הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו הפ"ב 3053-10-19

לפני
כב' השופטת י. שבח, סג"נ

מבקשות

  1. MAGIC SOFTWARE ENTERPRISES LTD
  2. מג'יק תעשיות תוכנה (ישראל) בע"מ

ע"י ב"כ עוה"ד זאב שרף, שרון בן חיים ושרון אבניאלי

נגד

משיבים

  1. פאיירפלאי בע"מ
  2. נועם הניג

ע"י ב"כ עוה"ד שמוליק קסוטו, טל גוטמר, ותמר רוט

פסק דין

בקשה לביטול פסק בוררות ביניים הנושא את הכותרת "החלטה בעניין חבויות" שניתן ביום 15.12.2010, לפני עשור, על ידי הבורר כבוד השופט בדימוס אורי גורן. הבקשה נסמכת על עילת הביטול שבסעיף 24(10) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 בטענה לקיומה של "ראיה חדשה".

רקע עובדתי נדרש
1. במועדים הרלבנטיים פיתחו המשיבים (להלן - "פאיירפלאי") טכנולוגיה חדשנית המאפשרת הסבה אוטומטית של תוכנה שנכתבה בשפת מג'יק, לטכנולוגית דוט נט כך שבסוף הליך ההסבה תתקבל מערכת מידע הכתובה בשפה מתקדמת, תוך שמירה על הלוגיקה העסקית. בכתב ההתחייבות לשמירת סודיות הוגדרה הטכנולוגיה כך: "תשתיות לפיתוח מהיר בדוט נט וכן להמרה של מערכות מטכנולוגית מג'יק לטכנולוגית מיקרוספוט דוט נט". פאיירפלאי הציעה למבקשות (להלן - "מג'יק") לרכוש את הטכנולוגיה שפיתחה ולצורך כך קיימה מג'יק מהלך לבדיקתה הטכנית של הטכנולוגיה שהוצעה. בסופה של הבדיקה הודיעה מג'יק שאינה מעוניינת ברכישה. פאיירפלאי החלה לשווק את הטכנולוגיה בעצמה עד כי בחודש דצמבר 2008 נוכחה לדעת כי מג'יק שלחה ללקוחותיה בארץ מכתבים בהם הודיעה להם כי קיים חשש שתהליך ההסבה שמבצעת פאיירפלאי כרוך בפגיעה בזכויות היוצרים שלה. מכתבים דומים נשלחו לאחר מכן ללקוחות פאיירפלאי בחו"ל.

הבוררות
2. בבוררות נושא ההליך, שהתנהלה החל משנת 2009, על רקע האמור לעיל, בוררו התביעות ההדדיות של הצדדים: טענות מגיק לפיהן הפרה פאיירפלאי את קנייניה הרוחני, ומן העבר האחר טענות פאיירפלאי כי פניות מג'יק במכתבי התראה ללקוחות הכוללים אזהרה לבל יתקשרו עמה גרמו לה לנזקים כלכליים כבדים בני פיצוי , משלא ביצעה כל העתקה.

בשלב הראשון של הבוררות ניתנה ביום 15.12.2010 ה"החלטה בעניין חבויות" - פסק הבוררות נושא עתירת הביטול, עליו נסב ההליך הנוכחי , במסגרתו נדחתה התביעה שהגישו מג'יק, ונקבעה חבותה כלפי פאיירפלאי (" תביעתה של מג'יק נגד פאיירלפלאי נדחית על כל רכיביה. תביעתה של פאיירפלאי בעילה של הפרת חוזה - מתקבלת"). פסק הבוררות אושר לבקשת פאיירפלאי ביום 11.07.2011 בפסק דין מאשר שניתן ע"י רשם בית המשפט המחוזי נוכח עמדת מג'יק לפיה "... אין להן התנגדות לאישור פסק הבוררות החלקי" (הפ"ב 15193-06-11).
בשלב השני של הבוררות, שיוחד לשאלת גובה הפיצוי, ניתן ביום 13.01.2015 פסק הבוררות המשלים, בו חויבה מגיק לשלם לפאיירפלאי פיצוי בסך של 7,461,028 ₪ (כאמור בהחלטה המתקנת מיום 12.04.2015) בגין הנזקים שגרמה לה במהלך התקופה 2009-2010. בקשת מג'יק לביטולו של הפסק המשלים - נדחתה.

המסגרת הדיונית
3. טרם אכנס לגופה של תביעת הביטול אבהיר את המסגרת הדיונית.
ראשית, ב"החלטה בעניין חבויות", אליה מתייחס ההליך הנוכחי , נכללה גם הכרעה הדוחה את התביעה שהגישה מג'יק, ומשכך בפנינו פסק בוררות חלקי במובחן מהחלטת ביניים.
שנית, פסק הבוררות נושא עתירת הביטול אושר, כאמור, לבקשת פאיירפלאי ביום 11.07.2011 בפסק דין מאשר שניתן ע"י רשם בית המשפט המחוזי (הפ"ב 15193-06-11), אולם חרף אישורו ולמרות הכלל הקבוע בסעיף 27(ג) לחוק לפיו " לא ייזקק בית המשפט לבקשת ביטול שהוגשה אחרי שפסק הבוררות אושר", אין מניעה דיונית לבירור תביעת הביטול שהגישה מג'יק, משמצויים אנו בגדרו של החריג שבסעיף 27(ד) לחוק סיפא המורה כי " ...הוראות סעיף קטן (ג) לא יחולו על בקשת ביטול על פי העילה האמורה בסעיף 24(10)".
היום בו מתחיל מניין ארבעים וחמישה הימים, במהלכם יש להגיש בקשת ביטול לפי סעיף 24(10) לחוק הבוררות, אינו זה הקבוע בסעיף 27(א) לחוק: "מיום מתן הפסק", אלא זה הקבוע בסעיף 27(ב) סיפא לחוק: "... ובבקשת ביטול על פי העילה האמורה בסעיף 24 (10) – מהיום שנתגלו העובדות המשמשות יסוד לבקשה". הכלל הוא כי בקשה מעין זו " תוגש אמנם אף היא תוך 45 יום, אך לא מיום מתן פסק הדין למבקש, אלא מהיום בו נתגלו לו העובדות המשמשות יסוד לבקשה" (סמדר אוטולנגי, בוררות: דין ונוהל, מהדורה רביעית מיוחדת, התשס"ה-2005, עמוד 1129).
להלן עוד אשוב לסוגיית המועד.

