הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ה"פ 69214-07-18

בקשה מס' 2
לפני
כבוד השופט דורון חסדאי

המבקש
(המשיב 1 בהמרצת הפתיחה)
בנק מזרחי טפחות בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד שרון בן־עמי

נגד

המשיב
(המבקש בהמרצת הפתיחה)
שבתאי באטאשווילי
ע"י ב"כ עו"ד שיאון מורבצ'יק

נגד

משיבים בהמרצת הפתיחה
2. שמואל אביב
3. אילנה אביב
4. יורודף בע"מ

פסק דין

רקע כללי וטענות הצדדים בקצירת האומר

1. לפניי בקשת המבקש להורות על דחיית תביעתו של המשיב על הסף, מן הטעם של התיישנות, מעשה בית דין והעדר סמכות עניינית. בדיון שהתקיים ביום 2.12.18 מיקד ב"כ המבקש דבריו בטענת ההתיישנות . לפיכך יתייחס פסק הדין לטענה זו בלבד.

2. המשיב (להלן: " באטאשווילי") הגיש ביום 6.9.18 תובענה על דרך המרצת פתיחה, בגדרה נתבקש בית המשפט בין היתר:
א. לקבוע כי החוב בתיק ההוצל"פ שמספרו 01-XX765-05-3 המתנהל כנגד המשיבה 4 (חברת יורודף בע"מ), כנגד באטאשווילי וכנגד המשיב 2 ( שמואל אביב), נפרע במלואו עוד בשנת 2002 עת קיבל המשיב 1 ( המבקש כאן) את תמורת מכר דירתם של המשיבים 2–3 בקיסריה.
ב. למחוק מתיק הוצל"פ את קרן הסכום שנפרע, על הריבית ועל ההצמדה שהתווספו לה במרוצת השנים.
ג. לבטל כל הליך מימוש עיקול דירתו של באטאשווילי בעיר לוד, לרבות הליכי כינוס נכסים למימוש הנכס.

3. לטענת באטאשווילי, כנגדו וכנגד המשיבים 2 ו־4 תלוי ועומד תיק הוצל"פ המתנהל בלשכת ההוצל"פ בתל־אביב שמספרו 01-XX765-05-3, כאשר החוב הנקוב בתיק זה עומד על כ־10 מיליון ₪, וכי ביום 21.6.18 עתר המבקש (כאן) למימוש נכס מקרקעין השייך לו.

4. לטענת באטאשווילי, במהלך שנת 1999 נכנסו הוא והמשיב 2 לשותפות עסקית והקימו את המשיבה 4. במסגרת סעיפים 9–11 להמרצת הפתיחה פירט באטאשווילי על אודות ההתנהלות הכספית בינו לבין המשיב 2 והמבקש, תוך שהוא מציין שהמשיב 2 שעבד לטובת הבנק את ביתו המשותף לו ולמשיבה 3 בקיסריה. לדברי באטאשווילי, בסוף שנת 2001 נטש המשיב 2 את המשיבה 4.

5. בשנת 2002 הגיש המבקש (הבנק) תובענה כספית כנגד המשיבה 4, כנגד המשיב 2 וכנגד באטאשווילי על מלוא סכום החוב ביחד ולחוד במסגרת תא"ק 179690/02. ממסמכים שהומצאו לתיק ביום 4.10.18 עולה שסכום התביעה עמד על 827,306 ₪ (קרן) - יתרת חובה של המשיבה 4 לבנק, חוב שנערב אישית על ידי באטאשווילי ועל ידי המשיב 2.

6. ביום 24.3.05 ניתן פסק דינו של בית משפט השלום בתא"ק 179690/02, אשר קיבל את תביעת הבנק ודחה את הגנת המשיבים, תוך חיובם לשלם לבנק את סכום התביעה בצירוף שכר טרחת עורך דין.

7. באטאשווילי מציין בתובענתו כי "במהלך שנת 2002 מימש המשיב 1 (הבנק – ד"ח) את רכב החברה המשועבד לטובת הבנק, וכן מימש את הדירה בקיסריה הרשומה על שמם של המשיבים 2–3, אשר הייתה משועבדת במשכנתה מדרגה ראשונה לטובת חיובי החברה (!!!) ברם מסיבה שאינה ברורה, עד עצם היום הזה וחרף השנים הרבות שחלפו הבנק לא הפחית את תמורת המכר של אותם נכסים מיתרת החובה של החברה והותיר את החיוב על כנו, מבלי לעדכן את בית המשפט במהלך ההליך השיפוטי ומבלי לעדכן עד כה את תיק ההוצאה לפועל!!! " (שם, סעיף 19).

8. בהמשך לאמור בסעיף 19, טען באטאשווילי כי כך "אנו מגיעים למצב אבסורדי שהבנק מימש בטוחות שהיו בפניו, אולם במקום להפחיתם מקרן סך חובות יורודף בערך של 150,000 דולר ארה"ב בצירוף ריבית והצמדה ממועד השעבוד, נטל את כסף לכיסו – ונתן לתיק ההוצאה לפועל לתפוח עד כה לסכום אבסורדי של 10 מיליון ₪!!! " (שם, סעיף 20).

