הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ה"פ 62782-09-17

לפני
כבוד ה שופטת עינת רביד

מבקשים

1.אילן כהן
2.מירב כהן
ע"י ב"כ עו"ד אמיר דנוס

נגד

משיבים

1.יורוקום נדל"ן - ניהול פרויקטים (1990) בע"מ

2.דוד אמינזדה
ע"י ב"כ עו"ד מאיר ברנע

3.דרורה גפן – נמחקה
4.נוני עופרה – נמחקה
5.נוני אורה – נמחקה
6.נוני אביבה – נמחקה

7.אדוארד צוקרמן
8. גליה צוקרמן
ע"י ב"כ עו"ד יצחק הניג

9.מלווין פלאונר – נפטר
10.סטפני פלאונר

11.יצחק נוני
12.חיים לוי
13.נילי לוי
ע"י ב"כ עו"ד יצחק הניג

14.שלומית לוי – נמחקה

פסק דין

במסגרת תביעה זאת עותרים המבקשים להצהיר, שהם בעלי הזכות הבלעדית לניצול זכויות הבניה על הגג, מרפסת הגג והחדר ש על הגג , שהוצמד ו לדירתם , בבניין בן 4 קומות, אשר טרם נרשם כ"בית משותף" , ברחוב הושע 19 תל אביב, הידוע כחלקה 134 בגוש 6962 (להלן: הדירה ו- הבניין), ללא צורך בהסכמת יתר בעלי הדירות בבניין, המהוות מחצית מכל זכויות הבניה שניתן לבנות על גג הבנין ומרפסת הגג בכלל.
עוד עתרו המבקשים לקבוע, שהסכם הפשרה בין המשיבה 1 לבין המשיב 2, אשר קיבל תוקף של פסק דין ביום 25.1.2016 בת"א (שלום ת"א) 47642-11-11, בטל בכל הנוגע לזכויות המבקשים, ולא חל עליהם, וככזה אינו גורע מחלקם בזכויות הבניה שהוצמדו לדירתם.
רקע
ביום 31.5.1993 נחתם הסכם קומבינציה (להלן: הסכם הקומבינציה) ביחס למקרקעין ברחוב הושע 19 תל אביב, הידוע כחלקה 134 בגוש 6902, בין המשיבה 1, בשמה דאז דולינגר ושות' חברה לבניין והשקעות (1990) בע"מ, ובשמה כיום יורוקום נדל"ן – ניהול פרויקטים (1990) בע"מ (להלן: יורוקום), לבין בעלי המקרקעין ה"ה ניסין נוני, יהודה בן ניסין נוני, הגב' דרורה גפן, הגב' עופרה לבקוביץ (נוני), הגב' אורה נוני והגב' אביבה פטמן (נוני) (להלן: בעלי המקרקעין).
במסגרת הסכם הקומבינציה רכשה יורוקום מבעלי המקרקעין חלק מהמקרקעין בתמורה לשירותי בנייה. בהסכם הקומבינציה נקבע, שבעלי המקרקעין יקבלו ארבע דירות ויורוקום תקבל ארבע דירות. באשר למרתפים , חניות , מרחבים מוגנים וכל שאר ה הצמדות והשטח שיבנה, הוסכם שאלו יחולקו שווה בשווה בין שני הצדדים כך ש - 50% יהיו שייכים לבעלי המקרקעין ו- 50% ליורוקום.
ביום 3.6. 1998 רכש המבקש מיורוקום את הדירה, אשר יוחדה ל יורוקום בהסכם הקומבינציה (להלן: הסכם המכר). המבקש היה האחרון , שקנה את דירה בפרויקט .
יוער, כי הסכם המכר נחתם על ידי המבקש בלבד, אך הדירה בבעלות שני המבקשים (ראו עדות המבקש פרוטוקול דיון מיום 24.1.2019, עמוד 13 שורות 24- 27).
בסעיף 9(5) להסכם המכר התחייבה יורוקום כי: "תשתדל לגרום לכך שבתקנון הבית המשותף תיכלל הוראה שבכפוף לכל דין לקונה תהיה זכות לנצל את אחוזי הבניה על הגג שהוצמד לדירתו, שתינתנה אם תינתנה, בעתיד ע"י רשויות התכנון והבניה ללא צורך בהסכמתם של שאר בעלי הדירות בבית" (להלן: סעיף ההשתדלות).
אין מחלוקת, שבמהלך התקופה הביאה יורוקום לעיון דיירי הבניין מספר טיוטות של תקנונים מוסכמים, אשר בכולם ניתנה התייחסות לזכות הבלעדית של המבקש לעשות שימוש בזכויות הבנייה בגג הצמוד לדירתו ללא צורך בהסכמת מאן דהוא.
המשיב 2 (להלן: אמינזדה), רכש אף הוא דירה בבניין מיורוקום, ביום 30.1.1996. הדירה , שנרכשה על ידו , היא דירת פנטהאוז הכוללת שלושה חדרי מגורים בקומה הרביעית, וכן מחצית הגג של הקומה החמישית וחדר מגורים הבנוי על הגג.
בשנת 2011 הגיש אמינזדה תביעה נגד יורוקום לחייבה בסעד כספי וזאת בטענה להפרת התחייבותה לרישום הבניין בפנקס הבתים המשותפים כבית משותף ואת דירתו כיחידת דיור נפרדת, בהתאם למועדים שנקבעו בהסכם [ת"א (שלום ת"א) 47642-11-11 (להלן: תביעת אמינזדה)].
בסעיף 9 לכתב ההגנה של יורוקום בתביעת אמינזדה ציינה יורוקום כי "....לרוכש יחידה מס' 8 (המבקש בהליך זה – ע' ר') נמכרו זכויות בניה, ונקבע שהוא רשאי לממשן על גג ביתו, ללא הסכמת השכנים. התובע, שלו לא נמכרו זכויות כאמור, ביקש ומבקש גם הוא, לכלול בתקנות הוראה מקבילה, ומסרב לחתום על מסמכי הבית המשותף עד להכללת הוראה כאמור".
על אף טענות יורוקום בכתב הגנתה, בסופו של יום, נחתם בינה לבין אמינזדה הסכם פשרה לפיו יורוקום מכרה לאמינזדה זכויות בניה בבניין. ההסכם הנ"ל קיבל תוקף של פסק דין ביום 25.1.2016 (להלן: הסכם הפשרה). בסעיף 6 להסכם הפשרה נקבע כי "ככל שתוגש ע"י מאן דהוא תביעה נגד הנתבעת שעילתה זכויות הבניה הנ"ל ו/או הצמדתן לדירת התובע יטפל התובע בתביעה זו על חשבונו, וישפה את הנתבעת בגין כל חיוב ו/או צו בהם תחויב הנתבעת" (להלן: סעיף השיפוי).