הליכים נוספים
4. אין זו הפעם הראשונה שבעלי הדין רבים את ריבם בבית המשפט, שנדרש לעניינם בהליכים קודמים:
ראשון, עתירת מג'יק לביטול פסק הבוררות המשלים שניתן על ידי הבורר גורן ביום 13.01.2015 בו כימת את נזקי פאיירפלאי וחייב אותה לפצותה בסך של 7,461,028 ₪. עתירת הביטול נדחתה תוך אישורו של פסק הבוררות הסופי בפסק דין מיום 09.03.2016 (הפ"ב 21246-04-15). בקשת רשות ערעור לא הוגשה, ופסק הדין הפך חלוט.
שני, הצדדים שבו לבית המשפט הפעם בעתירת פאיירפלאי למינוי בורר על מנת שידון בתביעתה לפיצוי בגין הנזקים הנוספים שנגרמו לה בתקופה הנוספת שבין השנים 2011-2016 ואשר לא נכללו בתביעה המקורית, משהבורר גורן לא התיר תיקונו של כתב התביעה בשל שלב מאוחר של ההתדיינות. העתירה התקבלה בפסק דין מיום 09.03.2016, וכבורר מונה השופט בדימוס יהונתן עדיאל (הפ"ב 51966-12-15). בקשת רשות ערעור שהגישה מג'יק לבית המשפט העליון נדחתה (רע"א 2979/16 ניתן ב-16.06.2016).
לפי מה שנמסר מפי הצדדים, מצויה הבוררות נוספת זו בשלב הסיכומים.

טענות מג'יק
5. טענת מג'יק סובבת סביב רכיב ה- Firefly Box, הרכיב המפר, שלא הוצג כראיה בבוררות הראשונה. היא טוענת כי רכיב זה הושג על ידה רק "לאחרונה", ואם יותר לה להציגו כעת, יהא בכך לשמוט את הבסיס לפסק הבוררות ולקעקע את החלטת החבות, שכן: "אם הקוד... היה מוצג כראיה בבוררות הראשונה, ואם היו מונחות בפני כב' הבורר חוות דעת מקצועיות... אזי פני המשפט היו שונים מיסודם".
נטען כי "הרכיב המפר, ה-Firefly Box, לא הוצג כראיה בבוררות הראשונה, לא נבחן על-ידי מומחי הצדדים, ולא עמד לנגד עיניו של הבורר... בזמן ניהול הבוררות הראשונה, לא עלה בידי מג'יק להשיג את הקוד של ה-Firefly Box באמצעים העומדים לרשותה. גם פניות מג'יק לפאיירפלאי בבקשה לקבל את הקוד, נענו בסירוב, ופאיירפלאי דאגה היטב דאוג היטב למנוע ממג'יק כל גישה לקוד " (ההדגשות של הח"מ).
עוד נטען כי "לאחרונה עלה בידי מג'יק לקבל לידיה את הקוד של ה-Firefly Box. מג'יק העבירה את הקוד לבחינה של מומחה טכנולוגי מטעמה, מר מנחם לביא...", גם "למומחה נוסף המתמחה בדיני זכויות יוצרים, פרופ' גדעון פרחומובסקי" והללו קבעו כי "כי התנהלותה של פאיירפלאי מהווה הפרה לכאורה של זכויות היוצרים של מג'יק...".
לפיכך מבוקש לחזור אחורה במנהרת הזמן, לבטל את פסק הבוררות שניתן לפני עשר שנים , ולהתיר למג'יק להציג לבורר את הקוד של ה- Firefly Box ואת שתי חוות הדעת החדשות של המומחים מטעמה הנסמכות עליו.

תשובת פאיירפלאי
6. פאיירפלאי מבקשת להדוף את התביעה על הסף מש"עוד בטרם החלה הבוררות הראשונה, בחנה מג'יק, באמצעות מומחה מטעמה (מר ראובן גולדשטיין), את הטכנולוגיה של פאיירפלאי, לרבות את קוד ה-Firefly Box. מר גולדשטיין נתן למג'יק חוות דעת, אלא שמג'יק היא זו שבחרה שלא להציגה בבוררות הראשונה, כנראה מכיוון שחוות דעת זו לא תאמה את גרסתה הכוזבת לגבי העתקה".
נטען כי " במהלך כל הבוררות הראשונה, מג'יק לא ביקשה מפאיירפלאי, אפילו לא פעם אחת, לקבל לידיה את קוד ה-Firefly Box, ואף לא ביקשה מהבורר הנכבד צו לעיין בקוד ה-Firefly Box ו/או לזמן לעדות את מי מלקוחותיה של פאיירפלאי אשר מותקן אצלו קוד ה- Firefly Box".

