הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו פר"ק 18262-09-14

לפני
כב' השופט חגי ברנר, סגן נשיא

בעניין:

ובעניין:

ובעניין:

ובעניין:

ובעניין:

אלרן (ד.ד) השקעות בע"מ (בכינוס נכסים ובפירוק)
החברה

אלרן (ד.ד) תשתיות בע"מ
חברת הבת

עוה"ד עמית לדרמן – בתפקידו ככונס הנכסים של חברת אלרן (ד.ד) השקעות בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד עידן מילר ואח'
כונס הנכסים

עו"ד אביעד ויסולי
ע"י עו"ד אביעד ויסולי
עו"ד ויסולי

כונס הנכסים הרשמי
ע"י עו"ד שרון קשפיץ
הכנ"ר

החלטה

מבוא
לפניי בקשה למתן הוראות שהגיש עו"ד עמית לדרמן, כונה הנכסים של חברת אלרן ( ד.ד) השקעות בע"מ ( בכינוס נכסים זמני ובפירוק) (להלן: "כונס הנכסים" ו- "חברת האם" בהתאמה). כונס הנכסים מבקש אישור להתקשר בהסכם פשרה ( להלן: "הסכם הפשרה") בקשר לתביעה שהוגשה לבית המשפט השלום בתל אביב ( במסגרת ת.א 43487-04-14) על ידי חברת פיבי אחזקות בע"מ ( להלן: "פיבי") נגד חברת אלרן ( ד.ד) תשתיות בע"מ, היא חברת בת של חברת האם ( להלן: "חברת הבת") על סך 1,099,340 ₪ ( להלן: "תביעת פיבי"), בגין הפרה נטענת של הסכם.

נוכח המסגרת העובדתית המורכבת בתיק דנן, אציג בקצרה את עיקרי העובדות הרלוונטיות לצורך החלטה זו.

עובר ליום 4.8.2011 החזיקה חברת האם ב-45.42% ממניות חברת הבת, ואילו פיבי החזיקה ב-32.08% ממניות חברת הבת. בהסכם מיום 4.8.2011 בין חברת האם לבין פיבי, נמכרו כל מניותיה של פיבי בחברת הבת לחברת האם, ועל כך יורחב בהמשך ( להלן: "הסכם פיבי"). למען שלמות התמונה יצוין כי כיום, מניותיה של חברת הבת מוחזקות באופן הבא: 77.75% מהמניות מוחזקות על ידי חברת האם, 18.75% מהמניות מוחזקות על ידי דור אלון טכנולוגיות בע"מ ו-3.75% מהמניות מוחזקות על ידי רו"ח רונן בראל ( בנאמנות).

ביום 14.8.2014 מונה עו"ד ויסולי ככונס נכסים זמני בחברת האם מטעם הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ, מתוקף תפקידה כנאמן למחזיקי אגרות החוב ( סדרה ג') של חברת האם ( להלן: "מחזיקי אגרות החוב"). ביום 28.9.2016 הוריתי על החלפתו של עו"ד ויסולי. עו"ד עמית לדרמן מונה ככונס נכסים זמני של חברת האם במקום עו"ד ויסולי, וביום 6.11.2017 מינויו הזמני הפך לקבוע. עוד יצוין כי ביום 24.12.2014 ניתן צו פירוק לחברת האם ( תיק פר"ק 1695-09-14).

קודם להליכי הכינוס של חברת האם, החזיקה חברת הבת, באמצעות שרשור חברות, בזכויות בתחנת כוח הממוקמת בצפון הארץ. למעשה, חברת הבת החזיקה ב-100% ממניות חברת אלרן תשתיות אנרגיה בע"מ, אשר החזיקה 100% ממניות חברת אלרן תחנות כוח בע"מ. האחרונה וחברת רזגל מערכות בע"מ ( להלן: "רזגל") החזיקו במשותף בשותפות מוגבלת בשם נוגה אומגה 1, אשר החזיקה בתחנת הכוח. במסגרת הסכם מיום 26.12.2012 בין חברת אלרן תשתיות אנרגיה בע"מ לבין רזגל ( להלן: "הסכם רזגל"), נמכרו מניותיה של הראשונה בחברת אלרן תחנות כוח בע"מ לרזגל. הסכם זה היה מרכז המחלוקת של בקשה מס' 43 אשר נמחקה ביום 24.10.2017.