9. עוד נטען בהמרצת הפתיחה כי "הבנק הודה במכתב מיום 27.5.2009 כי פדיון תמורת דירתם של המשיבים 2–3 שימשה לפרעון חובותיהם האחרים של המשיבים 2–3 (שכלל לא ברור מתי נוצרו, אם בכלל, ודאי שלא ידעו העיתוי אם לפני שעבוד הנכס לטובת יורודף או לאחריו), מבלי להסביר מדוע התעלם הבנק והעביר לסוף התור את החוב במסגרת ערבותם למשיבה 4, אשר אמור היה לקבל קדימות ראשונה במעלה עקב היותו של הנכס משועבד במשכנתה מדרגה ראשונה" (שם, סעיף 24).

10. באטאשווילי מוסיף וטוען כי "במהלך כל השנים ביקש המבקש בעצמו ובאמצעות באי כוחו לקבל מהבנק פירוט מה עלה בגורלם של הכספים אשר התקבלו בתמורה למכר הדירה – אולם הבנק חמק ממתן תשובות [...] התשובה העיקרית של הבנק הינה כי תמורת מכר הדירה שימשה לפירעון חובות אחרים של המשיב 2 כלפי הבנק ולא לכי סוי חיובו משנת 1999 לכיסוי חובותיה של המשיבה 4 (יורודף)..." (שם, סעיפים 29–30).

11. המבקש בבקשתו לדחיית התובענה על הסף טען בין היתר ובתמצית, כי תיק ההוצל"פ כנגד באטאשווילי נפתח כבר בשנת 2005 וזאת לביצוע פסק דין שניתן כנגדו בשנת 2005 ומכאן שחלפו למעלה מ־7 שנים מאז נולדה עילת התביעה, ככל שזו קיימת, ולפיכך התביעה התיישנה.

12. באטאשווילי בתגובתו לבקשה – תגובה שאינה נתמכת בתצהיר – טען בין היתר כי הבנק מפר למעשה חובת נאמנות כלפיו ומחייבו לערוב לחובות לא לו, כאשר בגדרי המרצת הפתיחה מבוקש סעד הצהרתי כי " הבנק ייעד סכום מסוים לפירעון ההלוואה הלא נכונה".

13. בהתייחס לטענת ההתיישנות טען באטאשווילי כי הבנק טוען בעלמא שתיק ההוצל"פ נפתח בשנת 2005 לשם ביצוע פסק דין מאותה שנה ורק משום שחלפו 7 שנים ממועד פתיחת תיק ההוצל"פ עילת התביעה התיישנה. לדבריו, טענת התיישנות יש להעלות בהזדמנות הראשונה. הבנק לא התייחס לטענותיו הנרחבות וטוען בלקוניות כי התביעה משנת 2002, פסק הדין משנת 2005 ועל בסיס זה ובחלוף 7 שנים חלפה תקופת ההתיישנות (שם, סעיפים 15–21).

14. עוד הפנה באטאשווילי לסעיף 8 לחוק ההתיישנות, לדבריו אין עוררין כי הבנק הטעה אותו, לרבות בדרך של אי־גילוי ביודעין של עובדה מהעובדות המהוות את עילת התובענה ועל כן הבנק בהתנהלותו השהה את מרוץ ההתיישנות (שם, סעיף 23).

15. המבקש בתשובתו לתגובת באטאשווילי טען בין היתר כי מטיבעה של בקשה לדחייה על הסף, שהיא מתבססת על הטענות שנטענו על ידי באטאשווילי בהמרצת הפתיחה ומאחר שטענותיו "זועקות" התיישנות, די בבקשה הלקונית כדי להביא לדחיית התובענה על הסף.

16. המבקש טוען כי תיק ההוצל"פ נפתח כנגד באטאשווילי בשנת 2005 לביצוע פסק דין שניתן באותה שנה ומכאן שחלפו למעלה מ־7 שנים מאז נולדה עילת התביעה. לדבריו, טענת באטאשווילי כאילו טענת ההתיישנות לא נטענה בהזדמנות הראשונה חסרת כל ממש, לפי שטרם הוגש כתב תשובה להמרצת הפתיחה ואף טרם התקיים דיון כלשהו בתיק.

17. המבקש אף טוען כי הסתמכותו של באטאשווילי על סעיף 8 לחוק ההתיישנות חסרת כל בסיס, וזאת בין היתר מכל הטעמים שפורטו בסעיפים 7–13 לתשובה.

18. עוד מדגיש המבקש, וזאת בזיקה לסעיף 24 להמרצת הפתיחה, כי ביום 27.5.09 הוציא המבקש לבאטאשווילי מכתב (צורף כנספח א לתשובה) ובו הסביר כי כספי מימוש הנכס של המשיב 2 הועברו לסילוק הלוואה בבנק טפחות (אשר עד שנת 2005 היה בנק נפרד מבנק המזרחי) ואשר השעבוד לטובתו קָדם לשעבוד של בנק המזרחי וכי לא נותרו כספים מהמימוש לטובת חשבונה של יורודף, לה ערב באטאשווילי (ר' גם טיעון ב"כ המבקש בעמוד 1 לפרוטוקול, שורות 28 –29; עמוד 2 שורות 1 –5; עמוד 4 שורות 30–34; עמוד 5 שורות 1–14).