עוד נטען כי ממילא, "כל המ'ממצאים' ה'מרעישים'... מצויים כבר משנת 2010 באתרי אינטרנט שתיעדו את רכיב ה-Firefly Box ואשר פתוחים ברשת לכל אדם ", מה גם שמפסק הבוררות עולה, בין השאר, כי הבורר גורן סבר "שגם אם פאיירפלאי כן העתיקה את המנגנונים מהתוכנה של מג'יק הרי שספק אם מדובר במנגנונים ייחודיים ומקוריים שבכלל ראויים להגנת זכויות יוצרים".

הדיון
7. מג'יק תמכה תביעתה בתצהירו של עו"ד עמית בירק, סמנכ"ל ויועץ משפטי במבקשת 1, שהעיד מטעמה גם בבוררות. עו"ד בירק הלין על פאיירפלאי שטענה שהקוד של הפונקציות במנוע מג'יק לא הועתק "מבלי שהיא מסכימה לחשוף את הקוד של ה-Firefly Box" וכי " בהעדר 'ראיית המפתח' לקיומה של העתקה – קרי המוצר המפר – נאלץ מומחה מג'יק, מר תומר בן-משה... להשתית את חוות דעתו בעיקר על מצגת שנלקחה מתוך אתר הבית של פאיירפלאי ועל הסברים נלווים שנמצאו באתר פאיירפלאי". עוד ציין כי "רק לאחרונה עלה בידי לקבל את הקוד של ה- Firefly Box".

פאיירפלאי תמכה הגנתה בתצהירו של יוני רפופורט, בעל מניות ומנהל בפאיירפלאי, אשר גרס כי Firefly Box היה בידיה של מג'יק עוד בטרם החלה הבוררות הראשונה, כי הטענה שנמנעה ממנה האפשרות לבחון את קוד ה Firefly Box היא כוזבת, וכי קוד ה-Firefly Box לא התבקש עוד במהלך הבוררות. תוך מתן הסברים טכניים על אופן פעולה הטכנולוגיה הצהיר רפפורט כי עת הוצע למג'יק לרכוש אותה "מסרה פאיירפלאי למג'יק מידע רב על הטכנולוגיה ואף הדגימה למג'יק הסבות תוך שפאיירפלאי מסרה למג'יק גם קוד מוסב וגם את קוד הFirefly Box-". מעבר לכך הצהיר "...כל אותו מידע עליו מתבסס מר לביא כאילו היה 'חבוי' בקוד, הוא למעשה מידע ישן שפורסם באתרי אינטרנט שונים המתעדים את רכיב ה-Firefly Box ואשר חלקם נמצאים ברשת עוד משנת 2010 (כלומר טרם התקבל פסק הבוררות הראשון בשאלת החבות) ".

בישיבת בית המשפט שהתקיימה ביום 26.07.2020 נחקרו המצהירים מטעם הצדדים, ובישיבה מיום 06.09.2020 נשמעו סיכומי הצדדים.

דיון והכרעה

8. מג'יק מבקשת לבטל פסק בוררות שניתן ע"י הבורר, כאמור, לפני עשור, ואשר דחה באופן החלטי, על יסוד הראיות שהובאו בפניו בהליך הוכחות ממושך, את טענתה כי הטכנולוגיה של פאיירפלאי מפרה את זכויות היוצרים שלה. לכאורה, העתירה אינה אפשרית נוכח מחסום "מעשה בית דין" הקובע כי כאשר תביעה נדונה לגופה והוכרעה על ידי בית משפט מוסמך – שוב לא ייזקק בית המשפט לתביעה נוספת בין אותם הצדדים או חליפיהם, אם היא מבוססת על עילה זהה, עת תחולת ה'עילה' משתרעת לא רק על טענות עובדתיות ומשפטיות שהועלו בהליך הראשון, אלא גם על כאלו שניתן וצריך היה להעלותן גם אם לא נעשה כן.
העיקרון האמור לפיו פסק דין חלוט חוסם, לאור עיקרון סופיות הדיון, כל ניסיון לבטל אותו ולפתוח מחדש את הדיון בשאלות שעמדו בבסיסו, מוחרג בשניים:
האחד – תרמית. "פסיקת בית משפט זה הכירה בכך כי כאשר מדובר בתרמית בהשגת פסק הדין, נקודת האיזון נוטה לכיוון האמת והצדק, ולפיכך ניתן יהיה לבטל פסק דין חלוט שהושג במרמה ולערוך משפט חוזר אזרחי" (ע"א 6019/07 משה טורג'מן נ' אחים עופר(ניהול) בע"מ, פ"ד סג(3) 612, 623).
והשני – התגלותן של ראיות חדשות אשר יש בכוחן להפוך את הקערה על פיה ולהביא לתוצאה שונה, כפי שנפסק: "... אך הפסיקה הכירה באפשרות העקרונית לבטל פסק-דין גם בשל עילות נוספות, ובראשן העילה בדבר התגלותן של ראיות חדשות...הכוונה למקרים שבהם לאחר שניתן פסק-דין סופי, נתגלו ראיות חדשות שבכוחן לשנות את פני ההכרעה מיסודה, ואשר לא ניתן היה להשיגן בשקידה סבירה קודם למתן פסק-הדין" (ע"א 4682/92 עיזבון המנוח סלים עזרא שעיה נ' בית טלטש בע"מ, פ"ד נז(3) 366, 371).