ביום 30.4.2015 הוגשה תביעת פיבי לבית המשפט השלום על סך 1,099,340 ₪. במסגרת תביעת פיבי נטען, בין היתר, כי הסכם פיבי נכרת בין פיבי לבין חברת האם וחברת הבת, ובמסגרתו, כמפורט בסעיף 5.2 להסכם פיבי, התחייבה חברת הבת להעביר לפיבי 9.624% מכל סכום שיתקבל כתוצאה ממכירת תחנת הכוח, דהיינו מן התמורה שהתקבלה ועתידה להתקבל במסגרת הסכם רזגל. לשיטת פיבי בכתב התביעה שהגישה, לאור העובדה שחולקו לחברת הבת סכומים עם מכירת הזכויות בתחנת הכוח במסגרת הסכם רזגל, הרי שקמה זכותה של פיבי לקבלת חלק מן התמורה, בהתאם לאמור בהסכם פיבי.

כתב ההגנה מטעם חברת הבת הוגש על ידי עו"ד ויסולי, בהיותו כונס הנכסים הזמני הקודם של חברת האם, אשר מונה גם לדירקטור יחיד בחברת הבת ולמורשה חתימה מכוח החלטת האסיפה הכללית של חברת הבת מיום 22.1.2015.

כאמור, במסגרת בקשה אחרת שהתבררה בפניי, הוריתי על החלפתו של עו"ד ויסולי ככונס נכסים של חברת האם בכונס נכסים אחר. במסגרת אסיפת מחזיקי האג"ח של חברת האם נבחר עו"ד לדרמן ככונס הנכסים של חברת האם, והוא המשיך לייצג את חברת הבת במסגרת תביעת פיבי.

טענותיו של כונס הנכסים

במסגרת הבקשה דנן, טוען כונס הנכסים כי אין מחלוקת שהתקבלו בידי חברת הבת בקשר עם הסכם רזגל סך של 2.728 מיליון ₪ שהתקבל במזומן וכן סך של 4.992 מיליון ₪ שהתקבל באמצעות העברת אגרות חוב של חברת אלרן תחנות כוח בע"מ ( סדרה 3). לפיכך, בהתאם לתביעת פיבי, קמה לכאורה לחברת הבת חבות כלפי פיבי בסך של כ-742,000 ₪, ללא ריבית והצמדה. בנוסף לכך, לכאורה על פי הוראות הסכם פיבי, קמה לחברת הבת חבות נוספת בסך 345,000 ₪ כלפי פיבי בגין התמורה הנוספת הצפויה להתקבל בקשר עם הסכם רזגל.

כונס הנכסים טוען כי עיקר המחלוקות בין חברת הבת לפיבי נוגעות לשאלה האם בעובדה שחברת הבת חתומה על הסכם הרכישה יש כדי להקים יריבות בינה לבין פיבי, וכן האם ניתן לראות בתשלום באמצעות אג"ח במסגרת הסכם רזגל תשלום המזכה את פיבי בתמורה, או שמא זכאות זו קמה רק במימוש האג"ח וקבלת התמורה עבורן.

כונס הנכסים טוען כי במהלך ישיבת קדם המשפט במסגרת תביעת פיבי הצביע בית משפט השלום על קשיים משמעותיים בטענת כונס הנכסים להעדר יריבות של פיבי כלפי חברת הבת. בהתאם לכך, ניהלו הצדדים מגעים לצורך הגעה להסכם פשרה. על פי הסכם הפשרה אליו הגיעו הצדדים, לצורך סילוק התביעה, חברת הבת תשלם לפיבי סך של 350,000 ₪ בשני תשלומים (300,000 ₪ תוך 14 ימי עסקים ו-50,000 ₪ תוך 6 חודשים). בנוסף, פיבי תהא זכאית לתשלום בשיעור 2% מכל סכום נוסף שיועבר לבעלי המניות של חברת הבת בקשר עם תחנת הכוח במסגרת הסכם רזגל.

