הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ה"פ 64332-01-18

לפני
כבוד השופט ארז יקואל

מבקשת

מדיגמה ביומדיקל בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד י' פרייליך

נגד

משיבים

1. מדיק.נרג בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד ד' מנחמי

משיבים פורמאליים

2. סיגל מרכזים רפואיים בע"מ ח.פ. 514559988
3. אשר אוחיון
מגדל תפן 2495900

פסק דין
עניינה של תובענה זו בקשת המבקשת למנות את בא-כוחה ככונס נכסים " מן היושר" על המשיבה 1 ( להלן: "המשיבה") ונכסיה. זאת, לצורך אכיפת הסכמי שיווק, ייצור והלוואה, כפי שנכרתו ביניהן. הצדדים חלוקים בשאלות האם המשיבה הפרה את ההסכמים בין הצדדים והאם מינוי כונס נכסים מן היושר הוא האמצעי הראוי והנכון לשם אכיפתם.
רקע
המבקשת והמשיבה הן חברות פרטיות המאוגדות בישראל ועיסוקן בפיתוח, ייצור, שיווק והפצה של מוצרים שונים בתחום הדנטלי. ביום 25.3.15, התקשרו המבקשת והמשיבה בחמישה הסכמים שונים ( להלן, ביחד: "ההסכמים"). הסכם הלוואה, בגדרו הלוותה המבקשת למשיבה סכום של 2,500,000 ₪ ( ראו נספח 3 להמרצת הפתיחה ו להלן: "הסכם ההלוואה"). הסכם ייצור, בגדרו התחייבה המשיבה להעניק למבקשת זכויות לא בלעדיות בישראל לייצור חלק ממוצריה וכן התחייבה להשלים הקמת פס ייצור של מוצריה ולהעמיד קו ייצור נוסף על פי דרישה ( ראו נספח 1 להמרצת הפתיחה ו להלן: "הסכם הייצור"). הסכם שיווק, בגדרו העניקה המשיבה למבקשת זכות הפצה בלעדית של חלק ממוצריה באזורים מסוימים, שפורטו בנספח B לאותו הסכם ( ראו נספח 2 להמרצת הפתיחה ו להלן: "הסכם השיווק"). הסכם שעבוד, בגדרו שועבדו למבקשת זכויות המשיבה, שמקורן בהסכם השיווק ובהסכם הייצור ( ראו נספח 6 להמרצת הפתיחה) ו הסכם נאמנות, בגדרו ועל מנת להבטיח את זכויות המשיבה על פי ההסכמים, הוסכם כי תיק הייצור יוחזק בנאמנות על ידי עוה"ד של המבקשת – מר גיא גיסין ( ראו נספח 7 להמרצת הפתיחה).
ביום 27.7.16, שלחה המבקשת מכתב למשיבה ובו הלינה על כך שמוצריה משווקים באמצעות אתר אינטרנט למקסיקו – בעוד שזכות השיווק הבלעדית במדינה זו הוקנתה לה. במכתבה למשיבה מיום 30.8.16, שבה המבקשת והלינה על כך שמוצרי המשיבה מופצים באזורי הבלעדיות שהוקצו לה, שלא הועמד לרשותה קו ייצור ושיש לפעול להשלמת פיתוח המוצר ו להבטחת איכותו ולמסור נתונים על אודות היקף המכירות בתקופות הרלוונטיות ( ראו נספח 13 להמרצת הפתיחה).
ביום 4.4.17, שלחה המבקשת מכתב למשיבה ובו הודיעה על פיגור בהחזר ההלוואה על פי הסכם ההלוואה ( ראו נספח 8 להמרצת הפתיחה). ביום 7.4.17, שלחה המשיבה מכתב למבקשת ובו טענה, כי המבקשת מפרה את התחייבויותיה על פי הסכם השיווק, בכך שלא עמדה ביעדי המכירות שאליהם התחייבה וכן כי התנהלותה הסבה נזקים. המשיבה ציינה, כי על הצדדים להיפגש ולדון בכמויות השיווק המינימאליות ובד בבד, הודיעה על ביטול בלעדיות ההפצה שהוענקה למבקשת במדינות " הטריטוריה", כהגדרתה בהסכם השיווק. במכתבה מיום 25.4.17 התנגדה המבקשת להפסקת זכות הבלעדיות שהוקנתה לה וטענה, כי המשיבה הפרה את ההסכמים, בין היתר, בכך שלא עמדה בהחזרי ההלוואה, בכך ששיווקה את מוצריה למדינות הטריטוריה באמצעות האינטרנט, בכך שלא סופק חומר שיווקי ודו"ח מצב של פטנט ובכך שלא העמידה קו ייצור לרשותה. המבקשת טענה, כי לא הופרה התחייבותה להזמנה מינימאלית משלא נשלח אליה דו"ח בדבר מחזור המכירות של המשיבה (ראו נספח ים 11 ו 12 להמרצת הפתיחה)
ביום 22.11.17, הגישה המבקשת תביעה כנגד המשיבה, בה עתרה למתן הוראות בדבר אכיפת ההסכמים וחיוב המשיבה בפיצוי כספי, בסכום של 1,500,000 ₪ ( ת"א 50368-11-17 , בית משפט השלום תל אביב – יפו) . המשיבה, מצדה, הגישה תובענה שכנגד, בה עתרה לחייב את המבקשת בפיצוי בסכום של 5 מיליון ₪ (ת"א 18367-04-18 , בית המשפט המחוזי תל אביב - יפו ). במהלך ניהול התובענה מלפניי , ביקשה המבקשת למחוק את התביעה שהגישה כנגד המשיבה.
ביום 15.2.18, שיגרה המשיבה מכתב למבקשת ובו הודיעה שההסכמים מבוטלים מחמת הפרתם, בכך ששיווקה את המוצרים מחוץ לאזורי הטריטוריה ובכך שלא עמדה בהיקפי המכירות שלהם התחייבה ואף סיכלה מאמצי שיווק במדינות מסוימות ( ראו נספח טז' 1 לכתב התביעה שהגישה המשיבה כנגד המבקשת).

תמצית טענות המבקשת
המבקשת טוענת, כי יש למנות את בא כוחה – עוה"ד גיא גיסין, ככונס נכסים מן היושר, לשם אכיפת מערך ההסכמים השלובים. בכלל זה, מבוקש להורות כי כונס הנכסים יקבל לחזקתו, "על דרך של כינוס נכסים", את כל זכויות המשיבה בקו הייצור שהתחייבה להקים, לצורך קיום התחייבויותיה החוזיות כלפי המבקשת. בין היתר, עותרת המבקשת להסמיך את כונס הנכסים להפעיל את קו הייצור; לבצע התחשבנויות בין המבקשת למשיבה; לממש זכויות המשועבדות למבקשת; להמשיך להחזיק בתיק הייצור שהופקד בידיו ו לנקוט בכל פעולה או הליך על מנת להגן על זכויות המבקשת.
