צפוייה, וכלל לא נבעה מחמת אותן משיכות כספים, המהוות לכל היותר טעות עסקית, ואינן עולות כדי תרמית מצידו.

סיכומי התשובה מטעם כונסי הנכסים
לטענת כונסי הנכסים, המבחן האם התכוון המשיב לרמות את נושיו אם לאו אינו פועל יוצא של השאלה האם נסיעתו לחו"ל היתה בריחה אם לאו. הבריחה היא רק אינדיקציה אחת בקשר לנסיבות בהן ביצע המשיב מעשים של נטילת כספים שלא כדין מהחברה. לצורך הטלת אחריות לפי סעיפים 373 ו – 374 לפקודה, יכול נושא משרה להיחשב כמי שרימה, גם אם לא ביצע מעשי גניבה.

כונסי הנכסים דוחים את טענות המשיב לפיהן קריסת החברה ארעה בשל התנהלותו של עו"ד שפלר. טענות אלה נטענות בדיעבד, מבלי שהועלו בזמן אמת, בטרם מתן צו הכינוס, ומבלי שהוגשה התנגדות של החברה למתן צו הכינוס. כונסי הנכסים טוענים כי התייצבותו של עו"ד שפלר במחסני החברה התבצעה לאור דיווח שנמסר לו, לפיו נושים של החברה עושים דין עצמי ונוטלים מלאי של החברה, עקב יציאתו של המשיב את הארץ. עם הגעתו של עו"ד שפלר למקום, התברר כי שער הכניסה שבור וכי משאיות ענק ריקות עומדות בפתח המחסן. המשטרה סירבה לסייע מאחר והמדובר בעניין אזרחי. או אז, פניה שהתבצעה למר רפי שפר, הבעלים של ספק בשם "המותג", הובילה לקבלת מפתחות המחסן. למיטב ידיעת כונסי הנכסים , הדבר נעשה באישורו של המשיב. בסופו של דבר, סייעה המשטרה לצוות אבטחה מטעם הבנק לאבטח את המקום לשם מניעת הברחת נכסי החברה, ובמקביל הוגשה הבקשה למינוי כונס נכסים בצירוף תצהיר התומך בבקשה.

כונסי הנכסים דוחים את טענת המשיב כי יציאתו מהארץ היתה לרגל בר מצווה ושנקבעה מבעוד מועד, שכן התנהלותו באותם ימים היתה בלתי סבירה ולא עמדה בקנה אחד עם סטנדרט ההתנהלות המצופה מנושא משרה. כל הנסיבות מלמדות שאין המדובר בצירוף מקרים לפיו החברה קרסה דווקא במועד יציאתו של המשיב מהארץ.

כונסי הנכסים טוענים כי ביצוע פעולות כספיות בהיקפים של מיליוני ₪ בתקופה קצרה כל כך, ללא רישום חשבונאי, ותוך שימוש בחשבון אשר לא ברור מדוע נפתח ומה הצורך בו, כאשר לרשותו של המשיב עמד צוות מקצועי שהרישום החשבונאי הוא חלק מהגדרת תפקידו, אינו סביר ומעיד על כוונת הסתרה.

באשר למועד פתיחת החשבון בבנק הדואר, טוענים כונסי הנכסים, כי בניגוד לנטען על ידי המשיב, מצילום דף החשבון הראשון של חשבון החברה בבנק הדואר ניתן ללמוד כי החשבון נפתח עוד ביום 16.06.2014. לפיכך, חלפו 22 ימים מיום פתיחת החשבון ועד לנסיעתו של המשיב לחו"ל, מבלי שהוא עדכן את הנהלת הכספים בחברה בדבר פתיחת החשבון.

כונסי הנכסים דוחים את טענת המשיב כי הוא פטור מרישום שיקים של החברה שהופקדו בבנק הדואר, שכן לא יעלה על הדעת שחברה לא תרשום בספריה את כל התשלומים שהיא מבצעת באמצעות שיקים. חברה כזו לא תוכל להציג דו"ח כספי לפי כללי החשבונאות המקובלים וממילא לא תוכל להגיש דוחות לרשויות המס. זאת ועוד, החברה ביצעה העברות בנקאיות מחשבונה בבנק הפועלים לחשבון בבנק הדואר ולא משיכות בשיקים, כטענת המשיב.

המשיב, כך טוענים כונסי הנכסים, אינו יכול לזקוף לזכותו את העובדה שלא משך את כלל יתרות החשבון בבנק הדואר, משום שהחשבון בבנק הדואר אינו מאפשר משיכת יתר, ובחשבון היו שיקים דחויים בסך של כ – 140 אש"ח שהופקדו עד יום נסיעתו של המשיב לחו"ל ולכן לא היה ניתן למשוך את תמורתם.

כונסי הנכסים דוחים גם את כל טענות המשיב ביחס להעברות הכספים שביצע לטענתו לאבו מיאלה. לטענתם, אין לכך תימוכין ראייתיים (הסכם, קבלה או מסמך כלשהו) והמשיב עצמו אישר כי אף אחד לא ידע על קיומה של העסקה עם אבו מיאלה, לרבות מנהל הכספים של החברה. זאת ועוד, יש לדחות את ניסיונו של המשיב להסיט לפתחם של כונסי הנכסים את האחריות בגין אי הבאתו של אבו מיאלה כעד. המשיב הוא שהיה אמור להביאו לעדות על מנת לתמוך בגרסתו, אולם הוא לא עשה כן והדבר פועל לחובתו.

עוד מציינים כונסי הנכסים כי הם אכן מחזיקים בדוחות חקירה בקשר לאבו מיאלה, המעידים כי הוא חסר נכסים ומצוי בהליכי פשיטת רגל. אולם, הדוחות אינם רלוונטיים לבקשה ולפיכך גם לא הוגשו בשעתו לבית המשפט.

כונסי הנכסים דוחים את טענות המשיב בדבר יחסי אמון עם אבו מיאלה, או היותו לקוח לא רגיל של החברה. לטענתם, אבו מיאלה היה לקוח של החברה והכספים שהועברו אליו מהווים עסקת מימון לכל דבר ועניין. כמו כן, בניגוד לטענת המשיב בדבר הרחבת הפעילות מול אבו מיאלה, בפועל הפעילות רק קטנה.