כונס הנכסים מוסיף כי ביום 18.7.2017 נערכה ישיבה של מחזיקי אגרות החוב ( סדרה ג') של חברת האם, אשר התבקשו ליתן עמדתם בקשר להסדר הפשרה המוצע. הצעת הסדר הפשרה זכתה לתמיכה של 74.92%, כאשר למעשה רק עו"ד ויסולי, המחזיק 25.08% מאגרות החוב של חברת האם, התנגד. במסגרת התגובה לתשובה עדכן כונס הנכסים כי לאור פסילת קולות של חלק מן המצביעים בעקבות השגה שהגיש עו"ד ויסולי, שיעור התמיכה בהצעת הסדר הפשרה ירד ועומד כיום על 63.65% בלבד. כך או כך, הצעת הפשרה לא זכתה לרוב המיוחס של 75% בהתאם לתוספת השנייה לשטר הנאמנות, והיא לא אושרה על ידי אסיפת מחזיקי האג"ח.

כונס הנכסים טוען שלמרות שהצעת הפשרה לא אושרה כאמור על ידי אסיפת מחזיקי האג"ח, הרי שלדעתו היא מבטאת איזון ראוי של הסיכונים הנשקפים לחברת הבת ככל שתביעת פיבי תמשיך להתברר, וזאת בשים לב להערות בית המשפט השלום הדן בתביעה, אשר הביע עמדה ראשונית בדבר סיכויי טענתה של חברת הבת בדבר העדר יריבות בינה לבין פיבי.

בשולי הדברים מבקש כונס הנכסים לאשר לו שכר טרחה עבור הטיפול בתביעת פיבי בסך כולל של 22,500 ₪ בתוספת מע"מ, עבור 45 שעות עבודה לפי תעריף של 500 ₪ בתוספת מע"מ.

טענותיו של עו"ד ויסולי

עו"ד ויסולי הגיש התנגדות לבקשת כונס הנכסים לאישור הסכם הפשרה. עו"ד ויסולי טוען כי יש לראות בתביעת פיבי כניסיון של נושה של חברת האם להעביר לידיו נכס של חברת האם תוך שהוא תובע ישירות את מחזיק הנכס, היא חברת הבת, ותוך עקיפת בית המשפט והליכי הפירוק. לשיטתו של עו"ד ויסולי, שהגיש את כתב ההגנה בשם חברת הבת, סיכויי ההצלחה של תביעת פיבי אינם גבוהים, בלשון המעטה.

עו"ד ויסולי טוען כי בהחלטה הדוחה את בקשת פיבי להטלת עיקול זמני במעמד צד אחד במסגרת תביעת פיבי, הביע בית המשפט דעה דומה, לרבות לגבי העדר היריבות לכאורה בין פיבי לבין חברת הבת.

עוד טוען עו"ד ויסולי כי כונס הנכסים בלבל בבקשה שהגיש בין כספים שחברת הבת קיבלה כתוצאה מהסכם רזגל לבין כספים ששילמה לבעלי מניותיה. לטענתו, חברת הבת לא חילקה את אגרות החוב שקיבלה לבעלי מניותיה, ולכן אין לפיבי כל זכות בהם. בהתאם לכך, התשלומים שחברת הבת שילמה לבעלי מניותיה בגין התמורה שהתקבלה מחברת רזגל מסתכמים לכ-1 מיליון ₪, ומסכום זה יש לגזור לכאורה את התמורה לה זכאית פיבי. לטענתו, יתרת הכספים שהתקבלו על ידי חברת הבת מוחזקים על ידה או ששולמו לצדדים שלישיים שאינם בעלי מניות בחברת הבת, ולכן אין סכומים אלו נופלים תחת הסדר התשלום הקבוע בהסכם פיבי. עו"ד ויסולי מוסיף כי הסך לעיל מתקזז ממילא במלואו על ידי הוצאות הניהול שיש לנכות לפי הסכם פיבי ( 5,000 דולר לחודש, במשך 6 שנים, שמסתכם לסך של 1,260,000 דולר). על כן, ממילא אין לפיבי כל זכות לקבל תמורה כלשהי מחברת הבת.

עו"ד ויסולי טוען כי מחזיקי האג"ח של חברת האם החליטו לדחות את הסכם הפשרה, וכי על פי שטר הנאמנות, ניתן לאשר הסכם כזה רק ברוב של 75% מהמחזיקים באגרות החוב. לשיטתו, מעמדו של כונס הנכסים הוא כשל מנהל החב חובת נאמנות לבעלי המניות, ובמקרה דנן מחזיקי האג"ח של חברת האם כמוהם כבעלי מניותיה של חברת הבת. משהחליטו רוב בעלי המניות של חברת הבת ( קרי, מחזיקי האג"ח של חברת האם) כי הם לא מאשרים את הסכם הפשרה, אין לאפשר לכונס הנכסים לחתום על הסכם הפשרה כנגד רצונם. יתירה מזאת, אין לכונס הנכסים סמכות לנסות לעקוף את החלטת בעלי המניות באמצעות בית המשפט, ובית משפט זה כבר החליט כי אין הוא הערכאה שתדון בנושאי חברת הבת שהיא חברה סולבנטית.

