הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ה"פ 6853-01-15

לפני :
כבוד ה שופט יהושע גייפמן

המבקש

גיא דביר
ע"י ב"כ עו"ד זיו סימון

נגד

המשיבים

  1. ג'ורג'ט בן דוד
  2. דוד בן דוד

שניהם ע"י ב"כ עו"ד ישעיה ירון

פסק דין

המבקש [להלן: " דביר"] הינו הבעלים של מחסן ששטחו 9.25 מ"ר בקומת המרתף ברח' דיזינגוף 140 ת"א הידוע כגוש 7078 חלקה 149 תת חלקה 2 [להלן: "המחסן" או "תת חלקה 2"]. זכויות הבעלות של דביר רשומות בפנקס בתים משותפים כיחידת רישום נפרדת של הבית המשותף [ראו : נסח טאבו - נספח 2 לתצהירי המשיבים] . המחסן כיום אינו בשימוש באשר אין דרך גישה למחסן .

המשיבים [ להלן : " בן דוד"] הינם הבעלים של תתי חלקות 1, 3 ו-4 בקומת המרתף של הבית המשותף . בפנקס בתים משותפים הוגדרה תת חלקה 1 כנגריה במרתף ששטחה 47.30 מ"ר, ו אליה הוצמדה קרקע בשטח של 156.50 מ"ר [להלן : "החצר"]; תת חלקה 3 הוגדרה כדירה במרתף ששטחה 26.14 מ"ר ; תת חלקה 4 הוגדרה כמחסן במרתף ששטחו 11.04 מ"ר [ראו נסחי טאבו שצורפו לתובענה]. בתתי חלקות 1, 3 ו-4 נעשה כיום שימוש לסטודיו למחול ולחנות בגדים המופעלים ע"י בתם של בן דוד .

הבית המשותף כולל: קומת מרתף בו מצויות יחידות הרישום של דביר ובן
דוד; קומת קרקע בה מצויות 3 חנויות ; ו-3 קומות של יחידות מגורים מעל
קומת הקרקע [ראו: דברי ב"כ המשיבים בעמ' 6 לפרוטוקול שורות 19-21].

המחסן של דביר, הרשום במרשם המקרקעין כתת חלקה 2, ממוקם בחצר שבבעלות בן דוד . החצר צמודה במרשם המקרקעין לתת חלקה 1, שבבעלות בן דוד [ ראו : תרשים נ/4 וצילום המחסן – נ/8].

לתתי חלקות 1, 3 ו-4 , שבבעלות בן דוד שתי כניסות : כניסה אחת מהרחוב [ראו צילום נ/10], וכניסה נוספת מחדר המדרגות של הבית המשותף [ ראו נ/11].

למחסן של דביר אין כיום כניסה, באשר בן דוד אינם מסכימים שדביר יכנס דרך שביל החצר שבבעלותם, ואין גם כניסה למחסן דרך מדרגות הבית המשותף. כתוצאה מכך אין דביר יכול לעשות שימוש במחסן שבבעלותו הרשום כיחידה נפרדת של הבית המשותף .

עפ"י מוצג נ/4 ניתן לראות שהמדובר במעבר בחצר של בן דוד, המקיף את הבניין, באשר המחסן ממוקם בחצר, בחלקה האחורי. יצוין כי גם אם היה מעבר בסמוך למחסן, עדיין היה צורך לעבור בחצר של בן דוד, כ-2 מ', על מנת להיכנס למחסן של דביר, וללא מעבר בחצר של בן דוד אין שום דרך אחרת להגיע למחסן של דביר.

דביר עתר בתביעה להצהיר שלטובתו כבעל המחסן בתת חלקה 2 קיימת זיקת הנאה, והוא זכאי לזכות מעבר למחסן מה חצר הצמודה לתת חלקה 1, שבבעלות בן דוד.

הבניין הוקם בשנות ה-30' של המאה הקודמת. החצר שהוצמדה באוגוסט
74' לתת חלקה 1 , שבבעלות בן דוד [ראו תקנון הבית המשותף – מוצג נ/3],
היתה חצר של הבית המשותף, ובה מצויות תשתיות הבית המשותף.

בחצר היו ממוקמים פחי האשפה של הבית המשותף, ובסעיף 2 לתקנון הבית המשותף [מוצג נ/3] , שתקף עד היום, נקבע שלדיירי הבית המשותף זכות מעבר דרך החצר רק כדי לאפשר גישה לפחי האשפה. לימים עיריית ת"א שינתה את מיקום פחי האשפה והוציאה אותם מהחצר.

