הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו לפני כבוד השופטת הבכירה רחל ברקאי 7

התובעים
(והנתבעים שכנגד):

1.מרדכי לוי
2.נעמה לוי
ע"י ב"כ עו"ד טל שחר

נגד

הנתבעים
(והתובעים שכנגד)

1.אבי אליהו
2.יוסף אליהו
ע"י ב"כ עו"ד אופיר רחבי

פסק דין

האם יש לאכוף זיכרון דברים, שעניינו מכירת נכס מקרקעין, אשר נחתם על ידי בעלי דין, אשר נטען כי עשו כן בשם הצדדים האמיתיים לעיסקה.
זו השאלה העומדת לדיון בתובענות הדדיות שהגישו הצדדים, האחד כנגד השני.

בפני תביעה ותביעה שכנגד הנסובות סביב שאלת תוקפו של זיכרון דברים במסגרתו ביקשה, לכאורה, התובעת 2 לרכוש חלק מנכס מקרקעין הידוע כזכויות במושע של מחצית הזכויות בחלקה 93 בגוש 6972 ברח' הראב"ע 21 בתל אביב (להלן: "הנכס"), שהיה רשום על שם הנתבע 2.
זכרון הדברים נחתם על ידי מי שהתיימרו להיות נציגיהם ולא על ידי הצדדים לעסקה. מצד אחד, חתם הנתבע 1 "בשם המוכר" – בעל הזכויות במקרקעין , ו מצד שני, חתם התובע 1 "בשם הרוכשת" – המבקשת לרכוש את הזכויות במקרקעין .
על אף ההתחייבות כי הצדדים לעיסקה יתנו הסכמתם לעיסקה ויחתמו על זכרון הדברים ובהמשך על הסכם מחייב הדבר לא נעשה.
התובעים מבקשים אכיפת זיכרון הדברים באופן אשר יחייב הנתבע 2 להעביר הזכויות בנכס על שם ה תובעת 2.

בתביעה שכנגד חזרו הנתבעים וטענו, כי אין כל בסיס משפטי המאפשר אכיפת המכר מושא זיכרון הדברים והוסיפו וטענו לביטולו. לחילופין נטען, כי ככל שבית המשפט יעתר לתובענה ויורה על אכיפת המכר יש מקום לחייב את התובעים לשלם להם את המחיר האמיתי של שווי המכר, שהוא לטענתם עומד על סך של 1,400,000 ₪, ולא כפי שרשום בזכרון הדברים. על כן, תובעים הם את הדלתא שבין הסכום הנקוב בזיכרון הדברים לבין השווי האמיתי של הזכויות בנכס, שלטענתם עומד של סך של 480 אלף ₪ מעבר לסכום הנקוב בזיכרון הדברים .
הנתבעים שכנגד דחו טענות אלו וטענו, כי שווי המכר נקבע בהינתן מצב הזכויות בנכס (זכויות חלקיות במושע) ובהינתן העובדה כי מדובר בזכויות שיתוף במקרקעין וכי התמורה הנקובה משקפת את הסכמת הצדדים .

העובדות שאינן שנויות במחלוקת
התובע 1, מוטי לוי (להלן: "מוטי"), מתווך מקרקעין במקצועו, בעל היכרות מוקדמת עם הנתבע 1, אבי אליהו (להלן: "אבי"), היכרות הנובעת מעסקאות קודמות שביצע אבי בסיוע מוטי, היכרות אשר השתכללה עם השנים גם לחברות אישית.
נעמה 2 (להלן: "נעמה") היא בתו של מוטי.
הנתבע 2, יוסי אליהו (להלן: "יוסי"), הוא אחיו של אבי.

אין חולק, כי במהלך השנים רכש אבי מספר נכסי מקרקעין בעזרתו ובתיווכו, כאשר חלק מהנכסים נרשמו על שמו של אבי, וחלק אחר נרשם על שם אחיו יוסי, משיקולי מס שונים שאינם מענייננו.

בשנת 2015 פנה אבי אל מוטי בבקשה שיאתר עבורו נכס נוסף להשקעה. בעקבות כך, ביום 20.10.2015, בוצעה רכישה של הנכס, על ידי יוסי נתנאל, בן זוגה של בתו וכן, לטענת מוטי , על ידי אבי, אשר גם במקרה זה העדיף לרשום הזכויות בנכס על שם אחיו יוסי.
כאמור, אין חולק כי נתנאל רבינוביץ ויוסי רשומים כבעלי הזכויות בנכס. (ראו הסכם הרכישה נספח א' לכתב התביעה).
על פי ההסכם הזכויות שנרכשו הן זכויות במושע של מחצית מכלל הזכויות בחלקה 93 בגוש 6972, בשטח של כ-235 מ"ר, עליה קיים מבנה מגורים. יצוין, כי בעת רכישת הנכס, המחצית השנייה של הזכויות (במושע) הייתה רשומה על שם צד ג', אשר באותה העת השתלט את המבנה כולו תוך שהוא מדיר את המוכרים מהנכס.

ביום 26.11.2017 קידמו מוטי ואבי הסכמה למכירת הזכויות בנכס, על אף כאמור, שאבי אינו בעל הזכויות בנכס ומוטי אינו רוכש הנכס. כך באותו יום חתמו, מצד אחד , אבי, עבור ובשם אחיו יוסי, כמוכר הזכויות בנכס ומצד שני מוטי, עבור ובשם בתו נעמה, כרוכשת הזכויות בנכס, על מסמך שהוכתר כ"זכרון דברים" ועל פיו רוכשת נעמה את זכויותיו של יוסי בנכס, בתמורה לסך של 920,000 ₪.
זיכרון הדברים הינו מסמך סטנדרטי מודפס, עליו הוספו בכתב יד שמות הצדדים, פרטי הממכר, התמורה ופרטים נוספים.

לאור חשיבות הפרטים אפרט את עיקרי זיכרון הדברים:
כאמור, לצד שם המוכרים נרשם בכתב יד: "אבי אליהו בשם ועבור יוסי אליהו."
לצד שם הרוכשים נרשם בכתב יד: "מוטי לוי בשם ועבור לוי נעמה."
עוד צוין בכתב יד כי : "הצדדים מוטי לוי ואבי אליהו מתחייבים לתת את הסכמתם וחתימתם של יוסי אליהו ולוי נעמה על הסכם זה".
יום מסירת החזקה ורישום הנכס על שם נעמה נקבע ליום 1.4.18.
בהתייחס לתמורה, נקבע כי זו תעמוד על סך של 920,000 ₪. כמו כן, מצוין בזיכרון הדברים כי סכום של 100,000 ₪, שולם במעמד חתימת ההסכם וכי שאר התשלומים ייקבעו על ידי עורכי הדין בחתימת החוזה. לצד זאת נרשם, כי "גמר התשלום עבור הנכס יהיה עד 1/4/18".

יצוין, כי על פני מסמך זיכרון הדברים, הוסף ונרשם בכתב יד, כי התשלום בסך של 100,000 ₪ נמסר בשיק מס' 1178 וכן פורטו פרטי חשבון הבנק ממנו נמשך השיק, כאשר בהמשך נמחק מס' השיק בקו, שנמתח על מספר הקודם, ונכתב במקומו מס' שיק אחר - 0521.
אין מחלוקת שתחילה ניתן שיק על ידי מוטי, אשר הוחלף בהמשך בשיק של נעמה. כך גם אין מחלוקת, כי הנתבעים לא הפקידו את השיק, וכפי שיפורט להלן, הודיעו לתובעים בשלב מאוחר יותר, כי קרעו את השיק וכי אין בכוונתם לקיים את זיכרון הדברים.