תגובת המשיב לסיכומי התשובה
באשר לצילום דף החשבון, אשר לטענת כונסי הנכסים, מהווה צילום של דף חשבון החברה בבנק הדואר, טוען המשיב כי המסמך צורף לראשונה בשלב הסיכומים ולכן יש להתעלם ממנו. כמו כן, אין כל וודאות כי מדובר במסמך אותנטי. מכל מקום, אפילו רואה החשבון ונה אישר כי גם עיכוב של שלושה שבועות בתיעוד הפעולות שבוצעו בחשבון החברה בבנק הדואר הוא סביר. עיכוב כזה איננו עומד בניגוד להוראות הדין בכל הנוגע לרישום פעולות חשבונאיות.

המשיב טוען כי כונסי הנכסים מעלים טענות עובדתיות חדשות אשר מובאות ביחס לטענות שהועלו כבר לפני שנתיים על ידי המשיב. כך מנסים כונסי הנכסים להתבסס על עצם הוצאת צו הפירוק לחברה לשם הוכחת חדלות פירעון שלה, אולם, מדובר בטענה עובדתית שהיה עליהם להעלות במסגרת הראיות שהוגשו. יתרה מכך, היעדרותו של עו"ד שפלר מדיון ההוכחות מנעה אפשרות לחקור אותו לגבי נסיבות הגשת הבקשה לצו כינוס.

עוד טוען המשיב כי כונסי הנכסים שינו חזית בכך שנסוגו מהטענה לפיה המשיב ברח לחו"ל, והמירו זאת בטיעון לפיו מדובר בהתנהלות בלתי סבירה ובניתוק קשר עם החברה ונושיה. כונסי הנכסים לא פירטו מדוע היה צריך המשיב ליצור עימם קשר בכלל, ונוכח הימצאותו בחופשה מתוכננת במרחק אלפי ק"מ בפרט. עם זאת, המשיב שיתף פעולה וסייע לכונסי הנכסים ויתר בעלי התפקידים הן לפני חזרתו לארץ והן לאחר חזרתו.

לטענת המשיב, יש לדחות את הטענה החדשה לפיה בחקירתו של אבו מיאלה התברר לכונסי הנכסים אך ורק שהוא חסר נכסים. גם ההצעה להגיש עתה, לאחר ניהול הליך ההוכחות, את ממצאי אותה חקירה, דינה להדחות. זהו ניסיון מאוחר מידי, ובוודאי כאשר מבוקש להגיש א ת הממצאים במעמד צד אחד בלא שניתנה למשיב האפשרות לעיין ב הם, להגיב על תוכנם ולחקור את עור ך הדו"ח. יש לדחות את טענתם של כונסי הנכסים בדבר מחדלו של המשיב באי זימונו של אבו מיאלה לעדות, שכן חזקה על כונסי הנכסים שאם השקיעו משאבים בניהול חקירה נגדו, הרי שיכלו לאתרו ולקבל את התייחסותו לגרסת המשיב.

