הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו פר"ק 17083-07-18

14.7.2020
לפני
כבוד ה שופטת חנה פלינר

בעניין:

ובעניין:

ובעניין:

ובעניין:

ובעניין:

ובעניין:

חוק החברות, תשנ"ט-1999

יעקב אלעזר בנייה ויזמות (2010) בע"מ (בהסדר נושים)
"החברה"

שי בר ניר, עו"ד- נאמן (משותף) בהסדר נושים
אמיר פלמר, עו"ד - נאמן (משותף) בהסדר נושים
"הנאמנים"

קבוצת גבאי בנייה ייזום ניהול ואחזקות נדל"ן בע"מ
"הרוכשת"

מר אלי גילבאי
"המשיב"

הכונס הרשמי
"הכנ"ר"

החלטה

מהות הבקשה בתמצית

1. במסגרת בקשה 54 המונחת לפניי (זה המקום לציין כי התיק בשלמותו מנוהל בפני כב' השופטת לושי-עבודי ורק הבקשה הועברה לטיפולי בשל מניעות נקודתית לדון בה), מתבקש ביהמ"ש לקבוע כי החברה המצויה בהסדר נושים, כמפורט בכותרת, משוחררת מהסכם המכונה ע"י הצדדים "כתב ההתחייבות" (כך יכונה להלן, ראו נספח 1 לבקשה).

2. כתב ההתחייבות נחתם בחודש ספטמבר 2014 בין החברה, לבעל מניותיה (מר יעקב אלעזר) ובניו (יוסי ומאיר, המכונה ממי). כתב ההתחייבות ניתן לטובתו של המשיב, מר אלי גילבאי (יכונה להלן: "המשיב"). בסעיף 2 לכתב ההתחייבות נאמר כי ביום 21.8.2014 חתם המשיב על הסכם פינוי בינוי בפרויקט קהילת ורשה בת"א (להלן: "הסכם פינוי בינוי" ו"הפרויקט", בהתאמה) וזאת בנוגע לשתי דירות, כמפורט בכתב ההתחייבות. בסעיף 3 לכתב ההתחייבות נאמר כי למרות ובנוסף לאמור בהסכם הפינוי בינוי, אזי יחול הסדר ספציפי על דירות המשיב באופן שהמשיב זכאי להירשם כבעלים של 6 דירות מגורים חדשות שיבנו בפרויקט, חלף שתי הדירות שברשותו. כן נאמר כי החברה תספק למשיב שירותי בנייה לבניית 6 דירות המגורים וייחתם הסכם מפורט בין המשיב לבין החברה באשר לסכום התמורה עבור שירותי הבנייה שיינתנו לאותן ששת הדירות.

3. בסעיף 4 לכתב ההתחייבות נאמר כי האמור בכתב ההתחייבות, בהסכמים ובמסמכים שייערכו מכוחו, גובר על הסכם פינוי בינוי ואם וככל שהאמור בכתב ההתחייבות לא ייצא אל הפועל, אזי הסכם הפינוי בינוי מבחינת המשיב לא ייכנס לתוקפו (ראו סעיף 5 לכתב ההתחייבות). בסעיף 6 לכתב ההתחייבות מתחייבים החברה ובעליה לפצות את המשיב ו/או מי מטעמו בגין כל הוצאה או נזק או חבות שייגרמו לו ע"י צד שלישי כלשהו בקשר עם כתב התחייבות זה.

4. בבקשתם סוקרים הנאמנים את הרקע הכללי הדרוש לדיון בבקשה. הנאמנים מפרטים כי ביום 10.7. 2018 ניתן צו הקפאת הליכים לחברה ועורכי הדין אמיר פלמר ושי בר ניר מונו כנאמנים; ביום 8.11.2018 אישר ביהמ"ש הסדר נושים שגובש לחברה ע"י הנאמנים וזאת על בסיס הצעת רכישה של הרוכשת, קבוצת גבאי בנייה ייזום ניהול ואחזקות נדל"ן בע"מ (להלן: "הרוכשת"). בין היתר רכשה הרוכשת את הפרויקט. הנאמנים מציינים כי דיווחו לביהמ"ש בדו"חות שהוגשו על ידם, נכון למועד צו הקפאת ההליכים, וזאת בין היתר בהסתמך על מכתב שקיבלו מב"כ הדיירים בפרויקט, עו"ד ליאור עמידור (להלן: "ב"כ הדיירים"), כי על הסכם פינוי בינוי בפרויקט חתמו 23 מתוך 32 הדיירים הקיימים וביניהם גם המשיב. הנאמנים מציינים, כי המשיב חתם על שני הסכמי פינוי בינוי בנוגע לכל אחת מהדירות שברשותו או מי מטעמו.

5. בפרק ב' לבקשתם מציינים הנאמנים שביום 10.3.2019 פנתה אליהם הרוכשת במכתב וציינה, כי לאחר אישור הסדר הנושים פנה אליה המשיב וביקש להציג את כתב ההתחייבות שברשותו. המשיב טען בפני הרוכשת שיש בידו התחייבות של החברה לספק שירותי בנייה לשש דירות בפרויקט וכי האמור בכתב ההתחייבות גובר על האמור בהסכם פינוי בינוי. המשיב דרש את קיום ההתחייבות של החברה מהרוכשת, שכן היא זו שבאה בנעליה ורכשה בין היתר את הפרויקט. המשיב טען בפני הרוכשת, כי ככל שלא ייענו דרישותיו אזי אין להסתמך על הסכם הפינוי בינוי שחתם בנוגע לשתי הדירות.

6. הנאמנים טוענים כי בעקבות פניית המשיב אל הרוכשת, פנתה הרוכשת אליהם וביקשה שיפעלו לצורך הגשת בקשה מתאימה למתן הוראות. בין היתר ביקשו הם לקבוע כי כתב ההתחייבות חסר תוקף כלפי הרוכשת מאחר והוא לא הוצג לה עובר לרכישה; המשיב לא העלה כל דרישה וזכויותיו מוגבלות לאמור בהסכם פינוי בינוי (דירה חדשה בעבור כל דירה קיימת, ככל יתר הדיירים האחרים). הן הרוכשת והן הנאמנים מציינים כי המשיב הינו חתנו של בעל המניות, מר יעקב אלעזר, ויש לקחת עניין זה בחשבון. הרוכשת והנאמנים מציינים שהמשיב חתום כאמור על הסכמי פינוי בינוי שהוצגו בפני הנאמנים וביהמ"ש בטרם אושרה המכירה לרוכשת ולפיכך הם שרירים וקיימים. הנאמנים מציינים שהסכם פינוי בינוי הוא אחיד לכל הדיירים בפרויקט ולא ניתן לתת הטבה לדייר מסוים, שכן הדבר נוגד את הוראות ההסכם ואופי הפרויקט. הנאמנים מזכירים שמטרת ההליך הינה שיקום החברה, אגב הסדר נושים ומתן תוקף לכתב ההתחייבות שאין בו כדאיות כלכלית עבור החברה ושסותר את הוראות הסכם פינוי בינוי, יגרום לחברה נזק ועשוי לסכל את המטרה הנ"ל. הנאמנים מציינים כי מתן תוקף לכתב ההתחייבות יגרום נזק לרוכשת, יקטין את רווחיה, יעניק פתח לדיירים נוספים לדרוש תנאים זהים ועלול לגרום "מכת מוות" להסכם פינוי בינוי.

7. על רקע כל האמור לעיל מבקשים הנאמנים להשתחרר מכתב ההתחייבות ולהצהיר שמדובר בנכס מכביד. הנאמנים טוענים כי יש לראות את כתב ההתחייבות כ"חוזה ללא רווח" ולפיכך עונה הוא על הגדרות נכס מכביד, וראו סעיפים 360 לפקודת החברות [ נוסח חדש], התשמ"ג-1983 (להלן: "הפקודה"). הנאמנים מציינים שההטבה שניתנה למשיב ע"י החברה הינה, ככל הנראה, על רקע היותו בן משפחה, כתב ההתחייבות פוגע בעיקרון השוויון בין כלל הדי ירים ואינו עומד בקנה אחד עם הוראות הסכם פינוי בינוי.