הממכר הוגדר בזיכרון הדברים כ"...דירה, בכתובת הראב"ע 21 ... הידוע כגוש 6972, חלקה 93, מספר חדרים 4 הכוללת 50% מהדירה בקומה ב' כולל הגג...".
כמו כן צוין כי "המכר הינו 50% מהחלקים בנכס הנ"ל".

בנוסף, נקבע בזיכרון הדברים, כי המוכרים ישלמו את מס השבח ו/או היטל השבחה, והקונים את מס הרכישה. כן נקבע פיצוי מוסכם בסך של 92,000 ₪ במקרה של הפרת זיכרון הדברים או חלק ממנו.
לבסוף, בסעיף 6 לזיכרון הדברים, שכותרתו "הסכם סופי", נרשם כי "הצדדים מתחייבים לחתום הסכם סופי, בתאריך 28/2/18, בכל מקרה ז"ד זה מחייב כהסכם סופי".

כפי שיפורט להלן, הצדדים חלוקים על נסיבות חתימת המסמך, על תוקפו ומשמעותו.

כאמור, הנתבעים סירבו לקיים את הוראות זיכרון הדברים, והודיעו לתובע, לאחר למעלה מחודש ימים ממועד חתימת זיכרון הדברים, כי קרעו את שיק המקדמה ואת זיכרון הדברים וכי אין בכוונתם להוציא את זיכרון הדברים אל הפועל. לטענתם יוסי לא היה שותף להסכמות אלו וכאשר הביא בפניו אבי את הדברים סירב הוא לעסקה. יוסי טען, כי אבי לא היה מורשה מטעמו לבצע כל עסקה בנכס.

טענות התובעים
טענתם העיקרית של התובעים הינה, כי זיכרון הדברים מהווה הסכם תקף שיש לאוכפו, או לחילופין זכאים הם לפיצוי בגין הפרתו על ידי הנתבעים, שסירבו לקיימו.
לטענתם, זיכרון הדברים מלמד על גמירת דעת ומסוימות, וכולל את כל הפרטים, הדרושים על פי הדין והפסיקה, בכדי שייחשב כהסכם תקף, מחייב ובר אכיפה, ובכלל זאת: שמות הצדדים, פרטים מדויקים של הממכר, התמורה, מועד המסירה, תשלומי המס, סעיף פיצויים מוסכמים ומועד אחרון לחתימת הסכם מכר מפורט.
בנוסף, נטען, כי סעיף 6 לזיכרון הדברים קובע מפורשות, כי: "ז"ד זה מחייב כהסכם סופי", וכן ניתן ללמוד על גמירת הדעת מהעובדה שמוטי מסר לידי אבי שיק על סך של 100,000 ₪ כמקדמה.
בכל הנוגע לתמורה שנקבעה, הסביר מוטי, כי התמורה נקבעה לאחר מו"מ בין הצדדים, וזאת בהתחשב בכך שמדובר ברכישה עם שותף זר ובנכס במושע, וכי בכל מקרה לעומת מחיר רכישת הנכס בשנת 2015, התמורה הנקובה בזיכרון הדברים משקפת רווח בשיעור של 400,000 ₪.

לטענת התובעים, חתימתו של אבי על זיכרון הדברים מחייבת את יוסי מאחר והוא חתם כשלוחו, ויוסי היה מודע לכל נסיבות העסקה והסכים לה. בהתאם נטען, כי אין בהעדר חתימתם של נעמה ושל יוסי - כדי לשלול מתוקפו המחייב של זיכרון הדברים.

לטענת התובעים, הם הסתמכו על זיכרון הדברים ופעלו לפיו, כאשר שבועיים לאחר חתימת ההסכם, מכרה נעמה, באמצעות אביה (מוטי), נכס ברחוב ליש 8 בתל אביב (ראו נספח ג' לכתב התביעה), בכדי לממן את רכישת הזכויות בנכס מושא זיכרון הדברים.
לטענתם, משסירבו הנתבעים לקיים את זיכרון הדברים נגרם לתובעת נזק מאחר ונותרה גם ללא הנכס מושא התובענה וגם ללא הדירה שמכרה ואשר הניבה לה הכנסה חודשית של כ-5,000 ₪. לציין כבר עתה, כי לא נתבע כל סעד של פיצויי הסתמכות.
בהקשר זה טענו התובעים, כי אחת הסיבות בשלה הקדימו הצדדים חתימה על זיכרון הדברים ולא המתינו לחתימת הסכם בסיוע עורך דין, הייתה בשל הידיעה כי נעמה תידרש לממן הרכישה באמצעות מכירת נכס אחר ( ברחוב ליש) ועל כן ביקש אביה מוטי, בשמה, להבטיח את וודאות העסקה על דרך של הקדמת חתימה על זיכרון דברים בטרם ינוסח הסכם על ידי עורך דין.

לטענת התובעים, היוזמה לעריכת העסקה הנוכחית, דהיינו מכירת חלקם של הנתבעים לתובעת הייתה של אבי, אשר באמצע שנת 2017 פנה אל מוטי והציע לו לרכוש את מחצית הזכויות בנכס שהיו רשומות על שם יוסי, בטענה כי הוא צריך להחזיר הלוואות במאות אלפי שקלים והוא זקוק לכסף.
מוטי הסכים להצעה והתנהל בינו לבין אבי מו"מ לגבי מחיר הרכישה. לטענת מוטי, יוסי היה מודע לכל האמור ונתן הסכמתו למכירה.

עוד טענו התובעים, כי על אף אורכות שניתנו לנתבעים לקדם חתימה על החוזה, בשל ימי האבל בהם היו באותה עת, לא נענו הנתבעים לפניות התובעים לקדם חתימה על הסכם מכר בפני עורך דין. עד אשר הודיעו, כי אין בדעתם לקיים את זיכרון הדברים ולמכור הזכויות בנכס.
מכאן תביעת התובעים לאכיפת ההסכם או לחילופין לפיצוי, כפי שיפורט להלן.
בנוסף, נטען, כי הנתבעים נהגו בחוסר תום לב עת פעלו על מנת לעוול כלפי התובעים בעוולות נזיקיות, ובכלל זאת נהגו תוך מצג שווא ותרמית, כאשר הציגו מצג כוזב לגבי כוונתם למכור הזכויות בנכס תוך שידעו, כי אין בכוונתם לקיים את זיכרון הדברים.

לאור כל האמור עתרו התובעים לסעדים הבאים:
אכיפת זיכרון הדברים; בהקשר זה טוענים התובעים, כי אבי הוא הבעלים האמיתי והנכון של הזכויות בנכס והוא בבחינת הנהנה ביחס לזכויות אלה, וכי יוסי, הבעלים הרשום, הוא אך בבחינת נאמן על זכויות יו של אבי בנכס. משכך, מבקשים התובעים כי הסעדים שיינתנו - יינתנו כנגד שני הנתבעים יחד;
בנוסף - פיצוי בשיעור הפיצוי המוסכם, הנקוב בזיכרון הדברים.