עד היום ממוקמים בחצר שבבעלות בן דוד, בסמוך למחסן של דביר, שעוני המים של הדירות בבית המשותף [ראו מוצגים נ/8 ו-נ/9], והדבר מצריך מעבר דרך החצר לשעוני המים הן של 17 דיירי הבית המשותף והן של תאגיד המים של העירייה.

עד היום ממוקמים בחצר שבבעלות בן דוד, בסמוך למחסן של דביר, בלוני הגז של הדירות בבית המשותף [ראו מוצג נ/8], והדבר מצריך מעבר דרך החצר הן של 17 דיירי הבית המשותף והן של חב' הגז .

עד היום מצויים בחצר שבבעלות בן דוד 4 פתחי ביוב של הבית המשותף, והדבר מצריך מעבר דרך החצר לצורך ביצוע תיקוני ביוב. אחד מפתחי הביוב הוא בסמוך למחסן של דביר.

סעיף 2 לתקנון הבית המשותף [ מוצג נ/3] לא הקנה זכות מעבר לדיירי הבית המשותף לשעוני המים, בלוני הגז ופתחי הביוב המצויים בחצר אלא רק לצורך הגישה לפחי האשפה, וכיום פחי האשפה לא מצויים בחצר.

המחסן של דביר כאמור ממוקם בחצר שבבעלות בן דוד, וגם אם היה מעבר אחר בסמוך למחסן, עדיין היה צורך לעבור בחצר של בן דוד כ-2 מ' על מנת להיכנס למחסן של דביר, וללא מעבר בחצר של בן דוד אין שום דרך אחרת להגיע למחסן של דביר.
יעקב מלמן, הבעלים של דירה 6 בבית המשותף, העיד בחקירתו: "ש. מאיזה שנה אתה מתגורר בבניין ? ת. קרוב ל-50 שנה" [עמ' 72 שורות 18-19]; " בכיוון של חצר שמה עמדו פחי זבל [של הבית המשותף – י.ג.]" [עמ' 74 שורה 10]; " ש. איפה הבלון גז של הדירה נמצא ? ת. בחצר ... ש. יש בבניין מתקן גז מרכזי ? ת. כן. בחצר" [עמ' 74 שורות 21-27]; " היינו הולכים עם הזבל שם לחצר ... ש. היתה כניסה חופשית [דרך החצר – י.ג.]? ת. כן " [עמ' 75 שורות 15-19].

אליזבט בן דוד , בתם של בן דוד, הודתה בחקירתה: "ש. פתחי הביוב [של הבית המשותף – י.ג.] נמצאים בחצר ... ? ת. כן .ש. כמה פתחי ביוב? ת.4... ש. וליד המחסן [המחסן של דביר – י.ג.] גם י ש פתחי ביוב? ת. כן .ש. יש אחד [פתח ביוב – י.ג.] ליד המחסן ועוד 3 לא ליד המחסן? ת. כן .ש. ויש בעיה עם הביוב ... לאורך ...4 השנים האחרונות? ת. נכון. ש. כמה דיירים יש בבניין? ת. 17 בעלי דירות "[ עמ' 144 שורה 4 עד עמ' 145 שורה 17]; " ש. כשמתקנים את הביוב עוברים אצלך גם בחצר? ת. כן " [ עמ' 146 שורות 22-23].

גיורא לוי, הבעלים בתת חלקה 7 בבית המשותף, העיד בחקירתו: " ש. כאשר אתם פתחתם שמה חנות ... פחי הזבל היו בחצר? ת. כן" [עמ' 31 שורות 6-7]; " ת. בלוני הגז ושעוני המים היו ליד החנות, אז כולם עברו משם .ש. ליד החנות או ליד המחסן? ת. ליד המחסן [ המחסן של דביר בחצר – י.ג.] " [עמ' 31 שורות 19-21]; " ש. מוני המים קיימים עד היום בחצר ? ת. כן. קיימים עד היום .ש. בלוני הגז קיימים עד היום בחצר ? ת. אני חושב שכן. ש. בלוני גז של מי? ת. של הדיירים " [ עמ' 32 שורות 27-32].