ביום 25.9.2016 פנה ב"כ המבקשים ליורוקום ואמינזדה במכתב והביע את תמיהתו על הסכם הפשרה אליו הגיעה יורוקום בקשר עם זכויות בניה קיימות ועתידיות בבניין והקניית זכויות שאינן שלה, בביצוע עסקה נוגדת, תוך הפרת הסכם המכר של המבקש. במכתב נטען עוד, שבהסכם המכר עם המבקש התחייבה יורוקום להצמיד את כל זכויות הבניה על הגג לדירת המבקש, ועל כן התבקשה יורוקום לבטל את התחייבויותיה מאחר ובהעדר זכויות אין באפשרותה לקיים את פסק הדין כלפי אמינזדה.
ביום 9.10.2016 התקבלה תשובת יורוקום, באמצעות בא כוחה דאז, עו"ד אורי אדיב (להלן: עו"ד אדיב). יורוקום השיבה, שהתחייבה להשתדל שזכויות בניה מעל לדירת המבקש, בחלקו הצפוני של גג הבניין, תהיינה שייכות למבקש. עוד הובהר, ש"מדובר רק בזכויות שמעל דירת כהן, המצויה בחלקו הצפוני של גג הבית, ובשום פנים ואופן לא בזכויות שמעל כל שאר גג הבית". עוד הובהר כי במסגרת הסכם הקומבינציה שמרו בעלי המקרקעין לעצמם את מחצית הזכויות בפרוייקט "כך שאותן זכויות בגג שהחברה (יורוקום – ע'ר') מכרה לכהן לא היו יכולות וממילא לא היו, אלא זכויות מהמחצית שרכשה מנוני".
ביום 2.11.2016 נשלח מכתב תשובה אף מטעם הלשכה המשפטית של יורוקום במסגרתו ציינה יורוקום כי הטענה לפיה התחייבה להצמיד את כל זכויות הבניה על הגג היא שגויה ואין לה כל עיגון בהסכם המכר. עוד צוין כי יורוקום התחייבה בהסכם המכר להשתדל להצמיד למבקש את זכויות הבניה הניתנות לניצול על אותו חלק ממרפסת הגג שהוצמד לדירת המבקש, וכך נעשה בטיוטת התקנון שהועברה למבקש. עוד צוין כי אין למבקש כל זכות בזכויות הבניה הניתנות לנ יצול בחלק הגג הצמוד לדירת אמינזדה וכי יורוקום רשאית לעשות בזכויות אלו כרצונה.
ביום 15.6.2017 נשלח מכתבו של עו"ד אדיב, אל דיירי הבניין ובאי כוחם, במסגרתו התייחס עו"ד אדיב להסכם הפשרה וציין כי המדובר בבעיה חדשה וחמורה עת יורוקום מכרה לאמינזדה זכויות שאינן שלה אלא של בעלי המקרקעין ולמי שקנה דירתו מה ם. עוד צוין במכתבו, שבעקבות הסכם הפשרה הפצירה בו יורוקום, כבא כוחה, להכין תקנון מוצע בו תבוא לידי ביטוי המציאות החדשה לה היא טוענת, לפיה זכויות הבניה על מרפסת הגג של אמינזדה יועברו לאמינזדה, דרישה לה הוא סירב. במכתב זה הוסבה תשומת הלב לכך, שיורוקום מתוך ידיעה , שחלה עליה החובה לספק תקנון לרישום בית משותף, תנסה לעקוף את עו"ד אדיב, ולבצע את רצונה באמצעות עו"ד אחר.
נוכח מחלוקת בין המבקשים למשיבים, שהם בעלי דירות בבניין, בשאלה למי שייכים זכויות הבניה, הוגשה התביעה הנדונה על ידי המבקשים.
טענות המבקשים
לטענת המבקשים התחייבותה של יורוקום בסעיף ההשתדלות, הייתה ייחודית כלפי המבקש , שכן כל יתר בעלי הדירות, שרכשו דירות בבניין עוד לפני המכירה למבקש, ויתרו על זכותם בחלק היחסי בזכויות הבנייה הקיימות ו/או העתידיות שבבניין . לעניין זה מפנים המבקשים לסעי פים 9.ב.1 ו- 9.ב.2 בהסכם המכר. לטענתם, בהתאם להתחייבויות יורוקום, המבקש הוא היחיד מבין בעלי הדירות , שרכשו דירות שיוחדו ליורוקום, שיכול לנצל את זכויות הבנייה בגג הצמוד לדירתו, המהוות מחצית מכלל זכויות הבניה הקיימות או העתידיות בגג הצמוד לדירתו.
חרף התחייבויותיה של יורוקום, במסגרת הסכם הקומבינציה והסכם המכר כלפי המבקש, ובין היתר בשל סכסוך בינה לבין בעלי המקרקעין, טרם נרשם הבניין כבית משותף אף כי במסגרת הסכם המכר כמו גם הסכם הקומבינציה התחייבה יורוקום לרשום את הבית בפנקס הבתים המשותפים "כבית משותף" על פי החוק, ואת הדירה כיחידה נפרדת וזאת בתוך ארבע שנים ממועד מסירת החזקה בדירה או תוך שלוש שנים מיום רישום "הבית" כבית משותף , המאוחר מבניהם. בפועל, טרם נרשם תקנון מוסכם, כאמור בהוראות הסכם המכר, וזאת במשך תקופה של למעלה משני עשורים.
לטענת המבקשים, שנים לאחר שיורוקום מכרה את הדירות בבניין, פנה אמינזדה למבקש, על מנת לדון עמו בזכויות הבנייה העתידיות ובאפשרות כי אלו יוקצו גם לו. המבקש סירב לשתף פעולה עם פניה זו, ועל כן הוגשה תביעתו נגד יורוקום.
לטענת המבקשים בהסכם הפשרה התחייבה יורוקום כלפי אמינזדה בהתחייבות סותרת להתחייבותה כלפי המבקש , עת מכרה לו את זכויות הבניה שהובטחו לו במסגרת הסכם המכר. לטענת המבקש ים זכויות הבניה המוצמדות לשטח המצוי מעל למרפסת של אמינזדה אינן מצויות בבעלות יורוקום, כי אם בבעלותם של בעלי המקרקעין, ועל כן אין להסכם כל תוקף כלפי המבקש.
לטענת המבקשים יורוקום ואמי נזדה חברו בהסכם פשרה מאחורי גבם של המבקשים ובעלי המקרקעין, וסחרו בזכויות אשר לא היו בבעלות יורוקום ונמסרו לאמינזדה. עוד טוענים המבקשים כי יורוקום צפתה פני עתיד והבינה, שככל הנראה תוגש נגדה תביעה בשל מכירת זכויות הבניה לאמינזדה, ועל כן הכניסה להסכם הפשרה את סעיף השיפוי, ובכך דאגה לגלגל את נזקי ההליכים המשפטיים לכתפיו של אמינזדה.
נוכח התנהלותה של יורוקום הוגשה התביעה דנן להצהיר, שהמבקשים הם בעלי הזכות הבלעדית לניצול זכויות הבניה על הגג שהוצמד לדירתם, וכן להצהיר על בטלות הסכם הפשרה ככל שהוא נוגע לזכויות הבניה של המבקשים.