19. ביום 2.12.18 התקיים דיון בבקשה. ב"כ הצדדים טענו איש–איש כמידתו בתמיכה לעמדת שולחו, תוך שהודגש כי ב"כ המבקש טען כי הטענה העיקרית של הבנק היא טענת ההתיישנות, ומכאן שההחלטה דנן מתמקדת בטענה זו.

20. ב"כ באטאשווילי ציין כי החוב בתיק ההוצל"פ בסך של כ־10 מיליון ₪ נכון להיום הינו החוב מושא פסק הדין משנת 2005 בתא"ק 179690/02 (עמוד 1 לפרוטוקול, שורות 25–26). כמו כן ציין ב"כ באטאשווילי כי לדעתו, דירת אביב מומשה, בשנת 2004 נמחקה ההערה אך היא מומשה בשלב מוקדם יותר בשנת 2002 וזאת ניתן להבין מחקירתו הנגדית של אביב בתיק הקודם, שהנכס מומש כנראה בשלב מתן עדותו, דהיינו לכל המאוחר בדצמבר 2004 (עמוד 2, שורות 9–11).

במענה לשאלת בית המשפט, מתי לשיטת באטאשווילי נודע לו לראשונה שהבנק לא זיכה את חשבון יורודף במימוש הדירה אלא חשבון אחר, השיב ב"כ באטאשווילי כי "לגבי מימוש הנכס אנחנו יודעים על זה לאחר פתיחת תיק ההוצל"פ. אכן אמרתי שהעניין עלה בדיון ב־2004, אך זה לא אמר לנו לאן הלך הכסף, לא אומר לנו שהבנק בחר לייעד את הכסף לדברים אחרים" (עמוד 2, שורות 22–24).

21. באטאשווילי אף הוא נשא דברים בפני בית המשפט (ברשות) וטען כי רק בשנת 2011, כשקיבל מכתב מהבנק נודע לו שהנכס מומש לטובת חובות אחרים, ורק כשהוציאו לו את המסמך ב־2011 " שהם סוף סוף הודיעו לי, הודו בפניי שהם קיבלו את הכסף. ב־2009 הם אמרו שבנק טפחות לקח [...]הם אמרו שב־2009 הם לא מימשו את הנכס ומי שמימש זה בנק טפחות..." (עמוד 3, שורות 27–35).יודגש כי המכתב לא צורף להמרצת הפתיחה או לתגובת באטאשווילי במסגרת הדיון בבקשה זו.

המסגרת המשפטית

22. הלכה פסוקה היא כי בית המשפט מחויב לנהוג בבקשות לסילוק על הסף "בזהירות רבה ולהשתמש בסמכותו רק במקרים קיצוניים ויוצאי דופן" (ע"א 35/83 חסין נ' פלדמן, פ"ד לז(4) 721, 724 (1983)). ככלל, יעדיף בית המשפט שלא לנקוט באמצעי הדרסטי של שליחת התובע מעל פניו בטרם דיון ענייני בתובענה (ר' ע"א 2452/01 אורן נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נח(1) 577 (2003)) ובית המשפט ישתמש בסמכותו לסילוק תביעה על הסף במקרים שברור כי התובע אינו יכול לקבל, על יסוד הטענות המבססות את תביעתו בכתב התביעה, את הסעד לו עתר (ר' ע"א 5634/05 צוקית הכרמל פרויקטים בע"מ נ' מירה צח חברה לקבלנות כללית בע"מ (פורסם בנבו, 4.6.07)).

23. מטרת דיני ההתיישנות היא לאזן בין זכויות הצדדים. מצד אחד – זכות הגישה לערכאות ובכללה, זכותו של תובע לתבוע את המגיע לו, ומנגד – מתן אפשרות לנתבע להתגונן מפני התביעה, הגנה על אינטרס ההסתמכות של נתבע וזכותו שלא להיחשף לתביעות שאורכות תקופת זמן ארוכה וכן הגבלת פרק הזמן בו עליו לשמור ראיות ומסמכים ובו ניתן, באופן סביר, להשיג עדים רלבנטיים. בבסיס קביעת תקופת התיישנות מצויים אף שיקולים של אינטרס ציבורי לבירור טענות בתוך פרקי זמן סבירים והצבת מחסום מפני תביעות שחלף זמנן (ר ' ע"א 1806/05 הראל חברה לביטוח בע"מ נ' עזבון המנוח דוד אמיתי ז"ל (פורסם בנבו, 21.5.08)).
חוק ההתיישנות נועד להשיג איזון זה באמצעות קביעת תקופת התיישנות ורשימת חריגים מסוגים שונים בצידה. חובת ההוכחה כי מתקיים אחד החריגים מוטלת על התובע – ובענייננו על באטאשווילי .