עפ"י עדות יעקב מלמן וגיורא לוי , הכניסה דרך החצר היתה זמינה וחופשית עד לשינוי עמדת בן דוד.
סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין, תשכ"ט -1969 מורה : " בעלי הדירות רשאים לקבוע בתקנון ... שחלק מסוים של הרכוש המשותף יהיה צמוד לדירה פלונית, ובלבד שלא יקבעו זאת ביחס ... למתקנים המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות".

סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין אוסר על הצמדת רכוש משותף הכרחי. החצר יועדה למתקני הבית המשותף : פחי אשפה, מוני מים, בלוני גז ופתחי ביוב. בהצמדת החצר של הבית המשותף לתת חלקה 1 הוצמד רכוש משותף הכרחי של 17 בעלי דירות בבית המשותף, והצמדה זו מ-74' אסורה עפ"י חוק. הצמדה זו מונעת מעבר חופשי של 17 דיירי הבית המשותף למתקני הבית המשותף. בן דוד, בעלי תת חלקה 1 , שאליה הוצמדה חצר הבית המשותף, התקינו בחצר שער הסגור במנעול, המונע מעבר חופשי של דיירי הבית המשותף למתקני הבית המשותף .

אליזבט בן דוד הודתה בחקירתה : " ש. פירקת את השערים הישנים [ בחצר – י.ג.] ובנית שערים משלך? ת.נכון" [עמ' 133 שורות 23-25];"הם [השערים בחצר – י.ג.] לא נמוכים " [עמ' 113 שורות 19-20]; " ש. איזה שער פתוח בלי מנעול? ת. הראשון ... מהרחוב לכניסה של הסטודיו. ש. והשער השני [שמצוי בחצר ויש לעבור אותו על מנת להגיע למתקני הבית המשותף–י.ג.]? ת. הוא עם מנעול. סגור " [עמ' 148 שורות 12-15].

דביר העיד בחקירתו בעמ' 62 שורות 22-26: " היא [ אליזבט בן דוד – י.ג.] סגרה את השער . המפתח בבעלותה... ש. יש היום שער עם מפתח [ בחצר – י.ג.]? ת. נכון".

הבאנו את ההיבטים הנ"ל של פגיעה בגישה חופשית ל רכוש המשותף ההכרחי של הבית המשותף, ורישום ההצמדה ב-74' של חצר הבית המשותף לתת חלקה 1 שבבעלות בן דוד, בניגוד להוראת סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין - באשר במסגרת הדיון האם להצהיר על זכות לזיקת הנאה מחמת כורח , המקנה לדביר זכות מעבר למחסן דרך החצר, על ביהמ"ש לשקול גם שיקולי צדק ויושר.

בע"א 153/65 שלב נ' הררי פ"ד כ"א(1) 617 , 620 אמר כב' השופט לנדוי :

" מוכן אני להניח שיכולים להיות מקרים בהם מן הצורך להכיר מטעמים מכריעים של יושר בזכות מעבר מחמת כורח כדוגמת ההלכה האנגלית".

בע"א 483/60 עמרני נ' דחבש פ"ד טו 1557 , 1561 אמר כב' השופט כהן :

" אילו אמנם הוכח להנחת דעתו של שופט השלום... שאין זולת המעבר הנדון כל אפשרות גישה לחנויות הנ"ל, ייתכן ויכול היה להכיר בזכות המעבר לפי עקרונות הצדק מחמת ההכרח ".

פרופ' אוריאל רייכמן מדגיש במאמרו "השפעת זיקת ההנאה על הלכות שכנים" ,עיוני משפט כרך ד' לעניין זיקת הנאה מכוח כורח:

" תהיה זו טעות להתעלם מהניסיון שנצבר בשיטה משפטית [ההלכה האנגלית – י.ג.] שזה עתה ניתקנו מהשפעתה . הניסיון בארה"ב , באנגליה ובארץ מוכיח כי יש להכיר בנסיבות מסוימות ביצירת זיקות הנאה מכללא או בזכויות אחרות המחוללות תוצאות דומות ".

פרופ' גד טדסקי מציין במאמרו " זיקת הנאה מכוח שנים ללא צורך בה" , הפרקליט מ' תשנ"א- תשנ"ג , 512, 518 :

" בדרגה קיצונית קיימת טובת הזכאים במקרה של הכרח, כאשר בעל מקרקעין אינו יכול ליהנות משלו בלי שימוש מסוים במקרקעי הזולת ... כתוצאה מהעברת אדמה סמוכה לאחרים חלקתו נמצאת מנותקת מהדרך הציבורית ... העדר כלל מתאים [ בחוק המקרקעין – י.ג.] מהווה לאקונה בחוק".