בנוסף, הסכם הפשרה לא הובא לידיעת יתר בעלי המניות של חברת האם, אשר לשיטתו של עו"ד ויסולי, יוכלו לטעון כי לאור הסכם הפשרה מגיע להם סך של מאות אלפי ₪ ממכירת תחנת הכוח.

תשובתו של כונס הנכסים

בתגובה להתנגדות שהגיש עו"ד ויסולי, טוען כונס הנכסים כי ניהול ההליך האזרחי על ידו במסגרת תביעת פיבי נעשה הן מכוח הסמכה מפורשת של בית המשפט, הן מכוח מינויו של כונס הנכסים כדירקטור של חברת הבת בהתאם להנחיית בית המשפט, וכן בהתאם להחלטת אסיפת בעלי המניות של חברת הבת מיום 26.4.2017. מאז מינויו עמל כונס הנכסים על גביית עדויות מן העדים הרלבנטיים, וגם לעדויות אלו היה משקל בהחלטה להתקשר עם פיבי בהסכם פשרה. לשיטתו, לאחר בחינת מכלול הסיכונים והסיכויים בתביעה והתעמקות כאמור בעדויות של העדים הרלבנטיים, וכן לאור עמדתו של בית המשפט במסגרת קדם המשפט, מצא כונס הנכסים כי תהיה זו החלטה סבירה להתקשר בהסכם פשרה עם פיבי. לשיטתו, במסגרת הסמכות המוקנית לבעל תפקיד בהליך חדלות פירעון, נמסר לו גם שיקול דעת להגיע להסכמי פשרה עם צדדים שלישיים, ובית המשפט יימנע בדרך כלל מהתערבות בשיקול דעת זה, ויעשה כן רק במקרים בהם בעל התפקיד הפעיל שיקול דעת בלתי סביר או הפר את חובות תום הלב וההגינות החלות עליו.

כונס הנכסים מוסיף כי במסגרת הסכם הפשרה הסכימה פיבי לוותר על שיעור משמעותי מתקבולים עתידיים שאמורים להיות משולמים לחברת הבת, אשר צפויים להיות מגולמים לתועלת כספית לקופתה של חברת הבת בסך של בין 190,000 ₪ לבין 312,000 ₪.

ביחס לטענת עו"ד ויסולי כי אין להחשיב בתמורה לה זכאית פיבי לכאורה את אגרות החוב, טוען כונס הנכסים כי קיים קושי לקבוע כי קבלת אגרות החוב על ידי חברת הבת אינה שווי תמורה לגיטימי הנכלל תחת סעיף ההגדרה הרחבה והמפורטת בסעיף 5.2 להסכם פיבי. לעניין דמי הניהול, טוען כונס הנכסים כי בהתאם להוראות הסכם רזגל, התחייבה רזגל לשלם לחברת הבת דמי ייעוץ, ועל כן פיבי אינה חבה כלל בתשלומים אלו. יתירה מזאת, ממילא ההליך האזרחי אינו נוגע לתשלומים שהועברו בגין דמי הייעוץ, אלא רק בתשלומים שהתקבלו כתמורה ישירה עבור מכירת הזכויות בתחנת הכוח.

כונס הנכסים מוסיף כי אין לייחס חשיבות להחלטת הרשם שדן בבקשה למתן צו עיקול שהגישה פיבי, היות שמדובר בהחלטה שניתנה בראשיתו של הסכסוך, טרם בירור מעמיק של הראיות, ויש ליתן עדיפות להערות בית משפט השלום לאחר שעיין בראיות שהוצגו בתיק.