חריג זה מקובל גם ביחס לפסקי בוררות, בין שאושרו בפסק דין ובין אם לאו, והאכסניה בה הוא משתכן היא סעיף 24(10) לחוק הבוררות. "מקומה של עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(10) לחוק הבוררות למקרים נדירים וחריגים" (רע"א 6428/18 עזרן נ' בר מור יזמים בע"מ, פסקה 10, ניתן ב-10.10.2018).

9. בענייננו, מג'יק לא טוענת לתרמית אלא סומכת תביעתה על החריג השני - ראיה חדשה, "ראיית זהב" בדמות ה-Firefly Box שהתגלתה לה "לאחרונה", האוצרת בתוכה, בצוותא חדא עם חוות דעת חדשה, פוטנציאל להיפוך הקערה על פיה ולהוכחת העתקת הטכנולוגיה שלה ע"י פאיירלפלאי.

להלן נראה כי אין מדובר כלל בראיה חדשה, וכי אותה "ראית זהב" כלל לא נמנעה ממג'יק, היא הייתה ברשותה מש נמסרה לה על ידי פאיירפלאי למטרת בדיקת הטכנולוגיה עת הוצע לה לרוכשה:
ראשית, במהלך בדיקתה של מגי'ק את הטכנולוגיה של פאיירפלאי ועל מנת להפיס את חששה של פאיירפלאי להפרת זכויותיה שלה ע"י מגי'ק, פן תעשה זו האחרונה שימוש במידע שנמסר לה, חתמה מג'יק ביום 19.12.07 על "כתב התחייבות לשמירת סודיות" בו התחייבה "לשמור את המידע הסודי בסודיות מלאה ומוחלטת", ולא לעשות כל שימוש במידע הסודי. בין היתר הצהירה מג'יק:
"ידוע לנו שבמהלך פגישותינו וקיום מגעינו עם נציגי החברה, יימסרו לנו ו/או יוצגו בפנינו ו/או יגיעו לידינו מידע ונתונים... אשר קשור ו/או המתייחס במישרין או בעקיפין לתשתיות לפיתוח מהיר בדוט נט וכן להמרה של מערכות מטכנולוגית מג'יק לטכנולוגית מיקרוסופט דוט נט כמפורט להלן:
תשתית Firefly Box הן מבחינת הקוד והן מבחינת ה – API
הקוד של פרויקט ה-ENV ..."
(נספח 1 לתשובת פאיירפלאי) (ההדגשה בקו של הח"מ).

הנה כי כן כבר בשלב הראשוני של בדיקת הטכנולוגיה ע"י מג'יק היא הצהירה כי עומד להימסר לעיונה ולבדיקתה אותו Firefly Box לרבות הקוד שלו. בשום שלב לא נטען ע"י מג'יק כי חרף האמור בכתב ההתחייבות לשמירת סודיות ה - Firefly Box או הקוד שלו לא נמסר בפועל לעיונה, או שחלילה נמסר לה קוד שהתברר שאיננו קוד ה- Firefly Box.
עו"ד בירק, שתצהירו תמך בבקשת הביטול, ואשר העיד מטעם מג'יק בבוררות, נשאל במהל ך הבוררות באם פייארפלאי החסירה נתון או מידע במהלך בדיקת הטכנולוגיה: "ש. לא היה חסר כלום שנחוץ לצורך הערכת הטכנלוגיה? והשיב, בזמנו, נחרצות: " ת. לא היה חסר. אין שום טענה בדבר איזשהו חוסר... אף אחד לא טען כזו טענה..." (פרוטוקול ישיבת בוררות מיום 10.01.2010).
כך העיד גם אביקם פרי מטעם מג'יק "... קיבלנו באמת את מה שהיה צריך" (פרוטוקול מיום 13.01.2010).
היום הזמירות הן אחרות.

10. שנית, לאחר חתימת כתב ההתחייבות לעיל הועברה הטכנולוגיה לבדיקת המומחה מטעם מגי'ק בעת ההיא, ראובן גולדשטיין (להלן – גולדשטיין), שעו"ד בירק הגדיר אותו בעדותו בבוררות כ"מומחה חיצוני שלקחנו אותו להעריך את הטכנולוגיה". אף גולדשטיין נדרש לחתום על "כתב התחייבות לשמירת סודיות", וזה אכן נחתם על ידו חודשיים אחר כך ביום 25.02.2008 (נספח 2 לתשובת פאיירפלאי), בו הצהיר כי הוא
"מאשר בזאת כי ידוע לי שבמהלך פגישותיי וקיום מגעי עם נציגי החברה... ימסרו לי ו/או יוצגו בפני ו/או יגיעו לידי מידע ונתונים מכל מין וסוג שהוא... המתייחס במישרין או בעקיפין, לתשתיות לפיתוח מהיר בדוט נט וכן להמרה של מערכות טכנולוגיית מג'יק לטכנולגית מיקרוסופט דוט נט כמפורט להלן
תשתית Firefly Box הן מבחינת הקוד והן מבחינת ה – API
הקוד של פרויקט ה-ENV ..." (ההדגשה בקו של הח"מ).
אין מחלוקת שגולדשטיין ביצע בפועל את בדיקת הטכנולוגיה עבור מג'יק.
אין מחלוקת שגולדשטיין ערך עבור מג'יק חוות דעת לאחר שביצע את הבדיקה.
אין מחלוקת שמג'יק לא הציגה את חוות הדעת בבוררות, גם לא בהליך שלפני.
עוד אין חולק שבשום שלב לא נטען כי גולדשטיין לא קיבל את ה- Firefly Box , או כי ביקש לקבל לעיונו נתון כלשהו – ולא קיבל.