עפ"י גישת פרופ' טדסקי המדובר בלאקונה בחוק שיש להשלימה.

לאחר חקיקת חוק המקרקעין, המשיכו בתי המשפט להניח כי ניתן לעשות שימוש בזכות של זיקת הנאה מכוח כורח, כאשר אין דרך חלופית למקרקעין הכלואים, ונוצר כורח מוחלט. ראו : ע"א 201/74 סיני הר לב נ' צוובן פסקים מחוזיים תשל"ו, חלק שני, 272, 278; ע"א 700/88 אסטרחאן נ' בן חורין פ"ד מה(3) 720 , 741; ע"א 22953-01-13 דאהר נ' דאהר תקדין- מחוזי 2014(3) 2595 .

בשנת 90' בן דוד רכשו את הזכויות במקרקעין בתת חלקות 1, 3 ו-4 [ראו סעיף 11 לתצהיר אליזבט בן דוד , ועדותה בעמ' 135 שורות 16-17 ]. במועד הרכישה בן דוד היו מודעים לכך שבחצר הצמודה לתת חלקה 1 מצוי מחסן שרשום כתת חלקה 2 בבית המשותף, והוא בבעלות אחרת. כן היו מודעים לכך, שאין גישה למחסן, והמעבר למחסן מהחנות בתת חלקה 7 נאטם.

אליזבט בן דוד הודתה בחקירתה: " ש. כשקנית [ הוריך קנו – י.ג.] את הנכס ... המחסן של גיא היה שם [ בחצר – י.ג.]? ת. נכון. ש. המחסן הזה הוא לא חלק מהבית [ מהזכויות שרכשו בן דוד – י.ג.]? ת. נכון. ש. ראית שאין שום גישה למחסן חוץ מהשטח שלך? ת. ... אני עשיתי סיבוב עם בעל הנכס שמכר לנו... הוא ... הסביר לי שהמחסן שייך לאותו בן אדם של הצ'יינג' [לתת חלקה 2 – המחסן, ולתת חלקה 7 - החנות, היו באותה העת בעלים זהים– י.ג.], ושהוא סגר את הכניסה לזה [לפני שנת 90' היה מעבר מהחלק האחורי של החנות בתת חלקה 7 למחסן. המעבר נאטם קודם למכירת הזכויות בתת חלקה 1 בשנת 90' לבן דוד - י.ג.] "[ עמ' 140 שורות 15-23] ; "ש. בעל הצ'יינג' [החנות בתת חלקה 7 – י.ג.] , אם הוא פותח פתח להיכנס למחסן , הוא נכנס לשטח של החצר שלך [ גם אם היה פתח בקיר החנות בתת חלקה 7 היה צורך לעבור בחצר של בן דוד כ-2 מ' על מנת להיכנס למחסן – י.ג.]? ת. נכון " [ עמ' 141 שורות 10-12].

גיורא לוי, הבעלים של החנות בתת חלקה 7 העיד: " ת. היתה דרישה של חב' הביטוח וסגרנו את הדלת [ האחורית של החנות – י.ג.] עם לוחות פלדה" [ עמ' 43 שורות 3-4]; " הצ'יינג' [ החנות הושכרה לחלפנות כספים – י.ג.] עובד שמה 15 שנה [ בתקופה זו הפתח האחורי של החנות אטום – י.ג.] כל החנות מדופנת בלוחות פלדה , והכספת נמצאת שם ... ש. אתם הפעלתם את חנות התכשיטים? ת. כן. [ לפני השכרת החנות לחלפנות כספים הפעילו הבעלים ב תת חלקה 7 חנות תכשיטים , וגם אז הפתח האחורי של החנות היה אטום – י.ג.]. ש. כמה שנים פעלה שם חנות התכשיטים? [לפני שהחנות הושכרה לחלפנות כספים – י.ג.] ת. 8-9 שנים "[ עמ' 43 שורות 14-19 ]; " ש. את החנות [בתת חלקה 7 – י.ג.] לא מכר תם עד היו ם, היא בבעלותכם. את המחסן [בתת חלקה 2- י.ג.] למי מכרתם ? ת. ינון קליין " [עמ' 43 שורות 22-23].