טענות אמינזדה
לטענת אמינזדה, יורוקום, באמצעות עו"ד אדיב, ניסתה לקדם את תיקון תקנון הבית המשותף, כאשר באחד הנוסחים, שהועבר ו, צוין שהמבקש הוא הבעלים של מלוא זכויות הבניה על הגג. אמינזדה, אשר רכש את דירתו ואת מחצית הגג, שנתיים לפני המבקש, התנגד לחתום על התקנון בו מצוין שזכויות הבניה מעל דירתו הן של המבקש.
עוד טוען אמינזדה, כי במהלך השנים הוא פנה ליורוקום ודרש כי זכויותיו בדירה תירשמנה בלשכת רישום המקרקעין, אך על אף הבטחותיה הדבר לא נעשה. על כן הגיש נגד יורוקום תביעה בגין הפרת הסכם המכר, ולקבלת הפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם. נוכח הצהרת נציגיה של יורוקום, שהיא בעלת זכויות הבניה העתידיות מעל הגג, אם יהיו כאלה בעתיד, הציע אמינזדה לרכוש זכויות אלו בתשלום מלא מיורוקום. במסגרת הסכם הפשרה נקבע, שאמינזדה ירכוש את זכויות הבניה ויוותר על תביעתו לפיצוי בגין הפרת ההסכם. בנסיבות אלו נחתם בין הצדדים הסכם הפשרה, אשר ביום 25.1. 2016 קיבל תוקף של פסק דין.
לטענת אמינזדה, בסעיף ההשתדלות נקבע , שיורוקום תשתדל לגרום לכך, שבתקנון הבית המשותף תיכלל הוראה בדבר ניצול זכויות הבניה מעל לגג דירתו של המבקש. לטענתו, אין בהסכם המכר כל הוראה בדבר הצמדת זכויות הבניה בגג לדירה, כנהוג ברכישת נכסים נוספים המוצמדים לדירה בבית משותף כגון חניה, מחסן וכדומה.
הניסוח של המילה "תשתדל" אינו ניסוח מוחלט של מכירת זכויות, אלא הבטחה , שתנאיה לא הוגדרו וטומנים בחובם גם אפשרות שהמכר לא יצא לפועל מטעמים כלשהם שלא הוגדרו.
המבקש לא נקט בכל ההליכים הנדרשים על מנת ליצור פעולה משפטית (הסכמת המוכר למכירת הזכויות; הסכם בכתב כדרישת חוק המקרקעין; קבלת ייפוי כוח מהמוכרת; דיווח לרשויות) ונותר עם התחייבותה של יורוקום "להשתדל". המבקש אינו מציין מה עשה על מנת שיורוקום תמכור לו את הזכויות ונוכח עשרות השנים שחלפו מאז חתימת הסכם המכר ועד היום נראה כי ההשתדלות לא הניבה תוצאות חיוביות.
עצם הודעת יורוקום בבית המשפט, שהיא הבעלים של זכויות הבניה מעל הגג, או לפחות מחציתם, והמכר שלהם לאמינזדה, היא אמירה לפיה המבקש לא רכש בסופו של דבר את הזכויות בגג ולכן אלו נמכרו לאחר. עוד טוען אמינזדה, שהמבקש לא טרח לזמן איש מאנשי יורוקום או את עו"ד אדיב, לתמיכה בטענותיו והדבר פועל לחובתו.
טענות המשיבים 7, 8, 11- 13
לטענת המשיבים 7, 8, 11- 13 (להלן: המשיבים), נקודת המוצא לדיון בתביעה הוא חוק המכר (דירות) תשל"ג-1973 (להלן: חוק המכר דירות ) שחל על כל עסקאות המכר שביצעה יורוקום וגם על מכר דירות מאת הבעלים. סעיף 6(א) לחוק המכר דירות קובע , שמוכר חייב לכלול במפרט או לצרף לחוזה המכר פרטים על הוצאת חלקים מהרכוש המשותף ואם לא נכללו פרטים בצורה זו, כי אז יחול התקנון המצוי. כדי שהקבלן יוכל להוציא חלק מהרכוש המשותף ולהצמידו לדירה ספציפית עליו לעמוד בדרישות הנ"ל, וזאת אף בהתאם לפסיקה הקובעת כי גריעה מחלקים מתוך הרכוש המשותף צריכה להיות מפורשת ובמסמך נפרד מהחוזה.
לטענת המשיבים זכויות בניה הן נכס משמעותי, וויתור עליהן אינו יכול להיעשות כלאחר יד. הצמדה של זכויות בניה והסכמה לבנות הן חסרות תוקף בהיעדר הסכמת כל הדיירים. בין אם זכויות הבניה הן רכוש משותף ובין אם המדובר בהסכמה לבניה, חייב שהוויתור על זכויות הבניה יהיה במפורש.
לטענת המשיבים לא הייתה כל הוצאה של זכויות הבניה מכלל הרכוש המשותף; איש מהם לא הסכים להצמדה של זכויות הבניה לדירה ספציפית ; ואין שום מסמך עליו חתם ולו אחד מהמשיבים המלמד על ויתור על זכויות בניה.
הסכמי הרכישה של המשיבים, שקדמו להסכם הרכישה עם המבקש, אינם עומדים בדרישות החוק והפסיקה, בנוגע להוצאת זכויות הבניה מכלל הרכוש המשותף או לחלוקה שונה, יחסית לברירת המחדל, לפיה חלקו של כל בעלים של דירה בזכויות הבניה הוא כחלקו היחסי ברכוש המשותף.
באשר לסעיף 9.ב.1 להסכמי הרכישה של המשיבים, המדובר בניסוח מעורפל ולא ניתן להבין ממנו כי זכויות הבניה הוצאו מכלל הרכוש המשותף, קל וחומר שעה שסעיף 9.ב.2. להסכם מתייחס לרכיבים שיוצאו מכלל הרכוש המשותף אינו מזכיר את זכויות הבניה. זאת ועוד, אף במפרט לא צוין כי זכויות הבניה יוצאו מכלל הרכוש המשותף או הזכויות המשותפות.
עוד טוענים המשיבים כי התנגדו לחתום על התקנונים שעו"ד אדיב ניסה לחבר, ואף הם מלינים כלפי אי זימונו של עו"ד אדיב.
לטענת המשיבים המבקש לא דיווח על רכישת זכויות הבניה, וההסכם בינו לבין יורוקום אינו הסכם מכר כי אם חיוב השתדלות בלבד.
לטענת המשיבים, המבקש ועו"ד ברדוש העידו כי ניסוח סעיף ההשתדלות, הוא תולדה של חשש של יורוקום שמא בעתיד לא יהיה חוקי להצמיד את הזכויות, אך לא ניתנה כל סיטואציה אשר תסביר את החשש ואף עו"ד ברדוש לא האמין בחשש זה והעיד כי זה היה בשל התעקשותה של יורוקום. על כן המסקנה היא שיורוקום לא התעקשה סתם, אלא הבינה שאינה יכולה להתחייב למכור את זכויות הבניה, למרות שלא מכרו אותן בעבר, וכי נגזר על זכויות הבניה להיות רכוש משותף.
אשר להסכם הפשרה בעניינו של אמינזדה טוענים המשיבים, שזכויות הבניה משויכות לבעלי המקרקעין. לפיכך, קבלן שסיים את בנייתו של פרויקט מגורים ומכר את כל הדירות בו לרוכשים, העביר אף את זכויות הבניה לרוכשים והן מהוות נכס בבעלות משותפת של כלל בעלי הדירות בבית המשותף, על כן לא יכולה הייתה יורוקום למכור לאמינזדה זכות שלא שייכה לעצמה, לאחר שמכרה את כל הדירות.
ההליכים בתיק
בפתחו של ההליך הגישה יורוקום כתב תשובה, אשר נתמך בתצהיר בגצ"י של יועצה המשפטי, עו"ד וינברג. את יורוקום ייצג עו"ד ברנע, ב"כ של מר אמינזדה.
בכתב התשובה טענה יורוקום, בין היתר, כי אכן התחייבה בהסכם המכר לביצוע סעיף ההשתדלות, וכי היא עדיין עומדת מאחורי התחייבותה "להשתדל" וכי במהלך השנים עיגנה את הדבר בתקנון שהומצא לכל בעלי הדירות בבניין, וממילא לא ברור מדוע הוגשה התביעה שעה שהבניין טרם נרשם ושעה שבתקנון האחרון צוין מפורשות דבר עיגון זכויות הבניה.