8. מוסיפים הנאמנים וטוענים, כי אם היו יודעים בזמן אמת, היינו במהלך תקופת הקפאת ההליכים על כתב ההתחייבות, היו פועלים לבטלו כנכס מכביד באופן מיידי ונראה כי ביהמ"ש היה נעתר לבקשה זו. הנאמנים מפנים, בין היתר, לסעיף 350ח(ג) ל חוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות") הקובע כדלקמן:

"בעל תפקיד רשאי להחליט על המשך קיומו של חוזה קיים (בסימן זה - אימוץ) או על ויתור עליו, ואולם אימוץ חוזה קיים, של הצד השני זכות לבטלו או שבוטל כדין בסמוך לפני תחילת הליכי ההבראה בשל הפרתו בידי החברה, או ויתור על חוזה קיים, יהיו באישור ביהמ"ש".

9. הנאמנים מפנים גם לנספח א' להצעת הרוכשת, שם נקבע תנאי כדלקמן:

"2.8 בסיפא של סעיף 28 יבוא: "למען הסר ספק, מובהר כי המציע יהיה רשאי לדרוש מהנאמנים להשתחרר מכל הסכם שהחברה חתומה עליו (נכס מכביד), בכפוף לאישור ביהמ"ש, וזאת בתוך 14 ימים לאחר מועד העברה (למעט הסכמי הדיירים, הסכמי הפינוי פינוי, הסכם הקומבינציה ונכסים שלהם). ההצעה כפופה לביטול הסכמי המכר שנחתמו עם הרוכשים בפרויקט אחוזת הנשיא ברחובות, וכל הסכמי היועצים והספקים שהמציע מבקש כבר עתה לבטלם".

10. הנאמנים מפנים בבקשתם להלכה המחייבת לשיטתם בעניין השתחררות מכנס מכביד, ראו ע"א 2717/10 רו"ח מנחם רהב בתפקידו כנאמן לביצוע הסדר נושים נ' אינטרלינג מסחר בינלאומי בע"מ ואח' (פורסם במאגרים המשפטיים, ביום 28.8.2012 ). הנאמנים מדגישים שלא הם ולא הרוכשת, וכן לא ב"כ הדיירים, היו מודעים לקיומו של כתב ההתחייבות ולפיכך פונים הם בשלב זה לביהמ"ש, רק לאחר שנודע להם על קיומו של כתב ההתחייבות ועל רצונו של המשיב לפעול לאכיפתו, שאחרת לא יכבד הוא את חתימתו על הסכם פינוי בינוי.

11. לאור כל האמור לעיל, ביקשו הנאמנים את ביהמ"ש לקבוע כי החברה משוחררת מכתב ההתחייבות ולחייב את המשיב בהוצאות הבקשה.

תגובות הצדדים לבקשה

12. המשיב טען בתגובתו כי הבקשה לוקה בתשתית משפטית ועובדתית שגויה. לשיטתו, הרוכשת, אשר היא זו אשר עומדת מאחורי בקשת הנאמנים, מבקשת ליטול לעצמה זכויות קנייניות של המשיב וזאת במטרה להגדיל את רווחיה בפרויקט. לשיטתו, הרוכשת רכשה את הזכויות בחברה AS IS ונטלה סיכונים מודעים אשר באו לידי ביטוי במחיר רכישת החברה. המשיב טוען, משרכשה הרוכשת את כל החברה על כל נכסיה והתחייבויותיה, בין אלו הידועים לה ובין אלו שאינם ידועים לה, עליה לעמוד בכל התחייבות החברה ובכלל זה בהתחייבות הכלולה בכתב ההתחייבות.

13. מבחינה פרוצדוראלית טוען המשיב שלא ניתן להעלות במסגרת בקשה למתן הוראות טענה כלשהי בעניין נכס מכביד. המשיב ציין, שהחברה כלל אינה מצויה בהליך הבראה, אינה מצויה בהקפאת הליכים, מניותיה כבר נמכרו לרוכשת ונרשמו על שמה ולפיכך יש לסלק על הסף את התביעה בהעדר עילה ובהעדר יריבות.

14. לגופו של עניין טען המשיב, בין היתר, שההסכמות נשוא כתב ההתחייבות סוכמו לפני החתימה על הסכם פינוי בינוי. לשיטתו, הסכמות אלו הועלו על הכתב באותו מועד בו נחתם הסכם פינוי בינוי והיו תנאי לחתימתו על הסכם זה. עוד טוען המשיב מבחינה עובדתית, שהרוכשת ידעה על כתב ההתחייבות עוד בטרם אושרה הרכישה במסגרת הסדר הנושים.

15. בכל הנוגע לטענה שכתב ההתחייבות מהווה נכס מכביד, טוען המשיב שעל מנת להגיע למסקנה שכזו יש לבחון את הסכם הפרויקט וכתב ההתחייבות גם יחד, כמקשה אחת. המשיב טוען כי אם כתב ההתחייבות יבוטל, אזי תבוטל גם חתימתו על הסכם פינוי בינוי. בנוסף ולחילופין, טוען המשיב שעל מנת שחוזה ייחשב לחוזה ללא רווח המהווה נכס מכביד, אין די בכך שלחברה קיימות אלטרנטיביות מבחינה כלכלית אלא יש צורך בכך שהחוזה יהיה חוזה הפסדי שאין כל טעם בביצועו. בענייננו טוען המשיב, שההתקשרות בין המשיב לחברה היא עסקה רווחית והרוכשת לא טוענת אחרת. המשיב מזכיר כי כתב ההתחייבות כולל הסכמה למתן שירותי בנייה לשש דירות ומשכך התמורה עבור בניית הדירות תשולם לרוכשת. לתגובת המשיב צורף תצהירו לתמיכה בטענות הכלולות בה.

16. הרוכשת הגישה את תגובתה כשהיא נתמכת בתצהירו של מנהלה, מר אלי גבאי (להלן: "גבאי"). הרוכשת הצטרפה למעשה לבקשתם של הנאמנים וביקשה מביהמ"ש להורות שהחברה, והרוכשת בנעליה, משוחררת מכתב ההתחייבות; להורות שחתימותיו של המשיב על שני הסכמי פינוי בינוי בנוגע לשתי דירותיו שבפרויקט שרירות וקיימות ומחייבות וכן לחייבו בהוצאות הבקשה.

17. לגופו של עניין נטען, כי עוד בטרם אושרה הרכישה מסרו הנאמנים לרוכשת מידע מפי ב"כ הדיירים, לפיו נחתמו 23 הסכמי פינוי בינוי מתוך 32 דירות קיימות וכי המשיב חתם על הסכמים שכאלה. לשיטת הרוכשת (ראו סעיף 5 לתצהיר גבאי), רק לאחר אישור הסדר הנושים והעברת החברה על שם הרוכשת, פנה המשיב לראשונה אליה והציג בפניה את כתב ההתחייבות נשוא בקשה זו. לשיטת הרוכשת, כתב ההתחייבות הוסתר ע"י המשיב משך חודשים רבים, הן מהנאמנים, הן מב"כ הדיירים והן מהרוכשת. הרוכשת טוענת, כי כתב ההתחייבות סותר לחלוטין את הסכם פינוי בינוי עליו חתם המשיב בנוגע לשתי דירותיו.

18. הרוכשת טוענת, כי אכן מדובר בנכס מכביד; שכתב ההתחייבות מהווה חוזה הפוגע באופן ממשי בהסדר הנושים, בנושי החברה וביתר דיירי הפרויקט ואכיפתו עלולה להביא לכישלון הפרויקט וקריסת החברה, חרף הליכי ההבראה. הרוכשת טוענת, כי לביהמ"ש של חדלות פירעון הסמכות המלאה לדון במחלוקת הנוגעת לפרשנותו ויישומו של הסדר הנושים ואין כל מקום לפנות להליכים אזרחיים רגילים. הרוכשת טוענת שהמשיב פועל בחוסר תום לב ועלול להיווצר מצב של העדפת נושה. הרוכשת מציינת כי המשיב לא הגיש תביעת חוב בנוגע להתחייבויות הנטענות.

19. הכנ"ר הגיש את עמדתו לבקשה, סקר את טענות הצדדים ותמך בעמדת הנאמנים. הכנ"ר ציין כי הוא רואה בחומרה רבה את התנהלות המשיב אשר קפא על שמריו משך תקופה ארוכה ולא טרח לעדכן כל גורם רלוונטי ובכלל זה הנאמנים וב"כ הדיירים, בדבר חתימתו על כתב ההתחייבות. הכנ"ר מפנה למכתבו של ב"כ הדיירים מיום 6.3.2019, אשר צורף כנספח 2 לבקשת הנאמנים, בו מאשר ב"כ הדיירים לגבאי כי "מרשינו, בעלי הזכויות במקרקעין.... אשר חתמו על ההסכם פינוי בינוי עם החברה.... ולא על כל הסכם אחר" (מכתב זה יכונה, " מכתב ב"כ הדיירים").