המבקשת טוענת, כי המשיבה הפרה את הסכם ההלוואה בכך שהתשלום שאותו היה עליה לשלם עד ליום 1.4.17, שולם בפועל ביום 6.4.17 ובכך שחדלה מלשלם את תשלומי ההלוואה, החל מיום 1.1.18. המבקשת מוסיפה על כך וטוענת, כי המשיבה הפרה את הסכמי השיווק והייצור, בכך שלא העמידה קו ייצור לטובתה, לא סיפקה לה מוצרים איכותיים לשיווק רציף, לא העבירה לרשותה מכונה לייצור המוצרים, העבירה את זכויות הייצור שלה לצד שלישי ואפשרה שיווק של מוצריה באינטרנט. עוד נטען, כי ביום 7.4.17, הודיעה המשיבה למבקשת על הפסקת זכות הבלעדיות בשיווק שהוקנתה למבקשת ב- "מדינות הטריטוריה".
המבקשת סבורה, כי המשיבה נקלעה למצב של חדלות פירעון, לנוכח העובדה שמחקה שעבודים מסוימים שהיו רשומים לחובתה במרשם החברות ולנוכח שאחד מתשלומי החזר ההלוואה שולם על ידי צד שלישי – היא המשיבה 3. לגישת המבקשת, כמבואר בסעיף 49 להמרצת הפתיחה, אכיפת זכויותיה מכוח ההסכמים, מהווה: "...מהלך מורכב מדי על מנת לאכפו במסגרת הליך של תביעה להכרה בזכויות ולאחר מכן ניסיון ( שלא יצלח) לביצוען בהוצאה לפועל. זאת הואיל ולשכת ההוצאה לפועל אינה בנויה ואינה מסוגלת לאכוף מערך מורכב של זכויות חוזיות".
תמצית טענות המשיבה
המשיבה נמנעה מלהגיש כתב תשובה להמרצת הפתיחה. חלף זאת, הגישה מספר בקשות, חוזרות ונשנות, בהן עתרה למחיקת התובענה ולסעדים דיוניים נוספים. בבקשתה למחיקת התובענה מיום 27.4.18, הודיעה כי ככל שבקשתה זו לא תתקבל – יש לראותה ככתב תשובה מטעמה ( שם, פסקה 54).
לגופם של דברים, טוענת המשיבה כי המבקשת היא זו שהפרה את ההסכמים, בכך שלא עמדה בהיקפי הזמנות המוצרים שאליהם התחייבה ובכך סיכלה את יכולתה לפרוע את ההלוואה. נוסף על כך , המשיבה טוענת כי המבקשת ונציגה – מר א' מילמן – מכפישים את שמה לפני לקוחות פוטנציאליים ומתחרים מולה על פלחי שוק בינלאומיים, חרף הסכמה שלא לעשות כן. המשיבה הבהירה, כי ההסכמים נועדו לשפר את מצבה ומתוך אמון מלא במוצריה, הסכימה המבקשת להעמיד לטובתה את סכום ההלוואה ולהתחייב לרכוש ממנה מוצרים בהיקף מסוים – בתמורה לבלעדיות באזורי הפצה שנקבעו. לטענת המשיבה, המבקשת לא הזמינה ממנה מוצרים בשנת 2017 , בניגוד להתחייבותה החוזית לרכוש ממנה מוצרים בהיקף של 20% מסך המכירות שלה. בהינתן שמחזור המכירות באותה שנה עמד על סכום של 2,000,000 ₪, היה על המבקשת לרכוש ממנה מוצרים בסכום של 400,000 ₪ ומשלא עשתה כן, הפרה את התחייבותה החוזית כלפיה. לגישת המשיבה, הפרה זו מבטלת את התחייבותה הנגדית להעניק למבקשת בלעדיות באזורי ההפצה. עוד נטען , כי המבקשת פלשה לאזורי הפצה של המשיבה , פעלה לבטל הסכמים שהיו לה עם צדדים שלישיים, חרגה מהרשאות שניתנו בגדר ההסכמים והפרה את התח ייבויותיה החוזיות. המשיבה סבורה כי המבקשת פעלה באופן זה, על מנת להכשיל ה, להביאה למצב של חדלות פירעון ובדרך זו להשתלט על קניינה הרוחני.
המשיבה מסכמת ומפנה למצבה הכלכלי, שלדידה אינו מצדיק מינוי כונס נכסים. הוטעם, כי המשיבה התקשרה בהסכמי הפצה, בסכומים של כ- 24 מיליון דולר ארה"ב למשך חמש השנים הקרובות; כי בשנים 2008-2017, פיתחה קו מוצרים חדשניים בתחום טיפולי השורש; כי רשמה לזכותה כעשרים פטנטים; כי חלק ממוצריה זכו לפרסום, לחשיפה ולתשבחות; כי חשבונות הבנק שלה מצויים ביתרה חיובית ; כי אין לה חובות כלפי הבנקים וכי מחזור המכירות שלה בשנת 2017 עמד על סכום של 2,000,000 ₪.
דיון והכרעה
מטעם המבקשת העידו ה"ה א' מילמן ו- ש' שניידר. מטעם המשיבה העידו ה"ה אריה בקר ו- יחיעם הנטמן.
לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, את ראיותיהם, את אותות האמת שנחשפו במהלך הדיון ואת מכלול נסיבות העניין - הגעתי ל כלל מסקנה כי יש לדחות את התובענה. בתמצית אציין, כי אף ששוכנעתי שהמשיבה הפרה את ההסכם ההלוואה, לא מצאתי לנכון להכליל את המקרה הנדון בגדרם של המקרים המיוחדים והחריגים בהם יורה בית המשפט על מינוי כונס נכסים מן היושר, כסעד עיקרי. להלן אפרט את הנימוקים שביסוד מסקנתי.
המרצת הפתיחה נשענת על ה טענה כי המשיבה הפרה את ההסכמים, אלא שאכיפתם איננה אפקטיבית באמצעות מכשירי האכיפה הרגילים. לפיכך, הדיון שלהלן יעסוק בשאלה האם הוכח שהמשיבה הפרה את ההסכמים. ככל שכך, תיבחן השאלה האם המבקשת זכאית לאכוף את הוראות ההסכמים באמצעות סעד של כינוס נכסים מן היושר. אדרש לשאלות אלו כסדרן.
