הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ה"פ 59276-02-16

לפני
כבוד ה שופט חאלד כבוב

המבקשים

1.גיא משה
2.אלירן וקנין
ע"י ב"כ עו"ד ארז דר-לולו ו/או סילביה גל יהב
משרד ליפא מאיר ושות', עורכי דין
רח' ויצמן 2 (בית אמות השקעות) תל אביב
טל': 03-XXXX600; פקס: 03-XXXX666

נגד

המשיבים

1.מרב - מזון כל בע"מ
2.יהודה לניאדו
3.אברהם משה מרגלית
4.אריה בוים
5.יאיר קלפר
6.סופרסמארט בע"מ
ע"י ב"כ ישראל פפר ו/או רועי בר ו/או שני גולן
משרד מיתר ליקוורניק גבע לשם טל ושות', עורכי דין
דרך אבא הלל סילבר 16, רמת גן
טל': 03-XXXX100; פקס: 03-XXXX111

פסק דין

בפניי המרצת פתיחה שעיקרה טענות קיפוח ועושק בעלי מניות המיעוט בחברת סופרסמארט בע"מ, כנטען על ידי מי שהיו ממייסדי החברה ומהוגי המיזם שבבסיסה, הם המבקשים בענייננו, הכל כפי שאפרט להלן.
הצדדים להליך
המבקשים, מר גיא משה ומר אלירן וקנין (להלן יקראו יחד: "המבקשים"), הינם מהנדסי אלקטרוניקה שיזמו פיתוח של מערכת קניות טכנולוגית (להלן: "המוצר" או "המיזם") שמטרתה ייעול ופתרון התורים בסופרמרקטים על ידי שימוש באפליקציה ייעודית. לשם כך הקימו המבקשים, יחד עם המשיב 5, את חברת סופרסמארט בע"מ, היא המשיבה 6 בהמרצת הפתיחה (להלן: "סופרסמארט" או "החברה"). בהסכם הראשוני בין המבקשים לבין המשיב 5, מיום 20.8.2014, נקבע שהמיזם יהיה בבעלות משותפת ושווה של השלושה וכל אחד מהם יחזיק ב-33.3% ממניות החברה.
המבקשים כיהנו ומכהנים כדירקטורים בחברה, המבקש 1 אף שימש כמנכ"ל החברה עד הדחתו ביום 28.1.2016.
המשיבה 1 הינה חברת מרב-מזון כל בע"מ (להלן: "מרב-מזון") שמחזיקה ברשת סופרמרקטים ארצית בשם "אושר-עד" (להלן: "אושר עד"). המשיבים 2-4 הינם הבעלים והמנהלים של חברת אושר-עד, זאת באמצעות חברות בהן הם מחזיקים.
המשיבים 1-4 חתמו על הסכם השקעה כקבוצת משקיעים במשיבה 6 במסגרת הסכם זה הם רכשו 33% ממניות החברה, כאשר המשיבים 2-4 מכהנים אף כדירקטורים בחברה.
המשיב 5, מר יאיר קלפר (להלן: "קלפר") מפתח אפליקציות במקצועו, חתם על הסכם השקעה הראשוני ביחד עם המבקשים ומחזיק ב-22% ממניות החברה ונמנה יחד עם המבקשים בקבוצת היזמים. המשיב 5 מכהן כדירקטור בחברה.
המשיבה 6, חברת סופרסמארט, הינה חברה פרטית שההחזקה בה מתחלקת באופן הבא: כל אחד מהמבקשים 22% ממניות החברה, המשיב 5, 22% בעוד שהמשיבים 1-4 מחזיקים יחדיו 33% ממניות החברה.
הסעדים המבוקשים
המבקשים הגישו את ההליך של המרצת הפתיחה ביחד עם בקשה דחופה לצווי מניעה זמניים ולמתן צו ארעי במעמד צד אחד, כאשר בהחלטה שניתנה על ידי ביום 28.2.16, לא מצאתי לנכון ליתן צווים במעמד צו אחד וקבעתי דיון בבקשה במעמד הצדדים.
במועד הדיון, 8.3.2016, הצעתי לבאי כח הצדדים לקיים את הדיון בתיק העיקרי לגופה של המרצת הפתיחה הואיל ומדובר באותם עדים שהגישו תצהירים במסגרת הבקשה לצווים זמניים, ובאי כח הצדדים קיבלו את המלצת בית המשפט ועל כן התייתר הדיון בבקשה למתן צווים זמניים. במסגרת אותה החלטה רשמתי אף את התחייבות בא כח המשיבים שבמשך פרק זמן של שלושה חודשים מיום הדיון, המשיבים לא יפעלו כדי לדלל את החזקתם של המבקשים בחברה.
במסגרת המרצת הפתיחה עתרו המבקשים לסעדים כמפורט להלן:
ביטול החלטת הדירקטוריון של החברה מיום 28.1.2016 לבצע גיוס כספים באמצעות השקעת בעלים לפי שווי החברה הראשוני שעמד על סך של 1 מיליון דולר בלבד, כאשר בעל מניות שלא יעמיד כספים לצורך כך החזקתו בחברה תדולל בהתאמה.
ביטול החלטת דירקטוריון החברה לדחות את הצעת חברת מאזני שקל 2008 בע"מ (להלן: "מאזני שקל") להזרים לחברה סכום של 2 מיליון יורו לפי שווי חברה של 4 מיליון יורו.
ביטול החלטות דירקטוריון החברה בדבר פיטורי מנכ"ל החברה, הוא המבקש 1, ובדבר מינויו של המשיב 5, קלפר, כממלא מקום המנכ"ל תחת המבקש 1.
שינוי זכויות החתימה בחברה באופן בו המשיב 5, קלפר, לא יוכל לחייב בחתימתו את קבוצת היזמים וכי בשם קבוצת היזמים תחייב חתימת אחד מהמבקשים.
לקבוע כי מניין חוקי לקיום אסיפת בעלי מניות ו/או ישיבת דירקטוריון יהיה בנוכחות של לפחות אחד מבעלי המניות ו/או נציג מטעמם בדירקטוריון מטעם קבוצת היזמים ואחד מטעם קבוצת המשקיעים, כאשר מטעם קבוצת היזמים יימנו רק המבקשים, משה ווקנין.
סעד זה צוין במסגרת המרצת הפתיחה אך לא צוין במסגרת הבקשה למתן צווי מניעה זמניים, במסגרת הסכמת הצדדים לקיים את הדיון בתיק העיקרי סעד זה לא נדון על ידם.
טענות המבקשים
חברת סופרסמארט הוקמה על ידי המבקשים והמשיב 5 על מנת לפעול לשיווק ומכירת טכנולוגיית ייעול התורים בסופר מרקטים על ידי אפליקציה ייעודית כאשר השלושה התקשרו ביום 20.8.2014 בהסכם ראשוני בו הוגדרו תחומי האחריות והפעילות של כל אחד מן הצדדים; המבקשים התחייבו לשאת בין היתר באחריות הקשר עם תחום החומרה במיזם, תחום השיווק, מציאת לקוחות פוטנציאליים, הכנת תכנית עסקית ועוד בעוד שהמשיב 5 התחייב לשאת באחריות הכוללת על כל הקשור לתוכנת המיזם, פיתוח האפליקציה והאינטגרציה שלה אל מול רשתות קמעונאיות, תחזוקת שרתים וכיוב' כאשר במסגרת הסכם ראשוני זה חולקו מניות החברה שווה בשווה בין השלושה וכל אחד מהם החזיק כ-33% ממניות החברה.
ביום 9.12.2014 נערך הסכם השקעה בין המבקשים וקלפר מצד אחד (קבוצת היזמים) לבין המשיבים 1-4 מצד שני (שהוגדרו כקבוצת המשקיעים). המשקיעים השקיעו בחברה סך של 1,250,000 ש"ח בתמורה ל-125,000 מניות שהיוו 33% מהון מניות החברה כאשר הסכום שיקף לחברה שווי ראשוני של 1 מיליון דולר (אחרי הכסף).
המבקשים טוענים שההסכם בין הצדדים נועד להיות שוויוני בין קבוצת היזמים לקבוצת המשקיעים כאשר ההסכם אפשר לכל אחת מהקבוצות למנות 3 דירקטורים מתוך 6 דירקטורים בסך הכל ובמקרה הצורך למנות דירקטור חיצוני לצורך הכרעה בסוגיות בהן יש שוויון במניין הקולות, כמו כן ההסכם קבע זכויות חתימה בנוכחות פורום אשר כולל לפחות נציג אחד מכל אחת מהקבוצות.
עוד מוסיפים המבקשים שעקרון השוויון בין הקבוצות בה לידי ביטוי בשתי הוראות נוספות בהסכם: האחת, כל פיטורים או שינוי לרעה בתנאי העסקתו של יזם תחייב גם הסכמה של לפחות אחד מהדירקטורים שמונו על ידי היזמים; והשניה, הקביעה שמניין חוקי לצורך פתיחת אסיפה כללית של בעלי מניות צריך להיות מעל 50% וצריך לכלול מייסד אחד ויזם אחד לפחות.