20. הכנ"ר דוחה את טענת המשיב לפיה היה על הרוכשת לוודא דבר קיומו של כתב ההתחייבות ודוחה את טענתו לפיה, לא היה למשיב מושג על כך שהחברה נקלעה לקשיים וננקטו הליכים בעניינה, זאת בין היתר על רקע הקרבה המשפחתית של המשיב עם החברה ובעלי מניותיה. עוד טוען הכנ"ר, שהחתימה על הסכם פינוי בינוי אינה עולה בקנה אחד עם חתימתו על כתב ההתחייבות ומפנה בעניין זה לסעיף 3.4 להסכם פינוי בינוי הקובע כדלקמן:
"כל אחד מיחידי הדיירים מתחייב כי לא יעשה עסקה הנוגדת זכות מזכויותיו של היזם לפי חוזה זה; כמו כן מתחייב כל אחד מיחידי הדיירים להסיר על חשבונו במועד כקבוע בחוזה זה להלן על עיקול ו/או שעבוד ו/או זכויות לטובת צד ג' כלשהם שיוטלו על זכויותיו ביחידה הנוכחית, למעט משכנתא לבנק ממשכן בכפוף לסעיף 17.5 להלן".

21. הכנ"ר מוסיף וטוען, כי כתב ההתחייבות הינו הסכם פרטי שנעשה בין החברה לבין המשיב וזאת על רקע הקשרים המשפחתיים. הכנ"ר דוחה את הטענה של המשיב כי מדובר בהסכם רווחי גם אם ייאכף כתב ההתחייבות. לא צורף כל הסכם נלווה לכתב ההתחייבות, לא נקבעה תמורה עבור שירותי הבנייה ולא ניתן לחלוץ מסקנה עובדתית שאכן בחוזה רווחי עסקינן. הכנ"ר תמך בעמדה שהבקשה ראויה להתברר במסגרת בקשה למתן הוראות.

22. הוגשו תשובות לתגובות ו ביום 3.11.2019 התקיים דיון בפניי בנוכחות הצדדים, במהלכו ציינתי כי הבקשה מעלה שאלות עובדתיות ושאלות משפטיות. ביהמ"ש המליץ לצדדים לבוא בדברים על מנת לגבש פתרונות, אולם בסופו של יום המשא ומתן לא צלח. משכך, הוגשו ראיות נוספות, כמתואר להלן, ונערכו חקירות למצהירים.

הדיונים בבקשה

23. משלא גובשו הסכמות, כאמור, התקיימו בפניי שלושה דיוני הוכחות , כל זאת לאחר שהצדדים הסכימו לברר את בקשה 54 במסגרת תיק הפירוק. במהלך הדיונים נחקרו המשיב, גבאי, ב"כ הדיירים, ממי - אשר זומן לבקשת המשיב. כן הותר זימונו של מר ראובן סער, בעל זכויות בדירה בפרויקט, אשר אף הוא זומן לבקשתו של המשיב (להלן: "סער").

24. במהלך הדיונים הוגשו בין היתר פרוטוקול אסיפת הנושים המובטחים (להלן: "פרוטוקול האסיפה", סומן ת/1); צורף מייל מיום 6.6.2018 שנשלח מגבאי לממי (ראו ת/2); צורפה תכתובת ווטסאפ בין ממי לגבאי (ראו ת/4); צורף תצהירו של ממי, אשר הוגש בתמיכה לבקשה להקפאת הליכים (ראו ת/6); צורף תצהיר ממי בתמיכה לערעור על החלטת נאמן (ראו ת/7). יש לציין כי באישור ביהמ"ש הגיש גבאי תצהיר משלים (ראו ת/8). במהלך העדויות אף הוגשה קלטת ותמלולה (ראו נספח 6א' לתצהירו של גבאי). הקלטת והתמליל מתעדים שיחה שנערכה בין גבאי לבין המשיב, במהלך שיחה שנערכה ביום 5.12.2018 ושהוקלטה ע"י גבאי (להלן "הפגישה", ה"שיחה" ו"התמליל", בהתאמה). גם בתום הדיונים המשיך ביהמ"ש במאמציו לגבש הסכם בין הצדדים, אולם משהדבר לא עלה יפה הוגשו סיכומים מטעם הצדדים, אתייחס בקצרה לאמור בסיכומים אלו, שכן בין היתר נ טען שנכללו בהם טענות שלא בא זכרן בכתבי הטענות.

טענות בסיכומים
טענות הנאמנים

25. הנאמנים טענו כי ההסדר שאושר ביום 8.11.2018 בהחלטת בית משפט זה הינו פסק דין חלוט לכל דבר ועניין. הנאמנים מפנים לסעיפים שונ ים בהסדר הנושים (ראו למשל סעיפים 18, 19, 26 להסדר הנושים, צורף כנספח 9 לתגובת המשיב, להלן: "הסדר הנושים")) מכוחם עם אישור הסדר הנושים מופטרת החברה מכל חוב ו/או התחייבות ו/או תביעה ו/או טענה מכל מין וסוג שהוא בנוגע לחובות ו/או התחייבויות שנוצרו במועד המוקדם לאישור ההסדר. כן נקבע בהוראות אלו כי נושי החברה מוותרים על כל התחייבות או חבות של החברה כלפיהם (הסעיפים הרלוונטיים יצוטטו להלן).

26. לשיטת הנאמנים, הסדר הנושים "בלע" את כתב ההתחייבות– שלא הובא כלל לידיעתם בטרם אישור הסדר הנושים ואין לו כל תוקף כלפי הרוכש ת. עוד טוענים הנאמנים כי כתב ההתחייבות חסר תוקף בשל היותו נוגד את הסכם פינוי בינוי; סותר את הוראות הדין, ובעניין זה מפנים הנאמנים לחוק פינוי בינוי (עידוד מיזמי פינוי בינוי), תשס"ו – 2006 (להלן : "חוק פינוי בינוי"), ומפנים לסעיף 6 שבו; הנאמנים טוענים כי אכיפת כתב ההתחייבות תביא לכך שהפרויקט לא יצא אל הפועל; הנאמנים טוענים שכתב ההתחייבות הינו נכס מכביד שניתן להשתחרר מקיומו שכן אין בו רווח.

27. מבחינה עובדתית טענו הנאמנים בסיכומיהם שהוכח במהלך דיוני ההוכחות שכתב ההתחייבות הוסתר על ידי המשיב מפני הנאמנים, הרוכשת, בא כוח הדיירים והדיירים האחרים; כי המשיב בחר ל"שלוף" את כתב ההתחייבות רק לאחר שאושר הסדר הנושים, במטרה להציב את הרוכשת בפני עובדה מוגמרת; הנאמנים טוענים כי התנהלות זו עלולה לגרום לנזק לקופת ההסדר. משכך מבקשים הנאמנים לקבוע שכתב ההתחייבות חסר תוקף ובבד בבד יש להותיר על כנ ן את חתימות המשיב על הסכמי פינוי בינוי.

סיכומי הרוכשת

28. הרוכשת מצטרפת לאמור בסיכומי הנאמנים ומדגישה שמדובר בנכס מכביד; שאם וככל שבית המשפט יורה על אכיפתו אזי הדיירים האחרים עלולים לדרוש את אותה תמורה (שירותי בנייה באותו יחס דירות), דבר אשר ימוטט את הפרויקט; הרוכשת טוענת שהמשיב פעל בחוסר תום לב, ידע על ההליך ובחר להחריש את כתב ההתחייבות הנטען. הרוכשת טוענת שהעדים שזומנו לבקשת המשיב (סער, ממי) אינם אמינים ואין לחלוץ מעדותם מסקנה לפיה הרוכשת ידעה על כתב ההתחייבות, ובוודאי אין ראיה לכך שכתב ההתחייבות הוצג בפניה.