עוד טען כונס הנכסים כי בעצם מינויו הוא איננו הופך למנהל של חברת הבת מטעם נושים מסוימים, אלא הוא נכנס לנעליהם של האורגנים הקודמים של חברת הבת ופועל במקומם לטובת כלל הנושים. בענייננו, הוא גם פועל כדירקטור בחברת הבת ולכן מחויב לפעול לטובתם של בעלי מניות המיעוט בחברת הבת. כלומר, אין בהסכמת הנושים מחזיקי האג"ח כדי להוות תנאי לאישורו של הסדר הפשרה. בנוסף, כונס הנכסים מציין כי במסגרת אסיפת מחזיקי האג"ח, עו"ד ויסולי הוא היחיד שהתנגד לאישור ההסכם , כך שהסכם הפשרה קיבל תמיכה של 74.92% ממחזיקי האג"ח . פסילת הקולות לבקשת עו"ד ויסולי, שהביאה את שיעור התמיכה ל-63.65%, נעשתה מטעמים פרקטיים בלבד, משום שגם אם קולות אלו לא היו נפסלים, תוצאת האסיפה עדיין הייתה דחיית הסכם הפשרה.

עוד מציין כונס הנכסים כי התמורה בסך 350,000 ₪ שאמורה חברת הבת לשלם לפיבי במסגרת הסדר הפשרה לא תשולם מקופת חברת האם, אלא מקופתה של חברת הבת, מתוך כספים יעודיים שנשמרו לצורך מטרה זו ממילא.

בנוסף טוען כונס הנכסים כי בניגוד לטענתו של עו"ד ויסולי, בעלי המניות של חברת הבת עודכנו בנוגע להליך המשפטי עם פיבי, לרבות המגעים לפשרה, ולא הביעו כל התנגדות למתווה שהוצע. כמו כן, אין בהסכם הפשרה כדי לזכות את בעלי מניות המיעוט בתמורה נוספת, ודווקא ניהול ההליך המשפטי, תוך קביעת ממצאים עובדתיים בדבר הסכומים שהועברו בפועל לחברת הבת, הם שעשויים לגרום להעלאת טענות לזכאות שכזו. בנוסף, ככל שתביעת פיבי תתקבל, ממילא תהיה לפיבי קדימות על בעלי מניות המיעוט של חברת הבת, אשר הינם כידוע בעלי חוב נדחה.

כונס הנכסים מציין כי עו"ד ויסולי בעצמו, כאשר כיהן בתפקיד כונס הנכסים הזמני של חברת האם, פנה בבקשה למתן הוראות לבית המשפט בקשר עם תביעת פיבי, לרבות בקשר לדרך ניהול תביעה זו, כך שהוא אינו יכול לטעון כעת כי בית המשפט נעדר סמכות בעניין זה.

עמדת הכנ"ר

הכנ"ר סבור כי לנוכח העובדה שחברת הבת אינה מצויה בהליכי חדלות פירעון, ונוכח העובדה שהפשרה לא זכתה לרוב הדרוש לצורך אישורה, אין מקום לאישור הפשרה. עוד מציין הכנ"ר כי ככל שבית המשפט יאשר את הפשרה המוצעת, הוא מותיר את סוגיית שכר הטרחה לשיקול דעתו של בית המשפט.

דיון והכרעה
לאחר עיון בטיעוני הצדדים, באתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להתקבל וכי יש לאשר לכונס הנכסים להתקשר בהסכם הפשרה, חרף התנגדותו של עו"ד ויסולי. להלן אפרט את הטעמים לכך.

טרם נידרש להסכם הפשרה, יש לדון תחילה בשאלת סמכותו של כונס הנכסים להחליט בענייניה של חברת הבת, וסמכות בית המשפט של הכינוס בהתאם. נזכיר כי עו"ד ויסולי מונה בתחילה לכונס נכסים זמני של חברת האם, ובמסגרת סמכויותיו, תפס את הנכסים המשועבדים של חברת האם, לרבות את מניותיה של חברת הבת, אשר אין חולק כי אין לה אורגנים שינהלו אותה. במובן זה, אין חולק כי חברת הבת היא אמנם חברה סולבנטית, אך בהעדר ניהול מטעם חברת האם, אין לה אורגן עצמאי שינהל את ענייניה. באופן טבעי אם כן, הסמכות שניתנה לכונס הנכסים הזמני של חברת האם לתפוס את מניותיה של חברת הבת, מחייבת לאפשר לו לנהל את הנכס המשועבד, הוא חברת הבת.