לחילופין – פיצוי בגין הנזק שנגרם לתובעים מהפרת זיכרון הדברים בסך 480,000 ₪, סכום המהווה את ההפרש בין התמורה עליה הוסכם, כפי שנקוב בזיכרון הדברים (920,000 ₪ ), לבין שווי הנכס בשוק במועד הגשת התביעה (1,400,000 ₪).
אשר לגובה הסכום הנתבע (480,000 ₪ ), נטען, כי הנתבעים הכירו, במסגרת התביעה שכנגד, בשווי הנכס נכון למועד הגשת התביעה, באופן המלמד כי למעשה אין מחלוקת לגבי שווי הזכויות בנכס ליום הגשת התביעה.
טענות הנתבעים
לטענת הנתבעים, דין התובענה להידחות על הסף משהוגשה בחוסר תום לב, תוך ניסיון לקבל זכויות בנכס, שלא ניתנו למי מהתובעים. לטענתם, מדובר בתביעה קנטרנית וטורדנית, ואין לה כל בסיס משפטי.

לטענת הנתבעים, מוטי אינו רק מתווך, אלא יזם נדל"ן, והוא הנהנה העיקרי מכל העסקאות שבין הצדדים תוך שהוא מפעיל אנשי קש. לטענתם, מוטי הוא שיזם את רכישת הנכס בשנת 2015 והוא שיזם את העסקה מושא התובענה בשנת 2017 ואף דחק באבי לחתום על זיכרון הדברים .

לגופו של עניין, טוענים הנתבעים, כי אין לזיכרון הדברים כל תוקף, ויש לקבוע כי הוא בטל מעיקרו וזאת מהטעם שנחתם ללא הרשאה של בעל הזכויות בנכס – יוסי, וכי אין להסכמות שבין מוטי לאבי כל משמעות ובוודאי שלא להעיד על גמירת דעת בין יוסי לנעמה .
בתוך כך, הכחישו הנתבעים כי יוסי נתן הרשאה לאבי לביצוע העסקה, וכן הכחישו כי יוסי ידע על העסקה או אישר אותה בדיעבד . כך הם הדברים גם לגבי נעמה או השותף האחר בנכס, נתנאל רבינוביץ, שמעולם לא יצרו קשר עם אבי או עם יוסי והביעו הסכמתם .
בנסיבות אלו, טענו לבטלות זיכרון הדברים.

אשר לתוכנו של זיכרון הדברים נטען, כי הוא נעדר מסוימות והוא חסר תוקף גם מהטעמים הבאים: הוא נעדר מסוימות לאור הגדרת הממכר שאינה נכונה משפטית ואינה תואמת את המצב בפועל, כאשר מחד צוין כי נמכר 50% מדירה, ומאידך צוין כי נמכר 50% מהחלקים בנכס, אך מאחר ומדובר בזכויות במושע לא ניתן ליחס חלקים בדירה ספציפית, ובכל מקרה מבחינת אחוזים, הממכר הוא 25% זכויות במושע ולא 50%; על פי זיכרון הדברים ליוסי מלוא זכויות הבעלות והחזקה בדירה הנמכרת - אלא שליוסי אין חזקה ומעולם לא הייתה לו חזקה, וגם אין לו זכות בעלות בדירה; זיכרון הדברים נעדר נספחים; לא נחתם בין הצדדים לבין עצמם ובין הצדדים לבין הבעלים האחרים של הנכס הסכם שיתוף; ההסכם כולל תנאי מתלה, שלא התקיים, ולפיו מתחייבים מוטי ואבי להביא את הצדדים לעסקה, נעמה ויוסי, להסכמה בנדון; זיכרון הדברים כולל סתירה בנושא מהותי ועקרוני, כאשר המוכר מתחייב להעביר את הזכויות בנכס עד ליום 1.4.18, ואולם גמר התשלומים גם הוא נקבע למועד זה; התמורה שנקבעה על ידי מוטי, וללא מו"מ (בניגוד לנטען ע"י מוטי), אינה מהווה את השווי האמיתי של הנכס; לא הועבר כל תשלום בגין הנכס, ובניגוד למצוין בזיכרון הדברים, לא הועבר סך של 100,000 ₪; זיכרון הדברים אינו כולל את מועדי התשלומים; על פי זיכרון הדברים עתיד היה להיחתם הסכם בפני עורכי דין עד לים 28.2.18 והצדדים "הצביעו ברגליים" כשלא חתמו על הסכם שכזה.
לחילופין טענו הנתבעים, כי זיכרון הדברים הופר מהותית על ידי התובעים, לא שולם בגינו דבר, הוא לא דווח מעולם לרשויות המס ו השיק שנמסר נקרע ובוטל הלכה למעשה.
עוד טענו הנתבעים, כי רישום הנכס על שם יוסי הסתיים רק בחודש פברואר 2018, ועל כן לא יתכן שנחתם זיכרון דברים בנובמבר 2017.

באשר לסעד האכיפה המבוקש, טענו הנתבעים כי הוא לא ניתן לביצוע, וכן כי לא ברור מהו סכום הפיצוי המבוקש.

טענות הנתבעים (התובעים שכנגד) בתביעה שכנגד

בתביעתם שכנגד, אותה הגישו כנגד התובעים, עתרו הנתבעים לבטלות זיכרון הדברים בטענה , כי לא התגבשה כל הסכמה בין המוכר לקונה וכי מוטי ואבי לא היו מוסמכים לבצע העסקה. נטען כי עסקה זו הוכתבה על ידי מוטי, כשהיה ברור כי נדרשת הסכמת הצדדים האמתיים לעסקה – הם יוסי (המוכר) ונעמה (הרוכשת).
לחילופין, טענו לביטול זיכרון הדברים בטענה, כי מוטי בהתנהלותו הכשיל את אבי כשהוא גורם לו לחתום על מסמך בידיעה שאין הסכמה של יוסי לכך, ועוד שורה של טענות המצדיקות לטענתם ביטול בשל פגמים שנפלו בהסכם.
לחילופין וככל שיורה בית המשפט על אכיפת המכר , עתרו הם לסעד של פיצוי בשיעור של 480,000 ₪ המשקף את הפער שבין התמורה שנקבעה בז יכרון הדברים לבין השווי האמיתי של הנכס, סך של 1,400,000 ₪ , עליו כאמור אין מחלוקת. (ראו תביעת התובעים)

טענות התובעים במסגרת התביעה שכנגד
לטענת התובעים דין התביעה שכנגד להידחות על הסף בהעדר עילה על בסיסה יכולים הנתבעים (התובעים שכנגד) לקבל את הסעד המבוקש על ידם.
לטענת התובעים, הנתבעים לא יכולים לטעון מחד גיסא בכתב הגנתם, כי זיכרון הדברים בטל ומבוטל מעיקרו, ומאידך גיסא לטעון בתביעה שכנגד שהגישו, כי המחיר שנקבע בזיכרון הדברים מקפח ועולה לכדי הפרת אמון, הטעיה ועושק מצד מוטי.
זאת ועוד, נטען, כי אין צורך בתביעה שכנגד שכן ככל שתתקבל התביעה העיקרית הרי שאין כל בסיס לתביעה שכנגד, וככל שייקבע כי זיכרון הדברים אינו ניתן לאכיפה הרי שלא ניתן לתבוע את הנזק הנתבע במסגרת התביעה שכנגד.