29. מבחינה משפטית הוסיפה הרוכשת וטענה כי כתב ההתחייבות הינו מסמך בלתי אכיף, שכן אינו נוקב בסכומים וההסכמות למעשה בדבר התמורה עבור שירותי הבנייה לא נקבעו; עוד נטען כי אכיפת מסמך זה אינה צודקת בנסיבות העניין. במישור דיני חוזים נטען לאי גילוי והטעייה – לשיטת הרוכשת, על המשיב הי יתה מוטלת חובת הגילוי להציג את כתב ההתחייבות עוד בטרם אישור ההסכם, שכן היה בידיעתה בלבד – ולראיה שגם העדים שהובאו על ידי המשיב מכנים מסמך זה " הסכם מגירה". משכך טוענת הרוכשת שהמשיב אינו יכול להסתמך על תניית AS IS ככזו המחייבת אותה בכיבוד כתב ההתחייבות ומפנה לאסמ כתאות התומכות בטענה זו. כן טוענת הרוכשת שניתן היה להגיש תביעת חוב בגין ההתחייבות הכלולה בכתב ההתחייבות ומכל מקום בית משפט זה הוא המוסמך לפרש את הוראות ההסדר, וזאת מכוח סעיף 350(ט1) לחוק החברות ולהלכה.

סיכומי המשיב

30. המשיב טוען כי הבקשה המקורית שהוגשה על ידי הנאמנים התבססה על שני טיעונים עובדתיים שהתבררו כבלתי נכונים (שכביכול רק למשיב יש כתב התחייבות שכזה; וכי הרוכשת לא ידעה על קיומו); ועל טענה משפטית אחת ויחידה, שאף היא קרסה (טענת ה"נכס המכביד", בין היתר מאחר וקיים רווח לחברה). לשיטת המשיב, יש לדחות את כל יתר הטענות המפורטת בסיכומי הנאמנים משום שאלו מהוות הרחבת חזית פסולה. בנוסף ולחילופין נטען כי בקשה למתן הוראות אינה הפורום הנאות לברר את כל הטענות שהועלו בין היתר מתחום דיני החוזים, ויש אם בכלל לקיים הליך בין הצדדים הרלוונטים, לאפשר לקיים הליכים מקדמיים, להביא ראיות וכו'.

31. עוד הצביע המשיב בסיכומיו על הבדלי הגרסאות של גבאי לעניין ידיעותיו בדבר קיומו של כתב ההתחייבות; המשיב פקפק בעדותו של ב"כ הדיירים לפיה לא ידע על קיומו של כתב ההתחייבות; המשיב טען כי כתב ההתחייבות אינו נוגד את הדין, אינו עומד בסתירה להסכם פינוי בינוי אלא גובר על האמור בו ובכל מקרה מדובר בשני הסכמים המהווים "מקשה אחת", ולא ניתן להורות על אכיפת אחד מהם בלבד. המשיב טען שאם וככל ובית המשפט יחליט שלא להורות על אכיפת כתב ההתחייבות, אזי אין כל תוקף לחתימתו על הסכם פינוי בינוי. כן טען המשיב שלא ניתן להגיש תביעת חוב בגין ההתחייבות הכלולה בכתב ההתחייבות, אך אין כל מניעה לאוכפו וככל שנדרש יש לבצע השלמות לעניין התמורה של שירותי הבנייה.

סיכומי הכנ"ר ותשובת הנאמנים

32. הכנ"ר מצטרף לעמדת הנאמנים במלואה. לשיטתו, כתב ההתחייבות בטל מכוח הסדר הנושים שאושר; היה מקום, אם בכלל, להגיש תביעת חוב בעניין זה; היה על המשיב להביא את דבר קיומו של כתב ההתחייבות לידיעת הנאמנים עוד בטרם אושר הסדר הנושים, וזאת לא נעשה. הכנ"ר סובר שהמשיב לא הצליח להוכיח שהביא לידיעת הרוכשת את דבר קיומו של כתב ההתחייבות, כתב זה סותר את הסכם פינוי בינוי ומדובר בנכס מכביד. לשיטת הכנ"ר, המשיב פעל בחוסר תום לב, אין לאפשר מצב בו המשיב מקבל תמורה לא שיוו יונית וגבוהה בשיעור ניכר מיתר הדיירים, כל זאת אך בשל קשרי המשפחה עם בעלי החברה הקודמים.

33. הנאמנים בתשובתם הודפים את טענות המשיב וחוזרים על טענותיהם העובדתיות והמשפטיות. הנאמנים טוענים כי לא בוצעה הרחבת חזית; אין לקבל טענה שבית משפט זה אינו הפורום הנכון לפרשנות הסדר הנושים ולמעשה אין בסיכומיו של המשיב התייחסות לטענה לפיה הסדר הנושים שקיבל תוקף של פסק דין חוסם את המשיב מלדרוש את אכיפת כתב ההתחייבות.

ההכרעה

34. אקדים את המאוחר – הגעתי לכלל מסקנה שאין כל מקום להורות על אכיפת כתב ההתחייבות; מסמך זה חסר כל תוקף משפטי ביחס לנאמנים ולרוכשת; מאידך, חתימת המשיב על הסכמי פינוי בינוי שרירה ומחייבת לכל דבר ועניין. הגעתי למסקנה זו ממספר נימוקים ומקורות משפטיים, כפי שאפרט להלן. תחילה אתייחס למסקנות העובדתיות אליהן הגעתי ועליהן ביססתי את הכרעתי, ולאחר מכן אתייחס לטיעון המשפטי.

המסקנות העובדתיות

35. גם כאן אתמצת את דבריי בראשיתם – הגעתי לכלל מסקנה שהמשיב לא הציג את כתב ההתחייבות בפני הנאמנים, הרוכשת וב"כ הדיירים בטרם אושר הסדר הנושים, וזאת למרות שאיש לא מנע זאת ממנו; הגעתי לכלל מסקנה שהמשיב ידע ולמצער היה עליו לדעת על ההליך; הגעתי לכלל מסקנה שהמשיב בחר להחריש ולהכמין את אותו מסמך, ו"לשלוף" אותו רק לאחר שהבעלות בחברה עברה לרוכשת, יתכן במטרה להציב לה כביכול עובדה מוגמרת ולנסות לשפר עמדות בעניין הפרויקט ביחס לדיירים אחרים.
36. בעניין זה מפנה אני לעדות המשיב עצמו אשר נשאל ע"י בימ"ש מדוע לא בא והציג את המסמך: " גברתי אני ב-state of mind שממי אומר לי שהוא מסר את הכול עכשיו... בדיעבד ...בוודאי שהייתי עושה את זה" (פרו' 1 עמ' 16 שו' 22-26). גם בהמשך עדותו טען המשיב ש"גבאי ידע על זה כי ממי סיפר לו..." (עמ' 24 שו' 22-27). מכאן, שהמשיב עצמו לא טוען שהוא דאג ליידע את מי מהמעורבים, ומסתמך על כך שממי העביר/עדכן/ סיפר.

37. אולם, גרסה זו של המשיב לא קיבלה תימוכין בעדות ממי. ממי העיד באופן מפורש כי אינו זוכר שהציג את כתב ההתחייבות בפני הנאמנים: " לא זוכר, כי אני לא זוכר ששאלו אותי" (פרו' 2 עמ' 16 שו' 6). לגבי גבאי טען ממי כי העביר את כל החומר לגבאי: "הכל. כל מה שהיה לנו בחברה, הכל הועבר בצורה מלאה לגבאי" (פרו' 2 עמ' 14 שו' 22). עם זאת, מהחומר הכתוב שהוצג בפניי לא עולה שהועבר כתב ההתחייבות, ראו בעניין זה מוצג ת/2; ת/4; ת/5. כמו כן, מהתצהירים שהגיש ממי לבית המשפט במסגרת תיק הפירוק טען הוא טענות הסותרות את עדותו – כך במסגרת ת/7, תצהיר מיום 19.1.20, הצהיר בסעיף 7 כי לא היה ידוע לו על עסקאות של החברה; אלו היו בידיעת אביו ואחיו בלבד; כי בחודש מאי 2017 "נ זרק" מהפרויקט ומר רם טל הוא זה שעסק בהחתמת הדיירים בפרויקט (ראו סעיף 10 לתצהיר). כמו כן ראו תצהירו של ממי מיום 7.7.18 (ת/6), שם הוא מצהיר בסעיף 6.2 על פרויקט הדר יוסף, מזכיר כי 23 דיירים חתמו על הסכם פינוי בינוי, 23 מתוך 32 דיירים, ואין ולו רמז אחד לאותו כתב התחייבות או לטענה שחתימתו של המשיב על הסכם פינוי בינוי לגבי שתי דירות הינה חתימה המותנית בקיום האמור בכתב ההתחייבות (טענה הנטענת כיום).