כך לדוגמה נקבע במסגרת פש"ר ( מחוזי ת"א) 1378/00 טיטן בנץ נגד עורך דין אמיתי ארליך, בתפקידו ככונס נכסים (21.11.2001):

"...מאידך גיסא, ככל שיראה בית-המשפט כי הכונס תפס, מכוח איגרת החוב את עיקר נכסי החברה ופעילותה, כשהוא מותיר מחוץ לאיגרת-החוב אך ורק ישות משפטית ערטילאית לחלוטין ונטולת נכסים או יכולת פעולה עצמאית, כך יטה בית המשפט לקבוע כי " הנכסים הספציפיים" עליהם מונה הכונס כוללים בתוכם גם את ניהול החברה עצמה, משל " השלם שווה לסכום חלקיו", וזאת במקום האורגנים המוסמכים שפעלו קודם להליך הכינוס. זאת, שכן הישות הנפרדת של החברה הפכה, בנסיבות המקרה, למושכלה משפטית תאורטית גרידא".
(בפסקה 23). ( כב' השופטת ו' אלשיך).

פשיטא שתפיסת מניותיה של חברת הבת על ידי כונס הנכסים, לא הייתה תורמת להליך הכינוס מבלי שסמכויותיו של כונס הנכסים יכללו גם סמכויות ניהול של חברת הבת, אשר כאמור לעיל, אינה מנוהלת על ידי אורגנים עצמאיים, ולמעשה אין לה יכולת פעולה עצמאית. במובן זה, חברת הבת אמנם סולבנטית, ועל כן הוריתי בעבר כי התביעה נגדה ראויה להתברר מחוץ להליך הכינוס, אך אין חולק כי המנהל בפועל של חברת הבת הוא בעל תפקיד בחברת האם, אשר מקבל את הוראותיו ויונק את סמכותו מבית המשפט של הכינוס, ומכאן כי הוא רשאי ואף חייב לפנות לבית המשפט של הכינוס לצורך קבלת הוראות, לרבות בכל הקשור לניהול הנכסים המשועבדים עליהם הופקד.

בהתאם לכך, הרי שבדין פעל עו"ד ויסולי מתוקף תפקידו בעבר ככונס נכסים זמני של חברת האם, כאשר הגיש את כתב ההגנה מטעם חברת הבת במסגרת תביעת פיבי ופנה לבית המשפט של הכינוס לשם קבלת הוראות בקשר לכך ( בקשה מס' 24), ובדין פועל כונס הנכסים כיום, אשר החליף את עו"ד ויסולי בניהול הגנתה של חברת הבת, כאשר הוא פונה לבית המשפט כיום במסגרת הבקשה דנן.

מכאן לבקשה לגופה.

כונסי נכסים המתמנים על ידי בית המשפט הם פקידיו והם פועלים בשמו כ-"קציני בית המשפט". במובן זה, הגם שכונס נכסים מתמנה לפי בקשת נושה מובטח, מרגע מינויו הוא חדל מלשמש סוכנו של הנושה. כך לדוגמה, נכסים בהם מחזיק כונס הנכסים במסגרת מילוי תפקידו, הינם נכסים שהוא מחזיק בהם מטעם בית המשפט ולא מטעם הנושה המובטח, ובידי בית המשפט ההחלטה הסופית כיצד לנהוג בנכסים אלו ( ע"א 1034/92 רמות זכרון בע"מ ( בכינוס נכסים) נ' ד"ר אליעזר וולף ( פורסם בנבו, 20.1.1993) ; ישראל גפני " כינוס נכסים הלכה ומעשה" 91-92 (מהדורה שלישית, 2004)).

עם זאת, כבר נפסק כי אין להתעלם מכך שכונס נכסים המתמנה לצורך מימוש שיעבוד ופירעון חובות החברה לנושה המובטח מקיים תוך כדי ניהול הכינוס קשר עם אותו נושה, בקשר למהלכי הכינוס שהוא מבקש לנקוט ( ר' ע"א 1267/16 בלו סקאי ליסינג תפעולי בע"מ נ' מיטבית סיבל באר שבע 1995 בע"מ ( בכינוס) ( פורסם בנבו, 1.8.2016) בפס' 12) (להלן: "עניין בלו סקאי"), וזאת תוך שמירה על האיזון ועל חובותיו כלפי כל הנושים מתוקף התפקיד לו מונה ( ר' פש"ר ( מחוזי ת"א) 1021/98 עו"ד ערן קאופמן נ' עו"ד יוסף מולאור ( פורסם בנבו, 14.4.2003) בפס' 40).