בנוסף הכחיש מוטי את כל הטענות שהועלו כנגדו, וטען כנגד אבי, כי הוא אינו תמים כפי שהוא מנסה להצטייר, כי אם איש עסקים המבין בנדל"ן. מוטי טען, כי חתם על זיכרון הדברים, כשלוח של בתו נעמה, ולא כשהוא בתפקידו כמתווך (לטענתו גם לא קיבל בגין כך דמי תיווך). עוד טען, כי זיכרון הדברים החתום על יד ו ועל ידי אבי מחייב אותם, מעבר לחיוב של נעמה ושל יוסי אשר זיכרון הדברים נחתם עבורם, כשולחים, בידיעתם והסכמתם, ותוך שאבי הציג עצמו כלפי מוטי כמורשה מטעם יוסי.

לגופו של זיכרון הדברים דחו התובעים את טענות הנתבעים בכל הנוגע לשורת הטענות שלדידם מלמדים על כי זיכרון הדברים נעדר מסוימות. ביתר פירוט טענו, כדלקמן: אשר להגדרת הממכר – נטען כי העובדה שמדובר בזכויות במושע אין משמעותה כי לא ניתן להתייחס לדירות ספציפיות, ולהיפך, בפועל – זה הנוהג; אשר לתשלומים ומועד רישום הנכס, דחו התובעים הטענה כי העובדה שגמר התשלומים ומועד רישום הנכס נקבעו שניהם ליום 1.4.18 מאיינת את תוקף זיכרון הדברים; מוטי דחה את הטענה, כי בהעדר הסכם שיתוף אין תוקף לזיכרון הדברים; לטענת מוטי התנאי לפיו יש להחתים את נעמה ואת יוסי על זיכרון הדברים אינו תנאי מתלה כי אם התחייבות שלקחו על עצמם מוטי ואבי; באשר לטענות שהעלו הנתבעים כנגד התמורה שנקבעה, שב וטען מוטי, כי התמורה נקבעה לאחר מו"מ בין הצדדים, בהסכמתם, ובהתחשב באופי הזכויות הנמכרות - זכויות במושע, ללא הסכם שיתוף עם הבעלים האחרים, כאשר מדובר במחצית מהזכויות והיה קושי למכור לצד שלישי.

בסיכומי טענותיהם טענו התובעים, כי אבי שינה גרסתו תוך הרחבת חזית אסורה, בחקירתו הנגדית כאשר טען , כי חתם על זיכרון הדברים מבלי שקרא אותו וחתם עליו רק לאור בקשת מוטי, ש"הכריח" אותו לעשות כן, ותוך שמוטי מציין בפניו, כי אם יוסי לא יסכים למכירה - זיכרון הדברים לא יהיה בתוקף. לטענתם, גרסה זו של הנתבעים, מעבר לכך שהיא בגדר הרחבת חזית, הרי שאין בה כל היגיון כאשר אבי בעל ניסיון בתחום הנדל"ן, וכאשר הלכה ידועה היא שאדם שחתם על מסמך מוחזק כמי שקרא והבין אותו. באשר לטענה כי אבי "הוכרח" לחתום הרי שמדובר בטענה שהיה מקום להעלותה באופן מפורש והיא לא הוכחה.

השאלות שבמחלוקת
בענייננו נסובה המחלוקת הן בשאלות עובדתיות באשר לנסיבות החתימה על זיכרון הדברים ושאלת הסכמתו של יוסי לעסקה, והן בשאלות משפטיות באשר לתוקפו של זיכרון הדברים. בתוך כך עולות השאלות הבאות:
האם התגבש יסוד גמירת הדעת של הצדדים לביצוע העסקה?
ככל שכן- האם מתקיים יסוד המסוימות?
התרופות.

דיון והכרעה
כידוע, מסמך שכותרתו היא "זיכרון דברים" עשוי להיות מוכר כחוזה בעל תוקף מחייב או להיחשב לשלב בלתי מחייב במשא ומתן לכריתת חוזה, הכול בהתאם לנסיבותיו של המקרה הספציפי.
על מנת שזיכרון הדברים ייחשב חוזה מחייב, עליו להעיד על גמירת דעתם של הצדדים להתקשר בחוזה מחייב, ולהיות מסוים דיו. (ראו: סעיפים 2 ו- 5 ל חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"); ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ, פ"ד לג(2) 281, 286 (1979) (להלן: "עניין רבינאי"); ע"א 5332/03 רמות ארזים, חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' שירן, פ"ד נט(1) 931, 937 (2004); ע"א 9247/10 רוזנברג נ' סבן (פורסם בנבו, 24.1.13) (להלן: " עניין סבן"); ע"א 7193/08 עדני נ' דוד, פסקאות 9-8 (18.7.2010) (להלן: " עניין עדני")).
שאלת התקיימותם של יסודות אלו נבחנת על סמך מכלול נסיבות העניין. ( ראו: ע"א 10859/07 חברה קדישא גחש"א נ' לוי, פסקה 7 (22.1.2012) ע"א 7591/13 פלונים נ' פלונית (פורסם בנבו 25.11.16)), כאשר לא אחת נפסק כי מדובר בשאלה עובדתית. (ראו: ע"א 8320/09 אלחדד נ' שמיר (פורסם בנבו, 29.3.11) ) (להלן: " עניין שמיר").

בד בבד, ככל שמדובר בעסקאות מקרקעין, על זיכרון הדברים לקיים גם את דרישת הכתב של סעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט- 1969 (להלן: "חוק המקרקעין"). כוונת הצדדים ליצור קשר חוזי מחייב נלמדת ממכלול נסיבות העניין ובהן לשון המסמך, תוכנו והתנהגות הצדדים לפני ניסוחו, בזמן החתימה עליו ולאחר מכן. כאשר עסקינן ב"הסכם מוקדם" או ב"זיכרון דברים", יש לבחון גם את לשונה ומתכונתה של "נוסחת הקשר" בין ההסכם המוקדם לבין הסכם שאמור להיחתם בעתיד, ולבדוק אם היא מעידה על כך שהצדדים ראו בהסכם המוקדם משום הסכם מחייב (עניין רבינאי, בעמ' 288-287; עניין שמיר, בפסקה 25).

יסוד המסוימות מתקיים, אם ניתן להסיק ממכלול הנסיבות, כי חל מפגש רצונות ביחס לתנאים המהותיים והחיוניים של העסקה. התשובה לשאלה איזה מתנאי העסקה ייחשב מהותי משתנה בהתאם לאופי העסקה ולנסיבותיה. ( ראו ע"א 692/86 בוטקובסקי נ' גת, פ"ד מד(1) 57, 66 (1989) (להלן: " עניין בוטקובסקי")).
הלכה היא, כי ניתן לקבוע שנכרת חוזה ולהשלים את הפרטים החסרים אך ורק כשמדובר בפרטים שניתן להסיק לגביהם - אגב בחינת מכלול נסיבות העניין - כי הצדדים לא ראו בהם תנאים מהותיים לעסקה. פרטים שלא הושגה לגביהם הסכמה ושמסתברת יותר המסקנה שאילו הייתה מתעוררת מחלוקת לגביהם המשא ומתן לא היה מבשיל לכדי הסכם מחייב - יש לראותם כפרטים מהותיים. או אז יש לכבד את חופש הרצון של הצדדים שלא להתקשר בחוזה מחייב. (ראו ע"א 3380/97 תמגר חברה לבניה ופיתוח בע"מ נ' גושן, פ"ד נב(4) 673, 682 (1998)). כאשר מדובר בהסכם מוקדם, באופן טיפוסי הוא מפורט פחות מההסכם הפורמאלי הסופי, אולם כל עוד הושגה בו הסכמה בנוגע לפרטים שהצדדים ראו בהם מהותיים לעסקה - דרישת המסוימות מתקיימת לגביו (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א (מהדורה שנייה, 2018) (להלן: "פרידמן וכהן"), בעמ' 342 ואילך).