38. גם העדים הנוספים שנתנו עדות לבקשת המשיב לא תמכו בטענת הצגת כתב ההתחייבות ומסירתו לידי הנאמנים או הרוכשת בטרם אושר הסדר הנושים. ב" כ הדיירים הכחיש טענה זו בתוקף, ואף עמד בגרסתו לפיה לא ידע כלל על קיומם של כתבי ההתחייבות הנטענים, ראו עדותו בפרו' 3, עמ' 51 שו' 23, שו' 34; עמ' 52 שו' 10-14; 28-29: "מבחינת העסקה הזו אין הסכמים אחרים ככל שתלוי בי כעו"ד של בעלי הדירות". ב"כ הדיירים העיד כי לא הגיעו אליו שמועות בדבר קיומם של הסכמים (עמ' 52 שו' 32) ומכחיש את קיומם (עמ' 54 שו' 10-14, שו' 19, 21). ב"כ הדיירים הסביר שקיומם של כתב התחייבות שכאלו "נוגד את תפיסת עולמי בנושא הזה " (עמ' 56 שו' 9-17), וזאת מאחר ש"חזקת השיוויון היא ערך עליון בפרוייקטים פינוי בינוי".

39. סער, שאף הוא זומן לבקשת המשיב, העיד אמנם שגם הוא אוחז בכתב התחייבות דומה (אך לא מותנה), פרו' 3 עמ' 38 שו' 1-3; סער, כמו ממי, מכנה את כתב ההתחייבות " הסכם מגירה" (עמ' 38 שו' 31); סער טען שהסכם המגירה נחתם במשרדי ב"כ הדיירים (עמ' 38 שו' 1-2); סער טען שגם פלמן אוחז בהסכם מגירה (עמ' 38 שו' 7).עד כאן לכאורה עדות סער מתיישבת עם גרסת המשיב. עם זאת, סער העיד מפורשות כי לא הציג מסמך כלשהו בפני גבאי, ראו עמ' 39 שו' 8-10, עמ' 39 שו' 20-21, גם לא באסיפת הנושים בה נכח, ראו עדותו בעמ' 42 שו' 1-13.

40. גבאי עצמו העיד כי ראה את כתב ההתחייבות לראשונה בפגישה (פרו' 1 עמ' 40 שו' 26), והדברים מתיישבים היטב עם הנאמר בתמליל השיחה , ראו עמ' 9 שו' 13-20, שם אומר המשיב מפורשות: "אז אני רק רוצה ליידע אותך שיש לנו הסכם של שירותי בנייה נספח לחוזה. אממ, שקובע שירותי בניה, אני לא רוצה להיכנס לפרטים. ושהוא גובר על הסכם פינוי בינוי" (הדגשה שלי). מסקנתי מהמקובץ עד כה הינה שכתב ההתחייבות לא הוצג בפני הנאמנים או הרוכשת עובר לאישור ההסדר, והוצג לראשונה רק במסגרת הפגישה.

41. עם זאת, הגעתי לכלל מסקנה שגבאי היה מודע ל"שמועות" שונות בדבר קיומם של "הסכמי מגירה", וראו בעניין זה עדותו של גבאי בעמ' 40 שו' 29-34: "...כל אחד בא סיפר סיפורים מפה עד הודעה חדשה..."; "היו ריכולים תמיד" (עמ' 41 שו' 10;12); "...לא, לא ספציפית עליו (על המשיב, ח.פ), היו ריכולים שלכולם יש side לכול מיני אנשים יש side letter..." (עמ' 41 שו' 16-17).

42. וכיצד התייחס גבאי לאותן שמועות? בדרך הנכונה והעניינית ביותר, ולא במחשכים: "אני אמרתי להם במפורש אם לא היה פה שיוויון הכול על השולחן אנחנו לא נסחטים לאף אחד" (עמ' 41 שו' 19-20); " הוא אמר לו הבטיחו, יש אנשים, ככה הוא אמר יש אנשים שיש להם ניירות. אמרתי לו אותי זה לא מעניין כלום, רק מה שיש בהסכם" (עמ' 42 שו' 23-24). גבאי נשאל מדוע לא העמיק את ה"בירורים" והשיב תשובה שמקובלת עליי לחלוטין: "אני לא קונה שמועות, עם שמועות לא הולכים למכולת" (עמ' 51 שו' 15), ומסביר כי הסתמך על הסכם פינוי בינוי בלבד, לאורו ביצע את התמחור, ראו עדותו בעמ' 50 שו' 28-32. גבאי אמנם אישר שבשל אותן "שמועות" זומנו אנשים לפגישה, בין היתר המשיב, ראו עדותו בעמ' 50 שו' 19-20. אך אין באותו בירור המאוחר למועד אישור הסדר הנושים כדי לשנות כהוא זה ממסקנתי – החובה הי יתה על המשיב לגלות באופן פוזיטיבי את אותו כתב התחייבות, ככל שביקש להסתמך עליו, ולא די ב"שמועות" לגבי קיומו.

43. מסקנתי זו מקבלת משנה תוקף לאור עדותו של סער, אשר שוחח עם גבאי וזה האחרון אמר לו " שהוא לא מתכוון לעשות איפה ואיפה"... "הוא אמר שהוא לא מתכוון לכבד את זה" (פרו' 2 עמ' 45 שו' 15, 21). אפילו ממי, אשר העיד על ידיעותיו כביכול של גבאי, העיד: " כאשר דיברנו על נושא ההתחייבות, הסכמי המגירה האלה, שמעתי משהו שזה הסכמים מכבידים, אני לא זוכר את המילה המדויקת ואלי גבאי אמר לי שהוא יקרע אותם בבית משפט" (פרו' 2 עמ' 15 שו' 14-16, הדגשות שלי).

44. כלומר, גם אם נניח שלגבאי היתה ידיעה ממשית על אותו כתב התחייבות (וזו אינה מסקנתי, סבורה אני כי גבאי היה מודע ל"שמועות" בלבד), אזי הוא גילה את דעתו, עוד בטרם אישור הסדר הנושים, שאין לא כל כוונה לכבד התחייבות שכזו ומבחינתו הדבר היחיד שמחייב (בפרויקט הנדון) הוא הסכמי פינוי בינוי. מצופה היה במקרה כזה שממי או סער, ששניהם שמעו דברים אלו במו אוזניהם, ועליהם מסתמך המשיב כגורמים שאמורים להביא את דבר קיומם של כתבי ההתחייבויות לידי הרוכשת (שכן אין חולק שהמשיב לא עשה כן בעצמו) ימהרו ויעדכנו את המשיב, על מנת שזה האחרון יגבש הסכמות כאלו או אחרות, בטרם ניתן אישור להסדר הנושים, הסדר נושים הכולל תניות ויתור החלות גם על נושים.

45. "ציפייה" זו מתחזקת שבעתיים לנוכח טענתו הנחרצת של המשיב, לפיה מדובר בשני הסכמים המהווים מקשה אחת, ראו עדותו בעמ' 22 שו' 10, 14-15; בעמ' 33 שו' 17, 21-24, ואישורו שלמקרא הסכם פינוי בינוי לא ניתן ללמוד על התניה זו, עדותו בעמ' 22 שו' 23-33. המשיב לא עשה כן, המשיב בחר להחריש ולא להציג את כתב ההתחייבות בשום שלב עובר לאישור הסדר הנושים, כשידע או היה עליו לדעת שהרוכשת אינה מתכוונת לכבד מסמכים אחרים, אלא את המוצג בהסדר הנושים.

המסקנות המשפטיות

46. לדידי, ולאור מסקנותיי העובדתיות המפורטת לעיל, די באמור בהסדר הנושים אשר קיבל תוקף של פסק דין, על מנת לגזור את גורלו של כתב ההתחייבות, ואני מפנה לסעיפים 18, 19 ו-26 להסדר הנושים הקובעים כדלקמן:
"ו. פטור מתביעות

18. עם אישור ההסדר יופטרו החברה והערבים (בגין חובות הנובעים מערבותם האישית לחובות החברה ו/או בגין חובות של הערבים הקשורים בקשר ישיר והדוק לפעילות החברה) מכל חוב ו/או תביעה ו/או טענה מכל מין וסוג שהוא לרבות טענות שהוגשו בגינן הוכחות החוב ו/או שלא הוגשו בגינן הוכחות חוב, לרבות טענות לחובות ו/או התחייבויות שבמועד אישור ההסדר הגיע מועד פרעונן או טרם הגיע מועד פרעונן ובלבד שעילתן ו/או מועד יצירת ההתחייבות קדם למועד אישור הסדר זה.