24. ברע"א 901/07 מדינת ישראל – הוועדה לאנרגיה אטומית נ' גיא-ליפל (פורסם בנבו, 19.9.10), נפסק בין היתר כי:
איני מקבל טענת המשיבים כי יש לדחות את הדיון בטענת ההתיישנות ולשלבו בדיון בתיק גופו. מקום בו ההכרעה בטענת הסף של ההתיישנות עשויה להביא לסיום ההתדיינות בתביעה, ובכך לחסוך מהצדדים ומבית המשפט משאבים ניכרים, שומא על בית המשפט לדון בשאלת ההתיישנות כטענה מקדמית (ע"א 455/06 חלקה 21 בגוש 6539 בע"מ נ' עירית הרצליה ( [פורסם בנבו], 11.6.09), סעיף 2 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה).
כאמור, מקום בו מתבקשת דחיית התביעה על הסף מחמת התיישנות, נקודת המוצא היא שהעובדות הנטענות בכתב התביעה הן נכונות. כאשר הבירור העובדתי-ראייתי בתביעה גופה עשוי להשליך על אופן ההכרעה בסוגיית ההתיישנות, שאלת ההתיישנות לא תידון כטענת סף (השוו רע"א 7372/09 Siberia Airlines נ' עיזבון המנוח אלכסנדר גריגורייביך ז"ל ([פורסם בנבו], 23.2.2010).

25. סעיף 5(1) לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן:"החוק" או "חוק ההתיישנות") קובע כי תקופת ההתיישנות לגבי תביעה שאינה במקרקעין הינה שבע שנים.
סעיף 6 לחוק קובע כי "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה".

26. בע"א 1442/13 זוארס ואח' נ' התעשיה הצבאית ואח' (פורסם בנבו, 18.8.16 ) נקבע בין היתר כי:
במצב הרגיל, מירוץ ההתיישנות מתחיל כאשר קמה לתובע עילת תביעה, התובע יודע או יכול לדעת אודותיה ובידי התובע כוח תביעה מושגי וכוח תביעה מהותי-ממשי-מעשי (ע"א 7589/13 establishment adoka נ' מכון ויצמן למדע [פורסם בנבו] (8.6.2015)). רכיב הידיעה כולל מודעות, למצער ברמה של "קצה חוט", לכל העובדות, להבדיל מדין או מראיות, הנדרשות להגשת התביעה (ראו: ע"א 4114/96 אבידור המאירי נ' הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נב(1) 857, 866 (1998); ע"א 2206/08 סיגמן נ' חברת דובק בע"מ, [פורסם בנבו] פס' 14 (11.7.2010)). עובדות אלו כוללות, בין היתר, את זהות המזיק, מהות המעשה העוולתי, טיב הנזק, והקשר הסיבתי בין המעשה (או המחדל) לבין הנזק. כאשר מתגבש אצל התובע חשד, בפועל או בכוח, לאפשרות קיומם של רכיבים אלו, מתחיל מירוץ ההתיישנות. זאת, על מנת שלא ייווצר מצב בו בעל הזכות חושד כי קיימת לו זכות, אך הוא "ישן על חשדותיו" עד שיעלה הרצון לפניו לחקור את הנושא ולהתחיל את מירוץ ההתיישנות (ראו: עניין גיא-ליפל, פס' 47-46). ...

(ר' גם ע"א 9111/15 מרגלית ש.א. רכב נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 31.10.17); רע"א 5337/17 דוד כץ נ' יעקב כץ (פורסם בנבו, 31.7.17)) .

27. בע"א 8438/09 רובאב חברה לנכסים נ' אחים דוניץ (פורסם בנבו , 19.4.12) נקבע בין היתר כי:
מועד לידתה של עילת התובענה לצורך מירוץ ההתיישנות, הוא המועד שבו מתגבשות העובדות המהותיות המזכות את התובע בקיום החיוב כלפיו על ידי הנתבע. במילים אחרות, מירוץ תקופת ההתיישנות מתחיל ביום שבו אילו היה מגיש התובע את תביעתו לבית המשפט והיה מוכיח את כל העובדות המהותיות – היה זוכה בפסק דין.

(ר' גם ע"א 6623/11 אלבו ואח' נ' איסכור מתכות ואח' (פורסם בנבו, 2.1.14) ).

28. כוח תביעה קונקרטי הוא קיום אפשרות ממשית להגיש תביעה ולזכות בסעד המבוקש, אם התובע יעמוד בנטל ההוכחה העובדתי ובנטל הביסוס המשפטי של תביעתו (ע"א 9413/03 אלנקווה נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה, ירושלים (פורסם בנבו, 2008); ע"א 945/11 שאנקול לשיווק (1937) בע"מ נ' סומך חייקין (פורסם בנבו, 20.8.14)).

29. בע"א 10591/06 יפרח נ' מפעלי תובלה ואח' (פורסם בנבו, 12.7.10) נקבע לעניין המועד בו נולדת עילת התביעה כי:
...מועד זה, כפי שפורש בפסיקה, הוא המועד שבו מצוי בידי התובע "כוח תביעה קונקרטי", שפירושו, אפשרות ממשית להגיש תביעה ולזכות בסעד המבוקש, ככל שהתובע יעמוד בנטל ההוכחה העובדתי והביסוס המשפטי של תביעתו. אכן, "אין די "בזכות תביעה מושגית" בידי התובע כתנאי לתחילת מירוץ ההתיישנות. יש צורך בקיומו של כח תביעה, המצביע על בשלותה של זכות התביעה הנתונה לתובע לפנות לבית המשפט בתביעה משפטית ולזכות בסעד ( ר' גם: ע"א 242/66 יעקובסון נ' גז, פ"ד כא(1) 85, 102 (1967); ע"א 2462/97 הפועלים ליסינג בע"מ נ' טיפול שורש, ניהול ושירותים למרפאות שיניים (ישראל מספר 1) בע"מ, פ"ד נד(1) 529, 541 (2002)).