דיון והכרעה
בקשה להטלת חבות אישית לפי סעיפים 373 ו- 374 לפקודה היא דרך דיונית מיוחדת ומהירה המאפשרת במקרים מתאימים הטלת חבות אישית על נושאי משרה ומפרקים שמעלו בתפקידם (רע"א 380/14 יעקב כהן, עו"ד נ' איתן ארז, עו"ד (פורסם בנבו, 06.06.2014) ; וראו גם ע"א 6924/14 דוד שיינין נ' גלרד תעשיות (1992) בע"מ בפירוק (פורסם בנבו, 18.04.2016)).
ס' 373 (א) לפקודה, שכותרתו "ניהול עסק בתרמית", קובע:
"נתן בית המשפט צו פירוק, יקבע דיון בשאלה אם עסק של החברה התנהל תוך כוונה לרמות את נושיה או את נושיו של אדם אחר או לכל מטרת מרמה; התברר בדיון כאמור, או לאחר מכן במהלך פירוקה של החברה, כי עסק של החברה התנהל כאמור, רשאי בית המשפט, על פי בקשת הכונס הרשמי או המפרק או כל נושה או משתתף של החברה ואם נראה לו נכון לעשות כן, להצהיר שכל נושא משרה שלה, שהיה ביודעין שותף בניהול העסק, ישא באחריות אישית ללא הגבלה לחבויותיה של החברה, כולן או מקצתן, כפי שיורה בית המשפט; לענין סעיף זה, "נושא משרה" - בין בהווה ובין בעבר, לרבות כל מי שנושאי המשרה היו רגילים לפעול לפי הנחיותיו או הוראותיו."
נפסק בהקשר זה כי:
"הטלת חיוב אישי על נושא משרה בחברה לפי סעיף 373 לפקודה דורשת התקיימותם של ארבעה תנאים מצטברים: התנאי הראשון הוא שהחברה מצויה בהליך של פירוק; התנאי השני הוא כי הוגשה בקשה לחיוב אישי על-ידי המפרק או נושה של החברה הנוגעת למי ששימש נושא משרה בחברה; התנאי השלישי הוא כי "עסק של החברה התנהל תוך כוונה לרמות את נושיה או את נושיו של אדם אחר או לכל מטרת מרמה" ובהקשר זה נפסק כי אין צורך בהתקיימותו של קשר סיבתי בין התרמית שבוצעה לבין פירוקה של החברה (ראו עניין פישר, בעמ' 88); והתנאי הרביעי הוא כי נושא המשרה הנתבע היה שותף בניהול העסק ביודעין ..."
(ע"א 3515/13 סלים עתאמנה נ' עו"ד איתן ארז כמפרק חברת בני סלים (פורסם בנבו, 11.03.2015) (להלן: " ע"א סלים עתאמנה")).
לעניין אופייה התרמיתי של ההתנהלות הנדרשת לצורך החלת סעיף 373, קבע בית המשפט בענין פר"ק (חי') 194/07 בני סלים עתאמנה בע"מ נ' עתאמנה סלים (פורסם בנבו, 24.03.2013) (להלן: "פר"ק סלים עתאמנה"):
"לצורך החלתו של סעיף 373 לפקודת החברות צריך להראות כי נושא המשרה בחברה היה שותף ביודעין בניהול העסק מתוך כוונה לרמות. ... המקרים בהם תיחשב פעולת נושא המשרה כתרמית תוארו בפסיקה, בין היתר, גלגול חוב המביא לסחרור חובות תוך הגדלת מעגל ההתחייבויות והחייבים ; הימנעות מניהול ספרים מתוך כוונה להסתיר פעולות שנעשו ערב פירוק החברה ; הברחת נכסים מפני נושים ; פירעון של חובות החברה שנוא המשרה ערב להם אישית במטרה לשחררו מחבותו על חשבון יתר הנושים ; העדפת נושים שלנושאי המשרה יש אינטרס אישי בהעדפתם ' העברת רכושה של החברה (עובר לכניסה להליכי פירוק) שעה שהחברה חייבת כסף לנושים לחברה אחרת שבשליטת נושא המשרה וזאת ללא תמורה או תמורה חלקית. "
כן ראה ע"א סלים עתאמנה, הנ"ל, בעמ' 11:
"אינדיקציה לקיומה של כוונת תרמית כאמור ניתן למצוא מקום שבו פעל נושא משרה בניהול עסקי החברה לקידום האינטרס האישי שלו (עניין פישר, שם). כך למשל, במקרה דומה לענייננו, ראה בית משפט זה כמרמה, פעולה של נושא משרה בחברה שהעבירה סחורה לחברה אחרת שלנושא המשרה הייתה ערבות אישית לחובותיה, מבלי ששילמה את התמורה לספק של אותה הסחורה ..."
ראה גם פש"ר (ת"א) 261/97 יאיר אשכולי בתפקידו כמפרק חברת ברק א.צ. תעשיות פלסטיקה ושיווק בע"מ נ' צבי ברקוביץ (פורסם בנבו, 08.06.2004):
"מקרים אלו מצויים, מעצם הגדרתם, מחוץ לתחום הלגיטימי והרצוי של ניהול חברה, וכל עניינם אינו הצלת החברה, אלא שיפור מעמדם האישי של בעלי השליטה לעומת הנושים, תוך עשיית מעשים שהינם שלא כדין ונוגדים את דיני החברות מעצם ברייתם - כגון המנעות מניהול ספרי חשבונות, הברחת נכסים לעסק פרטי של בעל השליטה, וכיוצא באלו. מעשים אלו כרוכים אף ביסוד חזק של ניצול לרעה של מעמד בעל השליטה, תוך התעלמות, מפורשת או משתמעת, מעקרון האישיות המשפטית הנפרדת."
ברוח זו נפסק בע"א 4747/93 דומת טקסטיל בע"מ (בפירוק) נ' דוד ביטי (פורסם בנבו, 02.09.1996) (להלן: "פס"ד דומת טקסטיל"):
"אין לדידי ספק, כי פעולת דירקטור, הרואה כיצד עסקי החברה מתדרדרים והולכים, והנעשית לקידום האינטרס האישי שלו תוך קיפוח האינטרסים של נושי החברה, מבטאת לא רק חוסר תום לב אלא עשוי להעיד גם על כוונת מירמה"
באם הוכחו יסודותיו של סעיף 373 לפקודה, מוסמך בית המשפט להטיל על נושא המשרה סנקציות, החל בחיוב כספי (סעיף 373(א) לפקודה) ועד ענישה פלילית הכוללת מאסר בפועל ( סעיף 373(ג) לפקודה).
לעומת זאת, ס' 374 לפקודה, שכותרתו "עבירות שנתגלו בפירוק", קובע:
"התברר תוך פירוקה של חברה שאדם שהשתתף בייזומה או בייסודה או שהיה או הינו נושא משרה בה או כונס נכסים, מפרק או מפרק זמני שלה, השתמש שלא כהוגן בכסף או בנכס של החברה, או עיכבם אצלו, או נעשה חב או אחראי עליהם, או עשה מעשה שלא כשורה או שלא כדין במשא ומתן הנוגע לחברה, רשאי בית המשפט, לפי בקשת הכונס הרשמי, המפרק, נושה או משתתף, לחקור בדבר התנהגותו של האדם ולכפות עליו החזרת הכסף או הנכס או חלק מהם בצירוף ריבית בשיעור שייראה לבית המשפט, או לכפות עליו תשלום כסף לזכות החברה ככל שייראה לבית המשפט כפיצוי על מעשיו, ואין נפקא מינה אם העבריין עלול להיתבע עליהם בפלילים."
נוכח אופיו ה"אזרחי" של סעיף 374 לפקודה , יש להוכיח כי פעולתו של בעל התפקיד גרמה נזק לחברה:
"שני התנאים להפעלת סעיף 374 נגד דירקטור בחברה הינם: (א) שימוש לרעה בתפקידו כדירקטור על ידי אחד המעשים הנזכרים בסעיף, וכן – (ב) כתוצאת פעולתו כאמור, נגרם לחברה הפסד או נזק".
(ע"א 125/89 בלס נ' עיזבון המנוחה רוזה רוזנברג ז"ל, פ"ד מו(4) 441).
אין כל מניעה לעשות שימוש מקביל הן בסעיף 373 לפקודה והן בסעיף 374 לפקודה (בכפוף לכך שנושא המשרה לא ישא בחיוב כפול):
"למרות שלפי סעיף 373 ל פקודת החברות נושא הדירקטור באחריות אישית ללא הגבלה לחבויותיה של החברה, רשאי ביהמ"ש לחייבו, לפי סעיף 374 לפקודת החברות, להחזיר את הכסף או הנכס שהשתמש בהם שלא כהוגן או נעשה "חב או אחראי עליהם"."
(פר"ק סלים עתאמנה).
שני הסעיפים נבדלים זה מזה ושונים בחומרתם והיקף תחולתם. ככלל, עוסק סעיף 373 במקרים חמורים יותר ומקובל לראותו כסעיף בעל אופי עונשי. לעומתו, מאופיין סעיף 374 כהוראה שתכליתה לפצות את החברה בגין כספים שנלקחו ממנה שלא כדין ( ע"א 6924/14 דוד שיינין נ' גלרד תעשיות (1992) בע"מ בפירוק (פורסם בנבו, 18.04.2016); ע"א 3016/90 פנחס ארנרייך נ' ד"ר יעקב נאמן (פורסם בנבו, 05.10.1994)).
על היחס שבין ס' 373 לפקודה לבין ס' 374 לפקודה עמד בית המשפט בע"א סלים עתאמנה, בעמ' 12:
"בהבדל מסעיף 373, הדגש בחבות האישית המוטלת על-פי סעיף 374 הוא על הפרת חובת זהירות וחובת אמונים שחב בהן נושא המשרה ... הוראת סעיף 374 אינה מתנה את הטלת החיוב האישי על נושא המשרה בכוונת מרמה מצדו בניהול עסקי החברה ודי, כאמור, כי תוכח הפרה של החובות האמורות מצדו על מנת להטיל עליו חבות אישית מכוח סעיף זה ..."
ומן הכלל אל הפרט
אקדים ואומר כבר עתה כי מתוך חומר הראיות ומתוך כלל נסיבות הענין, עולה כי המשיב ניהל את עסקיה של החברה בתרמית ומתוך ניסיון להבריח סכומי עתק מחשבונותיה, ומכאן שיש מקום להטיל עליו לשאת באחריות אישית ללא הגבלה לחובותיה של החברה כמתחייב מהוראת סעיף 373 לפקודה. כך גם יש לחייבו להשיב לחברה את הכספים שנטל ממנה שלא כדין, בסך של 9,440,335 ₪, וזאת מכוחו של סעיף 374 לפקודה. מנגד, אין להטיל על המשיב חבות בגין סך של 1,950,472 ₪ שקיבל מצים פיננסים כהלוואה פרטית. כל זאת, מן הטעמים שיפורטו להלן.