בשנת 90', במועד מכירת הזכויות לבן דוד בתתי חלקות 1, 3 ו-4 , הפתח בחנות בתת חלקה 7 היה אטום ולא היה מעבר דרך החנות למחסן בתת חלקה 2 . עפ"י עדות גיורא לוי הפתח נאטם עקב ניהול חנות תכשיטים בתת חלקה 7 , ולאחר מכן המצב נותר בעינו עקב כך שהחנות שימשה לחלפנות כספים והיתה בה כספת. עד לשנת 05' החנות בתת חלקה 7 והמחסן בתת חלקה 2 היו בבעלות האחים לוי רם וגיורא . ב-05' מכרו האחים לוי את הזכויות במחסן בתת חלקה 2 לינון קליין, ונותרו עד היום הבעלים של תת חלקה 7. ב-12' מכר ינון קליין את הזכויות במחסן לדביר. שנים לפני המכירה לבן דוד בשנת 90' פתחו הבעלים של החנות בתת חלקה 7, ביוזמתם, מבלי שחלה עליהם חובה עפ"י דין, פתח אחורי בחנות בתת חלקה 7 כדי שיהיה מעבר למחסן שישמש אותם .הפתח נאטם לפני שנת 90'. במשך כ-29 השנים האחרונות הפתח האחורי של החנות אטום, וגם הבעלויות במחסן ובחנות בתת חלקה 7 פוצלו.

בע"א 2741/07 נובק נ' דנן תקדין עליון 2011(3) 3126 נדונה בפני ביהמ"ש העליון סוגיה דומה. העובדות כפי שהובאו בסעיף ב לפסק הדין היו כדלקמן:
" בקומת קרקע של בית משותף ... קיימים דירה ומחסן ... הכניסה היחידה למחסן היא דרך חצר אשר הוצמדה בשנת 76' לדירה . לאורך שנים היתה הדירה בבעלות משיבים 3-7 , והמחסן בבעלות משיבים 6-7 . עובדה זו מנעה מטבע הדברים את הבעייתיות המעשית שהיתה עלולה להתעורר עקב הצמדת דרך הגישה למחסן לדירה. בחודש יוני 04' מכרו משיבים 6-7 את המחסן למערער שכנגד. חודשיים אחדים לאחר מכן מכרו משיבים 3-7 את הדירה למערערים... משנתפצלו כליל הבעלויות התעוררה השאלה המעשית של הגישה למחסן".

בית המשפט המחוזי [כב' השופט נועם סולברג] בסעיף 8 לפסק הדין קבע:

" גישה לדירות הבית המשותף הינה מתקן המיועד לשמש את בעליה של אותה דירה. כיוון שכך, מצב שבו השטח, אשר דרכו ורק דרכו ניתן לגשת אל דלת הדירה, יהיה מוצמד לדירה אחרת, סותר את הוראות החוק הנ"ל [ סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין – י.ג.] ".

כב' השופט סולברג הפנה להלכת ע"א 268/78 פרסי נ' וינטרוב פ"ד לד(3)813, 817-818, בה נקבע, שהצמדת קרקע או מתקן שבעקבותיה תישלל כניסה לבית מכל הדיירים, היא אסורה מלכתחילה, והוסיף בסעיף 8 לפסק הדין :

" הדברים נאמרו לגבי כניסה ראשית לבית משותף, אשר אמורה לשמש את כלל דיירי הבית, אך כאמור לעיל איני רואה לייחס נפקות לכך . הדברים יפים גם לגבי כניסה לבית שנועדה לשמש דירה אחת מכלל הדירות".

עפ"י סעיף 52 לחוק המקרקעין דירה הוגדרה: " חדר או תא ... שנועדו לשמש יחידה שלמה ונפרדת ... לכל צורך אחר". דירה כהגדרתה בחוק המקרקעין כוללת גם את המחסן נשוא הדיון , שנרשם כיחידה נפרדת של הבית המשותף- כתת חלקה 2.

בערעור בבית המשפט העליון [ ע"א 2741/07 ] קבע כב' השופט רובינשטיין:

[א]" במישור הקנייני מדובר בהצמדה בניגוד להוראת סעיף 55(ג) המסכלת
את הגישה ואת אפשרות השימוש בדירה בבית משותף במובנו של
מונח זה בסעיף 52 לחוק המקרקעין ... לא ניתן ליתן להצמדה זו תוקף
קנייני ללא הכרה מקבילה בזיקת הנאה אשר תאפשר שימוש סביר
במחסן לפי תכליתו" [סעיף יב לפסק הדין] .