הפרת הסכם ההלוואה
המבקשת טוענת, כי המשיבה הפרה את הסכם ההלוואה, בכך שהתשלום שאותו היה עליה לשלם עד ליום 1.4.17, שולם בפועל ביום 6.4.17 וכן בכך שלא עמדה בתשלום בגין רבעון 4 לשנת 2017, שאותו היה עליה לשלם עד ליום 1.1.18. המבקשת הפנתה להתכתבות עם נציג המשיבה מתחילת חודש ינואר 2017, ממנה היא מבקשת ללמוד על הודאת המשיבה בדבר הפרותיה. המשיבה, מצדה, טענה כי לא שילמה את הסכום שהיה עליה להעביר למבקשת בחודש ינואר 2018 ובמקום זאת הפקידה אותו בפיקדון בבנק. זאת לאור גישתה, כי המבקשת היא זו שהפרה את ההסכמים והיא זו שחייבת לה כספים. המשיבה הפנתה לתובענה שכנגד שהגישה כנגד המבקשת, בה עתרה לחייבה בתשלום סכום של 5 מיליון ₪ בגין הפרות המיוחסות לה ובגין נזקים שנטען כי גרמה.
בחינת טענות הצדדים מובילה למסקנה, כי המשיבה הפרה את הסכם ההלוואה. עיון בטענות המשיבה מלמד, למעשה, כי היא לא מכחישה את הטענה שלא שילמה את התשלום שהיה עליה לשלם עד ליום 1.1.18. המשיבה אף לא מכחישה את העובדה שהתשלום שהיה עליה לשלם עד ליום 1.4.17, שולם בפועל ביום 6.4.17. נהיר, אפוא, כי המשיבה מודה בהפרתה את הסכם ההלוואה, אלא שלשיטתה, לא ניתן לחייבה בהעברת התשלומים מושא הסכם ההלוואה, לאור זכות הקיזוז העומדת לה מכוח ההפרות שנטען כי בוצעו כלפיה על ידי המבקשת ב גדרי הסכם השיווק.
לא די בטענת הקיזוז שמעלה המשיבה וכן בטענותיה ביחס להפרות המבקשת, בשלב זה ובמתכונת שבה נטענו, כדי לסתור את המסקנה בדבר הפרת הסכם ההלוואה. על נתבע המעוניין להעלות טענת קיזוז, לעשות כן באופן מפורש ולהצביע על מקור בדין המהותי המאפשר לו זכות קיזוז ( ראו ספרו של א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה 11 – 2013, עמ' 134). במקרה הנדון, נוסח הסכם השיווק מלמד כי התרופה היחידה (" The sole remedy") שתעמוד לזכות המשיבה, במקרה שבו תפר המבקשת את התחייבותה ביחס להיקף ההזמנות המינימאלי, היא לבטל את הסכם השיווק ( ראו פסקה 6.1 להסכם השיווק). המשיבה לא הבהירה כיצד מתיישבת טענת הקיזוז עם הוראה חוזית זו. נוסף על כך, המשיבה לא טענה כי מדובר בחיובים שלובים וכן נמנעה מלחקור את נציג המבקשת על טענותיה להפרות מצד למבקשת. טענת הקיזוז, כפי שהועלתה במקרה הנדון, נטענה בלשון רפה, בהיעדר סימוכין ומבלי שנציג המבקשת עומת בנושא. יתרה מכך, בהינתן שטענות המבקשת ביחס לנזקים הכספיים שנגרמו לה טרם התבררו, קיים קושי לקבוע, כבר בשלב זה, כי מדובר בחוב נטען מסוים דיו שניתן לקזזו כנגד תשלומי ההלוואה. לא איתרתי מסד עובדתי מהימן שיאפשר קביעת ממצאים מושכלים ביחס לטענה זו , שהנטל להוכחתה חל על המשיבה.
אין בטענת המשיבה כי המבקשת הפרה את התחייבותה לממן את מכונת הליפוף וההשחזה ( ראו סעיף 4.4 להסכם ההלוואה), כדי לשנות ממסקנתי. על אף שטענה זו לא נסתרה, לא ניתן לגרוס כי הפרת המבקשת את התחייבותה זו מקנה למשיבה את הזכות לבטל את הסכם ההלוואה. ראשית כך, משום שגם ביטולו של הסכם, ככלל, אינו שולל את חובת ההשבה ( ראו סעיף 21 לחוק החוזים ( חלק כללי) התשל"ג-1973). שנית כך, משום שזכות הביטול מותנית בכך שההפרה הנטענת הייתה הפרה יסודית ( ראו סעיף 7( א) לחוק החוזים ( תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1971). במקרה הנדון, הסכם ההלוואה אינו מגדיר את הפרת סעיף 4.4 שבו, כהפרה יסודית מוסכמת ולא נטען כי מדובר בהפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה, אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה. על מנת שהפרה זו תיחשב כהפרה יסודית, היה על המשיבה להראות כי היא לא תוקנה, גם לאחר שניתנה למבקשת ארכה לתיקונה ( ראו סעיף 7( ב), שם) ו המשיבה לא הראתה כך.
הפרת הסכם הייצור
המבקשת טוענת, כי המשיבה הפרה את הסכם הייצור בכך שלא העמידה קו ייצור לטובתה, לא סיפקה לה אספקה סדירה ואיכותית של מוצרים לשיווק ולא העבירה לרשותה מכונה לייצור המוצרים. המשיבה טענה, כי הסכם הייצור לא שוכלל ולחילופין כי הוא בוטל, כתוצאה מהפרותיה של המבקשת. לגישת המשיבה, קו הייצור הוקם באמצעות קבלן-משנה, בהתאם להוראות הסכם הייצור ובאמצעותו סופקו למבקשת כלל המוצרים שהזמינה, מבלי שאחד מהם הוחזר עקב פגם.
לאחר שבחנתי את הראיות שהוצגו מלפניי, התרשמתי כי לא הוכח שהמשיבה הפרה את התחייבותה להעמיד קו ייצור לטובת המבקשת, או את התחייבותה לספק בעבורה מוצרים להפצה.
בהסכם הייצור הוסכם, בין היתר, כי קו הייצור ינוהל באופן שוטף על ידי מנהל פרויקט שיתמנה בהסכמת הצדדים; כי העלויות הכרוכות בהקמת קו הייצור תחולנה על המבקשת ו כי לאחר שקו הייצור יהיה פעיל, תוכל המבקשת להזמין קו ייצור נוסף (ראו פס קה 3.2 להסכם הייצור). עוד הוסכם, כי קו הייצור ישמש לייצור מוצרי המבקשת לשם הפצתם באזורי השיווק הבלעדי שנקבעו עמה. המשיבה התחייבה לכך שקו הייצור נמצא בהקמה והוא יופעל עד לחודש אוקטובר 2015 (לאחר מכן, עודכן המועד בהסכמה לינואר 2016 – פרו' עמ' 10 שו' 20). המבקשת, מנגד, התחייבה לעמוד בהיקף הזמנות מסוים (שם, פסקה 3.4). שני הצדדים התחייבו להעניק האחד למשנהו תחזית צפויה , מראש , ביחס לכמות ההזמנות שתידרשנה לייצור ( ראו פסקה 10.1 – 10.3 להסכם הייצור).