עוד נקבע כי בדרך כלל בית המשפט יימנע מלהתערב בשיקול דעתו של בעל התפקיד שמונה, אלא אם מצא כי בעל התפקיד סטה באופן קיצוני בהפעלת שיקול דעתו, או שנפל פגם מהותי אחר בפועלו. כך לדוגמה נקבע בעניין בלו סקאי:

"ככלל, בית המשפט לא יחליף את שיקול הדעת של בעל התפקיד בשיקול דעתו ולא יטה להתערב בדרך בה הוא מפעיל את סמכויותיו, אלא אם מצא כי נפל פגם מהותי בדרך הפעלת שיקול הדעת. כך ככלל וכך בפרט כאשר מתבקש בית המשפט להתערב בעסקה אשר כבר אושרה על ידו ( גפני, בעמ' 302), אך " אין לומר כי מדובר בכלל מוחלט וכי לעולם תעמוד על כנה עסקה שאושרה" (עניין וינקלר, בעמ' 725). כך, למשל, יתערב בית המשפט בהחלטותיו של בעל התפקיד אם סטה בעל התפקיד באופן קיצוני מחובתו למצות את הדרכים להשגת התמורה הראויה מהנכס שעל מימושו הופקד או אם הפר בעל תפקיד את חובות תום הלב וההגינות שהוא חב בהן כלפי הגורמים הישירים המעורבים בהליך המכר או כלפי צדדים שלישיים..." ( שם, בפס' 13) (כב' השופטת, כתוארה אז, א' חיות).

מעיון בבקשה ובתשובות שהוגשו עולה כי כונס הנכסים גיבש את המלצתו לאשר את הסכם הפשרה לאחר שכאמור החליף את עו"ד ויסולי בניהול הגנתה של חברת הבת במסגרת תביעת פיבי, ייצג את חברת הבת במסגרת הליך קדם המשפט, ואף ראיין עדים רלוונטיים מטעם חברת הבת.

עוד ציין כונס הנכסים את הערותיו של בית משפט השלום במסגרת קדם המשפט בקשר לסיכויי טענת העדר היריבות שנטענה בכתב ההגנה מטעם חברת הבת. בית משפט השלום ציין לפרוטוקול כי "...לכאורה, ההוראות של ההסכם חותרות תחת הטענה של העדר יריבות. חברת האם נותנת לחברת הבת שלה חבות כלשהי כלפי התובעת. לכן לא טענתם שההוראה שהיא לא כדין, שאלרן השקעות עשתה פה משהו שהוא לא כדין...", ובהמשך: "יש קושי משמעותי בטענה הזו." (ר' נספח 3 לבקשה, עמ' 6 לפרו' הדיון שם). בהקשר לכך, מקובלת עלי טענת כונס הנכסים כי, בכל הכבוד, אין לייחס משקל גבוה יתר על המידה לדבריו של כב' הרשם שדן בבקשה לסעד הזמני, לעומת המשקל שיש ליתן לעמדתו של בית המשפט אשר דן בתיק העיקרי והוא זה שיפסוק בו בסופו של יום.

נוכח האמור לעיל, לא מצאתי כי הוצגו בפניי טעמים כבדי משקל המצדיקים התערבות בשיקול דעתו של כונס הנכסים אשר מנהל בפועל את הגנתה של חברת הבת ובקיא ברזיה, מודע לראיות השונות בתיק, ראיין את המצהירים הרלוונטיים מטעמה, ואף ניהל בשמה את מגעי הפשרה מול פיבי. במובן זה, איני מוצא כי שיקול דעתו של כונס הנכסים חרג ממתחם הסבירות באופן שיצדיק את התערבותו של בית המשפט, ותשובותיו להשגות שהעלה עו"ד ויסולי מניחות את הדעת. כשם שבית המשפט אינו נוטה להתערב בשיקול דעתו של בעל התפקיד בכינוס נכסים בקשר לביצוע תפקידו אלא במקרים חריגים, כך גם בענייננו לא מצאתי כי מדובר בהסדר פשרה חריג בנסיבות העניין המצדיק את התערבותו של בית המשפט.