[ב]" אמנם יתכנו מקרים בהם ניתן לשקול לאשרר עסקה שערך קונה בתום
לב , ובה הצמדה שנעשתה במקור שלא כדין ... הנכונות לעשות כן תפחת
מאוד ככל שמדובר בהצמדה שמשמעותה סיכול מוחלט של שימוש
בדירה" [ סעיף יח' לפסק הדין].

המחסן רשום כיחידה נפרדת של הבית המשותף. זכות הגישה למחסן, המוגדר כדירה בבית המשותף מכוח סעיף 52 לחוק המקרקעי ן, אינה ניתנת להתניה בהסכם הצמדה של חלק מהרכוש המשותף לדירה אחרת בבית המשותף.

העובדה שהייעוד של המחסן הוא ל'חדר הסקה' או ל'חדר מים חמים' [ראו עדות המהנדסת ברטה לוסטיג מעיריית ת"א בעמ' 101 לפרוטוקול שורות 29-30] אין בו כדי לאיין את הזכות למעבר, באשר סעיף 52 לחוק המקרקעין מגדיר דירה כתא שנועד לשמש יחידה שלמה ונפרדת לכל צורך אחר. דביר העיד שבכוונתו להגיש בקשה לשינוי הייעוד, והעירייה מתנה זאת בהסדרת המעבר למחסן.

עפ"י התשתית העובדתית שהובאה ניתן לקבוע , שאין דרך חלופית למחסן הכלוא, ונוצר כורח מוחלט ליתן זכות מעבר למחסן דרך החצר שהוצמדה לתת חלקה 1.

ראשית, לא ניתן לחייב בעלים של תת חלקה 7 לפתוח פתח בקיר החנות שבבעלותו כדי שיהיה מעבר למחסן, גם אם נעשה שימוש כזה לפני שנת 90' - לפני שבן דוד רכשו את הזכויות, כאשר הבעלים של תת חלקה 7 היה גם הבעלים של תת חלקה 2. במשך כ-29 שנים הפתח האחורי של החנות בתת חלקה 7 אטום, ופתיחת פתח עלולה לסכל את השימוש בתת חלקה 7 כחנות לחלפנות כספים, המתנהלת שם למעלה מ-15 שנים.

שנית, ההצעה לעשות שימוש בכניסה של הבית המשותף השכן ברח' דיזינגוף 142 כדי להיכנס למחסן, כדברי ב"כ התובע בעמ' 13 לפרוטוקול שורות 26-27 : " כדי לעשות שימוש בכניסה של הבניין של דיזינגוף 142 ת"א כדי להיכנס למחסן צריך גם להזיז את תיבות הדואר, להרוס חלק מהקיר, ולבנות מדרגות " – אינה ישימה.
נציג בעלי הדירות בבית המשותף השכן ברח' דיזינגוף 142, מר מארק היינריך, התייצב לדיון והסביר: " אין לנו חלק ונחלה בסכסוך בבניין ברח' דיזינגוף 140 ת"א . אנו מתנגדים בכל תוקף למעבר של שכנים דרך הבניין שלנו . הקיר הזה נמצא שם מקדמת דנא , וגם אם זה נכון שהוא בשטח שלהם הרי שנבנה קיר חדש בשטח שלנו... הבניין שלנו נמצא בהליכים ראשוניים לקראת תמ"א 38 לחיזוק הבניין . הבניין בדיזינגוף 142 הוא ייחודי לחלוטין בתל אביב... המדרגות בגלל נסיבות היסטוריות – מדרגות העלייה לקומ ות הבניין הם חיצוניות לבניין, ונמצאות על הגבול בין 2 החלקות בין 140 ל-142. כדי לבנות מעלית בבניין במסגרת תמ"א 38 נאמץ להזיז את המדרגות. קרוב לוודאי שלא תהיה אפשרות טכנית לייצר שמה פתח וירידה במדרגות גם אם ייהרס הקיר" [לאור הצורך לבנות מעלית במסגרת פרויקט תמ"א 38 – י.ג.] .

שלישית, גם ההצעה להאריך את גרם המדרגות בכניסה לבית המשותף באופן שיגיע לקומת המרתף , ויאפשר כניסה למחסן של דביר– אינה ישימה.