בפסקה 3.2 להסכם הייצור, הצהירה המשיבה כי קו הייצור מוקם באמצעות קבלן-משנה:
"The company represents that it had ordered the Miniline which is currently being assembled by the provider/sub-contructor thereof…".
נציג המשיבה – מר בקר – הבהיר בעדותו, כי מערך הייצור מורכב ממספר תחנות הממוקמות אצל קבלני משנה והם שמייצרים את מוצרי המשיבה, בהתאם לדרישות הכמותיות המועברות אליהם. מר בקר הוסיף על כך וטען, כי במידת הצורך ניתן להגדיל את קצב הייצור באמצעות שינוע אוטומטי, או באמצעות שכפול מערך הייצור (ר או פרו' עמ' 21 שו' 14 – עמ' 22 שו' 9). הדברים שמסר מר בקר מתיישבים עם עמדת המשיבים 2 - 3 שאישרו כי התקשרו עם המשיבה בהסכם למתן שירותי ייצור, באמצעות חברה-בת בשם מ.ד.מ מדיקל דיואיסס מנופקטורינג בע"מ ולטובת התקשרות זו נשכר והוקם בית מלאכה (ר או פס קה 2 לתצהירו של מר אוחיון מטעם המשיבים 2-3) . מר אוחיון מסר בעדותו, כי:
"אני יצרן של שתלים דנטליים, בין היתר עוסק בייצור של מוצרים רפואיים בקבלנות משנה עבור לקוחות שונים. בהתאם לכך התקשרתי עם המשיבה בהסכם לייצור קבלני של המוצרים שלהם. מוצרים לטיפולי שורש" (ראו פרו' עמ' 5 שו' 14 – 16).
מר מילמן מסר בעדותו, כי המשיבה ייצרה וסיפקה לו מוצרים על פי הזמנותיו וכי המבקשת מכרה את מוצרי המשיבה באתרים שונים, מבלי שהוחזרו מוצרים פגומים:
"ש: האם נכון שמכרת בספרד? ת: כן. כן. ...ש: אני אומר לך שמכל ההזמנות שביצעת אצל מדיק, לא בוצעה החזרה של חשבונית אחת ממדיגמה למדיק עקב מוצרים עם דפקטים. תאשר לי? ת: לא. לא... ש: אתה לא יכול לאשר לי את זה? ת: מאשר לך..." (ראו פרו' עמ' 12 שו' 9 - 18).
לא איתרתי במסמכים שהוגשו לעיוני מסמך שבו דרשה המבקשת כמות מסוימת של מוצרים, או מסמך בדבר הצפי להיקף הזמנות מסוים, כפי שנקבע בהסכם הייצור - מבלי שמוצרים אלו סופקו למבקשת בפועל. מכלול הנתונים שנסקר מלמד, כי המשיבה לא הפרה את התחייבותה להעמיד קו ייצור לטובת המבקשת. נחזה כי קו הייצור אכן הוקם, בחצריו של צד שלישי ובאמצעותו סופקו למבקשת מוצרים על פי דרישותיה. בהינתן עדות נציג המבקשת כי מוצרי המשיבה נמסרו למבקשת ונמכרו על ידה, קשה להלום שהמשיבה הפרה את חובתה להעמיד לרשות המבקשת קו ייצור.
אוסיף ואציין, כי לא ברור כיצד מתיישב הסעד המבוקש למינוי כונס נכסים מן היושר, בין היתר על אותו קו ייצור, כאשר נטען, מנגד, כי אין קו ייצור שכזה וכל שהיה הוא אוסף גרוטאות שנמכר לסוחר מתכות (ראו סעיף 2 לסיכומי המבקשת). אין בטענות המבקשת בסיכומיה כדי לשנות ממסקנותיי אלו. אני סבור כי לא ניתן לבסס הפרה של הסכם הייצור משום טענות לפיהן מר אוחיון לא ידע על התקשרות המשיבה עם המבקשת; המשיבה מייצרת באמצעות קבלני משנה; סיר ובה לערוך ביקור במפעליהם והיעדר קו ייצור בידה , לבד מגרוטאות מתכת. המשיבים 2 – 3 הבהירו, כי עובר להתקשרותם עם המשיבה, הייתה כוונה להעביר מיכון של המשיבה לחצרי המפעל שלהם, אולם בחינת הציוד העלתה כי מדובר ב- "גרוטאות מתכת שאינן מסוגלות לייצר מוצרים דנטאליים וכי הטובין אינם בעלי ערך יצרני/כספי/תועלתי אם ובכלל" (ראו פס קאות 3 -5 לתגובת המשיבים 2 – 3). עם זאת, המשיבים 2 -3 הוסיפו וציינו, כי סייעו למשיבה לפנות את אותן מכונות למפעלן ובהמשך , רכשו ציוד ייעודי וחומר גלם בהיקף כספי ניכר, שבאמצעותם ייצרו את מוצרי המשיבה (ר או פרו' עמ' 7 שו' 9 – 20). נתונים אלו מלמדים, כי המשיבה הקימה קו ייצור באמצעות קבלן-משנה, בדמותה של אותה חברת-בת בבעלות המשיבים 2 – 3 ובאמצעותה ייצרה את המוצרים שהוזמנו על ידי המבקשת. לא מצאתי ממש בטענת המבקשת , משמע הקמת קו הייצור בח צריו של צד שלישי עולה כדי הפרת הסכם הייצור , משאין בהוראותיו כל איסור שכזה ואף קיימת התייחסות מפורשת המתירה זאת (ר או פס קה 3.2 להסכם הייצור).
גם בטענה לפיה המשיבה התחייבה שלא לבצע דיספוזיציה במכונות שאינן שייכות לה, כשלעצמה, אין כדי ללמד על הפרת הסכם מצד המשיבה. האפשרות להקמת קו ייצור באמצעות קבלן משנה הייתה ידועה למבקשת וכתב התשובה מטעם המשיבים 2 – 3 הוגש ביום 7.2.18, עובר למועד שבו בוטל צו איסור הדיספוזיציה. טענת המשיבה בסיכומיה לפיה המבקשת הפרה את התחייבותה להעמיד לרשותה מכונות, בהתאם להוראת סעיף 4.4 להסכם הייצור, הועלתה לראשונה בסיכומיה ולכן היא מהווה הרחבת חזית אסורה, שאין להידרש אליה.