יסוד גמירת הדעת נבחן במבחן אובייקטיבי, לפיו בוחן בית המשפט האם אדם סביר היה מסיק כריתתו של הסכם מחייב בנסיבות העניין, כאשר הכרעה זו מסורה להכרעת הערכאה הדיונית. בהתאם, אף אם נטען כי צד פלוני לא היה מנוי וגמור בדעתו להיקשר בהסכם מחייב במישור הפנימי-הסובייקטיבי, הרי שהחזות החיצונית של הדברים היא הקובעת (ראו עניין רבינאי; ע"א 692/12 פרידמן נ' שפירא (פורסם בנבו, 7.8.13) )

יסודות גמירת הדעת והמסוימות מקיימים ביניהם קשרי גומלין. כך, למשל, אי הסכמה על פרט עיקרי עשויה להעיד על פגם בגמירת דעתם של הצדדים (פס"ד עדני, פיסקה 9; פרידמן וכהן, עמ' 342 ואילך). מנגד, ככל שמשתקפת מהתנהגות הצדדים גמירת דעת ברורה המעידה על כוונה ליצור קשר משפטי מחייב, כך תגבר נכונות בית המשפט להסיק, כי הפרטים שנותרו פתוחים אינם מהותיים (עניין רבינאי, בעמ' 288; ע"א 18/77 בית חלקה 731, גוש 666 בע"מ נ' מיכקשווילי, פ"ד לב(2) 57, 60 (1978)). תשתית נורמטיבית זו צריכה יישום בענייננו.

רק משהוכח שנתקיימו דרישות גמירת דעת והמסויימות, ממילא מתגבשת המסקנה בדבר כריתת הסכם המחייב בין הצדדים.

ומן הכלל אל הפרט

כאמור לעיל, כדי לגבש מסקנה כי הצדדים התכוונו לכרות הסכם מחייב יש לעמוד בשתי דרישות מצטברות, המקיימות ביניהן יחסי גומלין, והן גמירת דעת ומסוימות. (סעיפים 2 ו – 5 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג – 1973 )
בנסיבות העניין, שאלת גמירות הדעת, תבחן על רקע העובדה, שאינה שנויה במחלוקת, כי על זיכרון הדברים לא חתמו הצדדים האמיתיים לעיסקה (המוכר – יוסי והקונה – נעמה ), כי אם מי שהתיימרו להיות השלוחים שלהם והם מוטי – מטעם בתו נעמה ואבי, מטעם אחיו יוסי.
בהינתן האמור תבחן השאלה, האם היו הם שלוחים שהוסמכו על ידי הצדדים לבצע העיסקה בשמם ? עד כמה יש לראות בפעולה המשפטית, לכאורה, שביצעו כדי לחייב את הצדדים "האמיתיים" לעיסקה – יוסי ונעמה ?

אציין כבר עתה, כי באו בפני שני עדים בלבד. מטעם התובעים העיד בפני מוטי, אשר ביקש לאכוף רכישת הנכס בשם בתו נעמה, ומטעם הנתבעים העיד בפני רק אבי אשר טען, כי אין לאכוף העסקה משורה של טעמים. יוסי, אשר טען כי לא הסמיך את אבי ולא נתן הסכמתו לעסקה, בחר שלא להעיד ולכך אתייחס בהמשך.
בהינתן שמדובר בעדות יחידה של בעלי דין, חלה עלי, על פי הוראות סעיף 54 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א – 1971 , חובת הנמקה מפורטת. הנמקה אותה אפרט להלן:

בענייננו, לא היה חולק כי אבי רכש בעבר, לאורך השנים, באמצעות מוטי, מספר נכסי נדל"ן להשקעה. כן אין חולק כי היו רכישות שנרשמו על שם אחיו יוסי. כך גם אין חולק כי בין מוטי לאבי היתה מערכת יחסים חברית, אשר התפתחה עם השנים לחברות משפחתית המבוססת על אמון רב. ניתן לומר כי הן מוטי כמי שעיסוקו בתחום הנדל "ן והן אבי, כמי שביצע לא מעט עסקאות נדל"ן ניסיון רב בביצוע עסקאות נדל"ן.

כך נמצא כי ביום 26.11.17, חתמו מוטי ואבי על מסמך הנושא כותרת "זיכרון דברים" המסדיר, לכאורה, עסקת מכר שבין יוסי לבין נעמה, ולפיה מוכר יוסי את זכויותיו בנכס לנעמה, בתו של מוטי.
מוטי טען, כי היה זה נכס השייך לאבי אשר רק נרשם על שמו של יוסי, ועל כן די בהוכחת גמירת הדעת של אבי לעסקה הנדונה , כדי לחייב אכיפה, בהיותו בעל הנכס האמיתי וכי יוסי החזיק בנכס בנאמנות עבור אבי. לחילופין טען כי אבי פעל כשלוח של יוסי.

מנגד טען אבי, כי מדובר בנכס השייך ליוסי, כי יוסי מימן רכישתו וכי ה מו"מ שניהל עם מוטי, סביב מכירת הנכס, הי ה כפו ף לאישורו של יוסי, אישור שבדיעבד לא ניתן.

לציין, כי באין חולק כי הנכס רשום על שם יוסי, מוטל נטל ההוכחה על כתפיו של מוטי להוכיח, כי מדובר ברישום למראית עין וכי הבעלים האמתי של הנכס הוא אבי אשר מימן את רכישת הנכס בשנת 2015, וכי יוסי היה אך בבחינת "איש קש" לשם רישום הזכויות בנכס. אלא שמוטי לא הרים נטל הוכחה כבד זה מאחר ולא נמצא כל חיזוק לטענה זו, חיזוק שניתן היה להציג, בין השאר, בעדות או על דרך הצגת אישורים המלמדים על ביצוע תשלומי הרכישה בשנת 2015, אותם ניתן היה לדרוש בהליך של גילוי מסמכים. לפיכך, אין בידי לקבל את עמדתו של מוטי בנדון המהווה עדות בעל פה כנגד רישום זכויות קונסטיטוטיבי המלמד, כי יוסי הוא הבעלים של הנכס.
בהינתן האמור, אני קובעת כבר עתה, כי היה צורך בהסכמתו ובאישורו של יוסי לעסקה. בין ישירות ובין על דרך הוכחה, כי הסמיך את אבי למכור הנכס בשמו. התובעים בתביעתם לאכוף העסקה גילו דעתם כי נעמה נתנה הסכמתה ועל כן אינני נדרשת לבחון קיומה.