תנאי מקדמי להחלתו של סעיף 373 לפקודה הוא כי החברה מצויה בהליך של פירוק. תנאי שני הוא כי הוגשה בקשה לחיוב אישי על ידי הכנ"ר, המפרק, או כל נושה או משתתף של החברה והבקשה נוגעת למי ששימש נושא משרה בחברה. תנאי שלישי הוא כי עסק של החברה התנהל למטרת מרמה. התנאי הרביעי דורש כי נושא המשרה הנתבע "היה שותף בניהול העסק ביודעין" (עניין פישר, בעמ' 88 ; ע"א סלים עתאמנה).

בענייננו, אין חולק כי מתקיימים שני התנאים הראשונים. המחלוקת היא בענין התנאים השלישי והרביעי.

לב המחלוקת נעוץ בשאלה האם עסק של החברה נוהל תוך כוונת תרמית והאם המשיב היה שותף לכך, ביודעין. לשם כך יש לבחון התקיימותו של יסוד אי יושר ממשי במעשיו של המשיב – אשמה מוסרית, חריגה מקוד של ניהול עסקים מקובל והוגן וכיוצא בזה (ראו: פס"ד דומת טקסטיל, עמ' 35 ; ע"א 471/64 מנור נ' גולדשטיין, פ"ד יט(2) 93, 100-101; ע"א 148/82 גליק נ' ארמן, פ"ד מה(3) 401, 405).

ניהול החברה בדרכי תרמית הוא מושג רחב, שאינו מצטמצם בהכרח לניהול החברה ולצבירת חובות בעוד החברה קורסת, בידיעה שלא יהיה ביכולתה לעמוד בהתחייבויותיה. המבחן הראוי הוא מבחן מכלול הנסיבות. תרמית בעסקה בודדת, קצרת מועד, יכול שתעלה מבחינת חומרתה על שורה של תרמיות "פעוטות ערך". הבחינה היא מהותית וכוללת ואינה תחומה לקריטריון זה או אחר. יש לבחון את ניהול החברה תוך שקילת כל הנסיבות של העניין (י' גרוס דירקטורים ונושאי משרה בחברה (תשמ"ט) עמ' 470; עניין פישר, עמ' 91-92).

חשבון החברה בבנק הדואר
אין חולק כי המשיב פתח לחברה חשבון בבנק הדואר במהלך חודש יוני 2014. לכל המאוחר היה זה ביום 23.6.2014, אך כונסי הנכסים טוענים כי היה זה אף מוקדם יותר, ביום 16.6.2014. לחשבון זה הוזרמו כספים מחברות מימון. החשבון לא היה רשום בספרי החברה ולא הוכח כי דבר קיומו היה בידיעת מי מהגורמים בחברה. מחשבון זה משך המשיב, בטווח ימים של שבוע בלבד, סכום עתק של 3,245,142 ₪, והכל במזומן, בין במט"ח ובין בש"ח. לטענת המשיב, אי רישום החשבון ומשיכות הכספים ממנו נבעו רק בשל נסיעתו לחו"ל והוא תכנן לבצע את הרישומים המתאימים לאחר חזרתו, אך לא הספיק לבצע זאת משום שבינתיים החברה קרסה.

המשיב בסיכומיו מנסה להצביע על המקור החוקי לעיכוב ברישום החשבון והמשיכות ממנו, בספרי החברה, וטוען כי טרם חלף המועד האחרון בו היה עליו לרשום את הפעולות בספרי החברה. לא מצאתי שיש להידרש לשאלה זו, שכן גם אם אניח שהדין עם המשיב לעניין מועד הרישום על פי דין, עדיין אין בכך כדי להסביר את פשר העובדה שהדבר לא הובא לידיעת אף אחד מבעלי התפקיד הרלוונטיים בחברה, ובכלל זה חשב החברה; לא פתיחת החשבון, לא הזרמת הכספים אליו מחברות מימון ולא משיכות הכספים שבוצעו בסכומים לא מבוטלים כלל, והכל תוך שבוע אחד. כל זאת, דווקא במועדים הסמוכים ליציאתו של המשיב מהארץ ובסמוך לפני קריסתה של החברה. יתר על כן, כאמור בחוות דעתו של רואה החשבון ונה, הנוהג בחברה היה דווקא לבצע רישום בסמוך לביצוע הפעולות הכספיות והחשבונאיות. לא ניתן שלא לתהות מדוע דווקא הפעם החליט המשיב לסטות מן הנוהג המוכר. המשיב טוען אמנם שלא הוכח כי חשב החברה, יוסי אגם, לא ידע אודות קיומו של החשבון, אלא שמדובר בהתחכמות לשמה, שכן המשיב בעצמו איננו טוען כי אגם ידע על החשבון, אלא רק שלא הוכחה אי ידיעתו. בסיכומיו המשיב אף מסביר כי תכנן לעדכן את אגם בדיעבד (ס' 41 לסיכומים), משמע, אגם אכן לא ידע על החשבון ועל הפעילות הכספית שנעשתה בגדרו. בהחלט ניתן היה לצפות מן המשיב, לו אכן שיתף את יוסי אגם בדבר קיומו של החשבון, שהיה טוען זאת פוזיטיבית ואף מזמין לעדות את יוסי אגם.