עוד טענה יורוקום, שיש למחוק את התביעה נגדה מחוסר יריבות, שכן היא עוסקת בזכויות הבניה השייכות לכאורה לבעלי המקרקעין ולא למבקש וממילא אין לו בהן כל זכות, ואין לו כל זכות להגיש תביעה נגד יורוקום בגין זכויות לא לו.
בדיון קדם משפט מיום 19.7.2018 התייצבה עו"ד מורן שבו וציינה, שביום 24.6.2018 ניתן צו פירוק ליורוקום נדל"ן, ועו"ד קוטלר וגולדבלט מונו כמנהליה המיוחדים. עוד ציינה שיורוקום היא חברה המצויה באשכול החברות של יורוקום נדל"ן, אין לה פעילות, ו היא תכבד כל החלטה של בית המשפט.
במסגרת דיון ההוכחות מיום 24.01.2019 ביקש ב"כ המבקשים להגיש תדפיס רשם החברות ביחס ליורוקום ממנו עולה, שהמדובר בחברה פעילה, אשר לא פורקה ולא מונה לה מפרק.
בדיון ההוכחות מיום 24.01.2019 נחקרו המבקש ועו"ד יול ברדוש, אשר יצג את המבקש בהליכי רכישת הדירה, והגיש תצהיר מטעם המבקשים. מטעם המשיבים נחקרו מר אמינזדה, ומר יצחק נוני (להלן: יצחק), אשר החליף את אביו, מר יהודה נוני, כמשיב להליך, נוכח הטענה כי ביום 3.5.2000 קיבל מאביו במתנה את הדירה בבניין מושא ההליך. במסגרת דיון ההוכחות ניתנה החלטה על משיכת תצהירו של המשיב 12, פרופ' חיים לוי, מהתיק בשל אי התייצבותו, כאשר הוסכם שהסכם המכר, אשר צורף לתצהירו, יוותר בתיק (עמוד 61 לפרוטוקול שורות 9 – 17).
במסגרת דיון מיום 27.11.2018 ביקש ב"כ המבקשים למחוק את התביעה נגד המשיבים 3- 6, ו- 14 אשר מכרו את זכויותיהם לצדדים שלישיים, וכן למחוק התביעה נגש המשיב 9 שנפטר. ביחס למשיבה 10 עדכן ב"כ המבקשים את בית המשפט כי אין בכוונתה להתערב בהליכים (עמודים 12- 13 פרוטוקול דיון מיום 24.1.2019).
דיון והכרעה
ראשית יש לבחון האם אכן השתכלל הסכם בין המבקש לבין יורוקום לפיו רכש המבקש את זכויות הבניה כמפורט בכתב התביעה, ככל שהתשובה על כך תהיה חיובית יש לבחון האם היה בכוחה של יורוקום להתקשר בהסכם והאם יש בו לחייב את יתר בעלי הדירות בבניין. עוד יש לבחון טענת המבקשים, לפיה אין בהסכם הפשרה כדי לגרוע מחלקם בזכויות הבניה שנמכרו והוצמדו לדירתם.
המסגרת הנורמטיבית
סעיף 52 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין) מגדיר רכוש משותף באופן שיורי, ככולל את כל חלקי הבית המשותף, פרט לאלה שנרשמו כדירות, כאשר בהעדר הוראה אחרת הוא כולל, בין היתר, גם את גגות הבית המשותף (ע"א 11965/05 עזבון קליין נ' שרון, 27.08.2009) בהתאם לסעיף 55 לחוק המקרקעין, לכל דירה בבית המשותף מוצמד חלק בלתי מסוים ברכוש המשותף של אותו הבית, אלא אם כן קבעו בעלי הדירות בתקנון הבית המשותף כי חלק מסוים יוצא מן הרכוש המשותף ויהיה צמוד לדירה פלונית. הרכוש המשותף, שייך במשותף לכלל בעלי הדירות, בחלקים יחסיים ובלתי מסוימים הקבועים בצו הבית המשותף אלא אם כן הוצא חלק מסוים ממנו, והוצמד כחוק לאחת הדירות (עע"מ 2832/09 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעתיים נ' בני אליעזר בע"מ, 9.1.2011).
סעיף 6 לחוק המכר דירות , אשר לטענת המשיבים חל על התביעה הנדונה, קובע כדלקמן:
"6.(א) המוכר דירה בבית משותף או בבית המיועד להירשם כבית משותף והתקנון שחל על הבית או שבדעתו להחיל על הבית מבטל או משנה הוראה של התקנון המצוי המתייחסת לענין מן הענינים המנויים להלן, חייב לכלול במפרט או לצרף לחוזה המכר פרטים על אותו ענין; ואלה הענינים:
(1) הוצאת חלק מהרכוש המשותף;
(2) שיעורו של החלק ברכוש המשותף הצמוד לדירה;
...".
מטרתו של סעיף 6 לחוק המכר דירות להבטיח , שכאשר רוכש אדם זכויות בדירה, הוא ידע, עוד קודם למועד הרכישה, מהו היקף הזכויות הנרכשות על ידו, לא רק לגבי יחידת הדיור עצמה, אלא גם לגבי חלקי הרכוש המשותף.
על אף האמור לעיל, הרי שבכל הנוגע לזכויות בניה נקבע בפסיקה כי הללו אינן בגדר רכוש משותף, ועל כן סעיף 6 לחוק המכר דירות אינו חל בכל הנוגע לביצוע עסקאות בזכויות אלו. לעניין זה ראו פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין ע"א 7260/12 עמליה פרנק כהן נכסים והשקעות בע"מ נ' חברת "וזוב נכסים בע"מ" (20.11.2016 , להלן: עניין עמליה פרנק) שם נדרש בית המשפט העליון לשאלת הסיווג של זכויות בניה וביצוע עסקאות בזכויות אלו, וציין את הדברים הבאים היפים אף לענייננו:
"זכויות בניה אינן "שטח" בבית משותף . מונח זה מבטא, כפי שהובהר בפסיקה, "את האפשרות לניצול הקרקע לבנייה על-פי הדין" (רע"א 2821/95 לוסטיג נ' מייזלס, פ"ד נ(1) 517, 527 (1996); עניין לויט, פס' 10; ע"א 7394/03 נכסי ר.א.ר.ד חברה לבניין בע"מ נ' מנהל מס שבח מקרקעין, רחובות, פ"ד סב(1) 57, 82 (2006)), או, כמו בענייננו, את האפשרות להמשיך ולבנות על השטחים שנבנו זה מכבר. כפועל יוצא נקבע בפסיקתו של בית-משפט זה כי זכויות בניה אינן חלק מהמקרקעין ומהרכוש המשותף (ע"א 136/63 לווינהים נ' שורצמן, פ"ד יז 1722, 1726 (1963)), אלא "נכס משותף" המצוי ב"בעלות משותפת" של כלל הדיירים בבית המשותף....... בהיותן "נכס", נקבע בפסיקה כי זכויות בנייה "יכול שתהיינה מושא להסכמות חוזיות, לרבות: ויתור עליהן, או העברתן לאחר" (עניין רוזן, פס' 42; ראו גם: ע"א 3451/07 קאופמן נ' כהן, פס' 9 (18.2.2010) (להלן: עניין קאופמן)). מכך נגזרות שתי השלכות מרכזיות: האחת, ההסכמות החוזיות בעניינן אינן כפופות להוראות המופיעות בחוק המכר (דירות) בדבר גריעתם של חלקים מהרכוש המשותף; השנייה, מאחר שניתן להצמיד רק חלקים שנגרעו מהרכוש המשותף, לא ניתן לרשום הצמדה על זכויות בניה, אך ניתן לכלול את ההסכמות החוזיות לגביהן בתקנון הבית המשותף (עניין ישעיהו, בעמ' 468-465)
השאלה אם אכן קיימת הסכמה חוזית באשר לזכויות בניה היא שאלה שבעובדה הנבחנת בהתאם לאמור בהסכמי המכר ולפרשנותם (ראו והשוו: עניין קאופמן, פס' 13; עניין לויט, פס' 10). "
(סעיפים 41- 42 לפסק הדין, ההדגשה הוספה – ע' ר').