30. ברע"א 8834/15 אפלייד מטריאלס נ' להט (פורסם בנבו, 3.3.16) נפסק בין היתר כי:
...אין די בקיומה של זכות תביעה מושגית בידי התובע. מירוץ ההתיישנות מתחיל כאשר עילתו של התובע מתגבשת לכדי עילה קונקרטית, שמכוחה יוכל התובע, הלכה למעשה, לפנות לבית משפט ולהגיש תביעתו (ע"א 217/86 שכטר נ' אבמץ בע"מ, פ"ד מד(2) 846 (1990); זיסר, שם). עילת התביעה נולדת במועד שבו מתגבשות העובדות המהותיות המזכות את התובע בקיום החיוב כלפיו על ידי הנתבע, היינו, תקופת ההתיישנות מתחילה לרוץ ביום שבו אילו היה מגיש התובע את תביעתו לבית המשפט והיה מוכיח את כל העובדות המהותיות היה זוכה בפסק דין (עניין אבו רוקן, עמ' 72; ד"נ 84/32 עיזבון ולטר נתן וויליאמס ז"ל נ' Israeli British Bank (London) (in liquidation), פ"ד מד(2) 265, 271 (1990)".

31. לסיכום פרק משפטי זה יאמר כי עילת התביעה נוצרה במועד שבו אילו הגיש באטאשווילי את תביעתו לבית המשפט והי ה מוכיח את עובדותיה המהותיות, הוא היה עשוי לזכות בפסק דין. ונפסק בעניין:
בעת שנמצא לראשונה "כוח תביעה" בידיו של תובע שממנו ואילך הוא בעל יכולת ממשית לגבש את עילת תביעתו ואת סעדיו ולממשם הלכה למעשה, מתחילה לרוץ תקופת ההתיישנות.. (ר' ע"א 9382/02 בולוס ובניו – חברה לאירוח ותיירות נ' בנק דיסקונט למשכנתאות (פורסם בנבו, 10.6.08) ; יששכר רוזן-צבי, ההליך האזרחי, 2015, בעמוד 522 ).

דיון והכרעה

32. לאחר שנתתי דעתי לטיעוני הצדדים ,בחנתי את כתבי הטענות והמסמכים שהובאו בפניי, ובהינתן המתווה המשפטי שפורט לעיל , נחה דעתי כי דין התובענה להידחות מחמת התיישנות.

33. באטאשווילי בכתב תביעתו ביקש כי בית המשפט יקבע שחובו למבקש נפרע במלואו כתוצאה ממימוש דירת אביב עוד בשנת 2002. באטאשווילי לא פירט בתצהירו התומך את המרצת הפתיחה מתי נודע לו כי הבנק מימש את דירת אביב ולא זיכה את חשבון יורודף בתמורת הדירה. עובדה זו מיוחסת לחובתו. מדברי ב"כ באטאשווילי בדיון במענה לשאלת ביהמ"ש , עולה כי דבר מימוש הדירה נודע לבאטאשווילי כבר בשנת 2004, אם כי לטענתו הוא לא ידע שהכספים לא הופנו לחשבון יורודף. אביב, בעדותו בפני בית המשפט קמא, מיום 16.12.04, ציין בין היתר כי "נכון שהדירה הייתה ברחוב טופז 44 קיסריה " ( עמוד 3 למטה) . מלשון העבר שנקט ניתן להסיק כי הדירה אכן כבר מומשה.

34. באטאשווילי הפנה בתובענתו, בין היתר, למכתב המבקש מיום 27.5.09, בו נאמר כי פדיון תמורת דירת המשיבים 2–3 שימש לפירעון חובותיהם האחרים של משיבים אלה, וזאת מבלי להסביר מדוע הבנק לא ייעד את הפירעון לטובת חשבון יורודף, לו ערב באטאשווילי אישית (ר' סעיף 24 להמרצת הפתיחה).

35. המבקש שלח מכתבו מיום 27.5.09 לבאטאשווילי באמצעות בא כוחו של זה דאז, עו"ד אייל בורנשטיין. במכתב, שהנדון שלו הוא " מר באטאשווילי, יורודף בע"מ חשבון 432-113366", נאמר בין היתר, כי "בנוגע למימוש ביתו של מר אביב נציין כי הנכס היה משועבד לבנק טפחות בע"מ לשעבר מתאריך 2.11.1998 ובשלב מאוחר יותר, בתאריך 12.07.1999, שועבד לטובת בנק מזרחי המאוחד בע"מ כשמו דאז. בעת מימוש הנכס הועברו התמורות לסילוק ההלוואה בבנק טפחות בע"מ לשעבר ולא נותרו יתרות זכות לאחר הסילוק לכיסוי חובות אחרים. משכך לא הועברו כל יתרות ממימוש הנכס לטובת החוב לחשבון יורודף בע"מ".