בחודשים האחרונים בטרם הגשת המרצת הפתיחה, התנהל משא ומתן בין קבוצת היזמים לבין חברת מאזני שקל. לפי המבקשים מדובר בחברה שפועלת בתחום מערכות הקופה העצמאית ומקושרת לגורמי תעשיה מובילים בארץ ובחו"ל בתחום זה, מה שיכול להקל על הפיכת המוצר של החברה למוצר בינלאומי עם הפצה רחבה כחלק משיקול אסטרטגי עסקי. לטענת המבקשים, מאזני שקל הודיעה על נכונותה להיכנס כמשקיעה בחברה לפי שווי של 4 מיליון יורו (לפני הכסף) כאשר השקעתה תעמוד על 2 מיליון יורו - מיליון יורו כהשקעה ישירה בחברה ומיליון יורו כהלוואת בעלים בלתי מוגבלת בזמן כנגד הקצאת 33% ממניות החברה.
מאזני שקל הציבה תנאי לפיו החברה תתאגד במדינת לוקסמבורג והעבירה טיוטת הסכם בתאריך 1.1.2016.
לטענת המבקשים דירקטוריון החברה שדן בהצעת מאזני שקל בישיבת הדירקטוריון המכרעת, שהתקיימה ביום 28.1.2016, קיבל החלטה ברוב של 4 ובהתנגדות של 2 שלא לקבל את הצעת חברת מאזני שקל כאשר הרוב הורכב מקבוצת המשקיעים וקלפר, בעוד שהמיעוט הורכב מקבוצת היזמים, הם המבקשים בהליך שבפניי, כל זאת מבלי שנערך דיון מעמיק וממצה בהצעת מאזני שקל ומבלי שניתנו הנמקות מפורטות לעמדה שדחתה את ההצעה המאוד ראויה לפי עמדת המבקשים.
כן מציינים המבקשים שלא ניתנו כל נימוקים עסקיים או ענייניים לעמדה הדוחה את ההצעה הראויה.
המבקשים עוד מוסיפים וטוענים שבאותה ישיבה התקבלה החלטה למנות את מר קלפר כממלא מקום מנכ"ל במקומו של המבקש 1 בהמשך להחלטה לפטר את מבקש 1 מתפקידו כמנכ"ל החברה.
המבקשים מוסיפים ומציינים שבאותה ישיבת דירקטוריון התקבלה החלטה על הזרמת כספים על ידי בעלי המניות בחברה לפי שווי ראשוני של החברה, קרי, 1 מיליון דולר (אל מול השווי הנטען של כ-4 מיליון יורו לפי הצעת מאזני שקל) כאשר עוד הוחלט באותה ישיבה שאי הזרמה מצד בעל מניות תוביל לדילול החזקתו בחברה בהתאמה.
המבקשים טוענים שיש לבטל את כל ההחלטות שהתקבלו באותה ישיבת דירקטוריון בהיותן החלטות המקפחות את המבקשים כבעלי מניות בחברה תוך ניצול הכח שיש בידי המשיבים כדי לקבל החלטות הנוגדות את טובת החברה. לשיטתם, ההחלטות האמורות נועדו לשרת את האינטרסים של המשיבים בלבד תוך נישול המבקשים מהזכויות שהוקנו להם בהסכם ההשקעה, פיטורי המבקש 1 מתפקיד המנכ"ל בניגוד מוחלט להסכמה בין הצדדים, קבלת ההחלטות בניגוד להסכם המייסדים ותוך הפרת ערך השוויון בין קבוצת היזמים לקבוצת המשקיעים.
המבקשים מוסיפים וטוענים שהמשיב 5, יאיר קלפר, שנמנה על קבוצת היזמים ערק בשלב כלשהו מקבוצת היזמים לקבוצת המשקיעים והחל לתמוך בהצעות המשיבים בישיבות הדירקטוריון בניגוד לטובת אותו צד, אותו הוא אמור היה לייצג, היינו היזמים.
התנהלותו של קלפר כנציג היזמים אינה עולה בקנה אחד עם הצד שאותו הוא מייצג, כאשר לטענת המבקשים קלפר אמנם חופשי להצביע לפי שיקול דעתו בישיבות הדירקטוריון אך התנהלותו לא נעשתה בתום לב ובהגינות, היא מפרה את השוויון והחלוקה בין הצדדים להסכם בכך שהוא הצטרף בהצבעותיו לצד קבוצת המשקיעים, פגע במאזן הכוחות ואינו משקף את האינטרס של הצד אותו הוא אמור היה לייצג.
לציין שקפלר מונה על ידי המבקשים כמי שאמור לייצג את האינטרס של קבוצת היזמים, בהתאם לאמור בהסכם ההשקעה ובכך מינו המבקשים את קלפר כמייצגם אל מול קבוצת המשקיעים ועתה הם טוענים שהוא "ערק" לשורת קבוצת היזמים ובכך גרם להפרת האיזון בין שתי הקבוצות וכפועל יוצא מכך, אפשר לקבוצת המשקיעים להשתלט באופן מוחלט על החברה, על תהליך קבלת ההחלטות בישיבות הדירקטוריון, על זכויות החתימה שהוקנו לשתי הקבוצות בהתאמה, על השליטה במנגנוני החברה לרבות פיטוריו של המבקש 1 מתפקידו כמנכ"ל החברה ומינויו של קלפר עצמו כממלא מקום המנכ"ל.
עוד מוסיפים המבקשים ש"עריקתו" של קלפר לשורות קבוצת המשקיעים אפשרה לאלה להתנהג באופן שאינו לטובת החברה תוך אי ניצול או דחיית הזדמנויות עסקיות ראויות עד כדי קיפוח ועושק של המבקשים כמיעוט, וקיפוח גם של החברה תוך העדפת אינטרס זר של החברות שבבעלות קבוצת המשקיעים. המבקשים מוסיפים וטוענים שקלפר הגדיל לעשות שעה שנהג באופן בריוני כאשר פרץ את מגירתו האישית של מבקש 1 שהיתה נעולה במשרדו כמנכ"ל החברה ונטל מהמגרה כסף מזומן ופנקסי שיקים שהיו בה והוא ניתק את המבקש 1 מתיקיית הרשת המשותפת של החברה.
המבקשים רואים את הצעת מאזני שקל כגורם העיקרי אשר העלה על שרטון את היחסים בין שתי הקבוצות הואיל וקבלת הצעה זו היתה משמיטה מידי המשיבים את הכח שהיה בידיהם לשלוט בחברה ולהכווין את פעילותה העסקית לטובתם ולא לטובת החברה ועל כן הם עשו הכל כדי לטרפד ולסכל קבלת הסכם זה שהיה מיטיב עם החברה, פותח בפניה שווקים חדשים, מעלה את ערכה.
המבקשים מציינים שההחלטה לדחות את הצעת מאזני שקל להשקעה לפי שווי חברה של 4 מיליון יורו הינה החלטה שלא לטובת החברה שהרי מטרת החברה הינה שיווק ומכירה של המוצר בארץ ובחו"ל כאשר שיתוף פעולה עם מאזני שקל יכול לסייע רבות להשגת מטרה זו.
לטענת המבקשים החלטת החברה לדחות את הצעת מאזני שקל נקבעה באופן לקוני, תמציתי ללא נימוק ענייני וללא דיון של ממש בפרטי ההצעה וללא בחינתה ביחס לאפשרויות אחרות שעמדו בפני החברה אותה עת, שהרי זו סבלה ממצוקת מזומנים מחד ומשוק מוגבל ומצומצם מאידך. לגישתם, החלטה זו התקבלה משיקולים זרים ופסולים לאור העובדה שהמשיבים מעוניינים לשמור לעצמם ולרשת "אושר עד" את השימוש הבלעדי במוצר, ולמנוע שיווקו והפצתו לרשתות קמעונאיות אחרות המתחרות לרשת עצמה (שכן המשיבים 2-4 הינם נושאי משרה והבעלים של "אושר עד" והמשיבה 1, מרב-מזון, מחזיקה ברשת אושר עד).
המשיבים אמנם העלו טענות בדבר אופן המימון כמו גם היבטים מיסויים הנובעים מהמעבר ללוקסמבורג אך מאזני שקל היו מוכנים להעמיד כספי השקעה גם במידה ולא יתקבל מימון ממענק ממשלת לוקסמבורג והם התחייבו לשלם בעצמם את כל חובות המס שעלולים לחול כתוצאה מייצור המוצר בלוקסמבורג דווקא.
המבקשים מוסיפים ומציינים שהצעת מאזני שקל בעינה עומדת, בכפוף לבדיקת נאותות וגיבוש נוסח מוסכם של סכום ההשקעה כמקובל , הכל כפי הצהרתו של מר בן פורת יו"ר מאזני שקל המצורפת להמרצת הפתיחה.
תחת דחיית הצעת מאזני שקל התקבלה כאמור בדירקטוריון החברה הצעה להזרמת הון על ידי בעלי המניות לפי חלקם היחסי, לפי שווי של 1 מיליון דולר, כאשר ברור שהשווי שנקבע אינו תואם את השווי שהוערך בהצעת מאזני שקל. קבלת הצעה זו שהוצעה על ידי המשיבים תוך דחיית הצעה עסקית מיטיבה יותר עם החברה ללא הנמקה עניינית, יש בה משום קיפוח ועושק המיעוט, בייחוד לאור העובדה שהמשיבים ידעו היטב שלקבוצת היזמים אין הון נזיל. מכאן שהחלטה זו היא בגדר שימוש בכח הרוב תוך ניסיון לדחוק את רגלי המיעוט מחוץ לחברה, הקטנת חלקם בהחזקת המניות כאשר כל אלה נעשים שלא לטובת החברה אלא לטובת אינטרס זר.