אם כך בהתאם לפסיקה, זכויות בניה אינן בגדר רכוש משותף, אך המדובר בנכס בעל ערך כלכלי הנמצא בבעלות משותפת של הדיירים בבית המשותף [(ע"א 5043/96 גלמן נ' הררי רפול, פ"ד נ"ד (3) (2000)], ויכול להיות מושא להסכמות חוזיות, ובעל דירה יכול לוותר עליהן ולהעבירן לאחר (ע"א 19/81 ביבי נ' הוברט, פ"ד ל"ז (2) 497).
השאלה למי הוקנו זכויות הבנייה, כאמור, היא שאלה שבעובדה, עליה יש להשיב בהתבסס על הראיות המוצגות בכל מקרה ומקרה, ובכללם הסכמי המכר, המפרטים שצורפו להם, ועל בית המשפט לבחון האם יש בראיות שהוצגו בפניו כדי לשכנע באשר לכוונת הצדדים לעניין העברת הזכויות בנכס, וזכויות הבניה העתידיות ככל שקיימות או ככל שתהיינה (ע"א 2427/11 מפעל חסד תורה ירושלים, ת"ו נ' ננסי פליישמן, 11.3.2014).
מן הכלל אל הפרט
ההסכם בין יורוקום למבקש הסכם מחייב
ראשית אבחן האם בין יורוקום לבין המבקש נחתם הסכם מחייב ביחס להעברת זכויות הבניה. ככל שהתשובה לכך תהיה חיובית אבחן האם יורוקום יכלה להעביר את הזכויות למבקש, אם לאו.
הסעיף הרלוונטי לענייננו הוא סעיף 9(5) להסכם המכר, שהוא סעיף ההשתדלות, אשר הוסף להסכם עם המבקש בלבד. הקובע כדלקמן :
"במידה ותוכל תשתדל המוכרת לגרום לכך שבתקנון הבית המשותף תיכלל הוראה שבכפוף לכל דין לקונה תהיה זכות לנצל את אחוזי הבניה על הגג שהוצמד לדירתו, שתנתנה אם תנתנה, בעתיד ע"י רשויות התכנון והבניה ללא צורך בהסכמתם של שאר בעלי הדירות בבית". (ההדגשה הוספה- ע' ר').
המשיבים טוענים כי המדובר בהשתדלות, ולא בהתחייבות, שכן יורוקום הבינה כי לא תוכל למכור נכס שאינו בידיה. דין טענות אלו להידחות.
ראשית אציין כי יורוקום ראתה בהסכם עם המבקש הסכם מחייב, להעברת זכויות הבניה, וזאת כמפורט להלן.
די בכתב התשובה שהגישה יורוקום במסגרת ההליך כדי לקבוע, שבין המבקש ליורוקום נקשר הסכם, על פיו התחייבה יורוקום להעביר את זכויות הבניה אשר היו ברשותה לידי המבקש, שכן בסעיף 5 לכתב התשובה טענה יורוקום כי :
"הנתבעת תטען כי אכן התחייבה, בהסכם המכר, כדלקמן כי : "תשתדל לגרום לכך שבתקנון הבית המשותף תיכלל הוראה שבכפוף לכל דין לקונה תהיה זכות לנצל את אחוזי הבניה על הגג שהוצמד לדירתו, שתינתנה אם תינתנה, בעתיד ע"י רשויות התכנון ללא צורך בהסכמתם של שאר בעלי הדירות בבית". והנתבעת עדיין עומדת מאחורי התחייבויותיה "להשתדל" כאמור (וראו לעניין זה סעיף 3 סיפא למכתב ב"כ הנתבעת מיום 2.11.16 (נספח י"א לכתב התביעה) ובמהלך כל השנים עיגנה את הדבר בתקנון שהומצא לכל בעלי הדירות בבניין וממילא לא ברור לנתבעת מדוע זה התובע מגיש את כתב התביעה שעה שהבנ יין טרם נרשם ושעה שבתקנון האחרון (שצורף לכתב התביעה) צוין מפורשות דבר עיגון זכויות הבניה (אשר ניתן לנצלם ע"ג המרפסת הלא מקורה שהוצמדה לדירת התובע)....." (ההדגשה הוספה- ע' ר').
חיזוק נוסף לכך שיורוקום לא רק התכוונה "להשתדל" להעביר זכויות הבניה לידי המבקש, אלא ראתה את עצמה מחויבת לכך ניתן ללמוד גם מכתב הגנתה בתביעת אמינזדה. בסעיף 9 לכתב ההגנה בתביעת אמינזדה, טענה יורוקום כדלהלן :
"......דא עקא שדווקא התובע הוא שמעכב את הרישום, בהעלאת דרישות לא מוצדקות בקשר עם התקנון לרישום ב"מ. התובע, דורש ללא הצדקה ו/או אסמכתא, שבתקנון הבית המשותף ירשם, שלדירתו הזכות לבנות על גג דירתו ללא צורך בקבלת אישור ו/או הסכמת שכניו לבנין, זכות שלא נמכרה לו.
להבהרת התמונה, לרוכש יחידה 8 (המבקש בהליך דנן – ע' ר') נמכרו זכויות הבניה, ונקבע, שהוא רשאי לממשן על גג ביתו, ללא הסכמת השכנים.
התובע, שלו לא נמכרו זכויות כאמור, ביקש ומבקש גם הוא, לכלול בתקנון הוראה מקבילה, ומסרב לחתום על מסמכי הבית המשותף, עד להכללת הוראה כאמור......". (ההדגשה הוספה – ע' ר').
זאת ועוד במכתבים שנשלחו על ידי עו"ד אדיב, בא כוחה של יורוקום, אישר עו"ד אדיב, שהזכויות אכן נמכרו למבקש. כך למשל במכתבו של עו"ד אדיב מיום 9.10.2016 במענה לעו"ד יול ברדוש, בא כוח המבקש, בין היתר כי "....אומנם בהסכם הרכישה בין מרשיך לחברת דולינגר בע"מ, התחייבה "החברה" לכך שהיא תשתדל שזכויות הבניה שמעל לדירה שרכש כהן, דירת כהן, של כהן תהינה, ואולם היה ברור לצדדים, וכך גם עולה מההסכם, שמדובר רק בזכויות שמעל דירת כהן, המצויה בחלקו הצפוני של גג הבית, ובשום פנים ובאופן לא בזכויות שמעל כל שאר גג הבית כפי שנטען במכתבך....".
במכתב עו"ד וינברג, ב"כ יורוקום, מיום 2.11.2016, ובמענה למכתבו של עו"ד ברדוש, משיב עו"ד וינברג, שחברתו התחייבה להשתדל להצמיד למבקש את זכויות הבניה הניתנות לניצול על אותו חלק ממרפסת הגג הצמוד לדירת המבקש, ומעולם לא התחייבה להצמיד למ בקש את כל זכויות הבניה העתידיות של כל גג הבניין, אלא אך ורק את זכויות הבניה הניתנות לניצול באותו חלק מגג הבניין הצמוד לדירת המבקש וכך נעשה בטיוטת התקנון שהועברה לעיון המבקש.
ואכן, ומעיון בטיוטות התקנונים, נספח ו' לכתב התביעה, עולה, שנושא זכויות הבניה של המבקשים הוסדר במסגרת סעיף 35 לטיוטה שם צוין כמעט באותו הנוסח, שלדירת המבקשים תוצמד, בכפוף לכל דין, הזכות לנצל, ללא צורך בהסכמת יתר בעלי הדירות, וללא צורך בתשלום תמורה, את זכויות הבניה הקיימות ו/או שתינתנה, וככל שתינתנה, על מרפסת הגג ו/או על גגות הבנוי או שיבנה.
על כן העובדה שסעיף העברת זכויות הבניה למבקש נוסח כ"השתדלות" אינו גורע מכך שיורוקום בפועל התקשרה בהסכם למכירת זכויות הבניה למבקש.
האם ההסכם תקף כלפי יתר דיירי הבניין
המשיבים טענו, כאמור , שיורוקום כלל לא יכלה להתקשר בהסכם עם המבקש לפיו היא מעבירה לו את זכויות הבניה, שכן יורוקום לא פעלה בהתאם לדין לעניין הוצאת זכויות הבניה מגדר הרכוש המשותף השייך לכלל רוכשי הדירות בבניין, ועל כן נוסח סעיף ההשתדלות כפי שנוסח.
עוד טענו המשיבים לתחולתו של חוק המכר דירות , ובכללו סעיף 6(א) לחוק המכר דירות הקובע, כי מוכר חייב לכלול במפרט או לצרף לחוזה המכר פרטים על הוצאת חלקים מהרכוש המשותף, ואם לא נכללו פרטים בצורה זאת יחולו הוראות התקנון המצוי, והפנו לפסיקה בעניין. דין הטענה להידחות.
מפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין עמליה פרנק, שהובא לעיל, עולה , כי הוראות חוק המכר דירות ביחס להוצאת חלקים מן הרכוש המשותף, אינן חלות על זכויות בניה, ועל כן אין מקום לטענות המשיבים בדבר חובתה של יורוקום לפעול בהתאם לסעיף 6(א) לאותו חוק בעניין הוצאת זכויות הבניה, מגדר הרכוש המשותף. בנסיבות אלו, יש לבחון את העברת זכויות הבניה לידי המבקש, בהתאם להסכמי המכר עמו, ועם יתר רוכשי הדירות בבניין, וכן עדויות הצדדים בעניין זה.
להוכחת טענת המבקשים כי המשיבים ידעו כי זכויות הבניה אינן שלהם, הפנו המבקשים לסעיף 9 להסכמי המכר עם המשיבים ואמינזדה ובייחוד לסעיף 9.ב.1 וסעיף 9 .ב.2 להסכמי המכר, אשר הנוסח שלהם בהסכמים השונים די דומה, והקובעים כדלקמן:
"9 א. "המוכרת" רשאית לשנות את "התשריט" ו"המפרט" ובלבד שלא יבוצעו שינויים משמעותיים "בדירה" אלא בהסכמת "הקונים".
9ב. (1) "לבית" ירשם תקנון מוסכם כמשמעות בחוק המקרקעין, ואולם הוראותיו יכול שישנו ו/או יבטלו הוראות התקנון המוסכם בענינים הנוגעים לחלקים שיוצאו מהרכוש המשותף ויוצמדו לדירות השונות וזכויות לבניה נוספת. לפיכך יש להבין את המסומן והכתוב "בתוכנית" ו"במפרט" על דרך הצמצום, דהיינו כל שלא ירשם ו/או יסומן במפורש "בתוכנית" ו/או "במפרט" כצמוד ל"דירה" ו/או כרכוש משותף, כרכושה הבלעדי של "המוכרת" יחשב.
2) בכפוף לכל דין ל"מוכרת" הזכות כראות עיניה להוצאת חלקים מהרכוש המשותף ולהצמידם לכל דירה שבבית וזכות זו יכול שתכלול גם את גגות "הבית", המעקות, הקירות החיצוניים, החניות, שטחי החצר, המעברים וכל חלק אחר של "הבית" ו/או "החלקה"." (ההדגשה הוספה – ע' ר').
לטענת המבקשים מנוסח סעיפים 9.ב.1 ו- 9ב.2 עולה כי יורוקום שמרה לעצמה את זכויות הבניה, וכן שמרה לעצמה את הזכות להוציא חלקים מהרכוש המשותף. על כן במועד בו התקשרה יורוקום עם המבקש בהסכם, ולאחר שנמכרו כל הדירות בבניין, לא הייתה כל מניעה לחתום על ההסכם כפי שנחתם, ולהעביר לו את זכויות הבניה.
אכן ומעיון בסעיפים לעיל עולה, כי יורוקום שמרה על זכותה להוצאת חלקים מהרכוש המשות ף, ואף ציינה בהסכם כי הוראות התקנון יכול שישנו את התקנון המוסכם בכל הנוגע לזכויות לבניה נוספת.
המבקש עומת בחקירתו עם טענת המשיבים, כי במועד חתימת ההסכם יורוקום הודיעה לבא כוחו שלא ניתן להצמיד את זכויות הבניה למבקש. המשיב העיד לעניין זה כי הזכויות נמכרו לו וכך הבינו זאת כולם כולל בא כוחו (עמוד 25 שורות 16- 25, ועמוד 26 שורות 8- 12, 26- 32).
עו"ד ברדוש, אשר ייצג את המבקש בהסכם המכר מול יורוקום, הגיש תצהיר מטעם המבקשים, ועמד לחקירה על תצהירו.
עו"ד ברדוש נחקר לגבי הניסוח בהסכם לעניין העברת זכויות הבניה ונדרש להסביר את המילים "במידה ותוכל תשתדל המוכרת" והשיב כי היה ברור כי המדובר בדירה האחרונה ואין יותר מה למכור והוא זה שהעלה את הנושא של זכויות הבניה, ובסוף הגיעו לנוסח הזה (עמוד 36 שורות 14- 32), עוד העיד כי נאמר בעל פה כי במידה ויהיו זכויות בניה הם יינתנו למבקש וזה עוגן בטיוטות המאוחרות של התקנון (עמוד 37 שורות 10 – 12).
עו"ד ברדוש העיד כי ניסוח הסעיף כהשתדלות, נעשה מהחשש למניעה מבחינת החוק לבצע את העסקה (עמוד 37 שורה 27, עמוד 38 שורה 8), וכי הרעיון המרכזי היה שכן מקנים זכויות אלא אם כן יש איזשהו גורם מז'ורי שלא מאפשר (עמוד 38 שורות 17- 20).
עוד העיד עו"ד ברדוש, כי במהלך ניהול המו"מ שאל באופן מפורש "רגע נתתם למישהו אחר את זכויות הבניה? הקניתם למישהו אחר", וכי התשובה לכך הייתה שלילית (עמוד 46 שורות 22-25 , עמוד 46 שורה 27, וכן ראו עדותו בעמוד 47 שורות 4- 7). עו"ד ברדוש אישר בעדותו כי לא ביקש לראות את ההסכמים האחרים כביסוס לתשובה שקיבל (עמוד 47 שורות 10 – 12).
מעדותו של המבקש כמו גם של עו"ד ברדוש עולה, כי נושא העברת זכויות הבניה לידי המבקש היה חלק מהמו"מ בין הצדדים, וכי ניסוח הסעיף כפי שנוסח נעשה בשל חששה של יורוקום כי אולי הדבר לא יתאפשר ככל שתהיה לכך מניעה חוקית. המשיבים לא הוכיחו את טענתם לפיה הניסוח של הסעיף כ"סעיף השתדלות" היה נוכח ידיעתם של יורוקום והמבקש כי הדבר אינו אפשרי, וזאת בשל נוסח הסכמי המכר עם יתר רוכשי הדירות.
יוער, כי המשיבים ואמינזדה העלו טענות כלפי אי זימונו של עו"ד אדיב, אשר ייצג את יורוקום הן בחתימת הסכם המכר והן לאחריו. לטעמי, שעה שהוגשו מסמכים מטעמה של יורוקום, בחתימתו של עו"ד אדיב , במסגרתם הוצגה עמדתו ביחס לזכותו של המבקש בזכויות הבניה, ושעה שהמבקש ועו"ד ברדוש העידו באשר למו"מ שנערך עם יורוקום, וההסכמות אליהן הגיעו הצדדים, כמו גם הסיבות לניסוח סעיף ההשתדלות כפי שנוסח , הם עמדו בנטל להוכיח את טענתם בדבר התחייבותה של יורוקום להעביר למבקש זכויות בניה. על כן, לא היה צורך בזימונו של עו"ד אדיב כדי להוכיח טענות אלו.
אוסיף כי נוכח טענת המשיבים לפיה סעיף ההשתדלות נוסח כפי שנוסח שכן יורוקום ידעה כי העברת זכויות הבניה אינה אפשרית, מן הראוי כי הם אלו אשר היו מזמנים את עו"ד אדיב לקבלת התייחסותו לטענה זאת, אך הדבר לא נעשה.
המשיבים טענו כי על אף ניסוחו של סעיף 9 ובכללו סעיפים 9.ב.1 וסעיף 9.ב.2 הם לא ידעו על הוצאת אחוזי הבניה וכי הדבר לא נאמר להם על ידי יורוקום. לתמיכה בטענותיהם צירפו המשיבים את תצהירו של מר לוי, תצהירו של מר יצחק נוני, וכן את תצהירו של מר אמינזדה.
באשר לתצהירו של מר לוי, הרי כפי שצוין לעיל, תצהירו נמשך לאחר שמר לוי לא התייצב להעיד.
באשר לעדותו של יצחק נוני, בנו של יהודה נוני, הרי שאין בה כדי לסייע למשיבים, שכן זה העיד בתצהירו כי קיבל את הדירה מאביו במתנה ב- 3.5.2000. יצחק העיד כי לא היה שותף למשא ומתן ביחס לרכישת הדירה, אך היה מודע להסכם (ראו עמוד 60 שורות 30- 31, עמוד 61 שורות 1- 5). אין די בכך שיצחק היה "מודע להסכם" שערך אביו, כדי לסייע להוכחת טענת המשיבים כי לא ויתרו על זכויות הבניה.