ודוק: גם אם נניח שהעדר הדיווח בספרי החברה על פתיחת חשבון בבנק הדואר ועל התנועות הכספיות שנעשו בו, איננו מהווה הפרה של דין כלשהו, בהנחה שהדין מחייב דיווח כזה רק בחלוף 30 יום והמשיב לא הספיק לדווח בטרם קרסה החברה, הרי שהדבר מעורר לכל הפחות תמיהה קשה ביותר, במיוחד נוכח העובדה שמחשבון זה נמשכו סכומי עתק, במזומן וללא כל תיעוד זולת מילתו של המשיב.

גם העובדה שמדובר במשיכות במזומן, אומרת דרשני. לא מדובר בסכומים של מה בכך אלא בסכומי עתק, שעברו "מתחת לרדאר" של ספרי החברה ומנהליה , בסמוך מאוד לפני קריסתה, ושלא במהלך העסקים הרגיל שלה. משיכת הכספים במזומן מהווה אינדיקציה ברורה לפעילות בלתי כשרה שביצע המשיב, שכן הנסיון מלמד ששימוש בכספים מזומנים נועד לטשטש את מקורם, ובמקרה נוכחי, את יעדם הסופי. ודאי שלא מדובר בהתנהלות עסקית רגילה ותקינה מצד חברה בסדר גודל כמו זה בעניננו, שיש לה מחזור פעילות של כ- 100 מליון ₪ בשנה.

זאת ועוד, חרף נסיונו של המשיב להציג את מצבה הכלכלי של החברה כתקין לחלוטין, ברי כי המשיב היה מודע היטב למצבה הרעוע של החברה, שכן הוא עצמו טען כי נאלץ לקבל מימון מגורמים חוץ בנקאיים, וזאת נוכח סירוב הבנקים להעמיד לרשותו אשראי נוסף (ראה סעיפים 28-24 לתצהירו), ואף טען כי נאלץ לממש רכוש אישי כדי להזרים כספים לחברה.

המשיב טוען כי העובדה שבחשבון בבנק הדואר נותרו כספי מט"ח בשווי של כ- 80 אלף ₪, מפריכה את הטענה לפיה נטל את הכספים לצרכיו. גם טענה זו דינה להדחות. עיקר הכסף שנותר בחשבון מקורו בשיקים דחויים שטרם הגיע זמן פרעונם במועד נסיעתו של המשיב לתאילנד, וגם מטעם זה המשיב לא יכול היה למשוך את הכספים בטרם הגיע מועד הפרעון של השיקים הדחויים. מדובר בשיקים דחויים בהיקף כולל של 142,349 ₪. למעשה, במועד יציאתו של המשיב מן הארץ, נותר בחשבון סכום לא משמעותי של כ- 22 אלף ₪ בלבד (ראה נספחים 1ג-ד' לחוות דעתו של רואה חשבון ונה).

זאת ועוד, נטילת הכספים במנות, להבדיל מריקון החשבון במשיכה אחת, אינה מעידה בהכרח על נטילת הכספים בתום לב ולמטרה לגיטימית. בהחלט ייתכן שהמשיב פשוט לא הספיק לרוקן את החשבון מתכולתו, בשל נסיעתו לתאילנד, ואם אך היה מתאפשר לו, הוא היה מושך את הסכום שנותר בחשבון עם חזרתו מתאילנד. הרי איש בחברה לא ידע על קיומו של החשבון הבלתי מדווח, ולכן המשיב יכול היה להרשות לעצמו למשוך מתוכו את יתרת הכספים גם לאחר חזרתו מתאילנד.

ניהולו של החשבון בבנק הדואר, כחשבון סודי שאיש איננו מודע לקיומו זולת המשיב, מהווה ראיה נסיבתית בעלת משקל רב להוכחתה של כוונת תרמית מצידו של המשיב.
הטענה בדבר מיזם משותף של החברה ושל אבו מיאלה
אין חולק כי בתוך פרק זמן קצר ביותר, החל מיום 22.6.2014 וכלה ביום 8.7.2014, משך המשיב לכיסו, במזומן, כספים של החברה בסכום כולל של 9,440,335 ₪, כמפורט להלן:

סך של 3,245,142 ₪ נמשך במזומן מחשבון החברה בבנק בדואר;
סך של 2,210,045 ₪ נמשך במזומן באמצעות נכיון שיקים של החברה בחברת ג'וסטו עסקי מתכת בע"מ;
סך של 654,255 ₪ נמשך במזומן באמצעות נכיון שיקים של החברה בחברת מ.ס.ד. פיתוח ותשתיות בע"מ;
סך של 1,190,000 ₪ נמשך במזומן באמצעות נכיון שיקים של החברה בחברת פיינשטיין דיזיין בע"מ.

לטענתו של המשיב, הוא מסר את הכספים לאבו מיאלה, במסגרת מיזם משותף של החברה ואבו מיאלה, שנועד לממן רכישה ומכירה של חבילות מוצרי יסוד לרגל חודש הרמדאן של שנת 2014. מדובר בפרוייקט קצר מועד שאמור היה להערך החל מיום 28.6.2014 ועד סוף חודש יולי 2014, ואמור היה להניב רווח לחברה עד סוף חודש ספטמבר 2014. באותה עת התקשה אבו מיאלה לקבל מימון בנקאי בשל עיקול שהטילו רשויות מע"מ על חשבונו, וכן בעקבות ארוע החטיפה והרצח של שלושת הנערים בגוש עציון, שהוביל לסגר ועוצר על חלקים שונים ביהודה ושומרון. המשיב ביקש למנוע את קריסתו הכלכלית של אבו מיאלה, שבאותה שעה היה לו חוב פתוח של כ- 13 מליון ₪ כלפי החברה, ולכן החליט להעביר לו את הסכום הנ"ל, תוך סיכום ש- 50% מהרווחים מן המיזם המשותף יועברו לחברה בהזדמנות הראשונה, קרי, החל מהמחצית הראשונה של חודש יולי 2014.

טענה זו של המשיב אינה מעוררת אמון, לשון המעטה, ודינה להדחות, באשר לטעמי מדובר בהתנהלות חסרת כל הגיון כלכלי ומסחרי, וממילא לא הביא המשיב ולו בדל של ראיה להוכחת אמיתותה של הטענה. נקדים ונאמר כי אין כל ראיה משכנעת על כך שהכסף אכן הועבר אי פעם לאבו מיאלה, זולת עדותו בעל פה של המשיב, שהיתה רחוקה מלעורר אמון, דווקא משום שמדובר באיש עסקים מנוסה ומתוחכם, בעל השכלה של רואה חשבון, ופשוט לא מתקבל על הדעת שיתנהל בדרך זו אלא אם ביקש לשלוח יד בכספי החברה.