ואולם, עוד קודם לכן, ראיתי לבחון השאלה האם התגבשה הסכמה ו/או גמירת דעת בין מוטי לאבי, עת חתמו על המסמך? או שמא כטענת אבי המסמך הוכתב על ידי מוטי מבלי שקרא אותו ומבלי שהסכים לו כלל ?
אציין, כי בבחינת העדויות שבאו בפני מצאתי לנכון לקבל באופן חלקי את גרסתו של מוטי באשר לנסיבות החתימה על זיכרון הדברים. בתוך כך, מקובלת עלי גרסתו, לפיה אבי הוא זה אשר פנה אליו בהצעה, כי ירכוש את הזכויות בנכס, הרשומות על שם יוסי , וכפי שהעיד מוטי " מאד רצה את העסקה, יותר ממני ומבתי, מכיוון שהוא היה צריך כסף" (עמ' 13 לפרוטוקול מיום 10.11.19).
בהתאם, ראיתי לנכון לדחות את גרסת אבי, כי חתם על זיכרון הדברים מבלי שקרא אותו, וכי עשה כן רק לבקשת מוטי אשר לטענתו לחץ עליו לחתום. (ראו עמ' 21 לפרוטוקול).
על כך יאמר, כי חזקה היא שכל אדם יקרא מסמך, המובא בפניו לחתימה, לאשורו, בטרם יחתום עליו. דברים אלו מקבלים משנה תוקף בנסיבות העניין, כאשר מדובר באדם אשר עשה בחייו מספר לא מבוטל של עסקאות נדל"ן, כפי שאישר אבי בעדותו, המבין המשמעות וההשלכות של מסמך שכזה .
אין המדובר במסמך ארוך המוכתב כחוזה אחיד על ידי נותן שירותים , הכתוב באותיות קטנות, שאז ניתן להניח, כי חלק מהאנשים אינם קוראים לפרטים את הכתוב במסמך שכזה. המדובר בענייננו במסמך קצר המתמצת את הפרטים המהותיים בעסקת נדל"ן, המשקפים לכאורה את הסכמות הצדדים, מוטי ואבי. לפיכך, אין בידי לקבל את גרסת אבי כי לא קרא את המסמך. כך גם אין בידי לקבל את טענת אבי לפיה מוטי הוא שהכתיב את התמורה. ראשית, שוכנעתי כי התמורה, כפי שהעיד מוטי, סוכמה לאחר זמן רב בו פעל אבי להעלותה ובוודאי שלא נכפתה על אבי. שנית, בהינתן החברות האיתנה בין אבי לבין מוטי , התקשיתי לקבל את גרסת אבי כי שיעור התמורה "נכפה" עליו.
בהינתן האמור, שוכנעתי כי אבי הבין והסכים לכל הפרטים האמורים בז יכרון הדברים.

לצד האמור, שוכנעתי כי אבי חש בטוח לחתום על המסמך בהינתן הבטחתו של מוטי, כי ככל שלא תתקבל הסכמתו של יוסי לעסקה, ובפרט לשיעור התמורה, אזי כדבריו: "לא קרה כלום".
מערכת היחסים החברית שביניהם, לאורך השנים , ביססה אמון זה ועל כן הסכים אבי לחתום על המסמך כשהוא מבין , כי מדובר בהסכם עם תנאי מתלה ולפיו הוא ומוטי מתחייבים לפעול להבאת הצדדים לחתום על הסכם מכר . משמע , אבי הבין, כי ככל שלא יתן יוסי הסכמתו למכירה, על תנאיה, לא היה דבר וזיכרון הדברים יפקע.
כך כדבריו בעדותו בפני: " מוטי אמר לי שאחתום ושאם יוסי לא רוצה אז לא קרא כלום ונשאר משפחה" (עמ' 21 לפרוטוקול מיום 10.11.19). ובהמשך הוסיף: ".... שכנע אותי ואמר לי שאם יוסי לא מסכים, אז לא קרה כלום" (עמ' 21 לפרוטוקול מיום 10.11.19). וכן בתצהירו שם ציין, כי חתם על המסמך כשהוא מבין כי הוא מותנה בקבלת הסכמתו של יוסי.
ואכן, מוטי ואבי הוסי פו וציינו בזיכרון הדברים כי: "הצדדים מוטי לוי ואבי אליהו מתחייבים לתת את הסכמתם וחתימתם של יוסי אליהו ולוי נעמה על הסכם זה" (הדגשה שלי ר.ב.).
נוסח הוראה זו יש בה כדי לחזק את גרסתו של אבי כי היה מוסכם ומובן, כי אין די בחתימתם של מוטי ואבי על מסמך זה כדי לחייב משפטית וכי יש צורך בהסכמתם וחתימתם של יוסי ונעמה על זיכרון הדברים.
לפיכך, גם אם אבי ומוטי ניהלו מו"מ בשם שולחיהם, והתכוונו לקדם עסקה ביחס לנכס, הם לא הוסמכו על ידי שולחיהם לחייב אותם משפטית וזאת גם הבינו מוטי ואבי עת קבעו מפורשות, במסמך עליו חתמו, ולפיו יש צורך בהסכמת וחתימת הצדדים לעסקה על גבי אותו מסמך (זיכרון הדברים) שהרי נכתב מפורשות כי יש צורך בחתימתם והסכמתם "על הסכם זה" .

בהתאם, אין בעצם גמירת הדעת שבין מוטי לאבי, בחותמם על זיכרון הדברים, כדי לחייב את יוסי ונעמה מכוח דיני השליחות. מוטי אף לא טען לכך בהבינו, כאיש מקצוע בתחום, כי בהעדר ייפוי כוח בלתי חוזר , בו מסמיך יוסי את אחיו למכור עבורו את הנכס, אין אבי בחתימתו על מסמך שכזה יכול לחייב את יוסי.
טיעוניו, התמקדו, אפוא, בטיעון כי גם בהעדר חתימה, יוסי נתן הסכמתו לעסקה.

אשר לעצם העדרה של חתימה על זיכרון דברים לביצוע עסקת מכר – נפסק לא אחת, כי אף שלחתימה נודעת משמעות קונקלוסיבית לעניין המסקנה אודות גמירת הדעת של הצדדים, אין מדובר בתנאי שאין בלתו לצורך מתן תוקף להסכמות החוזיות (ראו פרידמן וכהן, 526 ואילך; פס"ד שמיר; פס"ד בוטקובסקי; ע"א 2036/94 טרבלסי נ' טרבלסי, פ"ד נג(1)457; ע"א 7591/13 פלונים נ' פלונית (פורסם בנבו, 25.11.16) (להלן: "פס"ד פלונים")). ואולם, בית המשפט יעשה שימוש בכך במשורה, אך בנסיבות בהן שוכנע בראיות אובי יקטיביות כי גובשה גמירת דעת של הצדדים לעסקה, גם בהעדר חתימה. כך בפרשת טרבלסי נאכף הסכם בנסיבות בהן לא היתה מצויה חתימה של מבקש האכיפה. ואולם, בפרשת פלונים גם בהעדר חתימות למד בית המשפט על גמירת הדעת בין הצדדים מכוח התנהגות שהעידה על ביצוע ההסכם.