גם פיטוריו של המבקש 1 מתפקידו כמנכ"ל החברה נעשו תוך שימוש ברוב שהשיגו המשיבים עם הצטרפותו של מר קלפר לקבוצת המשקיעים, הפיטורין נעשו ללא שימוע כדין המתחייב בהסכם העסקה, ללא הנמקה עניינית תוך הפרת דיני העבודה והוראות ההסכם בין הצדדים והכל על רקע של התנגדותו של המבקש 1 למהלך הכולל שנעשה על ידי המשיבים באותה ישיבה. גם מינויו של קלפר כממלא מקום המנכ"ל חותר תחת עקרונות ההסכם הראשוני לפיו אמון קלפר על פיתוח האפליקציה ולא על הניהול העסקי השוטף. כמו כן מר קלפר היה מצוי בניגוד עניינים מובהק ומנוע מהצבעה בעד פיטוריו של המבקש 1, שעה שבאותה ישיבה נדונה סוגית מינויו של מר קלפר עצמו למשרת ממנה מקום המנכ"ל.
המבקשים כאמור גם מעלים טענות בדבר החלטה שהתקבלה לדחות את הצעת המבקשים לשנות את זכות החתימה של נציג היזמים באופן שיבטל את זכות החתימה של מר קלפר כנציג מטעמם וייקבע כי אחד מהמבקשים יהיה בעל זכות החתימה.
לטענת המבקשים כל ארבע ההחלטות התקבלו במסגרת מהלך כולל שנועד לנשל אותם מזכויותיהם וממעמדם בחברה תוך קיפוח זכויותיהם כבעלי מניות מיעוט בחברה ותוך קבלת החלטות בניגוד עניינים.
העילות המשפטיות
המבקשים מעלים טענה של קיפוח המיעוט הואיל והמעשים המתוארים עולים כדי קיפוח ועושק זכויות המבקשים כבעלי מניות מיעוט לפי סעיפים 191 ו-192 לחוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות") ולכל הפחות מעשים אלה מעלים חשש מהותי לקיפוחם בכך שהמשיבים שקלו את תנאי העסקה עם מאזני שקל כאשר הם נמצאים בניגוד עניינים וזו הסיבה לדחיית ההצעה. גם ההחלטה על גיוס ההון מבעלי המניות שלא בערכה הריאלי של החברה הינו קיפוח וניסיון דילול מצד המשיבים.
לטענת המבקשים גם אם ההחלטה לגיוס הון התקבלה משיקולים ענייניים, הרי יש לבחון במקרה זה את התוצאה של ההחלטה ולא להסתפק בבחינת כוונת הצדדים גם אם זו כשרה.
המבקשים מוסיפים וטוענים שהמשיבים פעלו תוך הפרת חובת תום הלב המוטלת עליהם כבעלי מניות ובעלי שליטה בחברה, הפרו את חובת האמונים וחובת הזהירות המוטלת עליהם כנושאי משרה בהיותם דירקטורים, פעלו בניגוד עניינים בתפקידם בחברת מרב-מזון ובעלותם על חברת "אושר עד" כאשר ההפרות נעשו לא רק כלפי החברה אלא גם כלפי המבקשים כבעלי מניות.
תשובת המשיבים
המשיבים לא הגישו תשובה להמרצת הפתיחה שכן הדיון בהמרצת הפתיחה התקיים בשלב מוקדם, חלף הדיון בבקשה למתן צווים זמניים תוך הסתמכות על תגובתם של המשיבים לבקשה למתן צווי מניעה זמניים.
המשיבים מציגים תמונה שונה לחלוטין מזו שהוצגה על ידי המבקשים. לטענת המשיבים, חוסר תום לב והסתרה מכוונת יש לייחס דווקא למבקשים, כאשר אלה בחרו להציג בפני בית המשפט תמונה חלקית, מעוותת שאינה מבהירה את מצב הדברים לאשורו.
לטענתם של אלה, היה מוסכם בין הצדדים כבר בהסכם ההשקעה שזה מותנה בכך שהפיילוט הראשוני למוצר יתקיים בסניפיה של חברת "אושר עד" ורק לאחר מכן הוא יכול להימכר באופן חופשי לחברות נוספות. בסעיף 6.2 להסכם ההשקעה נקבע באופן מפורש שמכירת המוצר לחברות אחרות בארץ לא תתבצע עד לקיומם של התנאים הקבועים שם ואחד מהם תום שלוש שנים ממועד התקנת המערכת הפעילה הראשונה ולאחר סיום הפיילוט בחנויות "אושר עד".
המשיבים מציינים שחודשים מספר לאחר חתימת הסכם ההשקעה כבר החלו להתעורר מחלוקות פנימיות בחברה בין המבקשים לבין קלפר כאשר המבקשים הסתירו מהמשיבים את העובדה שבאותה עת הם שירתו שירות פעיל בצבא, שהיקף פעילותם בחברה מצומצם.
באשר לטיוטת הסכם ההשקעה אל מול מאזני שקל, הסוגיה שעומדת במרכז המחלוקת בין הצדדים, מציינים המשיבים שדין ודברים מול חברת מאזני שקל התנהל משך חודשים כאשר המבקשים טרחו לפרט רק באופן חלקי את עיקרי הטיוטה.
המשיבים מציינים שעל פי אותה טיוטה, ההשקעה אמורה היתה להתבצע על ידי מאזני שקל לוקסמבורג ולא על ידי החברה בארץ.
עוד מוסיפים המשיבים שעל פי אותה טיוטה, החברה היתה אמורה להקים יחד עם מאזני משקל לוקסמבורג חברה חדשה בלוקסמבורג שתרכוש את כל הפעילות העסקית של החברה וזו תועבר ללוקסמבורג, כאשר החברה תחזיק 66% ממניות החברה החדשה ומאזני משקל לוקסמבורג תחזיק ב-33% ממניותיה.
מאזני משקל לוקסמבורג אמורה לפעול אל מול ממשלת לוקסמבורג לקבלת מענק כספי על סך של 1 מיליון יורו, כאשר אין בטיוטה כל התייחסות לתנאים לקבלת מענק זה. במקביל חברת מאזני משקל לוקסמבורג תעניק לחברה החדשה הלוואה בסך של עד 300,000 יורו בשישה תשלומים כאשר אם לא יתקבל המענק הכספי, תוכל מאזני שקל להפסיק את מתן ההלוואה בכל עת, אך במידה ויתקבל המענק, תחזיר מאזני משקל לקופתה את כל כספי ההלוואה שניתנו לחברה.
המשיבים מוסיפים כי על פי הטיוטה, תבחן מאזני משקל מתן הלוואת בעלים נוספת על סך של 1 מיליון יורו.
המשיבים מציינים שעל פי טיוטה זו, מאזני שקל ביקשה בעצם להעביר את פעילות החברה ללוקסמבורג תוך שהיא זוכה לקבל שליש ממניותיה של החברה החדשה בלא שתשקיע אף לא יורו אחד בחברה וכל התחייבותה הינה למתן הלוואה בסך של 300,000 יורו שתוחזר לה בצירוף ריבית, מבלי כל בטוחה שזו תקיים את התחייבויותיה לפי ההסכם. המשיבים טוענים שעסקה כזו אינה לטובת החברה ומכאן ההתנגדות לקדמה.
ההחלטות שהתקבלו בדירקטוריון החברה בישיבה מיום 28.1.2016 התקבלו בהתאם לדין, בהתאם להסכם ההשקעה הראשוני, בהתאם לתקנון החברה ובמטרה להמשיך את פעילותה שעה שקופתה היתה ריקה ממזומנים.
באשר להחלטה להעביר את המבקש 1 מתפקידו כמנכ"ל החברה, המשיבים מציינים שבעקבות ההתנהלות של הצדדים באותה ישיבה, הוחלט על תחילת הליכי שימוע בטרם קבלת ההחלטה על פיטוריו של המבקש 1, כאשר ביום 22.2.2016 נשלח למבקש 1 מכתב זימון לשיחת שימוע בה פורט הבסיס להחלטה לשקול את המשך העסקתו ובכלל זה אי הגעתו לעבודה במהלך תקופה ממושכת, ניתוק קשר באופן חד צדדי מהחברה ועל פי מכתבי התראה קודמים שנשלחו לו.
באשר להחלטה שהתקבלה באותה ישיבה לדחות את הצעת מאזני שקל, הרי החלטה זו התקבלה לאחר בחינת הדברים באופן מעמיק וראוי על ידי המשיבים ויועציהם המשפטיים משך חודשים רבים עובר לישיבת הדירקטוריון כאשר זה קיבל את החלטתו שמצויה בתחום סמכותו, בהרכב מתאים לאחר ששקל כדבעי את ההצעה ולאור המלצות היועצים המשפטיים התקבלה החלטה שקולה, עניינית ומנומקת שיש להחיל עליה את כלל השיקול העסקי.
המשיבים דוחים את טענות המבקשים כאילו מדובר בהצעה של מאזני שקל ישראל להשקיע בחברה בישראל סך של 1 מיליון יורו, הצעה כזאת לא הונחה בפני החברה, מה שהונח בפני החברה זה הקמת חברה זרה, במדינה זרה, מתן הלוואה, הענקת מניות בחברה לחברה זרה מבלי שתשקיע כספים, תלות במענק של מדען של מדינה זרה, אי בחינת סוגיות המס, אי בחינת ההיבטים המשפטיים והכלכליים וכיוב' עניינים שלא מצאו כל ביטוי בטיוטה של ההצעה שהונחה בפני החברה ומכאן ההחלטה לדחות את ההצעה במתכונת שהוגשה.