האדריכלית עידית מן העידה בחקירתה: " מתוך חדר המדרגות המשותף של הבניין גם לא היתה גישה ... יש מדרגות שיורדות מהמבואה המשותפת אל החלל של אליזבט [ כניסה לתתי החלקות של בן דוד – י.ג.] , ובעצם לא ניתן להיכנס לחלל של גיא [המחסן – י.ג.] מתוך המבנה עצמו. אמרתי לו שהפיתרון צריך להיות במסגרת הארכה של חדר מדרגות ... קיים היום חדר מדרגות שלא מגיע לקומת המרתף ... כדי להציע שינויים בשטחים המשותפים בבניין צריך הסכמה ... מהשכנים [מ -17 בעלי היחידות בבית המשותף – י.ג.]" [עמ' 82 שורות 2-25]; " ש. כשתכננת את המדרגות מבפנים [הרחבת גרם המדרגות עד לקומת המרתף – י.ג.] מה היתה ההתנגדות של אליזבט [ של בן דוד – י.ג.] ? ת. יש איז ושהי דלת, ומדרגות ... שמתחברות מאולם הריקוד לחדר המדרגות המשותף ... כדי להיכנס למחסן של גיא דרך חדר המדרגות המשותף צריך להרוס את המדרגות [ שמובילות מהיחידות של בן דוד לחדר המדרגות – י.ג.] ש. אליזבט הסכימה לזה? ת. לא" [ עמ' 84 שורות 17-27]; " הפתרון שהוצע על ידי כדי לאפשר ירידה תקנית למחסן של גיא הוא בעצם לעשות פה מהלך של מדרגות שמסתובב . המחסן של גיא נמצא... מתחת לקרקע ... ש. ... מה את צריכה לעשות? ת. לבטל את המדרגות ולבטל את הדלת [של בן דוד – י.ג.] " [ עמ' 92 שורות 24-32]; "ש. צריך גם הסכמה של הדיירים ? ת. נכון . ש. והסכמה כרגע אין? ת.לא" [ עמ' 93 שורות 16-19].

עפ"י עדות האדריכלית עידית מן, פתרון זה מותנה בהריסת הדלת והמדרגות שמובילות מיחידות בן דוד לחדר המד רגות ולכך יש התנגדות מצד בן דוד. בנוסף לא ניתנה הסכמת 17 בעלי היחידות בבית המשותף לביצוע הריסה והרחבת גרם המדרגות לקומת המרתף [ 3 מתוך 4 היחידות בקומת המרתף הן בבעלות בן דוד] עקב סכסוך בין דיירי הבית המשותף לבין בן דוד. אליזבט בן דוד העידה בעמ' 145 שורות 12-13 : "ש. יש לך סכסוך עם דיירים אחרים? ת. יש לי ".

האדריכל יפתח ריטוב הוסיף מגבלה נוספת בעמ' 97 שורה 8: " מחייב [הצעה זו מחייבת – י.ג.] בדיקה מעמיקה יותר של קונסטרוקטור ".

אליזבט בן דוד הודתה בחקירתה: "ש. תאשרי לי שיש מדרגות עם דלת לכיוון הסטודיו שלך [ מחדר המדרגות – י.ג.] ? ת. נכון . זה יציאת חירום... " [ עמ' 142 שורות 6-7 ]; " ש. לפרק את המדרגות שלך ואת דלת הכניסה, זה פתרון שמקובל עליך? ת. אם אין יציאת חירום אין לך ביטוח . אין דבר כזה" [עמ' 143 שורות 12-18].

ברע"א 1462/10 עטיה נ' שגיא תקדין – עליון 2012(3) 4812 אמר כב' השופט פוגלמן :

" ... פעולה המשנה את זכויות בעלי הדירות ברכוש המשותף באופן מהותי דורשת את הסכמתם של כלל בעלי הדירות [סעיף 62(א) לחוק]. כנגזרת, פעולות הקשורות לרכוש המשותף שאינן נמנות עם החריגים המצוינים בחוק עודן כפופות לזכות וטו מצד כל אחד ואחד מבעלי הדירות, תוך מימוש מלא של זכות הקניין שלו...".

הפתרון של הרחבת גרם המדרגות לכיוון קומת המרתף אינו ישים עקב התנגדות בן דוד להרוס את המדרגות ואת דלת הכניסה המובילות ישירות מחדר המדרגות ליחידות בבעלותם [ראו המדרגות ודלת הכניסה ליחידות של בן דוד – צילום נ/20], ועקב העדר הסכמה של בעלי היחידות בבית המשותף , בשל הסכסוך בין דיירי הבית המשותף לבין בן דוד.