הפרת הסכם השיווק
המבקשת טענה, כי המשיבה הפרה את הוראות הסכם השיווק הבלעדי שנערך בין השתיים. זאת, בכך שבמכתבה מיום 7.4.17, הודיעה על ביטול זכות השיווק הבלעדית של המבקשת; בכך ששיווקה את מוצריה באזורי השיווק הבלעדיים באמצעות האינטרנט ובכך שהתקשרה עם צדדים שלישיים בהסכמי שיווק. מנגד, טענה המשיבה , כי המבקשת הפרה את התחייבותה לרכוש ממנה מוצרים בהיקף של 20% מסך מחזור המכירות השנתי שלה ובסכום של 400,000 ₪. המשיבה הוסיפה וטענה, כי המבקשת שיווקה את מוצריה למדינות שבהן אין לה זכות שיווק וכי הפרות המבקשת מהוות הצדק לביטול ההסכם והתחייבויותיה שלה.
אין עוררין על כך שבהסכם השיווק הוענקו למבקשת זכויות שיווק בלעדיות במדינות הטריטוריה. המבקשת התחיבה לעמוד בסך הזמנות מינימאלי שלא יפחת מ- 20% מסך המכירות הכללי של המשיבה במשך אותה שנה. מנגד, התחייבה המשיבה שלא לעודד ולאפשר כל פעילות שיווק במדינות שבהן ניתנה למבקשת זכות שיווק בלעדית. אין תימוכין ראייתי מספק בטענת המבקשת לפיה המשיבה שיווקה את מוצריה באמצעות האינטרנט למדינות שבהן הוקנתה זכות שיווק בלעדית . המבקשת לא חקרה את נציג המשיבה על אודות טענותיה להפרת זכות השיווק הבלעדית. גם מחקירתו של מר שלמה חיים שניידר, לא איתרתי ממצא שילמד כי המשיבה אישרה לו להפיץ את מוצריה באתרים שזכות השיווק הבלעדית בהם הוקנתה למבקשת (ראו פרו' עמ' 38 שו' 19 – 31).
טענת המשיבה לפיה המבקשת הפרה את התחייבותה להזמין ממנה מוצרים בסכום השווה ל- 20% מסך המכירות שלה לשנת 2017, שהסתכם בכ- 2 מיליון ₪, לא נסתרה. ברם, המשיבה נמנעה מלחקור את עדי המבקשת על אודות הפרה זו. המשיבה אף לא הציגה ראיות בתימוכין בטענתה ובכלל זה, מסמכים בדבר היקף המכירות שביצעה בשנת 2017, באופן שיאפשר לעמוד על היקף ההזמנות שחל על המבקשת באותה שנה. בהיעדר די נתונים שיאפשרו לרדת לחקר האמת בדבר ההפרות המיוחסות למבקשת ולנוכח שחלק ניכר מטענות אלו יתברר בתובענה שהגישה המשיבה כנגד המבקשת, לא מצאתי לנכון לקבע בהן מסמרות בשלב זה. בנסיבות אלו, אף לא ניתן למצות את הדיון בשאלה האם הודעת המשיבה על ביטול זכות השיווק הבלעדית עולה כדי הפרת הסכם השיווק מצדה. קיים קושי לקבוע , כבר כעת, האם המשיבה הייתה רשאית לבטל את הסכם השיווק, או את זכות השיווק ה בלעדית שהוקנתה למבקשת. מכל מקום, אני סבור שגם אם היה ניתן לקבל את טענת המבקשת בדבר הפרת הסכם השיווק מצד המשיבה, לא היה בכך כדי הצדק להעניק את הסעד המבוקש בדמות מינויו של כונס נכסים מן היושר. אף לא מצאתי לנכון לקבע מסמרות בשאלה האם העובדה שהמבקשת מכרה את מוצרי המשיבה בספרד, עולה כדי הפרת הסכם השיווק, או שמא ניתן לכך אישור מהמשיבה, כטענתה (ר או פרו' עמ' 11 שו' 33 – עמ' 12 שו' 21). טענת המשיבה למכירת המבקשת את מוצריה מחוץ לאזורי הטריטוריה נטענה באופן כוללני, מבלי שציינה באיזו מדינה מדובר. כנזכר, המשיבה לא הגישה כתב תשובה מטעמה וטענותיה "חולצו" מתוך הבקשות השונות והחוזרות שהגישה. בנסיבות אלו, לא מצאתי לנכון, לעת הזו, לזקוף לחובת המבקשת את העובדה שנציגה לא הביא עמו לעדותו את האישור שלטענתו ניתן לו מהמשיבה, לשווק באותה מדינה.
לא נעלמו מעיניי טענות המבקשת ביחס לעדותו של מר חיים שניידר, מטעם חברת "MDT" וכן טענתה לפיה התקשרות המשיבה עם MDT מלמדת על כך שהיא ממשיכה למכור את "חלום המוצר וקו הייצור". המבקשת לא הרחיבה ביחס להוראה האוסרת על המשיבה להתקשר בהסכמים עסקיים עם גורמים נוספים ולא הובהר די הצורך כיצד התקשרות המשיבה עם חברת MDT, אינה עולה בקנה אחד עם ההליכים המשפטיים התלויים ועומדים. אשר לטענת המבקשת ביחס לאי-הצגת מסמכים על ידי מר שניידר חרף החלטות שיפוטיות, בהחלטתי מיום 24.10.18 הוריתי על ה צגת המסמכים שהתבקשו לעיני המבקשת, תוך השחרת נתונים העלולים להכיל סודות מסחריים. בהינתן שהמבקשת לא הראתה כי התקשרות המשיבה עם MDT עולה כדי הפרת ההסכמים, אין בהתנהלותו של מר שניידר כדי לשנות ממסקנתי. בניגוד לטענת המבקשת בסיכומיה, לא מצאתי כי עדותו של מר שניידר לפרו טוקול הדיון מלמדת על ניסיון להסתרת נתונים מהותיים, העלולים להשליך על מערכת היחסים שבין המבקשת למשיבה.
כינוס נכסים מן היושר – המסגרת הנורמטיבית
הוראת תקנה 388 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, מסמיכה את בית המשפט למנות כונס נכסים לפני פסק הדין או לאחריו. הוראה זו היא שניצבת במוקד הסעד העיקרי המבוקש וזה לשונה:
"388. (א) הוגשה בקשה למינוי כונס נכסים, רשאי בית המשפט, או רשם שהוא שופט, אם הדבר נראה לו צודק ונוח, לעשות, לפי טופס 45, את הדברים האלה:
(1) למנות כונס נכסים לכל רכוש, בין לפני מתן פסק הדין ובין לאחריו;
(2) לסלק כל אדם מהחזקת הרכוש או ממשמורתו;
(3) להעמיד את הרכוש להחזקתו, למשמורתו או לניהולו של כונס הנכסים;
(4) להעניק לכונס הנכסים את הסמכויות שבידי בעל הרכוש, כולן או מקצתן, כפי שייראה לבית המשפט או לרשם כאמור, בכל הנוגע להגשת תובענות והתגוננות בהן, מימוש הרכוש, ניהולו, שמירתו, שימורו והשבחתו, גביית דמי שכירות ורווחים מן הרכוש ואופן השימוש בהם וחתימה על כל המסמכים.