במהלך הבוררות, גם במהלך הדיון לפני, הייתה למג'יק ההזדמנות להפריך את טענת פאיירפלאי לפיה קוד ה- Firefly Box הועמד לרשות גולדשטיין ונבדק על ידו, על דרך העדת מר גולדשטיין או לפחות בהצגת חוות הדעת שניתנה על ידו בשעתו תוך הצבעה על הסעיף המפרט את המסמכים שעמדו לעיונו. לו אמת בפי מג'יק הרי מקומו של ה- Firefly Box היה נפקד מהרשימה.
אלא שמג'יק סירבה לחשוף את חוות דעתו של גולדשטיין, גם בבוררות וגם בפני.

יתירה מכך, במהלך השמעת הסיכומים בעל פה נשאל ב"כ מג'יק ע"י בית המשפט:
"למה אנחנו צריכים עדויות משניות כדי להוכיח מה היה בפניו של גולדשטיין ומה לא היה בפניו? הכי פשוט זה להגיש את חוות הדעת של גולדשטיין... ואז נראה שברשימת המסמכים שמר גולדשטיין מונה לא מופיע הקוד של פאייארפלאי... אדוני יכול להרים את הכפפה... יש לאדוני כרגע הזדמנות פז אולי ההזדמנות האחרונה לשלוף מהתיק את חוות הדעת של גולדשטיין ולהגיש אותה" (פרוטוקול מוקלט מיום 06.09.2020 עמוד 84).
הכפפה לא הורמה. חוות הדעת לא הוגשה. עו"ד שרף הסתפק בתשובה: "לי בתיק כבודה אני לא מחזיק דברים שלא בפני כבודה... לא, התיק ריק כבודה".

חוות דעת גולדשטיין גם לא הועברה לעיונו של המומחה הנוסף מטעם מג'יק מר בן משה, שכך אישר בחקירתו בבוררות ( פרוטוקול מיום 20.01.2010 עמוד 40 מול השורה 13).
לא נותר אלא להפעיל את הכלל הראייתי בדבר הימנעות מהבאת ראיה הפועלת לחובת הצד הנמנע, ולצאת מנקודת הנחה לפיה לו הוצגה חוות הדעת, מוצאים היינו כי ברשימת הנתונים שעמדו לרשות גולדשטיין נמנית גם תשתית ה Firefly Box לרבות הקוד שלה.

11. לעיל ראינו שקוד ה - Firefly Box אכן הועמד לרשות גולדשטיין. אלא ש הוכח בפני כי מג'יק סברה שאותה ראיה, שכיום נדמית בעיניה כראיית זהב, אינה נדרשת לצורך ביסוס מסקנתה לפיה הפרה פאיירפלאי במהלך פיתוח הטכנולוגיה שלה את קנייניה הרוחניים של מג'יק, והיא העדיפה לבסס את טיעונה על ראיות אחרות שהן: המצגת שפורסמה באתר האינטרנט של פאיירפלאי וההסברים שם.

עו"ד בירק טען אמנם בתצהיר התומך בבקשת הביטול כי מדובר באילוץ שכן פאיירפלאי הסתירה ממג'יק את קוד ה- Firefly Box וסירבה להעמידו לרשותה, וכדבריו: "אף פאיירפלאי עצמה סירבה בתוקף למסור למג'יק את הקוד במהלך הבוררות הראשונה שהתנהלה בפני כב' הבורר גורן" – סעיף 18 לתצהירו, אלא שלאמירה זו אין שחר. הוברר שמעבר להעמדת ה- Firefly Box בפני גולדשטיין , לא מצאה מג'יק לנכון, בשום שלב נוסף, לבקש להעמיד לבדיקתה פעם נוספת את קוד ה Firefly Box גם לא עת שכרה את שירותיו של המומחה הנוסף תומר בן משה. היא לא חשבה שמדובר בראיה חשובה והסתפקה בנתונים אחרים על מנת לבסס את עמדתה.
בחוות דעתו של בן משה אין למצוא כל אמירה, גם לא רמיזה, לפיה התקשה לבחון את שאלת קיומה של העתקה ללא בדיקת קוד ה - Firefly Box. ההיפך. בחוות דעתו, הגורסת העתקה, הוא נסמך על המצגת, החשופה לעיון כל דיכפין, שבאתר הבית של פאיירפלאי, וכאמור בחוות דעתו: "כפי שעולה ממצגת פאיירפלאי, כמו גם מן ההסברים הנלווים לה באתר הבית של פאיירפלאי, בטכנולוגית פאיירפלאי קיים מנגנון שכתוב בשפת DOT NET אשר פעולתו, מבנהו, צורתו וארגונו זהים למנגנון ההירכיה של מג'יק " (סעיף 12 לחוות הדעת).