בנוגע להחלטה על הזרמת ההון על ידי בעלי המניות לפי חלקם היחסי, המשיבים טוענים כי זו החלטה ראויה שהתקבלה לאור מציאות עגומה של מצוקת מזומנים ואי מציאת משקיע אמיתי שהיה מוכן להשקיע כספים בחברה באותה עת כאשר ההחלטה לא קיפחה ולא עשקה את המבקשים, לא נועדה להדיר את רגליהם או להקטין את אחוז החזקתם במניות החברה שהרי המבקשים הם לא רק בעלי מניות אלא גם נושאי משרה וחלק לא מבוטל מהמימון נועד לממן את שכרם של המבקשים ולא את שכרם של המשיבים.
בסוגית העברתו של המבקש 1 מתפקידו כמנכ"ל, הרי הסכם העסקתו של המבקש 1 היה לתקופה של שנה, הוא לא הוארך לאחר מכן, אך לשם הזהירות זומנה ישיבת שימוע בעניינו כאשר במשך תקופה זו אף שולם לו שכרו והדירקטוריון הביע חוסר אמון ביכולתו של זה לקדם את טובת החברה, בין היתר לאור התקציבים ועלויות השכר הגבוהות שהציג לדירקטוריון.
באשר לדחיית ההצעה להחליף את זכות החתימה של נציג היזמים, טוענים המשיבים שזו מצויה תחת המטריה של שיקול דעת עסקי של הדירקטוריון ועל כן אין להתערב בה.
עוד טוענים המשיבים כי המבקשים הציעו הצעה בדירקטוריון החברה לגזור "גזר דין מוות" על החברה, עת הציעו להפסיק את פעילות החברה, לפטר את עובדיה ולחפש משקיע. לגישת המשיבים הצעה זו של המבקשים מבהירה כי אין הם רואים את טובת החברה אלא את טובתם האישית בלבד, הם מוכנים להפסיק את פעילות החברה.
המשיבים מוסיפים ומציינים שלא הונחה כל תשתית ראייתית לטענת קיפוח המיעוט, העובדה שאלה אינם שבעי רצון מאופן התנהלות החברה אינה מספיקה כדי הוכחת עילה זו. גיוס הון חיוני להמשך פעילות החברה, תוך הנפקת מניות בערך ריאלי ותוך דילול בעלי המניות אינו נחשב לקיפוח מיעוט, לא היתה כל הפרת חובה מטעם המשיבים, לא של תום לב, לא של חובת ההגינות, לא חובת הזהירות וגם לא חובת האמונים שנטענו במקשה אחת ללא אבחנה ביניהן.
דיון והכרעה
בקשה למתן סעד הצהרתי לפסול החלטה שהתקבלה בדירקטוריון חברה בטענה של ניגוד עניינים שמהווה קיפוח מיעוט כמו גם פסילת החלטה הדוחה הצעת השקעה, ביטול החלטה לפטר נושא משרה, הצהרה לבטלות חתימתו של המשיב 5 כמייצג את קבוצת היזמים - בקשות אלה הם כולן בגדר עתירה למתן סעד הצהרתי כאשר ההלכה הידועה היא כי על מבקש סעד שכזה לבוא לבית המשפט בתום לב ובכפיים נקיות, כך נקבע בע"א 19/81 ביבי נ' ד"ר הורברט, פ"ד ל"ז(2) 497 (1983):
"הלכה היא, שלא בכל מקרה ובכל עניין ייתן בית-משפט סעד הצהרתי, ומתן הסעד מסור לשיקול-דעתו. הוא לא יעשה כן ולא יצהיר כבקשת תובע, אשר אינו בא בידיים נקיות לבית המשפט".
ראו גם אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי 778 (מהדורה 12, 2015) :
"מקורו של הסעד ההצהרתי הוא בתורת דיני היושר, הדורשת מהעותר, בין היתר, ניקיון כפיים. מתן הסעד ההצהרתי נתון לשיקול דעתו של בית המשפט, הרשאי לתת דעתו בגדר שיקוליו לכללים שנקלטו עם השנים מעקרונות של יושר וצדק. בית המשפט יירתע מלהעניק סעד הצהרתי לתובע, שהתנהגותו בנושא המשפט לוקה בפגמים של שיהוי, חוסר תום לב והיעדר ניקיון כפיים".
ראו גם את ע"א 132/81 ג'י.בי. טורס בע"מ נ' חאייק, פ"ד ל"ח(2) 425 (1984) וע"א 65/85 עיריית נתניה נ' נצ"ב נתניה בע"מ, פ"ד מ(3) 29 (1986).
בנוגע לניקיון כפיו של המבקש 1, המבקש לא ציין בתצהירו דבר וחצי דבר בנוגע לעובדה שהוא זומן לעריכת שימוע אך ויתר על זכותו להתייצב לשימוע להצגת עמדתו. נכון הדבר שהמבקש ציין שאת תצהירו הוא הגיש עוד בטרם קבלת הזימון לשימוע אך ראיתי להדגיש את העובדה שחרף העובדה שמדובר בסעד לו עתר הרי לא ברור לי מדוע מצא לנכון בסופו של דבר לא להתייצב לשימוע במועד שנקבע, כאשר אין מחלוקת שהוא זומן לישיבה זו אך בחר מטעמיו שלו לוותר על זכות זו. המבקש לא מסר כל הסבר שיכול להניח את הדעת לעמדתו זו כאשר בה בעת הוא טוען בנחרצות נגד ההחלטה לפטרו או להעבירו מתפקידו.
לטעמי עמדה זו שוללת במידה מסוימת את תום ליבו של המבקשת בעיקר כאשר הוא עותר למתן סעד מן הצד.
המבקש עתר לבית המשפט למתן סעדים כנגד 4 החלטות שהתקבלו בישיבת דירקטוריון החברה ובעניין זה הכרעתי תינתן בהתאם לסדר הסעדים שהתבקשו בעתירה.
הסעד הראשון
במסגרת הסעד הראשון דורשים המבקשים להורות כי החלטת דירקטוריון החברה מיום 28.1.2016 במסגרתה הוחלט כי החברה תגייס כספים באמצעות השקעות בעלים לפי שווי חברה ראשוני העומד על סך של מיליון דולר, כאשר בעלי מניות שלא יעמיד כספים כאמור ידולל - היא החלטה פסולה שהתקבלה בניגוד לדין ותוך ניגוד עניינים ומהווה קיפוח זכויות המבקשים כבעלי מניות מיעוט.
בעצם מדובר בטענה של קיפוח ועושק המיעוט. סעיף 191 לחוק החברות דן בזכות בעלי מניות במקרה של קיפוח וקובע כדלקמן:
"191. (א) התנהל ענין מעניניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה".
בעניין זה של קיפוח ועושק המיעוט אין לי אלא להפנות לפסק דינו המקיף והמפורט של בית המשפט העליון ע"א 5025/13 פרט תעשיות מתכת בע"מ נ' דדון חביב, פסקה 8 (28.2.2016), מפי כב' השופטת חיות [ההדגשות שלי, ח.כ.]:
"סעיף 191 לחוק החברות (ובגלגולו הקודם סעיף 235 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 הדן ב'עושק המיעוט') פורש בפסיקה כהוראת מסגרת שנועדה להתמודד עם מצבים של חלוקת משאבים בלתי הוגנת בין בעלי המניות בחברה ובדרך כלל בין בעלי מניות המיעוט לבעלי מניות הרוב בחברה. הסעיף קובע נורמה כללית והוא מקנה לבית המשפט גמישות ומאפשר לו ליצוק לתוכה תוכן בהתאם לנסיבות המשתנות של כל מקרה ומקרה וכן להעניק לבעל המניות שקופח סעדים שונים על פי שיקול דעתו לצורך הסרת הקיפוח (ע"א 8712/13 אדלר נ' לבנת [פורסם בנבו] (1.9.2015) (להלן: עניין אדלר), בפסקה 65 לחוות-דעתו של השופט דנציגר; ציפורה כהן בעלי מניות בחברה: זכויות תביעה ותרופות כרך ב 93 (2008) (להלן: ציפורה כהן)). לאורך השנים, משהומר סעיף 235 לפקודת החברות בסעיף 191 לחוק החברות ומשהחל בעקבות כך השימוש בטרמינולוגיה של 'קיפוח' תחת טרמינולוגיה של 'עושק המיעוט', זכה הסעיף לפרשנות ליברלית והורחב מעגל המקרים הבאים בגדר עילה זו (אירית חביב סגל דיני חברות 610 (2007) (להלן: חביב סגל); ע"א 2699/92 בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים בע"מ, פ"ד נ(1) 238, 244 (2.6.1996) (להלן: עניין בכר)). כך נקבע כי יש לבחון האם נפגעו ציפיותיהם הלגיטימיות של בעלי המניות הטוענים לקיפוח וכי התשובה לשאלה זו היא תלוית נסיבות ועשויה להשתנות ממקרה למקרה בשים לב למכלול השיקולים הצריכים לעניין (ע"א 2773/04 נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' עטר [פורסם בנבו] (14.12.2006) (להלן: עניין נצבא), בפסקה 21 לחוות דעתה של חברתי השופטת (כתוארה אז) נאור: ע"א 2718/09 'גדיש' קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ [פורסם בנבו] (28.5.2012) (להלן: עניין גדיש), בפסקה 26 לחוות דעתה של הנשיאה ביניש; עניין אדלר, בפסקה 66 לחוות דעתו של השופט דנציגר; ציפורה כהן, בעמ' 120). עוד נקבע כי הנטל המוטל על בעלי המניות הטוענים לקיפוח הוא להוכיח באופן לכאורי קיומו של קיפוח ומשעשו כן עובר נטל ההוכחה אל כתפיהם של בעלי המניות הנתבעים להוכיח אחרת (עניין בכר, בעמ' 248) ".