36. בעניין זה אף ראוי להסב תשומת הלב לעדות אביב בדיון מיום 16.12.04 בבית המשפט קמא, שם ציין כי "...מאחר והבנק ידע שהנכס משועבד לבנק טפחות והוא ביקש שאשעבד שעבוד שני את הנכס שעבדתי את הנכס. איך אני יכול להציג לבנק שהדירה נקייה מכל שעבוד. הבנק ידע מראש שיש לי משכנתא" (עמוד 3 למטה). בחקירתו החוזרת ציין אביב כי "הבנק ביקש ממני שאתן ערבות כלשהי ואמרתי שיש לי בית בקיסריה והיא משועבדת לבנק טפחות" (עמוד 4 באמצע).

37. אין חולק כי המבקש (הבנק) נקט בהליכי הוצל"פ למימוש פסק הדין כבר בשנת 2005. עם פתיחת תיק ההוצל"פ על מלוא סכום פסק הדין – וזאת לאחר שדירת אביב כבר מומשה . עם פתיחת תיק ההוצל"פ יכול היה באטאשווילי לדעת ואף ידע ,כי הבנק לא זיכה את חשבון יורודף בתמורת הדירה (ר' גם הנטען בסעיפים 18 –20 לכתב התביעה). ודוק - תשובת ב"כ באטאשווילי לשאלת בית המשפט מתי נודע לשולחו שהבנק לא זיכה את חשבון יורודף בכספי מימוש הדירה,אכן היתה: " לגבי מימוש הנכס, אנחנו יודעים על זה לאחר פתיחת תיק ההוצל"פ..."(עמוד 2, שורות 21–23).

38. למעלה מכך, כבר במכתבו של המבקש מיום 27.5.09 הובאה בפני באטאשווילי גרסת הבנק במלואה באשר לסיבה מדוע לא זוכה חשבון יורודף בתמורת מכר דירת בני הזוג אביב, וזאת כמצוטט בסעיף 35 לעיל . אם כן, עולה ברורות כי גם לאחר משלוח מכתב זה ידע באטאשווילי את כל העובדות הרלוונטיות לתביעתו ובעיקר את העובדה המכרעת - שהבנק לא זיכה את חשבון יורודף בתמורת מכר דירת אביב .

39. בסעיף 22 לתגובתו במסגרת הבקשה דנן, טען באטאשווילי להתקיימותו של סעיף 8 לחוק. סעיף 8 לחוק, או כל סעיף אחר מהחריגים המופיעים בחוק ההתיישנות, לא נטען בהמרצת הפתיחה. דין טענת באטאשווילי ביחס להתקיימות חריג סעיף 8 לחוק – להידחות .

40. סעיף 8 לחוק ההתיישנות קובע:
נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלו.

41. הנטל להוכיח כי התקיימו תנאיו של סעיף 8 לחוק מוטל לפתחו של באטאשווילי, ועליו להראות כי קיימות עובדות שלא היו ידועות לו; כי עובדות אלו הן עובדות מהותיות לעילת התביעה; כי עובדות אלו נעלמו מעיניו מסיבות שאינן תלויות בו וכי הוא לא יכול היה למנוע אותן סיבות "בזהירות סבירה" ( ר' הלכת גיא-ליפל , בפסקאות 41–42 לפסק הדין; רע"א 5087/10 מדינת ישראל וקיבוץ מעין צבי נ' דוננפלד (פורסם בנבו, 7.11.12); ע"א 1960/11 אלמוג נ' שרותי בריאות כללית (פורסם בנבו, 6.5.13)).

42. לעניין טיב הגילוי נקבע כי די ב"ידיעה שאיננה משוללת הגיון פנימי, ושיש לה אחיזה מינימאלית במציאות" (ר' ע"א 4114/96 המאירי נ' הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נב(1) 857, 866; ע"א 7707/01 צורף נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית (פורסם בנבו, 24.11.05); הלכת גיא-ליפל, בפסקה 46 לפסק הדין; לקביעה לפיה די ב"חשד" בכוח ראו בהלכת גיא-ליפל, בפסקאות 47-45 לפסק הדין וכן בע"א 2897/11 גנאים נ' בית החולים רמב"ם (פורסם בנבו, 7.4.13), בפסקה 10 לפסק הדין).

43. תחולתו של סעיף 8 לחוק ההתיישנות מותנית בכך שהתובע פעל ב"זהירות סבירה". לעניין זה נקבע כי המבחן המוחל הוא מבחן של סבירות אובייקטיבית ( ר' ע"א 244/81 פתאל נ' קופ"ח של ההסתדרות הכללית, פ"ד לח(3) 673, 687; ע"א 630/90 רוז'נסקי נ' ארגון מובילי לוד, פ"ד מה(5) 365, 372).
לעניין תחולתו של סעיף 8 אף נקבע כי מרוץ ההתיישנות מתחיל כאשר התגבש בידי התובע "כוח תביעה" שפירושו כי עומדת לו אפשרות של ממש להגיש תביעה ולזכות בסעד המבוקש אם יעמוד בנטל ההוכחה העובדתי ובנטל המשפטי לביסוס תביעתו (ר' הלכת גיא- ליפל, פסקה 39).