ואם נותר ספק במסקנה לפיה סברה מג'יק בעת ההיא כי די לה בראיות המצויות ברשותה וכי אין לה כל צורך בקוד ה - Firefly Box כדי להוכיח את תביעתה, הרי זה אושר ע"י המומחה בן משה בחקירתו בבוררות. מר בן משה התבקש לאשר כי לא דרש מפאיירפלאי את ה - Firefly Box וממילא לא סורב והשיב: " ביקשתי, דיברתי עם עורכי הדין האם אפשר לקבל מנועם העתק של התוכנה והבנתי שזה בלתי אפשרי או משהו כזה" (למה הבין "שזה בלתי אפשרי"- לא הוברר) אך בד בבד הוסיף: "אף על פי שהמצגת באתר הייתה, המחישה מספיק... המצגת והתמונות באתר היו מאד מדויקים לגבי מה הפייארפלאי עושה..." (פרוטוקול מיום 20.01.2010 עמוד 36), וכן: "במצגת ובהדגמות שקיימות יש הסבר מפורט שממחיש את העקרונות של מה שפאיירפלאי עושה וכולל דוגמא של איך מעתיקים חלק אחד לחלק אחר של פאיירפלאי ובעיני זה ממחיש בצורה טובה את מה שפאיירפלאי עושה..."; "אני הייתי שמח גם לקבל את המוצר הבנתי שלא ניתן לקבל אותו. יחד עם זה, הדוגמאות קוד באתר של פאיירפלאי, דוגמאות של קוד איך נראית מערכת לפני הסבה ואחר ההסבה... זה דוגמא איך נראה הקוד לפני, איך נראה הקוד אחרי זה מאד ממחיש ומאד מדויק במסר שלו ובמה שזה עושה", (שם, עמוד 37).
ולסיכום אישר: "... לגבי השאלה הראשונה, אני חושב שמה שהוצג באתר הוא מספיק לחוות הדעת שאני נתתי" (שם, עמוד 38).
רואות עינינו מגיק לא סברה כי היא נזקקת לקוד ה Firefly Box, היא הסתפקה במצגת, בקוד ובהסברים שבאתר פאיירפלאי, לא דרשה את הקוד מפאיירפלאי, ומשלא דרשה ממילא גם לא סורבה.

לא ניתן לנהל את ההליך פעם נוספת רק מכיוון שעתה סבורה מג'יק שהראיה שהייתה תחת ידיה חשובה יותר מכפי שסברה בעבר.

12. סעיף 27(ב) סיפא לחוק הבוררת קובע, כאמור, "... ובבקשת ביטול על פי העילה האמורה בסעיף 24 (10) – מהיום שנתגלו העובדות המשמשות יסוד לבקשה".
משעסקינן בבקשה לביטול פסק בוררות שניתן לפני כעשור, היתה צריכה מגיק להוכיח כי הקוד של ה-Firefly Box הגיע לידיה 45 יום לפני הגשת התביעה, ומשכך מצופה היה ממנה לפרט מתי התגלתה לה אותה ראיה, כיצד, באילו נסיבות, מי גילה, ומדוע בושש אותו הגילוי מלהגיע במשך שנים כה רבות.
אלא שעמדתה בעניין זה הייתה כי רק במסגרת הבוררות החדשה המתנהלת בפני הבורר עדיאל נתן הבורר "...צו שהורה למומחה מטעם מג'יק את הקוד של מנוע פאיירפלאי.... בהתאם להוראות כתב הסודיות, הקוד הועבר לבחינתו של מומחה מטעם מג'יק ולא למג'יק עצמה", כך ש"רק לאחרונה עלה בידי מג'יק לקבל לידיה את הקוד של ה-Firefly Box... מג'יק מעדיפה שלא למסור בשלב זה, את מלוא הפרטים שביס הקוד של ה-Firefly Box הקוד של ה- Firefly Box וד קבלת הקוד של רכיב ה-Firefly Box לידיה. יצוין, בשלב זה, כי הקוד הגיע לידי מג'יק ביום 3.7.2019 ".

מג'יק "מעדיפה" לשמור בסוד איך קבלה את הקוד של ה-Firefly Box ומציינת ש"אם וככל שבית המשפט הנכבד יקבל החלטה כי על מג'יק לחשוף את מלוא הפרטים שביסוד העברת הקוד לידיה וכי מידע זה הוא חיוני לצורך מתן הכרעה בבקשה דנן ורק בלית ברירה, מג'יק תעביר את מלוא הפרטים הנחוצים לבית המשפט הנכבד כפי הנחייתו".
מגיק לא יכולה להרשות לעצמה "העדפה" שכזו. נטל ההוכחה מוטל על כתפיה ועת בוחרת שלא לחשוף את האופן בו קבלה את הקוד, היא נוטלת על עצמה את הסיכון שבית המשפט יתקשה לקבל את גרסתה , המבוססת כולה רק על גרסת עו"ד בירק, שלעיל ראינו, שונה מן העדות שנתן בבוררות.
לא זו בלבד שמג'יק לא חושפת ממי קבלה את הקוד, אלא שהיא גם נוקבת בתאריך שאין לו שום נקודת עיגון או ראיה המאפשרת לבחון אם נכון הוא, אם לאו. ב"כ מגיק חזר במהלך הדיון על התאריך כאילו מדובר בנתון מוכח. כלל וכלל לא.
למה דווקא 03.07.2019?
אולי חודש קודם? אולי שנה קודם?
אולי מדובר בתאריך שאין לו שום קשר לארוע מסויים, זולת היותו מתאים ליום תחילת מניין הימים שדורש החוק?
מג'יק היא זו המבקשת לנקוט בהליך משפטי חריג. היא בבחינת "המוציאה מחברתה". עול הוכחת העמידה בתנאי מועד הגשת הבקשה – עליה מוטל. מג'יק בחרה להציג בהקשר זה תמונה ראייתית עמומה, סתמית, מעורפלת, ואפופה בסודיות.
בהינתן שגרסת עו"ד בירק בדבר סירובה של פאיירפלאי למסור את Firefly Box הופרכה – אין להסתפק בגרסתו העלומה באשר לאופן קבלת הקוד, ודאי אין לקבל את התאריך הנטען מפיו כעובדה מוכחת, כ"כזה ראה וקדש", וממילא לא הוכח שהתביעה הוגשה תוך 45 יום מגילוי הראיה.
באין תשתית עובדתית מספקת באשר לכניסת המבקשת למועד המוגדר בחוק הבוררות להגשת הליך הביטול, ובאין בקשה מפורטת להארכת המועד – דין ההליך שבכותרת להידחות גם מטעם זה.