19. עם אישור הסדר זה וביצוע הוראותיו, מוותרים כל נושי החברה ו/או נושי הערבים (בגין חובות הנובעים מערבותם האישית לחובות החברה ו/או בגין חובות של הערבים הקשורים בקשר ישיר והדוק לפעילות החברה) מכל סוג ו/או מין שהוא, לרבות נושים בלתי מובטחים, נושים בעלי ערבות אישית, נושים בדין קדימה, עובדים ו/או כל נושה מכל סוג ומין שהוא, לרבות נושים כלפיהם קיים חוב או חבות, קיים או עתידי, ודאי או מותנה, החל על החברה ו/או הערבים (בין מכוח ערבותם האישית לחובות החברה ובין מכוח כל עילה אחרת הקשורה בפעילות החברה) עד למועד אישור ההסדר או שיחול עליהם בעתיד עקב התחייבות מלפני אישור הסדר נושים (להלן: "נושי החברה והערבים") על כל חוב או התחייבות או חבות, קיימים או עתידיים, ודאיים או מותנים (להלן: "התחייבויות החברה והערבים"), כך שכל התחייבויות החברה והערבים לאחר רכישת החברה על ידי הרוכשת, בין אם הוגשו בגינן הוכחות חוב ובין אם לאו, יסולקו ויועברו לקופת הסדר נושים.
(...)
26. כל הנושים מצהירים ומאשרים בזה, כי אין להם, לא תהיינה להם, והם מוותרים באופן בלתי חוזר על כל זכות, עילה, תביעה או טענה כלפי הנאמנים של החברה ושל הערבים, וכלפי כל מי שפעל בשמם או מטעמם, בגין או בקשר עם כל עניין הנוגע לחברה ו/או לערבים ו/או לפעילותיהם בקשר עם החברה והערבים לרבות בגין הסדר זה, ביצועו וכל הכרוך או הקשור בו בין במישרין ובין בעקיפין. כל תביעה של נושה או צד שלישי כלשהו כנגד הנאמנים ו/או כלפי כל מי שפעל בשמם או מטעמם, תחייב קבלת אישור מראש להגשתה מבית המשפט".

47. אמת נכון הדבר, טענה זו לא נטענה במלוא עוזה בבקשה המקורית שהוגשה על ידי הנאמנים, ואלו השליכו את יהבם על טענת הנכס המכביד (טענה שאין כל צורך להיזקק אליה, לאור מסקנותיי). עם זאת, אין המדובר בהרחבת חזית אסורה; מדובר בטענה משפטית אליה התייחסו הצדדים בכתבי הטענות שלהם (ראו למשל סעיפים 27-28 לתגובת הרוכשת), ולפיכך נמצאה ב"חזית" שעמדה לדיון. זאת ועוד, על פי ההלכה, "אין התובע מחויב לציין בכתב התביעה את כל העילות המשפטיות שעליהן בדעתו להסתמך, ורשאי הוא להתבסס, במהלך הדיון או בשלב הסיכומים, על עילות משפטיות אחרות ונוספות", ובלבד שבכתב התביעה פירט התובע את התשתית העובדתית עליה מבוססת העילה המשפטית הנטענת, ראו בעניין זה ע"א 536/89 פז נ' לויטין, פד"י מ"ו (3), 617. הוא הדין במקרה שלפנינו.

48. לכל היותר השאלה העומדת בפנינו הינה שאלת פרשנותו של הסדר הנושים – האם מביא הוא לביטולו של כתב ההתחייבות אם לאו. לא יכולה להיות מחלוקת שהפורום המוסמך לפרש את הסדר הנושים הינו בית משפט של חדלות פ ירעון אשר אישר את ההסדר, וראו בעניין זה סעיף 350(ט1) לחוק החברות הקובע כדלקמן :
"פשרה או הסדר – הוראות כלליות
350. [...]
(ט1) בית המשפט שאישר פשרה או הסדר לפי סעיף קטן (ט) או לפי סעיף 350יג מוסמך לדון במחלוקת שהתגלעה בנוגע לפרשנות הפשרה או ההסדר לאחר אישורם או בנוגע ליישומם".

49. ראו בעניין זה גם רע"א 4024/14 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' רפאל כהן (פורסם במאגרים המשפטיים, ביום 26.4.2015) סעיף 22 לפסק הדין: " אכן, מרגע שאושר הסדר החוב הוא מהווה מעשה בי דין בין הצדדים להסדר (וראו גם תקנה 36 ל תקנות החברות (בקשה לפשרה או להסדר), תשס"ב-2002 הקובעת כי "פשרה או הסדר שאישר בית המשפט, דינם כדין פסק דין ואולם ניתן לשנותם או לבטלם באישור בית המשפט"). כך, לדוגמה, הנושים לא יכולים לחזור ולתבוע את החברה לאחר אישור הסדר החוב (ראו אירית חביב-סגל דיני חברות לאחר חוק החברות החדש כרך ב 305-304 (2004)), וסמכות בית המשפט של חדלות פרעון נמשכת אפוא גם לאחר אישור הסדר הנושים. אף ניתן להצביע על טעמים טובים בגינם ראוי כי בית המשפט של חדלות פרעון, שבפניו נפרסה בשעתו התמונה המלאה לצורך אישור הסדר החוב, ושביכולתו להעריך טוב יותר את השלכות התביעה על החברה, הוא שידון בבקשה (ראו החלטתו של השופט אורנשטיין ב פרק (ת"א) 11478-06-13 אי. די. בי חברה לפיתוח בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי [פור סם בנבו] בפסקה 13 (29.12.2014))" (הדגשות שלי).

50. ובהמשך באותו הקשר, הן לעניין הפורום הנאות והן לעניין מהות הבקשה, ראו הדברים המתאימים ככפפה ליד בעניינו: " כשלעצמי, אני נוטה לדעה כי רצוי לפרש את סעיף 350 (ט1) ל חוק החברות באופן רחב. במצב הדברים הרגיל, תביעות שכרוכות בהן סוגיות הנובעות מהסדר החוב, כמו השאלה אם יש בתניית הפטור כדי לחסום דרכו של המשיב, ראוי שתתבררנה בפני בית המשפט של חדלות פרעון, כמי שליווה את הסדר החוב וישב על עריסתו" (הדגשות שלי).
51. ראו גם ע"א 679/17 מרכז לוגיסטי בי ריבוע נדל"ן בע"מ נ' אורתם סהר הנדסה בע"מ (11.2.2018) [פורסם במאגרים] (להלן: " פס"ד אורתם סהר"): "סמכות בית המשפט של חדלות פירעון אינה מוגבלת אפוא רק לדיון בהליך הסדר הנושים עצמו והיא נמשכת גם לאחר אישור הסדר הנושים. זאת, בין היתר משום שלצורך אישור ההסדר נפרשׂה בפני בית המשפט של חדלות פירעון התמונה המלאה של מפת האינטרסים העומדים בבסיס הסדר הנושים המוצע ועליו ליתן מענה כוללני ומקיף, המביא בחשבון את השלכות ההסדר על כלל הגורמים המעורבים. בית המשפט של חדלות פירעון הוא זה המודע למשמעות המלאה של ההסדר על הנושים ועל החברה, על המשך התנהלותה או חדלות פירעונה ועל כן הוא זה שיכול לבחון את ההליך המתנהל לפניו "במבט על", על כל השיקולים והאינטרסים השונים הקשורים אליו. דברים אלו נכונים הן לשלבים הראשונים בתהליך אישור ההסדר, והן לשלבים שלאחר אישורו, ככל שעולות סוגיות שיש בהן כדי להשפיע על ההסדר ועל הזכויות והחובות של הצדדים לו ( רע"א 4024/14 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' רפאל כהן [פורסם בנבו] (26.4.2015); ע"א 1091/15 רוזנפלד נ' Dolphin Fund Limited [פורסם בנבו] (13.7.2016); פר"ק (מחוזי ת"א) 11478-06-13 אי.די.בי חברה לפיתוח בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי [פורסם בנבו] (29.12.2014)). יתר על כן, בית משפט זה התבטא בעבר כי בית משפט של חדלות פירעון מהווה "שותף פעיל" בהליך יצירת הסדר נושים, באופן שיש בו כדי ליתן משנה תוקף לפרשנות ההסדר על ידי בית המשפט ..." (ראו סעיפים 39-40 לפסק הדין, הדגשות שלי).