מכל מקום, אף אם נניח כי כך אכן ארע, קרי, שהמשיב העביר את הכספים לאבו מיאלה, אין בכך כדי להוכיח את תום ליבו של המשיב. במקרה כזה, אין להוציא מכלל אפשרות שהמשיב נעזר באבו מיאלה לשם הברחת הכספים מהחברה או לכל מטרה אחרת, אך ברור כשמש כי פעילות עסקית כשרה וחוקית, במהלך העסקים הרגיל של החברה, לא היתה כאן. כך גם ברור כי המשיב נטל את הכספים לצרכים שאינם קשורים לעסקי החברה. ייתכן והמשיב סבר לתומו כי יוכל להחזיר את הכספים שנטל במועד אחר, אך אין בכך כדי לשנות את העובדה כי הכספים נלקחו, ומעולם לא הוחזרו.

נזכיר כי אבו מיאלה היה לקוח של החברה (מי שקונה מן החברה סחורה) ולא ספק שלה (שמוכר סחורה לחברה ולכן אמור לקבל ממנה תשלום), אלא שבמקרה דנן הוא לא קנה סחורה אלא קיבל כסף מזומן מן החברה. לכן בדין טענו כונסי הנכסים כי מדובר בעסקת מימון לכל דבר ועניין. ברם, נוכח הירידה בהיקף הפעילות של אבו מיאלה אל מול החברה, ובעיקר נוכח העובדה שבאותה עת הוא היה חייב לחברה סכום עתק של כ- 13 מליון ₪, לא היה כל הגיון בכך שהחברה תעניק לו אשראי נוסף בהיקף לו טוען המשיב, ועוד במזומן, וללא כל תיעוד וחצי תיעוד, כגון קבלה או אישור כלשהו בחתימתו של אבו מיאלה. סימני השאלה הופכים לסימני קריאה נוכח העובדה שאבו מיאלה היה מסובך באותה העת לא רק עם חובות לחברה, אלא גם עם חובות לשלטונות מע"מ, שהטילו עיקול על חשבונו. הדעת אינה נותנת שעם לקוח בעייתי מעין זה, תתקשר החברה במיזם משותף בעל פה, תעביר לו סכומי עתק, ולא תגבה את הדבר במסמך כלשהו.

אין גם כל הגיון בכך שהעברת כספים בסכום כה גדול, ועוד במזומן, לידי לקוח של החברה, תיעשה ללא ידיעתם של הנוגעים בדבר בחברה, קרי, אנשי הכספים שלה בכלל, ומנהל הכספים בפרט. יודגש כי המשיב עצמו טען שהמחזור השנתי של החברה עמד על כ- 100 מליון ₪. מכאן שעסקה בסך של 9 מליון ₪, כפי שבוצעה לטענתו עם אבו מיאלה, בהחלט לא היתה עסקה של מה בכך מבחינת היקף פעילותה של החברה. זאת ועוד, החברה עסקה בשיווק מוצרי מזון, קרי, היא נהגה לרכוש סחורה מספקים ולמכור אותה ללקוחות, והמיזם המשותף כביכול עם אבו מיאלה בהחלט לא היה חלק מדפוס העסקים הרגיל שלה ולא בוצע במהלך העסקים הרגיל שלה.

כמובן שאין גם כל הגיון בכך שעסקה בהיקף כה משמעותי, תיערך בעל פה בלבד, ולא תועלה על הכתב, אפילו לא בכתב יד. בהקשר זה טען המשיב כי זו היתה דרכו בניהול החברה- לסגור עסקאות בעל פה, אך טענה זו אינה מניחה את הדעת. גם אם נניח כי המשיב נהג בעבר להתקשר בשמה של החברה בעסקאות בעל פה, נוצרו בהכרח מסמכי לוואי, כגון, תעודות משלוח, חשבונות עסקה, חשבוניות מס, אישורי העברה בנקאית, דפי חשבון המעידים על העברות כספים וכו', אלא שבמקרה הנוכחי לא בא לעולם ולו נייר אחד, וגם לא הועברה סחורה, אלא אך ורק כסף, וגם זאת, רק במזומן. החברה לא קיבלה כאן סחורה וגם לא מכרה סחורה ולכן העדרו של מסמך כלשהו לתיעוד העסקה והעדר טביעות אצבע כלשהן לגבי המקבל ולגבי מטרתה של העסקה, מדברים בעד עצמם ומחזקים את המסקנה כי המשיב פעל להברחת כספים מן החברה, לצרכיו הפרטיים.

גם העובדה שניתן היה בנקל להתחקות, בדיעבד, אחר נטילת הכספים, אינה מהווה ראיה לטובתו של המשיב. מדובר במי שהיה לא רק נושא משרה בחברה אלא גם הבעלים שלה, ומי שעל פיו נשק דבר בחברה. על כן, המשיב לא חשש מפני עובדי החברה שעלולים היו לגלות את מעשיו. ייתכן גם שהמשיב לא טרח להסוות את נטילת הכספים בדרך אחרת, משום שלא מצא דרך כזו. ייתכן גם כי קיווה להחזירם לחברה ביום מן הימים.

בנסיבות אלה, ניתן היה לצפות מהמשיב כי ינסה לכל הפחות לאמת את טענותיו מרחיקות הלכת באמצעות זימונו לעדות של אבו מיאלה, אלא שהמשיב לא טרח לעשות כן. הימנעות זו פועלת לחובתו של המשיב נוכח הכלל הראייתי לפיו בעל דין לא יימנע מהבאת עד שעשוי לתמוך בגרסתו, אלא אם הוא חושש מפני עדות זו:
"ככלל, הימנעות צד מהבאת ראיה, או מהעדת עד, כמוה כראיה נסיבתית, העשויה להקים, לחובתו של אותו צד, חזקה עובדתית כי אילו הובאה אותה ראיה, היה בה כדי לפגוע בגרסתו (ראו י' קדמי על הראיות (חלק ג, תשנ"ט) 1391) " (ע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק פ"ד נו(1), 539, 549 (2001); ראה גם ע"א 1986/92 מדינת ישראל נ' פואד אסעד קנג' אבו סאלח פ"ד נ(1), 499, 510 (1996); ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו ואח' פ"ד מה(4), 651, 658 (1991)).
ראה גם ע"א 50/89 קופל נ' טלקאר, פ"ד מד(4) 595, 602 ; ע"א 2275/90 "לימה" בע"מ נ' רוזנברג ואח', פ"ד מז(2) 605, 614.
יש לדחות את טענתו של המשיב כאילו כונסי הנכסים הם שהיו צריכים לזמן את אבו מיאלה לעדות. מי שמעלה טענת הגנה, עליו הנטל להוכיח את טענתו. הטענה כי הכספים שנטל המשיב מן החברה בדרך לא דרך נועדו למטרה כשרה היא טענת הגנה, ולכן הנטל להוכיחה מוטל היה על המשיב. ראה ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, תק-על 2006(4), 64 , 68 (2006):