וראו גם פסק דינו של כב' השופט דנציגר בע"א 8712/13 אדלר נ' לבנת, פסקה 65 (1.9.2015):
" (...) נקודת המוצא הנה כמובן סעיף 191 לחוק החברות (...) הסעד להסרת הקיפוח מהווה 'הוראת מסגרת' שנועדה 'לאפשר גמישות והתאמת הדין לתנאים המשתנים ולנסיבותיהם של המקרים הקונקרטיים, העומדים לדיון לפני בית המשפט' [צפורה כהן בעלי מניות בחברה כרך ב 93 (מהדורה שנייה, 2008) (להלן: כהן); עיינו גם: יחיאל בהט חברות - החוק החדש והדין כרך ב 786-785 (מהדורה 13, 2015) (להלן: בהט)]. מטרת הוראה זו היא להקנות לבית המשפט כלים להתמודד עם מצבים שבהם קיים חשש לחלוקת משאבים בלתי הוגנת בין בעלי המניות, ובפרט בין בעלי השליטה לבין בעלי מניות המיעוט [ראו למשל: ע"א 2718/09 'גדיש' קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ פסקה 26 (28.5.2012); ע"א 2699/92 בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים (נתב"ג) בע"מ, פ"ד נ(1) 238, 246-245 (1996)]. ודוק - ההוראה נועדה להעניק סעד למקופח ולא להעניש את המקפח, ומסיבה זו קביעת קיומו של קיפוח תלויה בשאלה האם התוצאה הינה תוצאה מקפחת ולא בשאלת מניעיו של המקפח (ראו: כהן, בעמ' 132-131)".
מהאמור עולה כי המבחן בסוגית קיפוח המיעוט זוכה בפסיקה לפרשנות רחבה וגמישה, כאשר הדברים יבחנו בהתאם לנסיבות כל מקרה קונקרטי.
בעניין זה ראיתי להפנות לעדותו של מר לניאדו שהם השקיעו סך של 1.25 מיליון ש"ח לצורך הקמת החברה כאשר ההחלטה בדבר הזרמת ההון מטעם בעלי המניות לפי השווי המקורי של החברה אינה אלא בגדר ההחלטה העסקית הסבירה היחידה שעמדה בפני החברה שאם לא כן, החברה היתה שובקת חיים.
בנוגע לקביעת שוויה של החברה הדגיש העד שהוא רואה בהשקעה המתחייבת מעין נכונות מצדו להמשיך ולהשקיע כספים במיזם אך הוסיף וציין שכל המשקיעים האחרים מוזמנים להשקיע באותה מידה ובאותו מחיר (ראו עדותו בפ' 8.3.2016 עמ' 33 ש' 5-6).
העד הוסיף וציין שהשווי שנקבע בסך של 1 מיליון דולר היה נדיב מידי שהרי יכול היה לקבוע מחיר נמוך יותר הואיל והחברה היתה מצויה בחוסר יכולת כלכלית להמשיך ולפעול והיא היתה אף עלולה ללכת לפירוק (פ' 8.3.2016 עמ' 33 ש' 7-10) כך שמבחינתו קביעה של שווי של 1 מיליון דולר לא היתה רלוונטית כלל ועיקר, מה שהיה חשוב ואף חיוני והכרחי הוא נושא הזרמת הכספים לחברה לשם המשך התקיימותה.
המבקשים טוענים שעצם קבלת ההחלטה על הזרמת כספים לחברה היא בגדר קיפוח ועושק המיעוט אך לא טרחו לפרט טעם ולו שמץ של טעם ולא הציגו קורטוב של ראיה המאששת את הטענה שלהם.
בעצם המבקשים מסכימים ללא עוררין עם עמדת המשיבים לפיה הזרמת כספים לחברה היתה הכרחית באותו שלב שאם לא כן, החברה היתה עלולה להגיע לסוף דרכה ולהיכנס להליכי כינוס הואיל ועד לאותו שלב היו אלה המשיבים שהזרימו כספים באופן בלעדי ולא היה גורם זר שהזרים כספים מלבדם.
כיצד ציפו המבקשים להמשיך ולקבל שכר גבוה מהחברה ולשאת בתפקידי ניהול בחברה (מלבד היותם דירקטורים) אם לא היה בנמצא מקור שישלם את ההוצאות השוטפות של החברה לרבות שכרם כנושאי משרה בחברה?
מדובר בטיעון שהוא טיעון מעושה ומלאכותי שנטען על ידי המבקשים המועסקים בחברה בתפקידי ניהול שהגישו באותה ישיבה תחזית הוצאות צפויה ולפיה כל אחד מהם אמור לקבל שכר חודשי בסכום של 25,000 ש"ח לחודש, תוך שהם מתעלמים לחלוטין מהעובדה שבקופת החברה לא היו כספים לתשלומים אלה ומבלי ליתן דעתם ולהדאיג עצמם לגבי מקורות המימון המתחייבים לצורך נשיאה בהוצאות השוטפות של החברה.
משהצהיר ב"כ המשיבים, עו"ד פפר, שתתקבל חוות דעת שמאי לשווי החברה בטרם תתקבל החלטת השקעה כספית ודילול (פ' 20.3.2016 עמ' 49 ש' 1-5), הרי מה שנותר בפניי הוא להכריע בשאלה האם ההחלטה על גיוס כספים מגלמת בתוכה קיפוח או עושק של המיעוט כאשר המשיבים מנצלים את הכיס העמוק שלהם מחד ואת חסרון הכיס או המגבלות הפיננסיות של המבקשים כדי לשפר את מצבת החזקתם בחברה?
מניתוח הראיות שהוצגו בפניי ומשמיעת העדים השתכנעתי בכך שהמשיבים לא פעלו מתוך מטרה לעשוק ולקפח את המבקשים מחד, ומאידך מצאתי לקבוע שהמבקשים לא עמדו בנטל הבסיסי והראשוני המוטל עליהם לשכנע את בית המשפט שההחלטה על גיוס הכספים מבעלי המניות לא היתה הכרחית ומחויבת המציאות.
אינני יכול להתעלם מהטיעון של המשיבים שיש בו כדי לשפוך אור על מידת תום הלב של המבקשים בהעלאת טענתם זו כמו גם בהגשת העתירה כולה, טיעון שעורך דין דר-לולו ניסה בכל מאודו להמעיט ממנו ולשכנע את בית המשפט להתעלם ממנו כליל. המדובר בטענה שהעלו המשיבים על ניסיון של המבקש לסיים את חייה של החברה והגשת הבקשה על ידו בנדון. אמנם מדובר באירועים שאינם רלוונטיים למועד קבלת ההחלטה על ידי דירקטוריון החברה אך בית המשפט אינו יכול להתעלם מאופן התנהלותו של המבקש לפחות בכל הנוגע לסוגיית תום ליבו של המבקש ובהכרעה בשאלה האם אכן טובת החברה היא שעמדה לנגד עיניו או שמא הוא מקדיש את כל מרצו בנסיון לשרת את האינטרס האישי שלו?
ראיתי לציין בנקודה זו שעו"ד פפר התחייב כאמור בשם המשיבים שבטרם גיוס כספים על ידי החברה תתקבל חוות דעת מטעם מעריך שווי לגבי הערכה עדכנית לשווייה של החברה, כך שכל טענה שהעלו המבקשים בנדון איבדה ממשקלה והצהרה זו ניתנה כדי להניח את דעתם של המבקשים שאין מדובר במחטף או בהחלטה שנועדה לקפח את זכותם.
הסעד השני
הסעד השני המבוקש נוגע להחלטת דירקטוריון החברה לדחות את הצעת ההשקעה של מאזני שקל להזרמה מיידית של 2 מיליון יורו לפי שווי חברה של 4 מיליון יורו.
לטענת המבקשים הונחה בפני החברה הצעה מגובשת מטעם מאזני שקל, הצעה שהוגשה על ידי גורם מרכזי בשוק הרלוונטי בעל פוטנציאל להרחיב את פיתוח המיזם ושיווק המוצר בשווקים בינלאומיים, בעל יכולת פיתוח, בעל קווי שיווק בעולם שהציע להזרים באופן מיידי סך של 2 מיליון יורו, כאשר לטענת המבקשים לא נערך בדירקטוריון החברה שום דיון רציני בהצעת השקעה זו. כהגדרתם, מדובר ב"אפס" דיון כאשר כל הסבריהם של המשיבים אינם אלא בגדר טענות סרק בדבר קיום תניית שיפוט, העלאת טענות כנגד המדען הראשי בלוקסמבורג, טענות כנגד הזרמת כספים כהלוואה, אי מימון עצמי כלשהו ועוד כהנה וכהנה טענות שאין בהן ממש וגם אם היתה בהן הצדקה קלושה לעמדת המשיבים, ניתן היה על נקלה לברר את הקשיים או את המכשולים בטיוטת החוזה שהוצגה ולנהל על בסיסה של זו משא ומתן אמיתי בין הצדדים.