(ב) בית המשפט או הרשם הדן בבקשה יביא בחשבון את סכום החוב שהמבקש תובע, את הסכום שכונס הנכסים יכול להשיג לפי המשוער ואת ההוצאות המשוערות הכרוכות במינויו, ורשאי הוא, אם נראה לו הדבר, להורות על עריכת חקירה בענינים אלה או בענינים אחרים לפני המינוי".
ככלל, מינויו של כונס נכסים לפני מתן פסק דין, מטרתו לשמר מצב קיים ולמנוע העלמה או השמדה של הנכסים שבמחלוקת. תפקידו של כונס נכסים שמונה על ידי בית המשפט לאחר מתן פסק דין, הוא לפעול לביצוע פסק הדין ולשמש כחלופה אפקטיבית להליכי המימוש והאכיפה הרגילים, ככל שנמצא כי אלו אינם צפויים להביא לתוצאה אפקטיבית. סעד זה מקורו בדיני היושר האנגליים ומקובל לכנותו " הוצאה לפועל מן היושר" (Equitable Execution).
"דרך המלך" לאכיפה ומימוש של פסקי דין היא, ככלל, באמצעות מנגנון ההוצאה לפועל, המאפשר, בין היתר , למנות כונס נכסים (ראו סעיף 53 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967), בעוד שמינוי כונס נכסים מן היושר הוא סעד שפגיעתו בזכות הקניין של אדם חמורה. לכן, הסמכות למנות כונס נכסים מן היושר, תישמר למקרים מיוחדים וחריגים , בהם ניכר כי הליכי המימוש הרגילים, לא יהיו אפקטיביים .
בעת בחינת הצורך במינויו של כונס נכסים מן היושר, על בית המשפט להתחשב בשיקולים שונים, כטיב הצורך לכנס את נכסי החייב - והאם ניכר כי אמצעי האכיפה הרגילים אינם יעילים בנסיבות העניין; היקף החיובים למול שווי הנכס שעליו אמור להתמנות כונס הנכסים; היחס שבין הפגיעה שתיגרם לנושה אם לא ימונה כונס נכסים, למול הפגיעה שתיגרם לחייב כתוצאה מהמינוי; הזיקה שבין הנושה לבין הנכסים שאותם מבוקש לכנוס. נבחן האם מינוי כונס נכסים הוא פתרון "צודק", יעיל ו- "נוח" לאכיפת החיוב הנדון ובכלל זה, האם המינוי עתיד להצריך התערבות ופיקוח נרחב מצד בית המשפט.
בית המשפט לא ייטה למנות כונס נכסים, בין היתר, במקרים שבהם למבקש אין זכויות בנכס מושא הכינוס; במקרים בהם מדובר בחברה שמתנהלת ביעילות, או במקרים שבהם אין ראיה שהחייב לא יוכל לבצע את חיוביו. ככל שנמצא כי יש למנות כונס נכסים מן היושר, יש ליתן את הדעת למשך התקופה שלגביה ניתן צו הכינוס, להיקף הנכסים שעליהם יחול צו הכינוס וכן להיקף הפעולות שאותן יש להסמיך את הכונס לבצע ביחס לנכסי הכינוס (ר' רע"א 4462/12 לנגנטל נ' יהד יזמות ובניין בע"מ (2.8.12) ; ע"א 447/92 ‏ רוט‎ ‎נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן (19.6.95) ; י' גפני, כינוס נכסים הלכה ומעשה ( מהדורה שלישית – 2004), 583-584, 629-631 , 591, 600-601; י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי ( מהד' שביעית – 1995), 626-622) ; ע"א 6018/03 אוליאור נ' מסא א.א. ייזום וניהול נכסים בע"מ (21.1.07); רע"א 5222/04 פישר נ' רו"ח יוכמן (28.9.04); ע"א 4111/97 שם טוב נ' מורטזה (11.5.99)); ע"א ( י-ם) 4198/97 הופיין נ' רנו (23.9.97); ע"א 132/77 ‏ גניש נ' "פלמר" להשקעות בע"מ (2.3.78) ; א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה 12 – 2015, 968).
ובהתאמת הדברים למקרה הנדון; בחינת הנסיבות שביסוד התובענה ומאפייניה הייחודיים של המחלוקת הניטשת בין הצדדים, מובילה למסקנה כי עניינה של המבקשת אינו נמנה על אותם מקרים מיוחדים וחריגים המצדיקים מינוי כונס נכסים מן היושר. ואפרט.
המבקשת לא הוכיחה כי אמצעי האכיפה הרגילים אינם יעילים בנסיבות העניין. אין עוררין על כך שהצדדים התקשרו במסגרת הסכמית הכוללת, בין היתר, את הסכם ההלוואה, הסכם הייצור והסכם השיווק. קבעתי כי המשיבה הפרה את הסכם ההלוואה, בעוד שלא הוכח כי הפרה את הסכמי הייצור והשיווק. המבקשת טרם נקטה בהליכי אכיפה ביחס להפרת הסכם ההלוואה, טרם נפתחו כנגד המשיבה תיקי הוצאה לפועל ולא הוכח כי אין ביכולתה לשלם את חובותיה. לא התרשמתי מקיומו של צורך ממשי במינויו של כונס נכסים לשם אכיפת הסכמי הייצור והשיווק, שעה שלא הוכח כי הסכמים אלו הופרו וזאת משלא הוכח כי המשיבה חדלה מהספקת מוצרים להזמנת המבקשת. נוסף על כך, גם אם היה נקבע שהמשיבה הפרה את התחייבויותיה על פי הסכם הייצור, או הסכם השיווק, לא הוכח שהליכי האכיפה הרגילים אינם מספקים את המרפא ההולם .
אין באינדיקציות שאליהן הפנתה המבקשת כדי ללמד שהמשיבה ניצבת על סף חדלות פירעון, באופן העשוי ללמד כי אילולא יינתן הצו כמבוקש, לא יהיה באמצעי האכיפה הרגילים כדי להושיע את המבקשת. אכן, מהנתונים שהוצגו מלפניי נחזה כי מצבה הפיננסי-תזרימי של המשיבה איננו מיטבי. בכלל זה, העובדה כי לא הוצגו מסמכים פיננסיים, כאישורי רו"ח, או מאזנים שנתיים; העובדה שהיקף ההזמנות אינו מאפשר הקמת קו ייצור אוטומטי ( ר' פרו' עמ' 16 שו' 9 – 12, כהפניית המבקשת); מכתבו של מר ליונס – מוצג מש' 4; תמלול השיחה מיום 30.1.18 [ נספח 1 לתגובת המבקשת מיום 27.7.18], עמ' 3 שו' 27, עמ' 10 שו' 22). מקובלת עליי טענת המבקשת לפיה הימנעות המשיבה מלהציג מסמכים שיאפשרו ללמוד על מצבה הפיננסי – על אף שמסמכים אלו בחזקתה - נזקפת לחובתה.