מכאן, יש לבחון האם נתן יוסי הסכמתו לביצוע העסקה. ככל שנלמד כי אישר העסקה ניתן יהיה אולי להתגבר על העדרה של החתימה על זיכרון הדברים, הנדרשת על פי דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין.
לציין, כי אין חולק שיוסי לא הפקיד השיק שמסר מוטי לאבי, כ"מקדמה" והעסקה גם לא דווחה לשלטונות המס. כמו כן, זמן מה לאחר שחתמו אבי ומוטי על המסמך ולאחר שתמה תקופת האבל, בה שהו אבי ויוסי אחר מות אמם , הודיעו הם למוטי, כי יוסי אינו מסכים לעסקה . בהתאם, לא חתם יוסי על זיכרון הדברים וכמובן גם לא על הסכם מכר.

לאחר שחזרתי והפכתי בטענות הצדדים סבורה אני כי מוטי לא הרים נטל ההוכחה, כי יוסי אכן נתן הסכמתו לעסקה, כפי שטען.
מוטי אישר, כי הוא לא נפגש בעצמו עם יוסי לפני חתימת זיכרון הדברים ואולם לדבריו: "היה מובן מאליו שאבי מתואם ככל שהיה צריך להיות מתואם עם אחיו, וגם כשהנכס נקנה על ידם ב-2015, יוסי היה בא כמו תייר, בא לחתום והולך... יוסי לא הבין שום דבר. אבי עשה ליוסי עסקים..." (עמ' 12 לפרוטוקול מיום 10.11.19).
בהתייחס לידיעת יוסי על קיום העסקה והסכמתו לפרטיה , חזר מוטי על האמור בסעיף 16 לתצהירו שם אמר כי: "נכחתי בשיחת טלפון בה שוחח אבי עם יוסי, אחיו ועדכן אותו בפרטי העסקה וזה היה בשלב שהיה ממש לפני החתימה על זיכרון הדברים" (סעיף 16) .
בהתאם העיד בפני כי: "לפני זיכרון הדברים ובהמשכו, אבי דיבר עם יוסי ואמר לו - מזל טוב, אני חותם עם מוטי על זכ"ד לגבי הדירה בשפירא. אמרתי לו תיידע אותו בכל מקרה, אפילו שאני יודע שאבי פה ושולט בעניינים" .

מוטי טען, כאמור, כי יוסי נתן הסכמתו בעל פה לעסקה וגם אישר, כי היה ברור לו שלמעמד חתימת ההסכם הסופי, בפני עורך דין , היו אמורים להגיע כמובן נעמה ו יוסי. (עמ' 8 לפרוטוקול הדיון מיום 10.11.19).

על בסיס דבריו אלו של מוטי התקשיתי לבסס קביעה בדבר קיומה של הסכמה לעסקה שניתנה מצדו של יוסי. בעסקאות בכלל ובעסקאות נדל"ן בפרט, לא ניתן לקבל את נקודת ההתייחסות, לה טען מוטי , לפיה "היה מובן מאליו" כי יוסי נתן הסכמתו לעסקה. גם בהינתן החברות ויחסי האמון שהיו בין מוטי לאבי היה זה מחובתו של מוטי, כמי שמבקש לבצע עסקה זו, ליצור קשר ישירות עם יוסי ולוודא דבר הסכמתו. התייחסותו של מוטי אל יוסי "כתייר" המגיע לחתום לצורך ביצוע רכישת נכס, אינה מקימה הנחה , כי נתן הסכמתו למכירת נכס.
מוטי הכיר את יוסי, ידע איך להשיג אותו ועל כן היה צריך לוודא ישירות מולו את דבר גמירת דעתו לתנאי העסקה אותה מבקש הוא כעת לאכוף. לכן, סבורה אני אין בהיותו מאזין מהצד לשיחה טלפונית שמקיים אבי עם יוסי, מבלי שהוא שומע את יוסי, כדי לבסס דבר הסכמתו של יוסי לעסקה, על תנאיה כדי לבסס קיומה של הסכמה מצידו של יוסי לעיסקה .

יתר על כן, התנאי שראו לנכון מוטי ואבי להוסיף לזיכרון הדברים ולפיו "הצדדים מוטי לוי ואבי אליהו מתחייבים לתת את הסכמתם וחתימתם של יוסי אליהו ולוי נעמה על הסכם זה" אך מהווה עדות ל כך שמוטי ואבי, ובפרט מוטי, שעיסוקו בתחום הנדל"ן, ידעו והבינו כי יש צורך בגמירת דעתם של הצדדים האמתיים לעסקה, היינו נעמה ויוסי, שהסכמתם וחתימתם על מסמך זיכרון הדברים היוותה על פניו תנאי מתלה לקיומה של העסקה .

מנוסח ההוראה, כמפורט לעיל, לפיה התחייב אבי להביא את הסכמתו וחתימתו של יוסי על זיכרון הדברים ניתן אך להסיק, כי אבי לקח על עצמו לשכנע את יוסי להסכים לעסקה ואולם, ברור מכך שבמעמד החתימה על המסמך, יוסי לא נתן הסכמתו וכי יש להביאה לאחר מכן.

מוטי הוסיף בעדותו וסיפר , כי לאחר החתימה על זיכרון הדברים פגש את יוסי כאשר הגיע לנחם את אבי ויוסי, אשר ישבו " שבעה" על מות אמם. לטענתו, יוסי אישר את העסקה בפניו באותו מעמד .
וכך העיד מוטי: "עם יוסי נפגשתי בשבעה של האמא ודיברנו על זה והוא היה מבסוט שאחיו סוף סוף מכר את הדירה ואמר לי מה הוא צריך את כל הבלגן הזה עם האריתראים ועם התיקונים. זה היה כחודש מאז חתימת זיכרון הדברים" (עמ' 11 לפרוטוקול).
אלא, שהתקשיתי לקבל גרסה זו כבסיס לקיומה של הסכמה מצד יוסי, בהעדר כל הסבר מדוע לא ביקש ממנו מוטי , באותו מעמד, לחתום על זיכרון הדברים, ככל שאכן אישר העסקה.

כך מצאתי לנכון לקבל את גרסת אבי אשר סיפר בעדותו כי לאחר שעדכן את יוסי בדבר העסקה גער עליו יוסי ואמר: "... והוא ענה לי - על מה אתה מדבר, אני לא יודע את שווי הנכס ומי נתן לך אישור לזה בכלל" (עמ' 21 לפרוטוקול מיום 10.11.19).
לחובת הנתבעים יש לזקוף העובדה, כי לא הזדרזו והודיעו למוטי כי הם אינם מתכוונים לקיים את העסקה, אלא הדברים נמשכו למעלה מחודש ימים עד אשר הודיעו, כי אין בכוונתם לקיים את זיכרון הדברים (ראו עדות מוטי בעמ' 17 לפרוטוקול הדיון מיום 10.11.19) ואולם, אין לפסול הנסיבות בהן היו הנתבעים באותה עת, אבלים על לכתה של אמם מעליהם, מה גם שגם למוטי לא אצה הדרך באותם זמנים לאכוף קיומה של העסקה .