44. בהינתן כל האמור לעיל, סבורני כי באטאשווילי לא עמד בנטל המוטל עליו בהתאם ל להוראת סעיף 8 לחוק ההתיישנות. הוא לא הניח תשתית עובדתית המלמדת כי הוא לא יכול היה לדעת מבחינה אובייקטיבית שהמבקש לא זיכה את חשבון יורודף בתמורת מכר דירת בני הזוג אביב ולא עלה בידו להוכיח כי "נעלמו ממנו העובדות המהוות את עילת התביעה", כאשר הדגש הוא על עובדות, לא פרשנות משפטית, לא הבנת הדין ולא השגת ראיות להוכחת העובדות (ר' ע"א 3602/97 נציבות מס הכנסה נ' שחר, פ"ד נו(2) 297, 316; ע"א 393/08 שגיא נ' כפר ביאליק (פורסם בנבו, 23.2.10 )).

45. ב"כ באטאשווילי אף ציין את מצבו הבריאותי של שולחו, "ואת מצבו הנפשי וזה יכול לעמוד מול טענת ההתיישנות" (עמוד 3 לפרוטוול, שורות 23–25). ראוי לציין כי בכתב התביעה הובאו בפני בית המשפט טענות בעלמא באשר למצבו הבריאותי הבלתי תקין של באטאשווילי, וזאת בלא שצורף מסמך כלשהו. כפי שצוין לעיל, לא נטען בכתב התביעה ל התקיימותו של חריג כלשהו בחוק ההתיישנות נוכח מצב בריאותי זה. תצהיר מטעם באטאשווילי, במענה לבקשת המבקש לסילוק התובענה על הסף, לא הוגש.

46. בנסיבות העניין, בשים לב כי הנטל להוכחת החריג לחוק ההתיישנות ככל שמתקיים, מוטל על באטאשווילי, הרי שהוא לא עמד ב תנאי חריג זה ואין מקום ליתן משקל אף לטענתו הכבושה על-פה בדיון, בדבר מצב רפואי או נפשי כלשהו, שלא הובאו לה כל תימוכין.
בעניין זה אף יצוין למעלה מן הצורך, כי מנוסחו של סעיף 11 לחוק ההתיישנות (ככל שאליו כיוון ב"כ באטאשווילי בטיעונו הכללי) עולה כי לצורך כניסה לרישה של הסעיף יש להוכיח ראשית כי התובע לא היה מסוגל לדאוג לענייניו וזאת מחמת ליקוי נפשי או שכלי; ושנית כי לא היה עליו אפוטרופוס באותה תקופה. הסעיף תוקן בשנת 2004 (חוק ההתיישנות (תיקון מס' 3) התשס"ד-2004 , כך שהובהר בו שהסעיף יחול רק על מי שמחמת ליקוי נפשי או שכלי לא היה מסוגל לדאוג לענייניו, וכך למעט מי שסבל מליקוי נפשי או שכלי אך היה מסוגל לדאוג לענייניו . לתנאים אלו לא הובאו כלל ראיות הולמות על ידי באטאשווילי (ר' רע"א 3266/07 פלוני נ' הראל חברה לביטוח ואח' (פורסם בנבו, 30.7.09)) .

47. כך גם עיון בנספח ט' להמרצת הפתיחה (התמליל) שהשיחות המתועדות בו הינן משנת 2002 ( טרם שמומשה דירת אביב וטרם שנודע לבאטאשווילי כי תמורת הדירה לא יועדה לחשבון יורודף), אינו מלמד כי קיימת בו הודאה כלשהי של המבקש בזכות של באטאשווילי,שעניינה כספי מימוש הדירה, ומכאן שאין תחולה לסעיף 9 לחוק , הדורש שהודאת הנתבע תכיר "בקיום זכות התובע" כלומר בקיום "הזכות" אותה הוא תובע בבית המשפט. לכל הפחות צריך שהנתבע יודה בקיום כל העובדות הנדרשות כדי לבסס באופן ברור זכות זו, כך שניתן וצריך יהיה להסיק כי הנתבע מודה, לא רק בעובדות, אלא גם בקיום הזכות (ר' ע"א 1017/91 פסח ואח' נ' הכפר הירוק ( פורסם בנבו, 1.4.96); רע"א 187/05 נסייר נ' עירית נצרת עילית ( פורסם בנבו, 20.6.10 )).