יחד עם כל אלו, לא הוכח שמצבה הכלכלי-פיננסי הנוכחי של המשיבה מלמד, בהכרח, שאמצעי האכיפה הרגילים לא יהיו אפקטיביים בנסיבות העניין. אין בעובדה כי תשלומים מסוימים שהתחייבה המשיבה לשלם למבקשת שולמו באמצעות צדדים שלישיים עמם מצויה המשיבה בקשרים עסקיים, כשלעצמה, כדי ללמד שמדובר בחברה שאינה פעילה, או בחברה שלא תמלא אחר חיוביה. לא נסתרה עמדת המשיבה לפיה פעילותה העסקית הולכת וגדלה וכן כי התקשרה בהסכמים שונים עם צדדים שלישיים, ששווים נאמד בסכומים משמעותיים ( ראו פרו' עמ' 27 שו' 4 – 16; פסקאות 7 – 10 לתצהירו של מר שניידר; תצהיר מר בקר מיום 11.7.18 ונספחיו; תמלול השיחה מיום 30.1.18, עמ' 7 שו' 18). תימוכין נוסף במסקנה זו נמצא גם בעובדות שאינן שנויות במחלוקת, ביניהן, העובדה שנמחקו שעבודים שהיו רשומים על המשיבה לטובת בנקים ( ראו פסקה 38 להמרצת הפתיחה) והעובדה שהוסדר חוב למשרד שבולת בסכום של מאות אלפי ₪ ( ראו נספח 3 לתגובת המשיבה מיום 8.4.18). טענת המבקשת לפיה אין מוצר בר-קיימא, אינה מתיישבת עם העובדה שסופקו לה מוצרים וכן עם עמדתו של מר אוחיון, שלא נסתרה, לפיה ישנו מוצר שזכה לאישורם של תקנים מסוימים ( ראו פרו' עמ' 7 שו' 2 –4). בנסיבות אלו, לא ניתן לקבוע, בנקודת הזמן הנוכחית, כי מדובר בחברה שאינה פעילה, או כי לא יהיה ניתן לאכוף את חיוביה באמצעי אכיפה רגילים, לרבות באמצעות הליכי ההוצאה לפועל, או באמצעות הליכי אכיפה מכוח פקודת בזיון בית המשפט. ככל שיש ממש בטענה כי המשיבה חדלת פירעון, על טענה זו להתברר בהליכים המיועדים לבחינתה ובאספקלריה של טובת כלל הנושים ודיני הנשייה, במובחן מאמות המידה שעל פיהן נבחן הצורך במינוי כונס נכסים מן היושר.
לא הוכח שהיקף החיובים מצוי ביחס כה משמעותי, לעומת שווי הנכס שעליו מבוקש למנות כונס נכסים. המבקשת לא פירטה את היקף שווי החיובים הנטענים של המשיבה כלפיה. לא הוצגה יתרה עדכנית של חובות המשיבה בגין הסכם ההלוואה. לא נערכה השוואה בין שווי חיובי המשיבה כלפי המבקשת, למול שווי הנכס שאותו מבוקש לכנוס – הוא פס הייצור של המשיבה וזכויותיה על פי ההסכמים שנערכו עם המבקשת, או שוויו של תיק הייצור. בנסיבות אלו, לא ניתן לבסס ממצא מושכל ביחס להיקף החיוב הנטען של המשיבה כלפי המבקשת, למול שווי הנכס הרלוונטי.
המבקשת לא הוכיחה כי הנזק העלול להיגרם לה, במידה שלא יינתן צו למינוי כונס נכסים מן היושר כפי שהתבקש, עולה על הנזק שייגרם למשיבה כתוצאה ממתן הצו. המבקשת לא הראתה כי הזמנות מוצרים מאת המשיבה לא נענות, או כי לא ניתן לצמצם את נזקי ההפרות של הסכם ההלוואה באמצעים פוגעניים פחות. אינני סבור שהזיקה בין המבקשת לבין הנכסים שעליהם מבוקש למנות כונס נכסים מן היושר, היא בעוצמה כזו שתצדיק את מינויו כמבוקש. קו הייצור הוקם באמצעות צדדים שלישיים – קבלני משנה – ונחזה כשייך, למצער בחלקו, לאותם צדדים שלישיים.
סבורני כי לעת הזו, לא ניתן להעדיף מינוי כונס נכסים מן היושר כפתרון " צודק", "יעיל" ו- "נוח". המשיבה עוסקת באספקת מוצרים ללקוחות נוספים ומנהלת מערך ייצור באמצעות מספר קבלני משנה. לא ניתן לשלול כי המינוי המבוקש עתיד להצריך התערבות ופיקוח נרחב מצד בית המשפט. כך למשל, ביחס לסדר העדיפות בין הזמנות שונות, לאופן שבו לנהל את מערך הייצור באופן שוטף, לרבות הזמנת חומר גלם, ניהול המערך החשבונאי והשיווקי וכיוצא באלו. לא איתרתי התייחסות לנושאים אלו בהמרצת הפתיחה ולא הובהר כיצד בכוונתו של כונס הנכסים לפעול בשם המשיבה במהלך עסקיה השוטף, כאשר נחזה כי מדובר בתחום המצריך התמחות ספציפית בתת-תחום ייחודי של רפואת השיניים (" אנדו"). לא מן הנמנע כי סכום הנשייה הנטען קטן משמעותית מערכו הכלכלי של קו הייצור. קיימת חשיבות לקו הייצור בבחינת התנהלותה השוטפת של המשיבה. לא נחזית זיקה משמעותית בין המבקשת לקו הייצור, המתופעל באמצעות קבלני-משנה והמבקשת לא נשאה בנטל להוכיח שהליכי האכיפה הרגילים לא יהיו אפקטיביים בנסיבות העניין.