למותר לציין כי הסדר פשרה, באופן טבעי, משקלל באופן אינהרנטי מכלול של סיכונים וסיכויים, ויכול שאם תביעת פיבי תידחה לא תידרש חברת הבת לשלם דבר לפיבי, ומנגד ככל שתתקבל התביעה במלואה, תחוב חברת הבת במלוא הסכום הנתבע בצירוף הוצאות ושכר טרחה. במקרים רבים, כידוע, הגעה להסדר פשרה עדיפה על פני נטילת הסיכון הכרוך בבירור התביעה עד סופה. וכפי שנפסק בע"א 4955/13 סמירה חגולי נ' עיריית ראשון לציון (פורסם בנבו, 29.12.2014) בפס' 10: "את מוסר ההשכל של הסיפור שלפנינו יודע כל פרח משפטים – טובה פשרה אחת ביד משתי תביעות על העץ". (כב' השופט י' עמית).

אכן, הסכם הפשרה הובא להצבעת אסיפת מחזיקי האג"ח בחברת האם, אשר בחרה שלא לאשר אותו במובן זה שההסכם לא זכה לתמיכה של 75% אלא " רק" לתמיכה של 63.65% מהמחזיקים. יחד עם זאת, כפי שצויין קודם, כונס הנכסים אינו כבול במילוי תפקידו לעמדתו של הנושה המובטח, וכפי שציינתי גם בהחלטות לגבי בקשות אחרות שהוגשו בתיק דנן, כונס הנכסים יונק את סמכותו מבית המשפט ולא מאסיפת מחזיקי האג"ח ( ר' החלטות מיום 22.5.2015 ומיום 16.3.2016). יצוין כי ההחלטות הללו ניתנו בקשר לבקשות שהוגשו על ידי עו"ד ויסולי ככונס הנכסים הזמני של חברת האם באותה עת, ועל כן מעוררת תמיהה טענתו כיום כי כונס הנכסים " כבול" כביכול להחלטותיה של אסיפת מחזיקי האג"ח.

איני מקבל גם את טענות עו"ד ויסולי כי אישור הסדר הפשרה אינו על דעתם של בעלי מניות המיעוט בחברת הבת, כאשר מתשובתו של כונס הנכסים עולה כי בעלי מניות המיעוט עודכנו בדבר המתווה המוצע ולא הביעו כל התנגדות לכך, וראוי אף להזכיר בהקשר זה כי חברת האם מחזיקה ב-77.75% ממניות חברת הבת.

בשולי הדברים אוסיף, כי אסיפת מחזיקי האג"ח אמנם לא אישרה את הסדר הפשרה ברוב הנדרש (75%) על פי הסכם הנאמנות, כאשר " רק" 63.65% מבעלי אגרות החוב אישרו את הפשרה, אך יש לציין כי הלכה למעשה, המתנגד היחידי להסכם הפשרה היה עו"ד ויסולי לבדו, המחזיק כאמור ב- 25.08% מהאג"ח. בדרך זו יש לו רוב חוסם המונע קבלת החלטות ברוב של 75%, אך מי שאמור לבחון את טובתה של החברה שבכינוס הוא בראש ובראשונה בית המשפט, שאיננו כבול בענין זה לרצונם של הנושים המובטחים או לרוב הנדרש לפי שטר הנאמנות. ודוק: ספק רב אם למנגנונים הקבועים בשטר הנאמנות לענין רוב נדרש לצורך קבלת החלטות, נודעת רלבנטיות לאחר שכבר ניתן צו לכינוס נכסיה של חברת האם ולאחר שכבר מונה כונס נכסים הפועל מתוקף הנחיות של בית המשפט, ולא מתוקף הוראות של הנושים .

סיכומם של דברים, נוכח הכלל לפיו אין להתערב בשיקול דעתו של בעל התפקיד אלא במקרים חריגים, ולאחר שלא מצאתי כי המקרה הנוכחי בא בגדרם של אותם מקרים חריגים, יש לאשר את בקשתו של כונס הנכסים לחתום על הסכם הפשרה.

גם בכל הקשור לאישור שכרו של כונס הנכסים עבור ניהול תביעת פיבי, ונוכח עמדתו של הכנ"ר, מצאתי להיעתר לבקשה משום שמדובר בשכר סביר בנסיבות הענין.

עו"ד ויסולי ישלם לכונס הנכסים את הוצאות הבקשה בסך 3,000 ₪.

המזכירות תשלח את ההחלטה לצדדים.

ניתנה היום, ח' כסלו תשע"ח, 26 נובמבר 2017, בהעדר הצדדים.