על כן העדות היחידה אשר נותרה לתמיכה בטענות המשיבים היא עדותו של מר אמינזדה, אשר לא השתכנעתי ממנה, שכן תשובותיו היו מתחמקות ולא נתנו מענה הולם או הגיוני לשאלות שהופנו אליו.
מר אמינזדה אישר כי עת קנה את דירתו, לא קנה את זכויות הבניה (עמוד 54 שורות 4- 11, שורות 22- 25), אך עמד בחקירתו על הטענה כי בעת רכישת הדירה לא ויתר על זכויות הבניה (עמוד 54 שורות 26- 27).
טענתו של מר אמינזדה לפיה לא ויתר על זכויות הבניה בעת חתימת ההסכם לרכישת דירתו, אינה מתיישבת עם העובדה כי חתם עם יורוקום על הסכם פשרה במסגרתו רכש ממנה את זכויות הבניה. ככל שלטענתו לא ויתר על זכויות הבניה, בהסכם המכר, מדוע היה עליו לרכוש אותן במסגרת הסכם הפשרה. עת נחקר מר אמינזדה לעניין זה השיב כי יש פה דברים שהוא אינו מבין ולכן לקח עו"ד (עמוד 55 שורות 21- 25), תשובה אשר לטעמי אין בה כדי להניח את הדעת ולהתמודד עם סוגיה מהותית זאת.
יתר המשיבים טענו כאמור לעיל כי התנגדו לחתום על התקנונים שנוסחו על ידי עו"ד אדיב. המדובר בטענה עובדתית אשר היה על המשיבים להוכיחה. בפועל, העד היחיד שהעיד מטעם המשיבים היה יצחק, אשר לא ידע להעיד על הדברים מידיעה אישית, וזאת למול עדות המבקש כי לאורך כל השנים לא הביעו המשיבים (למעט אמינזדה) התנגדות לסעיף בתקנון אשר קבע כי זכויות הבניה שייכות לו.
טענה נוספת שהעלו המשיבים ואמינזדה הייתה כי אי הדיווח לרשויות המס באשר לזכויות הבניה אף הוא מחזק את הטענה כי הזכויות לא הועברו למבקש שכן יורוקום לא יכלה להעבירן.
לעניין זה נחקר המבקש והעיד, שלא דיווח לרשויות המס שכן הזכויות אמורות להינתן על פי החוזה הן זכויות בניה עתידיות, וכי זכויות אלו ניתנו רק לאחרונה עת אושרה תכנית מפורטת לאזור (עמוד 28 שורות 17- 21).
אף עו"ד ברדוש נחקר לעניין זה, ונשאל מי דיווח למס שבח והשיב שהדבר נעשה על ידי יורוקום, וכי מקובל אצל קבלנים, שהם אלו שמעבירים את השובר ומשלמים את מס הרכישה (עמוד 41 שורות 30 – 32), עוד העיד כי באותה העת אנשים לא סימנו 90% מהדברים בטפסים למס שבח (עמוד 42 שורות 5- 17).
לטעמי יש לדחות אף טענה זו.
ראשית אעיר, כי לא נטען על ידי המשיבים בצורה מפורטת מה היה צריך לכלול הדיווח למס שבח בגין זכויות הבניה, והאם אכן במועד בו נחתם ההסכם ונוכח ניסוחו, היה מקום לדיווח.
שנית, ואף אם היה על המבקש החובה לדווח על רכישת זכויות הבניה, והדבר לא נעשה, אין בכך כדי לפגוע בהשתכללותו של הסכם לרכישת זכויות אלו. לעניין זה ראו פסק הדין בה"פ (מחוזי ת"א) 22592-05-10 אהרון כהן נ' ציונה אוחיון (29.03.2015) במסגרתו התייחס בית המשפט המחוזי, על ידי כבוד השופט חיים טובי, לטענה בדבר העדר דיווח על עסקת מכר וציין את הדברים הבאים:
"אכן, על פי הדין קיימת חובה לדווח לשלטונות המס על קיומה של עסקת מקרקעין תוך 50 יום ממועד כינונה של העסקה, ולא זו בלבד אלא שהדין מתלה תוקפן של עסקות מקרקעין החייבות במס, בדיווח והצהרה לשלטונות מס השבח [ראו: סעיף 16(א) (1) לחוק מיסוי מקרקעין (מס שבח ורכישה), תשכ"ג-1963].
דא עקא, שאין בעובדת אי הדיווח כשלעצמה, כדי לאיין מינה וביה את תוקפו של המסמך או כדי להצביע על העדר גמירות דעת להתקשר בהסכם מכר מחייב – ויש לבחון כל מקרה על פי נסיבותיו [ראו: ע"א 6016/00 ענבטאוי נ' רונה פ"ד נ"ו(5) 280, 281-286 (2002)]".
בנסיבות תיק זה לא השתכנעתי כי אי הדיווח על רכישת זכויות הבניה, מעיד על העדר גמירות דעת, או על ידיעה כי לא ניתן לרכוש זכויות אלו, אלא השתכנעתי כי כוונת הצדדים הייתה להתקשר בהסכם מחייב להעברת זכויות הבניה למבקש.
על כן אני קובעת כי יורוקום הותירה בידיה את זכויות הבניה, ולפיכך הייתה רשאית להתקשר בהסכם עם המבקש, וכי בינה לבין המבקש נכרת הסכם מחייב לפיו מכרה יורוקום למבקש את זכויות הבניה על הגג שהוצמד לדירתו.
יוער, כי במסגרת המרצת הפתיחה עתרו המבקשים להצהיר כי הם בעלי הזכות הבלעדית לניצול זכויות הבניה על הגג, מרפסת הגג והחדר של הגג, בעוד שבסיכומיהם עתרו להצהיר כי הם בעלי הזכויות הבלעדיות לניצול זכויות הבניה על הגג שהוצמד לדירתם. בנסיבות אלו, ונוכח ניסוח סיכומי המבקשים, ואף נוכח ניסוחו של סעיף ההשתדלות לפיו "לקונה תהיה הזכות לנצל את זכויות הבניה על הגג שהוצמד לדירתו" יש לקבוע כי ניצול זכויות הבניה על ידי המבקשים הן ביחס לזכויות הבניה הצמודות לגג דירתם בלבד.
זאת ועוד, בפתיח לסיכומים לא עותרים המבקשים לקבוע כי זכויות הבנייה הללו מהוות מחצית מכלל זכויות הבנייה (ראו בחלק האופרטיבי שבעמוד הראשון לסיכומים תחת הכותרת "סיכומים מטעם התובעים"), ולכן נראה כי המבקשים חזרו בהם מטענתם כי נמכרו להם מחצית מזכויות הבניה על הגג . למען הזהירות, ומשום שבסעיף 8 לסיכומים חוזר המבקש וטוען זאת, הרי שאני קובעת כי אין כל אסמכתא לכך שהועברו למבקש 50% מזכויות הבנייה על הגג. בסעיף ההשתדלות ועו"ד אדיב במכתביו, שצורפו על ידי המבקש, מצוין כי נמכרו ל מבקש זכויות הבנייה על הגג הצמוד לדירתו ולא כל זכויות הבנייה של יורוקום, ולכן ככל שקיימות או תהיינה קיימות זכויות בנייה נוספות, שאינן זכויות על הגג הצמוד לדירת המבקש, הרי שהן לא נמסרו למבקש.
הסכם הפשרה בין יורוקום לאמינזדה
הסעד שנתבע על ידי המבקשים בכתב התביעה ביחס להסכם הפשרה נוסח בסעיף 2 להמרצת הפתיחה כדלהלן: "ליתן צו הצהרתי, לפיו הסכם הפשרה שנחתם בין המשיבים 1 ו- 2, אשר קיבל תוקף של פסק דין ביום 25.1.2016, בתיק 47642-11-11 (להלן: "הסכם הפשרה"), בטל בכל הנוגע לזכויותיו של המבקש, ולא חל על המבקש, וככזה אינו גורע מחלקו של המבקש בזכויות הבניה שהוצמדו לגג דירתו".
בהסכם הפשרה בין יורוקום לאמינזדה נקבע כדלקמן:
"מוסכם על התובע והנתבעת כדלקמן:
זכויות הבניה הניתנות לניצול במרפסת הגג של דירת התובע (להבדיל מגג דירת התובע) תוצמדנה, בעת רישום הבניין כבית משותף, לדירת התובע (להלן: " זכויות הבניה").