13. בנוסף לגורם הזמן, היה על מג'יק לחצות גם את משוכת "השקדנות הסבירה".
בע"א 6019/07 משה טורג'מן נ' אחים עופר(ניהול) בע"מ, פ"ד סג(3) שהוזכר לעיל נקבע כי "הפסיקה דורשת במקרה כזה להוכיח שהראיות המוכיחות את טענת המרמה מתבססות על אירוע שהתרחש לאחר פסק הדין, או על ראיות חדשות שהתגלו לאחר מתן פסק הדין ולא ניתן היה להשיגן במהלך ההתדיינות הראשונה אף בשקידה סבירה, או על ראיה החיצונית למשפט עצמו" (פסקה 15).
בע"א 9694/01 האפוטרופוס הכללי נ' פרידמן, פ"ד נח(2) 65 נקבע כי:
"סבירות השקידה תושפע ממשך הזמן שבו נעשה המאמץ ומרצינותו. היא גם תושפע ממשך הזמן שחלף מאז מת המנוח...סבירות המאמץ תהיה פועל יוצא גם של גודלו של העיזבון. היקף החיפוש והמאמץ שעה שעל הפרק עומדים סכומי כסף נכבדים ביותר, צריך שיהיה משמעותי יותר יחסית למצב שמדובר בו בעיזבון ששיעור נכסיו אינו כה גדול" וכן: "השקידה הסבירה צריכה להיות בעלת פוטנציאל להיות אפקטיבית, על כן לעתים עליה לכלול פנייה למדינות זרות שבהן יכולים לגור יורשים לשם איתורם..."
האם הוכחה בענייננו שקדנות, ולו כלשהי? לא מניה ולא מקצתי ה. חוסר מעש הוא שמאפיין את הנסיבות.
לגישה שהייתה למג'יק ל-Firefly Box ולקוד שלה, קודם שנתגלעו המחלוקות בין הצדדים, כבר התייחסתי לעיל.
אבל נניח לרגע קט שהמומחה גולדשטיין לא בדק כהלכה את ה- Firefly Box, ומג'יק נזקקה לצורך הכנת חוות הדעת של המומחה הנוסף, בן משה, לבדיקה נוספת של הקוד, שאז הדעת נותנת שהייתה מבקשת מהבורר גורן צו שיחייב את פאיירפלאי להעמיד לבדיקת המומחה מטעמה את ה Firefly Box לרבות הקוד. צו כזה לא נתבקש. וכפי שאישר ב"כ מג'יק במהלך הסיכומים (עמוד 40,41 לפרוטוקול מיום 06.09. 2020), חרף עדות עו"ד בירק לפיה "למיטב זכרוני ביקשנו במהלך הדיונים והבורר דחה את זה. אפשר לראות את זה בפרוטוקול", כל שנתבקש ע"י מרשתו הוא צו גילוי מסמכים כללי!
יתרה מכך, הוכח שמג'יק ידעה לבקש נתון אחר שהיה נחוץ לה: קבצי קוד של מערכת מידע מבוססת מ'גיק אשר הוסבה לדוט נט באמצעות פאיירפלאי (הבקשה שבמוצג מש/2) בה הדגישה במו פיה בסעיף 3 לבקשה: "יודגש כי הנתבעות אינן מבקשות לעיין במנוע פאיירפלאי, קרי בקוד של התוכנה המבצעת את ההסבה (Firefly Box). הנתבעות מבקשות לעיין בקוד של מערכת מידע שפותחה באמצעות הטכנולוגיה של מג'יק ועברה הסבה באמצעות מנוע פאיירפלאי ". דבר דבור על אופנו. לא רק שלא ביקשה, אלא הצהירה שאינה מעוניינת לעיין בקוד ה- Firefly Box.
מעבר לכך. ב-Firefly Box לרבות הקוד, החזיקו לא רק פאיירפלאי אלא גם לקוחותיה. בתצהירו של עו"ד בירק נכללה אמירה סתמית לפיה " במשך השנים מג'יק ניסתה, פעמים רבות להשיג את הקוד של מנוע פאיירפלאי בכדי להוכיח את טענתה כי פאיירפלאי ביצעה העתקה אסורה..., אך ללא הועיל.לקוחות פאיירפלאי (שהם לקוחות מג'יק בעבר), סירבו לספק למג'יק את הקוד...", בלא להוסיף פרטים באשר לזהות הנפנים, שמותיהם, מועדי הפניות ואופן הפניות, שלא לדבר על פניה בכתב, או על בקשה לזמן לעדות מי מהלקוחות הללו על מנת שיאשרו שאכן נעשתה אליהם פניה כזו וסורבה. בחקירתו הנגדית בהליך הנוכחי, בניסיונו לתת לנטען נופך ממשי, נכשל עו"ד בירק פעם נוספת עת נקב בשמות לקוחות עכשוויים שטרם נמנו על לקוחות פאיירפלאי במועדים הרלבנטיים.
מכל מקום, לא הוכחה כל שקדנות, ממילא גם לא סבירה.