48. טענת ב"כ המבקש לפיה " בשנת 2007 הבנק מוציא את המסמך הפנימי שבמסגרתו הוא מקזז את הסכום של 150,000 דולר והדבר הזה מהווה הודאה של בעל דין " ( עמוד 2 ש' 27-26) , אין בה ממש .
ראשית – המסמך מדבר לכאורה אליבא דבאטאשווילי על הסכום של 150,000 $ ולא על כך שכספי מימוש דירת אביב צריכים להיות מופקדים במלואם בחשבון יורודף. סוגיית הסכום של 150,000 $ , שונה מעניין ' הפקדת כספי המימוש בחשבון יורודף' , והיא נוגעת להסכמה הנטענת ע"י באטאשווילי שהוא התנה את פתיחת חשבון יורודף וקבלת האשראי , בכך שהוא לא יהא ערב לסך של ה - 150,000 $ הראשונים ( ר' למשל סע' 10.4 ו-11 להמרצת הפתיחה).
שנית ולמעלה מזאת – גם אם נקבל את טענת באטאשווילי כי קיימת במסמך 'הודאה מטעם המבקש" הרי שהמסמך המדובר הינו משנת 2007 , ומאז ועד מועד הגשת התביעה חלפו כ-11 שנים וממילא התביעה התיישנה . שכן זאת שניננו, בהתאם להוראת סעיף 9 לחוק ".. תתחיל ההתיישנות מיום ההודאה ", דהיינו מירוץ ההתיישנות של הכוח לתבוע מתחיל מחדש מקום בו הנתבע מודה בזכותו המושגית של התובע לפי סעיף 9 לחוק ( ר' הלכת רובאב , פסקה 24).

סוף דבר

49. כפי שפורט לעיל, הלכה היא כי ככלל המועד להיווצרות עילת התובענה לצורך מניין ההתיישנות הוא מועד קיומו של "כוח תביעה" קונקרטי בידיו של התובע (ר' ע"א 3319/99 פפר נ' הועדה המקומית פ"ד נא(2) 581, 594). אין די "בזכות תביעה מושגית" בידי תובע כתנאי לתחילת מרוץ ההתיישנות. יש צורך בקיומו של כוח תביעה המצביע על בשלותה של זכות התביעה הנתונה לתובע לפנות לבית המשפט בתביעה משפטית ולזכות בסעד (ר' ע"א 1650/00 זיסר נ' משהב"ש פ"ד נז(5) 166; הלכת אלנקווה לעיל; הלכת רובאב לעיל; הלכת שאנקול לעיל; רע"א 8857/14 רנאטו יאראק נ' יבולי גליל בע"מ (פורסם בנבו, 1.3.15 )).

50. בנסיבות העניין וכמפורט לעיל, עולה ברורות כי עילת התביעה התגבשה ובאטאשווילי ידע על אודותיה והיה בידו כוח התביעה הממשי כבר בשנת 2005 בסמוך לאחר שנפתח תיק ההוצל"פ, וברור היה לו שהבנק לא הפחית את ערך מימוש דירת בני הזוג אביב מהסכום שנתבע בגדרי תיק ההוצל"פ – הוא סכום פסק-הדין . ממועד פתיחת תיק ההוצל"פ ועד מועד הגשת המרצת הפתיחה כאן חלפו כ־ 13 שנים.

51. למעלה מכך, במכתבו של הבנק מיום 27.5.09 פורט באופן מפורש מה נעשה בכספי מימוש דירת אביב ומדוע הם לא הופקדו בחשבון יורודף, לו ערב באטאשווילי אישית. גם ממועד מכתב זה ועד מועד הגשת התביעה בתיק זה – 6.9.18 – חלפו למעלה מ־7 שנים.

52. הנה כי כן מכל המקובץ עולה, כי כל המידע הרלוונטי היה בידיעת באטאשווילי כבר בשנת 2005 ,ואם תרצה לומר לכל המאוחר בשנת 2009. נפסק כי לצורך התקיימות רכיב הידיעה די " בקצה חוט" ( ר' הלכת גיא-ליפל , פסקה 36 ). קצה החוט בענייננו משמעו ידיעתו המוחשית של באטאשווילי כי כספי מימוש דירת אביב לא הופקדו ע"י המבקש בחשבון יורודף , לו הוא ערב אישית .

53. בענייננו ונוכח האמור לעיל, אין אף חולק כי מתקיים מבחן "רף הגשת התביעה", ולפיו "נבחן מתי טיב הגילוי הוא כזה, שאדם סביר היה מגיש תביעה בעלת סיכוי ממשי בהתבסס עליו" (לעניין היקפו של מבחן זה ראו ע"א 2387/06 פלונית נ' טבע ( פורסם בנבו, 31.8.08) בפסקה 18 לפסק הדין; ע"א 9788/07 עזבון מרמש נ' הדסה ( פורסם בנבו, 13.5.10) בפסקה 39; הלכת דוננפלד, בפסקה 13 לפסק הדין).

54. לא למותר לציין כי באטאשווילי לא טען באופן הנדרש ובכלל , קל וחומר שלא הוכיח במידה המתחייבת , כי מתקיים בעניינו חריג כלשהו הקבוע בחוק ההתיישנות וכי מתקיימים לגביו פרקי זמן שלא היה באפשרותו להגיש את תביעתו או שלא היה זה סביר לצפות ממנו לעשות כן ( ר' ע"א 7401/00 יחזקאלי נ' גלוסקה פ"ד נז(1) 311,289).

55. אשר על כן ובהינתן האמור, הנני מורה על דחיית התובענה מן הטעם שהיא התיישנה .

56. לפנים משורת הדין לא ייעשה צו בדבר הוצאות .

ניתן היום, כ"ו כסלו תשע"ט, 04 דצמבר 2018, בהעדר הצדדים.