בהתאם תתווסף הוראה לצו הבית המשותף, בנוסח הבא (או כל נוסח שייקבע על ידי המפקח על רישום המקרקעין) לפיו "לדירה מספר משנה 134/__ ניתנה, שמורה וצמודה, בכפוף לכל דין הזכות לנצל, ללא צורך בהסכמתו של מי מכל שאר בעלי הדירות, ו/או בתשלום תמורה כלשהי למי מהם את זכויות הבנייה הקיימות ו/או שתהיינה קיימות בעתיד, מעל המרפסת המסומנת באות _
........" (ההדגשה הוספה – ע' ר').
אחת הטענות שהועלו נגד העברת הזכויות מיורוקום לאמינזדה הייתה הטענה שבמועד בו הועברו הזכויות לאמינזדה, בשנת 2016, לא יכלה יורוקום להעבירן, שכן לא החזיקה בנכס כלשהו בבניין. אעיר לעניין זה כי קיימת פסיקה הקובעת כי יהיו מקרים בהם גם אם קבלן אינו מחזיק בפועל במקרקעין הוא יוכל להחזיק בזכויות הבניה (ראו ע"א 11965/05 עזבון המנוח מרדכי קליין נ' דוד שרון, 27.8.09, וכן ראו ע"א 2139/12 רוזן נ' חברת ארזי הבירה, 15.12.15), אך אינני נדרשת להכריע בסוגיה זאת, שכן די בנימוקים שיפורטו להלן כדי לקבל את הטענה לפיה אין בהסכם בין יורוקום לאמינזדה כדי להשפיע על זכויות הבניה שהועברו למבקש בהסכם המכר.
בראש ובראשונה אציין , כי נוכח ניסוחו של הסעד שנתבע על ידי המבקשים בהמרצת הפתיחה להצהיר כי הסכם הפשרה " בטל בכל הנוגע לזכויות המבקשים, ולא חל עליהם, וככזה אינו גורע מחלקם בזכויות הבניה שנמכרו והוצמדו לדירתם", אינני נדרשת להכריע בשאלה האם הסכם הפשרה בין מר אמינזדה ליורוקום תקף אם לאו, ומה הן הזכויות שהועברו לו על פי ההסכם אם בכלל, אלא השאלה היחידה הדרושה הכרעה היא האם יש בהסכם בינו לבין יורוקום, כל שהוא תקף, כדי לגרוע מחלקם של המבקשים בזכויות הבניה שנמכרו והוצמדו לדירתם. ועל כך יש להשיב בשלילה , ונימוקי יפורטו להלן.
השאלה היא האם ההתקשרות המאוחרת בין אמינזדה ליורוקום גוברת על ההסכם עם המבקש , הסכם הקודם בזמן, וזאת בכל הנוגע לזכויותיו של המבקש בלבד בזכויות הבניה על הגג הצמוד לדירתו , וככל שיש בכך עסקה נוגדת, כנטען. לשם כך על אמינזדה להוכיח כי קיבל את הזכויות בתום לב ובתמורה (ראו סעיף 12 לחוק המיטלטלין, תשל"א-1971 וסעיף 9 לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969), ולעניין זה אני קובעת כי תנאים אלו לא הוכחו.
מר אמינזדה נחקר לגבי הטענה בתצהירו מיום 14.12.17 לפיה רק "לאחרונה" נודע לו כי יורוקום מכרה את זכויות הבניה מעל הגג למבקש. בחקירתו נשאל לגבי המועד בו הדבר הובא לידיעתו השיב כי כנראה במועד בו חתם על תצהירו (עמוד 49 לפרוטוקול שורות 6 – 28).
מר אמינזדה עומת בחקירתו עם העובדה כי הגיש את תביעתו נגד יורוקום ובינואר 2016 הגיעו לפשרה, וכי כבר בכתב הגנתה טענה יורוקום כי מכרה את זכויותיה למבקש, והשיב כי לא שמע דבר כזה (עמוד 49 שורות 29 – 32, עמוד 50 שורות 1- 13). בהמשך עדותו טען כי הוא אינו זוכר דבר כזה (עמוד 51 שורות 1 – 7). לא ניתן לקבל את עדותו של מר אמינזה לפיה לא היה מודע לטענות יורוקום, בתביעה שהוא ניהל נגדה, במסגרתה טענה יורוקום ברחל בתך הקטנה כי הזכויות כבר נמכרו למבקש.
זאת ועוד, עדותו של מר אמינזדה אינה מתיישבת עם ניסוחו של הסכם הפשרה, במסגרתו לקח אמינזדה על עצמו לטפל בכל תביעה שתוגש נגד יורוקום ואשר עילתה זכויות הבניה הנ"ל או הצמדתן לאמינזדה וכן לשפות את יורוקום בגין כל חיוב או צו בהם תחויב . כאשר נחקר ונשאל מדוע היה עליו לקחת על עצמו התחייבות כזאת השיב כי יש דברים שהוא אינו מבין וכי הוא שומע בעצת עורך דינו (עמוד 51 שורות 21 – 31).
בהמשך נחקר אמינזדה ונשאל מדוע אם יורוקום היא מוכרת הזכויות, למה הוא זה שצריך לשפות אותה , ככל שתוגש תביעה בעניין, אם אין טענה של אף אחד אחר שהוא יודע עליה, השיב אמינזדה תשובה לא ברורה, שלא נותנת מענה לשאלה זאת ואשר בתמציתה כי פעל על פי עצת בא כוחו (ראו עמוד 52 שורות 5- 26).
שעה שמתנהל הליך נגד בעל דין, לא ניתן לקבל כתשובה מטעמו לפיה "פעל בעצת באי כוחו" ללא שניתן נימוק מדוע פעל כפי שפעל.
באשר לנושא התמורה, שאף הוא תנאי להכרה בעסקה נוגדת מאוחרת, אזי אין חולק כי אמינזדה לא העביר התמורה ליורוקום (ראו 56 לפרוטוקול שורות 19- 21).
נוכח האמור לעיל, אני קובעת כי במועד חתימת הסכם הפשרה ידע אמינזדה כי יורוקום מכרה את זכויות הבניה למבקש, ועל כן נטל על עצמו את ההתחייבות לטפל עבורה בכל תביעה שתוגש נגדה בעניין זה, כמו כן לא שולמה כל תמורה עבור הזכויות, ועל כן אין בהסכם בינו לבין יורוקום כדי לגבור על ההסכם בין המבקש ליורוקום.
בשולי הדברים אעיר, כי נוכח ניסוח הסכם הפשרה כפי שהובא לעיל, עולה לכאורה כי הזכויות שהועברו לאמינזדה יוחדו לזכויות הבנייה מעל המרפסת הצמודה לדירתו בלבד בעוד שהזכויות שנתנו למבקשים על פי הסכם המכר יוחדו לזכויות הבנייה בגג הצמוד לדירתם בלבד. אך בכל מקרה, ונוכח האמור לעיל, ניתן לקבוע כי הזכויות שניתנו למבקשים גוברות על הזכויות שהועברו לאמינזדה והן ראשונות וקודמות בתור למימוש זכויות בנייה, ככל שיהיו , וזאת ככל שניתן יהיה לקבוע כי הסכם הפשרה תקף.
באשר לשאלה למי שייכות זכויות הבניה, אשר במועד חתימת הסכם הקומבינציה, היו שייכות לבעלי המקרקעין או יתרת זכויות הבנייה שהיו שייכות ליורוקום, ככל שקיימות , הרי ששאלה זאת אינה נדרשת להכרעה במסגרת פסק דין זה.

סוף דבר
התביעה מתקבלת חלקית כך שנקבע כי המבקשים הם בעלי הזכות הבלעדית לניצול זכויות הבניה על הגג, שהוצמד לדירתם, וזאת ללא צורך בהסכמת יתר בעלי הדירות בבניין.
עוד נקבע כי אין בהסכם בין יורוקום לבין אמינזדה, שקיבל תוקף של פסק דין ביום 25.1.2016, כדי לגרוע מחלקם של המבקשים בזכויות הבניה, כפי שנקבע בסעיף 78 לעיל .
בנסיבות העניין, אני מחייבת את יורוקום בתשלום הוצאות המבקשים בסך של 6,000 ₪, את אמינזדה בתשלום הוצאות בסך של 6,000 ₪, ואת המשיבים 7, 8, 11- 13 יחד ולחוד , בתשלום הוצאות המבקש בסך של 6,000 ₪.

ניתן היום, כ"ח כסלו תש"פ, 26 דצמבר 2019, בהעדר הצדדים.