14. הראיה החדשה אף אינה עומדת במבחן הרלבנטיות.
הבורר גורן, שלא קיבל את התזה של מג'יק בדבר קיומה של העתקה, קבע כי "במבט-על, לפניי שתי תוכנות שונות מבחינה מהותית... התרשמתי כי פאיירפלאי היא תוכנה מקורית בעלת סדר וארגון שונים מאלה של תוכנת מג'יק", והוסיף וקבע כי "גם אם נניח כי פאיירפלאי העתיקה מנגנונים ממנוע מג'יק" הרי ש"כבר ציינתי שלא שכנעוני בכך שמדובר במנגנונים ייחודיים ומקוריים הזכאים להגנת זכויות יוצרים".
קביעתו זו של הבורר באה בהמשך לקביעותיו הקודמות לפיהן "במהלך הדיון התברר כי מג'יק אינה חולקת על כך שהפונקציות בתוכנת מג'יק אינו מוגנות בזכויות יוצרים... טענת ההפרה של מג'יק מתמקדת בהעתקת המנגנונים הפנימיים שבמנוע מג'יק ל-Firefly Box, וזאת מבלי שהועתק הקוד... כן ביקשה מג'יק לטעון כי אותם מנגנונים שבמנוע מג'יק הם חלק מאפיון העל שהינו רכיב בלתי-מילולי מוגן... חוות דעתו של בן משה כללית מדי... בחקירה נגדית התקשה בן משה להסביר את קביעותיו בנוגע לייחודיות המנגנונים שבמנוע מג'יק...".
קביעתו לעיל של הבורר גורן לפיה בתוכנת מג'יק אין "מנגנונים ייחודיים ומקוריים הזכאים להגנת זכויות יוצרים" משמיטה את הקרקע מתחת לניסיונו של ב"כ מג'יק במהלך סיכומיו להסיט את הדיון אל עבר טענה לפיה מה שהועתק הוא פונקציות במנוע. שאלת אפיונו של מנגנון מוגן בזכויות יוצרים במנוע מג'יק, אינה תלויה בתוכן ה-Firefly Box, ובהתקיים ממצא לפיו אין מנגנון מוגן כזה, ממילא לא תסייע הטענה להעתקתו, לו אכן היתה העתקה, שכאמור נקבע שאיננה, מה גם שלאורך בקשת הביטול מג'יק מדברת על קוד ה Firefly Box ומזהה אותו עם רכיב המנוע, ולא מבחינה ביניהם.
15. לסיכום: פסק הבוררות שניתן ע"י השופט בדימוס הנשיא גורן לפני כעשור ואושר בהסכמה ע"י בית המשפט דחה את טענת מג'יק לפיה הפרה פאיירפלאי את קניינה הרוחני בהעתקת רכיבים מוגנים בטכנולוגיה שפיתחה.
אין כל יסוד לעתירה לפתוח את הסוגיה לדיון מחודש.
לא הוכח קיומה של ראיה חדשה; אותה ראיה שנטען היום שיש בכוחה לגרום להיפוך התוצאה הייתה ברשות מג'יק; מג'יק סברה בשעתו כי אין לראיה זו חשיבות מכרעת; גם לו שינתה דעתה לא טרחה לעשות במשך השנים כל מאמץ על מנת לבקש לקבל לרשותה את הראיה פעם נוספת. התביעה אינה חוצה, אפילו לא מתקרבת, את משוכת הזמן, את משוכת השקידה הסבירה ואת משוכת הרלבנטיות.

סעיף 24(10) לחוק הבוררות נועד לאותם "מקרים חריגים וקיצוניים במיוחד", ולא למקרים בהם בעל דיו סבור שבטקטיקה או בראיות שהציג בהתדיינות הראשונה נפלו פגמים, ומוטב היה לפעול בדרך אחרת ולהציג ראיות אחרות.
הגשת התביעה חרף המכשולים הבלתי עבירים שניצבים בדרכה של מג'יק, ולו כדי להתיש את פאיירפלאי, אינה אלא שימוש לרעה בהליכי בית משפט. מערכת משפטית חפצת חיים המבקשת להקפיד על ודאות משפטית, על שמירת הכללים היסודיים בשיטתה המשפטית ועל תקינות פעולתה של מערכת השיפוט - אינה יכולה להשלים עם הגשת הליכי סרק המתעלמים מעקרון סופיות הדיון, והננקטים ע"י בעלי דין המנצלים את יכולתם הכלכלית.

התוצאה
התובענה לביטול פסק הבוררות נדחית.
המבקשות ישלמו למשיבות הוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 250,000 ₪.
משפסק הבוררות כבר אושר, אין צורך באישורו המחודש.

ניתן היום, י"ב תשרי תשפ"א, 30 ספטמבר 2020, בהעדר הצדדים.

יהודית שבח, שופטת, סג"נ