המבקשים טוענים שהמשיבים פעלו במזיד על מנת להכשיל את טיוטת ההצעה מבלי לבחון אותה לגופה והכל מתוך מניעים אישיים צרים וכאמור תוך הפרת חובת הזהירות והאמונים כדי לשמור על המוצר באופן ייחודי לרשת אותה הם מנהלים, רשת "אושר-עד".
בבואי להכריע בנקודה זו ראיתי להתייחס לחקירתו הנגדית של מר גיא משה, הוא המבקש מספר 1 והרוח החיה מאחורי המיזם עצמו, העד העיקרי מטעם המבקשים.
העד העלה שלל טענות כנגד המשיבים בנדון אך אינו מכחיש את העובדה שהמשא ומתן עם מאזני שקל החל ביוזמתו שלו כאשר הוא ראה בתפקידו כמנכ"ל החברה גם ככזה שאמור לאתר משקיעים פוטנציאליים במיזם, זאת בהינתן העובדה שאינה שנויה במחלוקת שבעת הרלוונטית לא היו כספים בקופת החברה והיא נזקקה למימון, בין אם פנימי על ידי קבוצת המשקיעים ובין אם חיצוני על ידי משקיע זר או בכל דרך מימונית אחרת.
מכאן שהוא החל את המשא ומתן עם מאזני שקל והיה הגורם הדומיננטי מטעם החברה בניהול המשא ומתן.
לאחר בדיקה, עיון ובחינה של הטענות שהועלו על ידו הגעתי לכלל מסקנה שאין מדובר במשא ומתן שהבשיל לכדי טיוטה שניתן היה להציגה בצורה מושכלת ומקיפה שעונה על הצרכים כפי שאלה נבחנו על ידי המשיבים, ואפרט.
עם תחילת המשא ומתן בין הצדדים חברת מאזני שקל בחרה לעגן את ההבנות בין הצדדים על ידי עורך דין, שאמנם אינו עורך דין מטעם מאזני שקל אך אין חולק בדבר העובדה שמאזני שקל היא הגורם שמימן את שכרו של עורך הדין שליווה את הצדדים בכל הליכי המשא ומתן. המבקש אף לא טען שהוא ביקש ממי מהמשיבים או מהחברה לשכור שירותיו של עורך דין מטעם החברה או לחילופין להשתתף במימון שכרו של עורך הדין שליווה את הצדדים במשא ומתן, זאת כדי לאזן במעט את התמונה של עורך דין שמלווה את המשא ומתן אך שכרו משולם על ידי חברת מאזני שקל, בעלת אינטרס מובהק שנושאת באופן בלעדי בשכרו של עורך הדין שמלווה את העסקה.
המבקש ניסה להציג תמונה לפיה המשא ומתן הבשיל לכדי טיוטה שניתן לבסס עליה הצעה של ממש אך בחינה מדוקדקת, הן של הטיוטה שהוצגה בפניי בצד דברי העדים שהעידו בפניי, הביאה אותי לכלל מסקנה כאמור שמדובר בטיוטה ראשונית שכלל אינה מגובשת ואין לראות בה הצעה כפי שהמבקש התיימר להציג בפני בית המשפט במסגרת העתירה שבפני.
לא מובן לי מניין שואב המבקש את טיעונו שמדובר בהצעה לפיה התחייבה מאזני שקל להזרמה מידית של 2 מיליון יורו, לא מניה ולא מקצתי.
לא הוצגה בפניי כל ראיה שההצעה כללה הזרמה מיידית בסך של 2 מיליון יורו על בסיס שווי חברה של 4 מיליון יורו כאשר המבקש בעצמו העיד בפניי תחילה שמדובר על הזרמה של מיליון יורו לשנת 2016 והזרמה נוספת של מיליון יורו בשנת 2017 (ראו פ' 8.3.2016 עמ' 13 ש' 25-27). בהמשך הוא מיד תיקן שמבחינתו החשיבות אינה נעוצה בגובה הסכום אם זה מיליון או 2 מיליון אלא מה שחשוב הוא המיצוב והקשרים של מאזני שקל בשוק העולמי.
לאחר מכן עומת המבקש עם סעיף אחר בטיוטה, ולא טען כנגד האמור בו, ולפיו מאזני שקל אמורה להשקיע באופן מיידי סך של 300,000 יורו ב-6 תשלומים חודשיים שווים ורצופים על סך של 50,000 יורו לחודש וזאת כהלוואה ולא כהשקעה, הלוואה הנושאת ריבית (פ' 8.3.2016 עמ' 14 ש' 1-17).
עוד אישר המבקש שההצעה כפופה לבדיקת נאותות מטעם מאזני שקל, שאמנם הטיוטה מציינת פרק זמן של 30 ימים לצורך השלמת בדיקת הנאותות אך גם המבקש עצמו מודע לכך שלמאזני שקל נתון שיקול דעת מוחלט להאריך את תקופת בדיקת הנאותות וזאת ללא שהיתה בטיוטה כל מגבלת זמן להשלמת בדיקת הנאותות (ראו פ' 8.3.2016 עמ' 17 ש' 14 - עמ' 18 ש' 12).
גם כאשר נשאל המבקש מניין יבוא המימון להמשך פעילותה של החברה בתקופת הביניים עד לסיום בדיקת הנאותות, לא היה למבקש כל מענה שיכול להניח את הדעת כיצד אמורה לפעול החברה משך פרק הזמן עד לסיום בדיקת הנאותות, והוא אף אישר בהמשך שבדיקת הנאותות היתה יכולה להביא את מאזני שקל לקבלת החלטה לסגת מהעסקה או אז החברה היתה מחויבת להשיב למאזני שקל את הכספים שזו הלוותה לחברה בצרוף הפרשי ריבית, כמפורט בטיוטה.
אין זו אף זו, מחקירתו הנגדית של המבקש עולה תמונה עגומה של מי ששימש בתור מנכ"ל המבקשת והווה את הרוח החיה במשא ומתן מול חברה בעלת מוניטין, בעלת נסיון, בעלת קשרים בינלאומיים בעוד שהמבקש חסר כל התכונות הללו לנהל משא ומתן מול גוף שכזה בשם החברה ונעדר כל יכולת מקצועית לעגן ולהגן על זכויותיה של החברה אל מול מאזני שקל.
המבקש לא ייחס כל משקל לעובדה שעל פי התנאים שהכתיבה מאזני שקל פעילותה של החברה בארץ היתה באה לידי סיום והמיזם המשותף אמור לקרום עור וגידים במדינת לוקסמבורג כאשר הוא נתן הסכמתו לכך מבלי להבין דבר וחצי דבר בסוגיית ניהול חברה זרה במדינת לוקסמבורג, הן מבחינת ההשלכות בסוגיית המס, השלכות לגבי חובות וזכויות החברה על פי הדין הלוקסמבורגי, זכויותיה לקבלת מענק מהמדען הראשי, התנאים לקבלת המענק, החובות שלה בתשלום תמלוגים למדען הראשי שם במקרה והחברה הופכת להיות חברה רווחית או מוכרת את זכויותיה, המבקש לא היה היה כלל מעורה בהשלכות של זכויות הצדדים למיזם המשותף בהתאם לדין הלוקסמבורגי ועוד סוגיות רבות שהבחינה והבדיקה שלהן היא לא רק מתחייבת אלא אף מהווה תנאי ראשוני ובסיסי לחתימה על הסכם שבמסגרתו החברה בארץ היתה אמורה לשבוק חיים ולהעביר את פעילותה למדינה זרה.
המבקש ציין בחקירתו הנגדית שהוא ניסה להתעמק בסוגיות מורכבות אלה אך בדיקתו הסתכמה בגלישה באינטרנט ושאלות שהפנה לגיסו של חברו - בדיקות שאינן עומדות בכל סטנדרט בסיסי מצד מנכ"ל חברה שמנהל משא ומתן לעסקה שבמסגרתה אמורה החברה להעביר את כל פעילותה למדינה זרה.
המבקש טוען להפרת חובת הזהירות מטעם המשיבים כנושאי משרה בחברה אך שלא לצורך אני מציין שהאופן שבו ניהל את המשא ומתן מול מאזני שקל מעלה יותר מסימני שאלה בדבר כישוריו ויכולותיו לשמש מנכ"ל חברה שבוחנת אפשרות השקעה של גוף בינלאומי תוך העברת פעילות המיזם למדינה זרה כאשר הוא לא עשה דבר וחצי דבר כמתחייב בעסקה מסוג זה כדי לוודא שזכויותיה של החברה נשמרות באופן מיטבי.
זאת ועוד. המבקש אישר בחקירתו הנגדית שאמנם תחילה הוא ציין שמאזני שקל התחייבה להשקיע סך של מיליון יורו בשנת 2016 אך הוא לא ידע למסור מתי אמורה זו להזרים את הסכום הזה וההזרמה תלויה באופן בלעדי בשיקול דעתה של מאזני שקל (ראו פ' 8.3.2016 עמ' 19 ש' 22-25).