רביעית, גם אם היה מעבר בסמוך למחסן, עדיין היה צורך לעבור בחצר של בן דוד כ-2 נ' על מנת להיכנס למחסן של דביר, וללא מעבר בחצר של בן דוד אין שום דרך אחרת להגיע למחסן של דביר.

בן דוד טענו, שהכניסה דרך החצר תפגע בפרטיות, באשר בתם מנהלת סטודיו לריקוד לנשים וחנות למכירת בגדי נשים ביחידות שבבעלותם [ עמ' 4 לפרוטוקול שורות 2-3 ] . יחד עם זאת, אין להתעלם מכך שלדיירי הבית המשותף זכות מעבר דרך החצר למוני המים, לבלוני הגז ופתחי הביוב והוא הדין גם לגבי חב' הגז ותאגיד המים, וניתן גם בענייננו ליתן הוראות שיגבילו את הפגיעה בפרטיות במימוש זכות המעבר למחסן דרך החצר.

דביר טען בשורה 18 לפרוטוקול בשורה 10, שהוא מפעיל עסק למחשבים וצריך את המחסן על מנת לאחסן ולהוציא ציוד. דביר העיד בחקירתו בעמ' 64 שורות 12-23 : "ש. באיזה שעות אתה כן צריך [ להיכנס למחסן – י.ג.] ? ת. אני לא יכול לתת ... את התשובה הזאת כי השעות שלי נעות בין 8:00 בבוקר ל-18:00-19:00 בערב. לפעמים יכול להיות לי קריאה דחופה. ש. אתה עובד גם בימי שישי? ת. עד כניסת שבת, ומוצאי שבת....מוצאי שבת אני עובד... ש. אתה מעסיק עובדים? ת. לא ".

אליזבט בן דוד העידה : " ש. החנות והסטודיו זה באותו מתחם? ת. אותו מקום... ש. אותה כניסה לחנות הבגדים וגם לסטודיו? ת. כן ... יש שעות שאני עושה שיעורים, ושעות שאני עושה מכירה או תוך כדי... אותו מקום.ש. את לא גרה שם. אז באיזה שעות הסטודיו שלך פתוח? ת. מ-6:00-6:30 בבוקר עד 23:00 .ש. יש לך שיעורים מ-6:00 עד 23:00 ? ת. כן .שיעורים ומכירות .ש. גם ביום שישי? ת. כן. ש. בשבת? ת. כן. מוצאי שבת. שבת בבוקר" [עמ' 134 שורה 17 עד עמ' 135 שורה 1] ; " ש. אני אוכל להיכנס איתה [ עם אישתי לקנות בגדים בחנות – י.ג.] ? ת. אתה בא עם אשתך , אתה יכול " [ עמ' 139 שורות 14-15].

דביר זכאי לזכות מעבר למחסן דרך החצר הצמודה לתת חלקה 1 . לענייו היקף זכות המעבר יש לבחון מהי הזיקה המינימלית . לא הרי זכות מעבר לדירת מגורים כהרי זכות מעבר למחסן. יש לזכור כי דביר היה מודע בהסכם המכר עליו חתם לבעייתיות במימוש הגישה למחסן, קנה המחסן AS IS , והדבר אף הובא בחישוב בקביעת סכום המכר בסך 80,000 ₪ [ ראו ההסכם - נספח 12 לתצהיר אליזבט בן דוד].

ניתן לצמצם את שעות המעבר כך שהזכות תחול בימים א'- ה' מהשעה 8:00 בבוקר ועד השעה 19:00, ולא תחול בשעות 14:00-16:00 בצהריים; ובימי שישי וערבי חג תחול מהשעה 8:00 ועד השעה 14:00 .

סוף דבר

[א] המבקש זכאי, כבעל המחסן בגוש 7078 חלקה 149 תת חלקה 2, לזיקה הנאה לצורך זכות מעבר למחסן מפתח החצר הצמודה לתת חלקה 1.

שעות המעבר למחסן דרך החצר: בימים א'- ה' מהשעה 8:00 בבוקר ועד השעה 19:00, למעט השעות 14:00-16:00 בצהריים; ובימי שישי וערבי חג מהשעה 8:00 ועד השעה 14:00 .

[ב] המשיבים ישלמו למבקש הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 20,000 ₪ צמוד למדד ונושא ריבית מיום הפסק ועד התשלום בפועל.

ניתנה היום, כ"ב תמוז תשע"ט, 25 יולי 2019, בהעדר הצדדים.