לא אסיים מבלי להתייחס לטענת התובעים, ולפיה יש לזקוף לחובת הנתבעים את העובדה כי יוסי בחר להימנע מלמסור עדות בתיק חשוב זה.
אכן, הלכה ידועה היא משכבר הימים , כי אי הבאת עד רלבנטי לעדות , בהיעדר הסבר אמין וסביר לכך, פועלת לחובתו של בעל הדין אשר נמנע מלהשמיע את אותו עד, ומקימה חזקה עובדתית לחובתו, לפיה דין ההימנעות כדין הודאה בדבר, שאילו הובאה אותה ראיה, הייתה פועלת לחובתו [ראו למשל: ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו, פ"ד מ"ה(4) 651 (1991)]. במקרה זה הדברים נכונים ביתר שאת כאשר אבי השיב בחקירתו, כי אם יוסי היה מעיד היה תומך בגרסתו (עמ' 21 לפרוטוקול מיום 10.11.19).
משכך, כאשר מדובר בעד רלוונטי שהינו גם בעל דין, ובהעדר הסבר מניח הדעת מדוע יוסי בחר שלא להעיד, יש מקום לזקוף את אי עדותו של יוסי לחובת הנתבעים.
ואולם, מנגד לא נעלמה מעיני העובדה, כי יוסי נכח ב אולם הדיונים במהלך ישיבת ההוכחות ועל פניו יכלו התובעים לממש את זכותם ולקרוא ליוסי אל דוכן העדים כדי לבסס גרסתם ואולם, בחרו הם שלא לעשות כן.
בהינתן האמור סבורה אני, כי השיקולים האמורים, המונחים על כפות המאזניים, מאזנים הם האחד את השני, עד כי אין בידי ליתן משקל מהותי לטיעון זה.

לאור כל האמור לעיל, גם אם יוסי נתן הסכמתו העקרונית למכירת הנכס, הרי שלא שוכנעתי כי התגבשה גמירת דעת ו של יוסי למכור זכויותיו בנכס במחיר הנקוב .
מוטי, כמי שעיסוקו בתחום הנדל"ן ובקיא בתחום, ידע שיש צורך בחתימתו של יוסי על המסמך ועל כן ציין, בכתב ידו על פני המסמך, כי הצדדים מתחייבים לפעול להבאת הצדדים האמתיים לעסקה על מנת שיתנו הסכמתם ויחתמו על זיכרון הדברים. היה זה תנאי מתלה אשר לא התקיים, בהעדר הסכמתו של יוסי, ועל כן הביא לפקיעת אותו מסמך.
אשר למעמדו של אבי, הוא אכן נשלח לנהל מו"מ למכירת הנכס אך לא הוסמך למכור אותו, בהעדר יפוי כוח בלתי חוזר המעגן מעמדו.
המו"מ שניהלו אבי ומוטי, סביב אותה עיסקה, מקים יריבות ביניהם. ואולם, אין במסמך זכרון הדברים, עליו חתמו, כדי ליצור יריבות משפטית חוזית בין נעמה לבין יוסי – שבענינם ניתן לומר, כי המסמך בטל מעיקרו ודבר לא קם.
משהגעתי למסקנה זו אינני נדרשת עוד לבחון את טענות הנתבעים ולפיהן זיכרון הדברים נעדר מסוימות, בין השאר מאחר ולטענתם הוא חסר פרטים מהותיים אודות זהות הנכס הנמכר תנאי התשלום ועוד, ועל כן אינו בר אכיפה.

מעבר לנדרש אציין, כי אין בטענות הנתבעים בנדון ממש. שהרי, מוטי ואבי סיכמו את כל הפרטים המהותיים לעסקה וככל שהיתה קביעה בדבר קיומה של גמירת הדעת הרי שניתן היה לאוכפה. כך נמצא, כי זהות הצדדים לעסקה הייתה ידועה ומוסכמת; מוטי ואבי ידעו היטב באיזה נכס מדובר, גם אם לא הוגדר לפרטיו; הזכויות בנכס נרכשו בעבר בשנת 2015 באמצעות מוטי ומהימן עלי הסברו של מוטי כי ידע שעו"ד רחבי, מי שטיפל בעסקאות עבורו, יידע לנסח את הדברים בשפה משפטית (ראו עדותו של מוטי עמ' 7 - 8 לפרוטוקול הדיון מיום 10.11.19). יתר על כן, מהתביעה שכנגד שהגישו הנתבעים ומעצם הערכת שווי הנכס על ידם אך ברור כי מוטי ואבי ידעו היטב באיזה נכס מדובר. כך גם הוסכם וגובש סכום התמורה וכן מועדי המסירה. כאשר התובע הסביר בתצהירו כי המחיר נקבע בהתחשב במצב הזכויות הנכס, זכויות במושע, העובדה שמדובר בחלק מדירה והעובדה שיש בעלים נוספים במושע שאין עימם שיתוף פעולה; יתר על כן, נמסרה מקדמה על חשבון התשלום, שיק על סך של 100,000 ₪, וכן נקבע כי התשלום האחרון יהיה ביום 1.4.18, בעוד שאר התשלומים ייקבעו על ידי עורכי הדין בעת החתימה על ההסכם הסופי, עניין שהוא בר השלמה.

בהינתן כל האמור לעיל, ומשקבעתי כי מסמך זיכרון הדברים בטל מעיקרו בהעדר גמירת דעת , לא נותר לי אלא לדחות התביעה שעניינה אכיפת זיכרון הדברים ו/או פיצויים בשל ביטול הסכם. בהתאם, נדחית התביעה שכנגד שעניינה ביטול זיכרון הדברים או לחילופין פיצויים, ככל שתיאכף העסקה.

לצד האמור, חזרתי ובחנתי הנסיבות ושקלתי עד כמה יש מקום לחייב את אבי בפיצוי מוטי בשל ניהול מו"מ בחוסר תום לב, כפי שנטען כלפיו. ואולם, לאחר שחזרתי והפכתי בנדון הגעתי לכלל מסקנה, כי לא היה כאן חוסר תום לב כי אם רשלנות. התוצאה נגרמה באשמתם המשותפת של אבי ומוטי שבחרו לחתום על מסמך בידיעה, כי הם אינם הצדדים הנכונים לעסקה , מבלי שטרחו לוודא הסכמות של הצדדים לעסקה ואצו לחתום על מסמך שאין בו כדי לחייב. מוטי, שעיסוקו בתחום הנדל"ן, ידע שאבי צריך להביא את הסכמתו וחתימתו של יוסי לעסקה זו, ועל כן אינני סבורה כי את העדר ההסכמה של יוסי יש לזקוף לחובת אבי, עד כי יאמר כי ניהל מו"מ בחוסר תום לב.

שקלתי ליחס לאבי חוסר תום לב משעיכב תשובתו למוטי, כשהוא יודע כי בהסתמך על זיכרון הדברים מתכוון מוטי למכור נכס אחר שבבעלות נעמה כדי לממן ביצוע העסקה מושא התובענה, ואולם, מנגד סברתי כי ניתן ליחס למוטי אשר תורם, במידה שווה, מקום שקידם דברים, מבלי לקבל הסכמתו הישירה של יוסי.

אצה למוטי הדרך לקדם עסקה זו, כשהוא עוצם עיניו נוכח העובדה כי יוסי הוא זה אשר צריך ליתן הסכמתו וחתימתו על מסמך זיכרון הדברים.
בהינתן האמור לא ראיתי לנכון ליחס לאבי חוסר תום לה במו"מ.

סוף דבר-
התביעה והתביעה שכנגד נדחות.
בנסיבות תוצאה זו, אני מורה כי כל צד ישא בהוצאותיו.

ניתן היום, י"ג אייר תש"פ, 07 מאי 2020, בהעדר הצדדים.