אינני סבור שניתן לגזור גזירה שווה לענייננו מהחלטת בית המשפט בע"א 846/75 עוניסון - חברה לבנין בע"מ נ' דויטש (11.3.76) ), או מהחלטת בית המשפט בה"פ 47422-03-10 ארץ קדושה ראובן נ' גוש 6400 חלקה 57 בע"מ (11.9.14). באותם מקרים, דובר ברוכשי דירות שעמדו לפני סכנה מוחשית עקב אי-השלמת בנייתן. סעדים זמניים אחרים לא יכלו להועיל לקונים והמזור האפקטיבי היחיד היה מינוי כונס נכסים מן היושר לתפקיד מוגדר, מצומצם ומידתי, באופן שהיה " צודק ונוח", כלשון הדין החל. המבקשת כאן נמנעה מלבקש מינוי גורף על כלל הנכסים של המשיבה, אולם, במובחן מהנסיבות שנדונו באותן אסמכתאות, אין למבקשת זכויות קנייניות בקו-הייצור, לא הוכח כי הסכם הייצור הופר ולא הוכח כי לא ניתן לאכוף את התחייבויותיה הכספיות של המשיבה באמצעי האכיפה הרגילים. אין בטענת המבקשת כי זכויות המשיבה ממילא משועבדות, כדי לשנות ממסקנותיי. כפי שציינתי, לא הוכח שהמשיבה הפרה את הסכם הייצור ואת הסכם השיווק. למעלה מכך, הכברתי מלל על קו הייצור שהוקם באמצעות קבלני משנה ובבעלותם, באופן המעורר קושי פנימי בבחינת הטענה כי אותו רכוש משועבד, למעשה, למבקשת.
האם המבקשת רשאית לממש את הבטוחות ובכלל זה – תיק הייצור
בהינתן קביעתי כי המשיבה הפרה את הוראות הסכם ההלוואה, השאלה שיש לבחון היא האם הפרה זו מצדיקה מימוש הבטוחות שבאותו הסכם. אקדים ואציין, כי מי מהצדדים לא דק פורתא בנושא זה. לא איתרתי התייחסות לכך במסגרת כתבי הטענות של הצדדים, או בסיכומיהם. מכל מקום, פטור בלא כלום אי אפשר ולכן אתייחס, בתמצית, גם לסוגיה זו.
הוראת סעיף 9.1 להסכם ההלוואה, קובעת שכערובה למילוי התחייבויות המשיבה על פי הסכם ההלוואה, תעמיד המשיבה בטוחות, ביניהן תיק הייצור אשר יופקד בידי הנאמן – הוא ב"כ המבקשת. הוראת סעיף 9.6 להסכם ההלוואה, מוסיפה וקובעת כי בקרות לפחות אחד מהאירועים המנויים בסעיף 10 שבו, תהא המבקשת רשאית להפעיל את הבטוחות וזאת תוך מתן הודעה מוקדמת שתימסר למשיבה בכתב, 14 ימים מראש בדבר כוונתה לעשות כן ( אלא אם כן היה במתן ההודעה כדי לפגוע באפשרות להיפרע מהבטוחה). סעיף 10 להסכם זה קובע, כי אחד האירועים שהתרחשותם תאפשר מימוש הבטוחות, בכפוף לתנאים הנזכרים, הוא מקרה שבו החברה לא תעמוד בתשלומי ההלוואה ובלבד שאין המדובר בפיגור חד פעמי שאינו עולה על עשרה ימים.
עיון בהמרצת הפתיחה ונספחיה אינו מגלה כי נשלחה למשיבה הודעה לפיה הפרתה את הסכם ההלוואה תוביל למימוש הבטוחה, אלא אם כן תתוקן ההפרה בתוך 14 ימים. מי מהצדדים לא התייחס לנושא זה במסגרת טיעוניו ועל פניהם של דברים, נחזה כי הוראת סעיף 9.6 להסכם ההלוואה, המסייגת את זכות הפעלת הבטוחה בתנאים מסוימים, לא קוימה. בנסיבות אלו, לא ניתן להורות על הפעלת הבטוחות ובפרט על העברת תיק הייצור לידי המבקשת, כבקשתה בסעיף א', עמ' 2 להמרצת הפתיחה מטעמה. הוראת סעיף 10.1 להסכם ההלוואה קובעת כי איחור חד פעמי בתשלום, אשר אינו עולה על עשרה ימים, אינו מהווה עילה להפעלת הבטוחות ולכן אין בטענת המבקשת לפיה התשלום שהיה על המשיבה לשלם עד ליום 1.4.17, שולם ביום 6.4.17, כדי לסייע לה.
לא איתרתי התייחסות מתבקשת לטענת המשיבה לפיה הוראת סעיף 16 להסכם הייצור קובעת כי מטרת הפקדת תיק הייצור היא להבטיח את זכות הייצור והשיווק של המבקשת ומכאן שלא ניתן להורות על הפעלתו, מבלי שהמבקשת הצביעה על הפרת הסכמי השיווק והייצור.
סוף דבר
לאור המקובץ, לעת הזו ובהתאם לראיות שהוצגו - שוכנעתי כי המקרה הנדון אינו נמנה על המקרים המיוחדים והחריגים המצדיקים מינוי כונס נכסים מן היושר והתובענה, אפוא, נדחית בזאת.
אשר לסוגיית ההוצאות, ראיתי לנכון שלא למתוח את שורת הדין למול המבקשת. ככלל, משנדחתה התובענה, יש לחייב את המבקשת בהוצאות המשפט שנגרמו למשיבה ( ראו הוראת תקנה 511( א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). הן החיוב בהוצאות והן שיעורו, מסורים לשיקול דעתו של בית המשפט, הבוחן אף את התנהלותם הדיונית של הצדדים.
אני סבור כי התנהלותה הדיונית של המשיבה האריכה את הדיון שלא לצורך והביאה לסרבולו. כדוגמה לכך, הגשת בקשה חוזרת לסילוק על הסף לקראת סיום שלב ההוכחות (בקשה 29) . המשיבה נמנעה מהגשת כתב תשובה הנתמך בתצהיר כדין והכולל את כלל האסמכתאות שעליהן מסתמכת תשובתה. חלף זאת, הגישה המשיבה בקשות חוזרות ונשנות, בהן גוללה את גרסתה באופן מתפתח ונמנעה מלהגיש את ראיותיה " בחבילה אחת". לא נעלמה מעיניי התנהלות הצדדים ביחס לאופן הגשת סיכומיהם ואף נושא זה הובא בחשבון במסגרת שיקוליי. בהתחשב אף בהיקף התובענה ו במורכבותה, בהליכים שהתקיימו מלפניי ובמכלול נסיבות העניין - אני קובע כי המבקשת תישא בהוצאות המשיבה, בסכום מתון וכולל של 10,000 ₪. סכום ההוצאות ישולם בתוך 30 ימים וככל שלא ישולם במועד, יישא הפרשי הצמדה וריבית כדין.
זכות ערעור – כדין.
המזכירות תשלח לצדדים עותק מפסק הדין.

ניתן היום, י"ח שבט תשע"ט, 24 ינואר 2019, בהעדר הצדדים.