52. כאמור לעיל, לבית משפט של חדלות פירעון המומחיות לפרש את הסדר הנושים, וזאת בראיה רחבה של האינטרסים השונים המונחים על הכף. במקרה הנדון אין ספק בליבי שלו היה המשיב מביא לידיעת הנאמנים את דבר קיומו של כתב ההתחייבות, היו הם מביאים זאת לידיעת הרוכשים הפוטנציאליים; היו הם מגישים בקשה להשתחרר מנכס מכביד או כל בקשה אחרת , בין היתר מכוח סעיף 350ח(ג) לחוק החברות ; לחלופין ואם הייתה עולה טענה כי אין בנכס מכביד עסקינן (שכן יש לראות במתן תמורה עבור שירותי בנייה כרווח, כפי שנטען בפניי), אזי ניתן היה לפעול לביטולו בטענות חוזיות שונות, טענות המועלות כיום (אי גילוי; הטעיה; הסתרה; אי חוקיות; סתירה להסכם פינוי בינוי).

53. לא זו אף זו – אם כתב ההתחייבות היה מובא בפני הנאמנים בזמן אמת (קרי בטרם אושר הסדר הנושים), היו פועלים הם לבירורו מול ב"כ הדיירים; היו מתי יחסים הם לחוסר השוויוניות הזועק על פניו. דומה כי כתב ההתחייבות לא היה נותר על כנו, או אז (אם בכלל, ואיני קובעת מסמרות) למשיב הייתה ברירה לבטל את חתימתו על הסכמי פינוי בינוי. כמובן שבהתאם היה מקום לעדכן את הרוכשים הפוטנציאליים שמספר חתימות הדיירים ירד מ – 23 ל – 21, ובהתאם הרוכשים הפוטנציאליים היו יכולים לשקול את גובה התמורה המוצעת בהתאם.

54. ודוק – בכל המסמכים אשר הוצגו בפניי נכלל המצג לפיו בפרויקט קיימות חתימות של 23 דיירים מתוך 32. ראו בעניין זה הבקשה לאישור הסדר נושים, בסעיף 3.3 ; ראו תצהיר ממי בסעיף 6.2, אשר הוגש בתמיכה לבקשת החברה לקבל צו הקפאת הליכים (ת/7); ראו פרוטוקול ישיבת הנושים (ת/1) שם הצהיר ממי בעמ' 4 : "אין מסמך שאין לחב' גבאי בכל מה שקשור למשפחת אלעזר". זה היה הבסיס להצעת הרוכשת; הרוכשת מתמחרת את הצעתה על פי המידע שהוצג לה; הצעת הרוכשת אינה אמורה להיות מבוססת על "שמועות" , כפי שהעיד גבאי ובצדק.

55. איני מקבלת את טענת המשיב לפיה הרוכשת רכשה את החברה AS IS, ובכלל זה כתב ההתחייבות. ראשית וכפי שציינתי לעיל, הרוכשת רכשה את החברה כשזו האחרונה מופטרת מכל חבות או התחייבות שנוצרה בטרם אושר הסדר הנושים – ודי בכך כדי לסתום את הגולל על הטענה. למעלה מן הצורך, וגם אם לא היו תניות מפורשות שכאלו שמבהירות מהו היקף הממכר, סבורה אני כי היה מקום לפרש את הסדר הנושים באופן המחריג את כתב ההתחייבות נשוא דיון זה, ואבאר.

56. לטעמי, גם במבחנים "פשוטים" של דיני חוזים אין קיום לכתב ההתחייבות, ממספר נימוקים העומדים כל אחד בפני עצמו, לא כל שכן משקלם המצטבר. כך סבורה אני כי אין כלל מדובר בהסכם אכיף, שכן נעדר הוא פרטים מהותיים שאינם ניתנים להשלמה. שיעור התמורה שתשולם על ידי המשיב עבור שירותי הבניה אינו ממין העניינים שבית משפט יכול ורשאי להשלים, ראו בעניין זה סעיף 26 לחוק החוזים וההלכה הרלוונטית לעניין סמכות בית המשפט לבצע "השלמת פרטים" כאמור בסעיף 26 לחוק החוזים: "השלמתו, על פי החוק או הנוהג, של פרט חסר (בהתאם לסעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג – 1973) יאה למקרה בו נשמט מן ההסכם באקראי או בהיסח הדעת פרט, שהוא אמנם נחוץ, אך חסרונו איננו גורע ממסוימות ההסכמה בנושאים המהותיים... ההיזקקות למנגנון ההשלמה איננה מותרת במקום בו גילו הצדדים כוונה, ולוא גם משתמעת, לקבוע בעצמם את הפרט החסר", ע"א 416/89 גל-אור נ' חברת כלל (ישראל) בע"מ, פד"י מו (2) 177, 182 (1992) . ברי כי בית המשפט אינו מוסמך ואינו יכול לקבוע את גובה התמורה עבור שירותי הבניה.

57. בנוסף, סבורה אני כי יש מקום לטענות לפיהן כתב ההתחייבות נגוע באי חוקיות, מאחר ועומד הוא בסתירה חזיתית לאמור בהסכם פינוי בינוי המגדיר את התמורה כדירה אחת כנגד דירה קיימת, ובכך "נבלעות" כל הטענות בדבר זכויות קנייניות, כפי שמעלה כיום המשיב. על חשיבות השיוויוניות בפרויקט וההשלכות שעלולות להיות אם יאכף ראו דברי ב"כ הדיירים בעמ' 61 שו' 16-18; עמ' 62 שו' 7; עמ' 62 שו' 13-14; עמ' 63 שו' 1-2. יש מקום גם לשקול את הטענה שעומד הוא בניגוד לסעיף 6 לחוק פינוי בינוי. דומני שדי בעדותו של ממי כדי להבין שכתב ההתחייבות הינו "שרץ" שראוי שיוותר במחשכים: "לא מגלים אותם (את "הסכמי המגירה", ח.פ) בכלל לדיירים כדי לא להמריד את הדיירים שיש לך מישהו ומשהו שהוא מקבל יותר" (פרו' 2 עמ' 23 שו' 7-8); כשנשאל ממי שוב על "הסכמי המגירה" בחר להשיב בלשונו הוא: " לא. עוד פעם, לא היה זכר לכל התחלואות של החברה, לכלום " (עמ' 23 שו' 23, הדגשות שלי).

58. גם אם לא אקבע שב"אי חוקיות" במובנה בסעיף 30 לחוק החוזים עסקינן, וודאי שאכיפת כתב ההתחייבות אינה צודקת בנסיבות העניין, וראו סעיף 3 (4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"א – 1970. (ודבריי אלו נאמרים למעלה מן הצורך, שכן איני סבורה שיש לראות במשיב כ"נפגע" מהפרת הסכם).

59. מעל הכל סבורה אני כי ביחסים שבין המשיב והרוכשת (ו שוב הדברים נאמרים למעלה מן הצורך, שכן לא היתה כלל יריבות ישירה בין הרוכשת למשיב, הרוכשת רכשה את הפרויקט מהנאמנים במסגרת הסדר נושים שקיבל את אישור בימ"ש), אזי חובת הגילוי הייתה מוטלת על המשיב; מדובר בהסכם שבידיעתו וברשותו, שאין כל אפשרות לדעת על קיומו אלא מהמשיב עצמו. די במונח "הסכם מגירה" או "SIDE LETTER", בו השתמשו המשיב ועדיו על מנת לתאר את המסמך, כדי להבין שפעל הוא להסתירו, שכן גילויו עלול היה לגרום ל"מרד" בין הדיירים (ראו הציטוטים בסעיף 58 לעיל), או לגרום לרוכשת לסגת או להציע סכומים מופחתים יותר.