"השאלה על מי רובץ נטל השכנוע, נקבעת על-פי הדין המהותי. נטל השכנוע להוכחת טענה מסוימת מוטל על הצד שהטענה מקדמת את עניינו במשפט כאשר הכלל הבסיסי הינו "המוציא מחברו - עליו הראיה" (קדמי, חלק שלישי, בעמ' 1508-1509). על התובע הנטל להוכיח את כל יסודותיה של עילת התביעה, החיובים והשליליים, ואילו על הנתבע הנטל להוכיח את כל רכיביה של טענת ההגנה שהוא מעלה (שם, בעמ' 1512)."
משמע, הכונסים נדרשו להוכיח את עצם נטילת הכספים, וכך גם עשו, ואילו המשיב נדרש להוכיח כי הנטילה נעשתה למטרות כשרות, ולא לשימושו הפרטי. נטל זה לא הורם על ידי המשיב.
אין גם ספק שאבו מיאלה הוא עד שמזוהה באופן ברור וחד משמעי עם "מחנה" המשיב , ולא עם ה"מחנה" של כונסי הנכסים, ולכן פשיטא שהמשיב הוא שהיה צריך לזמנו לעדות. ראה לענין זה את ע"א (ת"א) 60041-05-12 עדי נופר נ' מנורה מבטחים ביטוח בע"מ (פורסם בנבו, 19.03.2014); עמ"ש (מחוזי תל אביב-יפו) 3405-09-14 פלונית נ' אלמונית (פורסם בנבו, 15.11.2015) וכן ת"א (ת"א) 201880/02 סינואני דניאל נ' חברת פרטנר תקשורת בע"מ (פורסם בנבו, 23.09.2004):
"הצדדים נחלקו בשאלה לפתחו של מי מוטלת היתה החובה לזמן את גמליאל לעדות, לנוכח העובדה שאין הוא מועסק כיום בנתבעת. סבורני שהנטל רובץ לפתחה של הנתבעת, הואיל ועד זה נמנה מטבע הדברים על "מחנה" הנתבעת, ועדותו היתה נחוצה לשם ביסוס טענות ההגנה של הנתבעת בהקשר זה."
לא מצאתי יסוד לטענתו של המשיב כאילו יש להחיל עליו את הגנת שיקול הדעת העסקי. כלל זה, שאומץ במשפט הישראלי במסגרת ע"א 7735/14 אילן ורדניקוב נ' שאול אלוביץ (פורסם בנבו, 28.12.2016), מקנה הגנה למקבלי ההחלטה מפני הטלת חבות בגין הפרת חובת זהירות בהתמלא 3 תנאים: ההחלטה התקבלה שלא מתוך ניגוד עניינים; ההחלטה התקבלה בתום לב (סובייקטיבי); ההחלטה היתה "מיודעת", קרי לאחר עיון בנתונים ושקילת השיקולים הרלוונטיים. לו אכן היה מוכיח המשיב את טענתו כי העביר את הכספים לאבו מיאלה במסגרת מיזם משותף, שלא צלח, היה מקום להדרש לשאלה האם התנהלותו הפזיזה (במקרה הטוב) יכולה לזכות בהגנת שיקול הדעת העסקי, אלא שהמשיב לא הוכיח כי הכסף הועבר בתום לב וכי לא מדובר בשליחת יד בכספי החברה. ממילא, אין מקום כלל להדרש לשאלת תחולתו של הכלל, שהרי זה לא נועד להכשיר מעילה בכספי החברה.

טענותיו של המשיב נגד כונס הנכסים עו"ד שפלר, לפיהן התנהלותו היא שגרמה לקריסתה של החברה- דינ ן להדחות. אכן, טוב היה עושה עו"ד שפלר לו הגיש תצהיר לשם הפרכתה של טענה זו, אלא שגם בלא תצהיר, ברור כי מדובר בטענה חסרת בסיס. הבקשה למינויו ככונס נכסים זמני הוגשה בשעות הלילה של יום 10.7.2014 ונתמכה בתצהירו של מיכאל אקרמן, מנהל קשרי חייבים בבנק דיסקונט. כעולה מאותו תצהיר, חשבונה של החברה נקלע ביום 9.7.2014 לחריגה של מאות אלפי ₪. הנסיונות של הבנק להשיג את המשיב עלו בתוהו, וגם מנהל החשבונות של החברה מסר לבנק כי איננו מצליח להשיגו. במקביל סירב הבנק לכבד שלושה שיקים של החברה מחמת העדר כיסוי מספיק. ביום 10.7.2014 נודע לבנק כי המשיב איננו מצוי בישראל. מנהל החשבונות הודיע לבנק כי "משהו לא טוב קורה" וכי הוא מרגיש שננטש במערכה על ידי המשיב. או אז סירב הבנק לכבד 10 שיקים נוספים של החברה, בסכום שעלה על 1 מליון ₪. רק בעקבות כך הגיע ב"כ הבנק למחסן החברה בתימורים, ודרש לעצור את הוצאת הסחורה, ואף הזעיק את משטרת ישראל, שסרבה להתערב. על רקע זה הוגשה הבקשה למינוי כונס נכסים זמני, והמינוי ניתן ביום 13.7.2014. למעשה, עו"ד שפלר ניסה, עוד טרם מינויו, למנוע את ביזת המלאי של החברה, גם אם התיימר לפעול באותה עת בלא שניתנה לו הסמכות לעשות כן. ברור איפוא שכל נסיון לייחס לכונס הנכסים את קריסתה של החברה- דינו להדחות. יודגש כי ענת זמברג, סמנכ"ל התפעול של החברה, העידה בתצהירה כי בעקבות הגעתו של עו"ד שפלר למחסן החברה, היא קיבלה הנחייה טלפונית מהמשיב לפטר מיידית את כל עובדי החברה וכן לשתף פעולה עם עו"ד שפלר. מן הסתם המשיב ידע היטב כי קריסתה של החברה היא בבחינת דבר בלתי נמנע. זאת ועוד, הטענ ה לפיה עו"ד שפלר הוא שגרם במו ידיו לקריסתה של החברה היא טענה כבושה, שהועלתה לראשונה במסגרת ההליך הנוכחי. ניתן היה לצפות, לו היה בה ממש, שתועלה במסגרת התנגדות לצו הפירוק או לצו הכינוס, אלא שהתנגדות כזו לא הוגשה.