כמו כן אישר המבקש שהיה ידוע לו, אך מבחינתו הוא לא ייחס כל ערך לכך, שמאזני שקל אמורה לפנות למדען הראשי בלוקסמבורג כדי לקבל מענק בגין המוצר של המיזם והיא העריכה את המענק בסכום של מיליון יורו ועם קבלתו של הסכום הרי החברה תחזיר למאזני שקל את אותם 300,000 יורו שהיא הלוותה לחברה, כך שבמקרה שכזה מאזני שקל לא תזרים כל סכום לחברה אך מנגד היא זכאית לקבל 33% ממניות המיזם החדש בלוקסמבורג, מבלי שתשקיע כל סכום כספי.
אינני יכול לשלול על הסף את טיעונו של המבקש בדבר החשיבות שבמשא ומתן מול מאזני שקל ואומר שהוא העמיד לנגד עיניו חשיבות ליצירת קשר עם מאזני שקל וניצול יכולותיה, המוניטין שלה וקשריה הבינלאומיים כדי לקדם את המיזם. אך בד בבד אינני יכול לשלול את כל שלל הטענות שהופנו כלפי המבקש לפיהן האופן שבו הדברים גובשו לכדי טיוטה ראשונית אין בו בעליל כדי להגן על זכויותיה של החברה, זכויות שגם המבקש היה ער לגריעה שבהן החל מאי בחינה ובדיקה של השלכות הקמת החברה במדינה זרה, אי בדיקת הזכויות והחובות כלפי המדען הראשי בלוקסמבורג, אי קביעת לוחות זמנים לסיום בדיקת הנאותות, מתן שיקול דעת מוחלט למאזני שקל מתי להזרים כספים, אם בכלל, לחברה, אי בדיקת יכולתה של החברה להמשיך ולהתקיים עד לסיום בדיקת הנאותות/עד לקבלת החלטת מאזני שקל להזרים כספים כאשר המבקש יצא מנוקדת הנחה שהמשיבים ימשיכו לממן את המיזם. בעניין זה ארחיב בהמשך לגבי המימון שנדרש מידי חודש בחודשו והוטל כל כולו על המשיבים מבלי שהמבקש, כמנכ"ל החברה, אף יעלה בדעתו שאולי עניינים אלה הם מהותיים ומחייבים בחינה והסכמה מטעם המשיבים.
הדברים אף מתעצמים נוכח חוסר התמצאותו של המבקש בדין הלוקסמבורגי בעת שהוא טען שאם מאזני שקל לא תקיים את התחייבותה ברור לו שהוא יצטרך לאכוף את התחייבותה בבית משפט בלוקסמבורג, כאשר השפה אינה ידועה לו, הדין אינו ידוע לו, ההליכים זרים לו ואין לו שמץ של ידיעה כיצד, אם בכלל, ניתן לאכוף חיוב זה במדינה זרה. הוא לא התייעץ לא עם רואה חשבון, לא עם עורך דין ולא עם כל גורם מקצועי אחר בנדון.
בעניין זה ראיתי להפנות לסוגיה המשפטית הרלוונטית שבמסגרתה עותר המבקש לבית המשפט לבטל החלטה שנתקבלה בדירקטוריון חברה שדחתה את הצעת מאזני שקל, עמדה אשר היוותה בעצם את הבסיס להגשת העתירה הנוכחית.
הכלל המשפטי הנוהג בישראל הוא כלל שיקול הדעת העסקי שמשמעותו שכל עוד דירקטוריון החברה מקבל החלטות מודעות ונטולות אינטרסים זרים, נטיית בית המשפט תהיה שלא להתערב בהחלטות אלה.
יפים הדברים שנאמרו על ידי כב' השופט עמית ביחס לכלל שיקול הדעת העסקי והתנאים להחלתו בפסק דינו בע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ, פסקה 69 (28.12.2016) (להלן: "עניין אלוביץ") אשר ניתן לפני מספר ימים [ההדגשות במקור]:
"במהותו, כלל זה מקנה לנושא המשרה מעין 'חסינות' מפני הפעלת ביקורת שיפוטית מהותית על תוכן ההחלטה העסקית שנתקבלה, וזאת בהתמלא שלשה תנאים: האחד - ההחלטה התקבלה שלא מתוך ניגוד עניינים; השני - ההחלטה התקבלה בתום לב (סובייקטיבי); והשלישי - ההחלטה היתה 'מיודעת', קרי לאחר עיון בנתונים ושקילת השיקולים הרלוונטיים ( informed decision) (חנס - כלל שיקול הדעת העסקי, עמ' 315, 321; וראו גם אצל גרוס - חוק החברות בעמ' 427-426, המביא את נוסח הכלל כפי שגובש על ידי ה-American Law Institute). נושא משרה שקיבל החלטה תוך עמידה בשלושת התנאים הללו, ייהנה מ'חזקת תקינות', ובית המשפט ימשוך ידיו מבחינת הפעולה העסקית לגופה. זוהי מהותו המזוקקת של כלל שיקול הדעת העסקי. עם זאת, יש לציין כי אין מדובר בחסינות מוחלטת, ותיתכנה נסיבות בהן 'חזקת התקינות' תישלל (כגון מקום בו אין מדובר בהחלטה אקטיבית, אלא במחדל מצדו של נושא המשרה שנמנע מהפעלת שיקול דעת או ממעורבות בהליכי קבלת ההחלטה (חביב-סגל כרך א 515); או במקרים הנכנסים תחת דוקטרינת 'הבזבוז' (waste doctrine), שעניינה בהחלטות בלתי-רציונאליות הנעדרות כל בסיס עסקי, כדוגמת הענקת נכסים לצד שלישי ללא כל תמורה (חנס - כלל שיקול הדעת העסקי, עמ' 325 ה"ש 31); עוד על נסיבות בהן לא תחול ההגנה, ראו אצל גרוס - חוק החברות, עמ' 427)".
בכל הנוגע לתחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי בדין הישראלי, הרי שעל אף שהכלל לא אומץ מפורשות על ידי המחוקק הישראלי דומה כי אומץ ואוזכר רבות על ידי הפסיקה והספרות, וקנה לו מקום בדין הישראלי. הדברים מקבלים משנה תוקף בעניין אלוביץ (פסקאות 73-74) [ההדגשות שלי, ח.כ.]:
"73. אלא שלעתים ההלכה צומחת מלמטה, וכפי שהזכיר לאחרונה השופט דנציגר באחת הפרשות, הגיונו של כלל שיקול הדעת העסקי קנה שביתה בפסיקתן של יתר הערכאות (...)
ואכן, בין אם נתכוון המחוקק לעגן את כלל שיקול הדעת העסקי בהוראותיו של סעיף 253 לחוק ובין אם לאו, אין חולק על כך שהלכה למעשה הכלל נקלט באופן מפורש, במידה כזו או אחרת, בפסיקתם של בתי המשפט המחוזיים (ראו, בין היתר, דברי השופטת רונן בתנ"ג ( כלכלית) 26814-12-14 מנשה נ' יוויז'ן אייר בע"מ, [פורסם בנבו] פס' 24 (3.5.2016) (להלן: עניין יוויז'ן), כי " כלל שיקול-הדעת העסקי יושם במספר רב של החלטות בערכאות דיוניות ובכלל זה בהחלטות של המחלקה הכלכלית, ודומה שלא ניתן לחלוק עוד על עצם קליטתו של הכלל למשפט הישראלי"; ראו עוד: תנ"ג ( כלכלית) 12839-08-12‏ בן לביא נ' העמותה לקידום מקצועי חברתי של הפקידים עובדי המינהל ‏והשירותים, [פורסם בנבו] פס' 125 (20.10.2015); עניין פיננסיטק, פס' 47 והאסמכתאות שם; דברי השופט גרוסקופף בעניין אוסטרובסקי, פס' 50; דברי השופט כבוב בעניין רוזנפלד, פס' 140; כן ראו אצל דנציגר ורחום-טוויג בעמ' 40-37, הסוקרים את קליטת כלל שיקול הדעת העסקי בישראל, ומצביעים על כך ש"במרוצת השנים נקלט כלל שיקול הדעת העסקי קליטה מלאה בפסיקת בתי המשפט המחוזיים" (ההדגשה הוספה - י"ע); וראו גם הסקירה המקיפה אצל ליכט - שם הוורד, עמ' 516-511 והאסמכתאות הרבות שם).
74. דומה, אפוא, כי לא יהא זה בגדר חידוש מרעיש אם נסיר את הלוט מעל צלמו של כלל שיקול הדעת העסקי, ונכריז חגיגית כי עקרונותיו חלחלו אל המשפט הישראלי והם מהווים כיום חלק בלתי נפרד מדיני החברות בישראל (...) ".
עוד בעניין כלל שיקול הדעת העסקי, מקומו בדין הישראלי והתנאים להחלתו ראו גם ת"א (מחוזי ת"א) 48851-02-12 מטרת מיזוג חברות בע"מ נ' אולטרה שייפ מדיקל בע"מ (16.7.2012) ומאוחר יותר בתנ"ג (מחוזי ת"א) 32690-10-11 גוטליב נ' איילון אחזקות בע"מ (3.9.2012).
משמעותו ויישומו של הכלל הקובע את הסטנדרט של ההתנהגות הסבירה שמצופה מדירקטור להפעיל בעת קבלת החלטות בדירקטוריון החברה נהנית כאמור מחזקת תקינות, זאת ככל שהתקיימו שלושת התנאים והאם שההחלטה התקבלה שלא מתוך ניגוד עניינים, היא התקבלה בתום לב והיתה "מיודעת", היינו התקבלה על בסיס מידע מלא, תוך עיון ושקילת מלוא השיקולים הרלוונטיים.