60. כלומר, על פניו היה למשיב אינטרס להחריש את אותו כתב התחייבות, ושוכנעתי כאמור כי הוא לא פעל להצגתו בפני הנאמנים או הרוכשת (ראו מסקנותיי העובדתיות בסעיפים 35-45 לעיל). גם אם הגיעו שמועות לאוזני הרוכשת בדבר קיומם של הסכמים כאלו או אחרים, עדיין אין בכך כדי להטיל את החובה על הרוכשת לערוך בירורים וחקירות, במיוחד בסיטואציה בה הממכר הוצע על ידי הנאמנים; החומר עמד לרשות המציעים בחדר המצב; ההסכמים הקיימים והידועים נזכרו באסיפות הנושים (ראו ת/1 ); בדו"חות שהוגשו לבית המשפט ובהצעת ההסדר (ראו נספח 9 לתגובת המשיב ).
61. כאן שוב ראוי להזכיר כי עסקת המכר נכרתה בין הנאמנים לבין הרוכשת, באישור בית המשפט, על כל המשתמע מכך (ובמובחן מעסקת מכר בשוק הפרטי החופשי). על היקף חובת הגילוי (המופחתת) המוטלת על בעלי תפקיד, בשל נחיתות במידע, ומשמעות תניית AS IS" " ראו פר"ק (ת"א) 1842/04 ג.א צומן בע"מ בכינוס נכסים נ' כונס הנכסים הרשמי (פורסם במאגרים המשפטיים, ביום 17.6.2014): "תניית AS IS מקימה למוכר הגנה רחבה מפני טענת טעות של הקונה (לפי סעיף 14 ל חוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973). בדין טען הכונס, כי ההגנה שמקנה תניית AS IS למוכר, מקבלת משנה תוקף בחוזי מכר הנערכים בין ממלאי תפקידים מטעמו של בית המשפט, כמוכרים, לבין קונים, אשר במקרים רבים הם "מקצועיים" ובעלי יתרונות של בקיאות ומידע. כך נפסק בפסק הדין אליו הפנה כונס הנכסים - תא (י-ם) 3283/01 אלן זולברג נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ (פורסם בנבו) מיום 15.3.2009:
"(ב)עסקאות ... (ה)מציבות בצידו האחד של המתרס "מוכר", בעל תפקיד ממונה כאמור, אשר אינו מגלה בקיאות מובהקת (אלא בקיאות "סבירה") בפרטי הממכר אל מול קונה פוטנציאלי, מקצועי דרך כלל, ובעל כלים טובים (שאף עולים על אלה של המוכר) לאומדן הנכס, המחויב בבדיקה מקדמית מקיפה בטרם יתקשר בהסכם המכר (בבחינת "ייזהר הקונה")... תצומצמנה חובות הגילוי, המוטלות על המוכר דרך כלל, בהסתמך על מקצועיותו של הקונה, המעוניין בעסקה חרף פגמיה (באם קיימים), כל עוד היכרותו של בעל התפקיד את הממכר הספציפי ונסיבותיו הנן שטחיות".

62. במקרה שלפנינו יש לאמץ את האמור בהתאמה המתבקשת – הצד אשר מבקש להסתמך על תניית AS IS אינו הקונה (הרוכשת) אלא הנושה, המשיב. המשיב היה בעל הנגישות למידע – כתב ההתחייבות. אם מבקש הוא לכלול את כתב ההתחייבות ולדרוש מהרוכשת לקיים את חיוביה, מאחר ש רכשה את החברה " AS IS", אמור הוא להיות הצד תם הלב אשר עשה כל שביכולתו על מנת להביא את אותו מידע לידיעתה, שאחרת רצונו להסתמך על תניית AS IS נעשית בחוסר תום לב.

63. יפים בעניין זה דבריה של השופטת אלשייך בתיק פש"ר (ת"א) 1202/02 תדיר –גן (מתכת) בע"מ נ' רו"ח אלי שפלר בתפקידו כנאמן להסדר הנושים של החברה (פורסם במאגרים המשפטיים, ביום 6.3.2003) : "ברירת המחדל" של חוק המכר מניחה, למעשה, מצב בו עומדים זה מול זה "מוכר וקונה קלאסיים", קרי: מוכר סולבנטי אשר עוסק בדרך-שגרה במכירת נכסים מן הסוג נשוא עסקת המכר, והוא בעל ידע ומקצועיות העולות על זו של הקונה; אמנם, ברירת מחדל זו עשויה לסבול מצב בו אף הקונה מכיר, באופן כללי, את אותו סוג נכסים אשר אחד מהם הוא מעוניין לרכוש, אולם חרף זאת, הרי שאין הוא מכיר באופן פרטני את הנכס נשוא העסקה, או למצער, היכרותו עם הנכס היא שטחית, או נופלת באופן ניכר מזו של הקונה ( צ.ל המוכר, ח.פ). במצב זה, אך ברור הוא כי חובת הגילוי המוטלת על הקונה (צ.ל המוכר, ח.פ) היא רחבה יחסית, ואל לו "לשמור בליבו" פרט המצוי בידיעתו, ואשר גילויו עשוי להביא את הקונה הסביר לסגת מן העסקה. חובות גילוי מקיפות אלו, כפי שהן אכן מופיעות במובאות ובציטוטים הרבים שהניחה בפני כור , עשויות, במקרים המתאימים, אף לגבור על תניית As is, באשר לעיתים פירושו של אי-גילוי פרט חיוני במצב זה הופך את עצם הנסיון להסתמך על תנייה כזו לחוסר תום-לב בפני עצמו". (הדגשות שלי).

64. הוא הדין לענייננו. המשיב, חתנו של בעל החברה לשעבר, "מחזיק במגירה" כתב התחייבות העומד בניגוד לחתימתו על הסכם פינוי בינוי; המשיב יודע ומבקש לטעון כי אם לא יקוים כתב ההתחייבות אזי חתימתו על הסכם פינוי בינוי בטלה, שכן מדובר בשני הסכמים המהווים מקשה אחת; המשיב ידע ולמצער היה עליו לדעת על הליכי ההקפאה והסדר הנושים הנרקם; המשיב ידע ויכול היה לדעת כי רק התחייבותו על הסכם פינוי בינוי מובא לאישור בית המשפט; המשיב החריש ולא הציג את כתב ההתחייבות, אלא מספר חודשים לאחר שאושר הסדר הנושים; המשיב, שלא בתום לב, מבקש להיבנות מתניית AS IS, ולהופכה לתניית " עז "is. לכך לא יתן בית המשפט את ידו.

65. לאור מסקנותיי עד כה, סבורה אני כי אין כלל מקום לדון בטענת "נכס מכביד", שכן ה"נכס" הנטען (כתב ההתחייבות) אינו נכלל בממכר; מראש נקבע ואושר בפסק הדין שלא ניתן לאכוף התחייבות של החברה הקודמת למועד אישור הסדר הנושים; אם וככל שהמשיב היה מחליט להגיש תביעה כנגד הרוכשת (ככזו שבאה בנעלי החברה) ודורש את אכיפת כתב ההתחייבות, אזי תביעה זו הייתה נחסמת מכוח סעיף 26 להסדר הנושים. מנגד, חתימת המשיב על הסכם פינוי בינוי שרירה, תקפה ומחייבת והוא אינו יכול לסגת מהסכמתו זו.

66. לקראת סיום שתי הערות נוספות – ראשית, אם וככל שסבר המשיב שבידו כתב התחייבות של החברה, היה עליו להגיש תביעת חוב ולדרוש את קיום ההתחייבות או את שוויה הכספי. שנית, אין כל מקום לטענות המשיב בדבר הפורום המוסמך לבירור הבקשה. בעניין זה ניתנה הסכמת הצדדים לברר את הבקשה במסגרת תיק הפירוק; בית המשפט גילה גמישות רבה ביותר, אפשר העדת עדים חיצוניים, נערכו שלושה דיוני הוכחות; הוגשו סיכומים. סבורה אני כי לא קופחה זכות דיונית של מי מהצדדים, הגם שהדיון התנהל במסגרת בקשה למתן הוראות.
67. סוף דבר – הנני מורה כי לכתב ההתחייבות אין כל תוקף משפטי מחייב כלפי הנאמנים או הרוכשת ואלו משוחררים מכל ההתחייבויות הכלולות בו. חתימתו של המשיב על הסכם פינוי דירות ביחס לשתי דירות שרירה ומחייבת לכל דבר ועניין.

68. בכך באה בקשה 54 לסיומה. המשיב ישיב לכל הצדדים המעורבים את הוצאות התמלול בהן נשאו; המשיב ישלם לנאמנים הוצאות בסך של 15,000 ₪. איני מחייבת בהוצאות הרוכשת (הגם שאלו נגרמו ללא ספק), וזאת מאחר שהן המשיב והן הרוכשת סווגו כמשיבים בבקשה זו.

המזכירות תסגור את בקשה מס' 54 ותשלח עותק מהחלטה זו בדואר לצדדים ובאי כוחם .

ניתנה היום, כ"ב תמוז תש"פ, 14 יולי 2020, בהעדר הצדדים.