מכל מקום, השאלה מדוע בדיוק קרסה החברה אינה מעלה או מורידה לצורך הטלת אחריות על נושא משרה לפי סעיפים 373 ו- 374 לפקודה. במילים אחרות, אף אם אניח כי נטילת הכספים על ידי המשיב לא היא שהביאה לקריסתה של החברה, אין בכך ולא כלום עם עצם חבותו של המשיב בגין הכספים שנטל מן החברה שלא כדין. האחריות מוטלת עליו לא בגין קריסתה של החברה, אלא בגין נטילת הכספים לצרכיו הפרטיים. למעשה, הוראת סעיף 373 לפקודה מהווה דין ספציפי של הרמת מסך והטלת אחריות אישית על נושא משרה בחברה שהגיעה לכלל פירוק, גם כאשר אין קשר סיבתי בין מעשי התרמית שלו לבין קריסתה של החברה.

המשיב טוען כי לא ניסה להמלט לחו"ל אלא נסע לתאילנד לרגל טיול בר מצווה של בנו. טענה זו לא נסתרה, ודומה כי כונסי הנכסים אף זנחו בסופו של יום את טענת הבריחה. מכל מקום, הדבר אינו מעלה ואינו מוריד. המשיב שלח ידו בכספי החברה אף אם לא ניסה להמלט לחו"ל, והעובדה שיציאתו תוכננה מראש ולא מדובר בנסיון בריחה שלא צלח, אינה מכשירה את נטילת כספי החברה לשימושו הפרטי.

המשיב מוסיף וטוען כי הבקשה נגדו אינה נתמכת בתצהיר. ברם, הכלל הוא כי בעל תפקיד מטעם בית המשפט לא חייב לצרף תצהיר לכתב טענות המוגש על ידו לבית המשפט שמינה אותו, ובמיוחד בכל הנוגע להליך המתנהל לפי הוראות בית המשפט, אלא במקרים חריגים, אשר המקרה הנוכחי איננו נמנה עליהם:
"מן האמור עולה, כי בנוגע לבקשות מסוימות המוגשות על ידי המפרק (וכנראה במרבית המקרים) אין מקום לחייב אותו לתמוך את טענותיו בתצהיר או שטעם זה נחלש ביחס לבקשות דומות המוגשות על ידי גורמים אחרים. על כן, אין להחיל על בקשות המוגשות על ידי המפרק את הכלל הקבוע בתקנה 241(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, שלפיו כל בקשה בכתב צריכה להיתמך בתצהיר לשם אימות העובדות העומדות ביסודה."
(רע"א 3032/08 אפרים רייך נ' עו"ד אבנר כהן, בתפקידו כמפרק זמני (פורסם בנבו, 02.09.2009) (בפסקה 11); ראו גם ע"א 5709/99 זיוה לוין נ' גד שילר עו"ד ואח', פ"ד נה (4) 925, 937 (2001); רע"א 7791/14 מסיקה נ' שטרנבך (פורסם בנבו, 14.1.2015)).
במקרה דנן, העובדות ברובן אינן שנויות במחלוקת. מה שכן שנוי במחלוקת- מה עשה המשיב בכספים שנטל- מצוי ממילא אך ורק בידיעתו של המשיב עצמו, כך שתצהיר מטעם כונסי הנכסים לא היה מעלה או מוריד בהקשר זה.

כספי ההלוואה מצים פיננסים
כונסי הנכסים טענו כי המשיב נטל לכיסו כספים שצים פיננסים העמידה לטובת החברה, בסכום כולל של 1,950,472 ש"ח. מאידך, המשיב טען כי מדובר בהלוואה פרטית שנטל, ואשר אותה אף פרע באמצעות מימוש ביתו ששועבד להבטחת ההלוואה.

טענת ההגנה של המשיב בהקשר זה לא נסתרה. אכן, להבטחת פרעונה של ההלוואה מסר המשיב לצים פיננסים שיקים של החברה, בסכום כולל של 2.1 מליון ₪ (נספח 7 לחוות דעתו של רואה החשבון ונה), דבר שלא היה רשאי לעשות, אלא שאין חולק כי השיקים הללו מעולם לא נפרעו על ידי החברה. יתר על כן, להבטחת ההלוואה ש יעבד המשיב את ביתו הפרטי, וזה אכן מומש בשנת 2015 במסגרת הליכי פשיטת הרגל של המשיב, והתמורה שימשה לפרעון חובו של המשיב כלפי צים פיננסים (ראה נספח י"א לתצהיר המשיב). מכאן שלא נגרם נזק כספי לחברה מחמת מעשיו אלה של המשיב הואיל והחוב שיצר המשיב כלפי צים פיננסים נפרע בסופו של יום ממקורותיו של המשיב ולא ממקורותיה של החברה. ודוק: אין באמור לעיל כדי להקל מחומרת מעשיו של המשיב, שכן הוא מסר שיקים של החברה להבטחת הלוואה אישית שנטל לצרכיו, אך במבחן התוצאה, דבר זה לא הסב נזק כספי לחברה וממילא אין מקום להשית על המשיב חובת פיצוי בגין הסכום האמור.

סיכום
נוכח כל האמור לעיל, אין מנוס מן המסקנה כי המשיב ניהל את עסקיה של החברה מתוך כוונת מירמה, בכך שנטל לעצמו סך של 9,440,335 ₪ מכספי החברה, לצרכיו הפרטיים שטיבם לא נתחוור. מעשהו זה של המשיב מבסס נגדו חבות אישית, הן לפי סעיף 373 לפקודה והן לפי סעיף 374 לפקודה.

אשר על כן, מוצהר בזאת כי המשיב נושא באחריות אישית ללא הגבלה לחבויותיה של החברה.

כמו כן, על המשיב לשלם לקופתה של החברה סך של 9,440,335 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.8.2014.

המשיב יישא בהוצאות כונסי הנכסים בסך של 30,000 ₪.

המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, ד' שבט תשע"ט, 10 ינואר 2019, בהעדר הצדדים.