המבקש ביקש לשכנע את בית המשפט שבדירקטוריון החברה לא נערך כל דיון אמיתי, או דיון כלל, בנוגע להצעת מאזי שקל בטיוטה שהוגשה, אך דווקא מסמך "הסקיצה" שנערך על ידי עורך הדין שהיה שותף למשא ומתן בין הצדדים (עורך דין שראוי להדגיש ששכרו שולם על ידי מאזני שקל באופן בלעדי) פרט את כל אותן סוגיות שמניתי לעיל בנוגע לפן החשבונאי של התשלומים והתנאים להזרמת הכספים.
יכולתי בשלב זה לקבוע שהמבקש לא עמד בנטל המוטל עליו כדי לשכנע את בית המשפט שהחלטת דירקטוריון החברה נשוא הבקשה היא החלטה מוטעית, בלתי סבירה, נגועה או ככזו שלא נדונה כלל על ידי הדירקטוריון אך אינני מסתפק בכך וראיתי גם להתייחס לעדותו של המשיב 2, מר לניאדו מטעם המשיבים.
כבר בפתח עדותו בבית משפט הסיר זה מעל הפרק את החשש שמא מדובר ברצון של המשיבים לשמר את שליטתם במיזם כך שזה ישרת את רשת המרכולים אותה מנהלים המשקיעים, שעה שציין שהוא מוכן בכל עת ובכל רגע לכניסת משקיעים אחרים (ראו פ' 8.3.2016 עמ' 33 ש' 5-6).
התרשמתי מאוד מדברי העד במהלך חקירתו הנגדית שעה שהוא ראה בהתנהלות המבקש ככזו שאינה משרתת את מטרות החברה וטובתה, הבין במהלך הישיבה שבעצם מאזני שקל אינה מתכוונת הלכה למעשה להתחייב על השקעה כספית אלא במקרה הטוב היא מצפה לקבל את המניות במיזם במדינה זרה ממימון של המדען הראשי בלוקסמבורג תוך הכתבה מלאה של תנאי העסקה באופן שהם מוטים לטובתה ולאו דווקא לטובת החברה, נתונים ועובדות שלא נחשף להם קודם להן ולא גולו לו על ידי המבקש שניהל את המשא ומתן מטעם החברה.
מר לניאדו אף העיד שהוא הבין תחילה שמדובר בהשקעה של מיליון יורו אך משהגיע לפגישה הופתע לשמוע שמאזני שקל מבקשת לקבל לא שליש ממניות המיזם העתידי אלה 70% ממניות המיזם, כאשר בהמשך זה ירד לכדי 60% ורק בשלב יותר מאוחר הסכימה מאזני שקל לרדת לכדי שליש ממניות החברה כך שתחושות קשות ליוו אותו ולדבריו הוא הרגיש שהוא נמצא בבזאר תורכי אשר במהלך הדין ודברים הוא איבד באופן הדרגתי את האמון הן במבקש והן במאזני שקל.
בהמשך לאותה ישיבה הוצגה בפניו המצגת שנערכה על ידי עורך הדין שבשכרו נשאה מאזני שקל וממצגת זו הוא למד לדעת לראשונה שזו לא משקיעה ולו שקל אחד, הוא הבין לראשונה שמאזני שקל ישראל אינה צד להסכם אלא חברה זרה, שאל את המבקש האם ידע אודות מצג עובדתי זה וזה השיב לו בשלילה.
המשיב הדגיש את העובדה שאם מאזני שקל היו מוכנים להשקיע מיליון יורו לא היתה לו כל התנגדות לכך והוא אף יהיה מוכן להמשיך במשא ומתן מאותה נקודה ובלבד שיתקיים התנאי העקרוני הבסיסי מבחינתו שמאזני שקל ישראל תהיה צד להתקשרות ושמקום השיפוט יהיה ישראל ולא מדינה זרה שהרי הוא לא מתמצא בדינים של מדינות זרות, אינו מצוי ברזי מערכות היחסים עם חברות זרות ואין לו עניין להיות תלוי בדין זר או בחברה זרה (ראו עדותו שם, עמ' 37 ש' 1-12).
נוכח המפורט לעיל מצאתי לדחות את עתירתו של המבקש למתן הסעד המבוקש בדבר ביטול החלטת הדירקטוריון לדחות את הצעת ההשקעה של מאזני שקל.
לא מצאתי בהחלטה זו של הדירקטוריון כל טעם היכול להצדיק התערבות בשיקול דעת דירקטוריון החברה. המבקש לא עמד בנטל להוכיח שהדירקטוריון לא קיים דיון בהצעה, הוא לא עמד בנטל להוכיח שהחלטת הדירקטוריון לא היתה מיודעת שכן הוגש לדירקטורים אותו מסמך "סקיצה" שהוכן על ידי עורך הדין, כמו כן לא עמד המבקש בנטל להוכיח כי החלטת הדירקטוריון בנוגע להצעת ההשקעה התקבלה תוך ניגוד עניינים ובחוסר תום לב - התרשמתי שהדירקטוריון בחן את ההצעה, בחן את תנאיה השונים והשלכותיה על החברה ודחה אותה בהיותה בלתי מגובשת, חסרת פרטים בסיסיים, חסרת ודאות לגבי גובה ההשקעה הכספית, מועד ההשקעה הכספית וכיוצא באלה נתונים בסיסיים, מה עוד שהיא מכפיפה את הצדדים לדין זר מבלי לקבל כל מידע לגבי זכויות וחובות לפי הדין הזר. מדובר כאמור בהצעה שכללה זכות בלתי מוגבלת למאזני שקל לבצע בדיקת נאותות ללא הגבלת זמן סבירה (בין 30 יום לבין 120 יום, ואולי אף יותר), מתן שיקול דעת למאזני שקל מתי, אם בכלל, להשקיע את המיליון יורו הראשונים, מתן הזכות למאזני שקל לקבל את כל סכום השקעתה הראשוני (שאינו השקעה אלא בעצם הלוואה) עם קבלת כספים מהמדען הראשי בלוקסמבורג, הכפפת החברה למערכת חובות אל מול המדען בלוקסמבורג מבלי שיונחו בפניה הנתונים המקצועיים בכל הנוגע למערכת זכות וחובה מול גורם זה לפי הדין הזר, הכפפת החברה לדיני מס שלא הובררו בטיוטה או במשא ומתן ועוד כהנה וכהנה כמפורט לעיל.
הסעד השלישי
הסעד השלישי המבוקש נוגע להחלטת דירקטוריון החברה לפטר את מנכ"ל החברה, המבקש 1, מתפקידו בחברה ומינוי מר קלפר כמ"מ למנכ"ל תחתיו, כאשר המבקש 1 עותר לביטול ההחלטה משהתקבלה משיקולים זרים ושלא לטובת החברה.
התגלעה מחלוקת בין הצדדים האם מדובר על החלטה לפטר את המבקש מתפקידו או שמא על החלטה להעבירו מתפקידו מבלי לגרוע מזכותו לקבלת משכורת.
פרטתי בפרק הקודם על מערכת היחסים בין המשיב 2 לבין המבקש 1 עובר לישיבת הדירקטוריון הרלוונטית, שבעטיה עלו יחסים אלה על שרטון, והמשיב 2 אף הצהיר באופן נחרץ שהתנהלות המבקש כפי שהשתקפה במהלך ניהול המשא ומתן עם מאזני שקל ובעמדות שהביע בישיבה עצמה, הביאה אותו לאבד כל אמון במבקש 1 כגורם אשר אמור להמשיך ולהוביל את החברה ליעדים שהוא הציב לה לאורך קיומה של החברה.
המשיב 2 ציין שהתנהלותו של המבקש בישיבה זו הביאה אותו למסקנה שאיננו מוכן יותר להפקיד את הובלת החברה בידי המבקש שלא דאג לעמוד על זכויותיה של החברה במשא ומתן שהתנהל אל מול מאזני שקל, היה מוטה לחלוטין לטובת מאזני שקל תוך התעלמות מוחלטת מחוסר האיזון ביחסים בין החברה לבין מאזני שקל, כפי שבאו לידי ביטוי בטיוטה, התעלם לחלוטין מהעובדה שמאזני שקל "זכתה" להטבות לא מקובלות במסגרת אותה טיוטה (על כך הרחבתי ואינני רואה צורך לחזור על כך שוב).
הסכם העסקה בין החברה לבין המבקש הוגבל לשנה אחת, היינו עד לחודש דצמבר 2015, הסכם זה לא חודש באופן פורמאלי אך מוכן אני לקבל את טענות המבקש בנדון שהמשיבים המשיכו לראות בו כמנכ"ל החברה על פי הסכם ההעסקה המקורי שלא חודש, ולא העלו טענות בנדון עד לאותה ישיבה.
ללמדך שבנקודה זו אני מקבל את עמדת המבקש שאמנם הסכם העסקה הסתיים בחודש דצמבר 2015 אך משלא התקבלה כל הודעה מהמשיבים על סיום תפקידו כמנכ"ל מחד, באופן שבו התנהגו הצדדים שהמשיכו לראות במבקש כמי שנושא בתפקיד המנכ"ל גם אם זה היה לתקופה קצרה לאחר תום תקופת ההתקשרות, הרי צירוף אלה מביא אותי למסקנה שהמבקש המשיך למלא את תפקיד המנכ"ל גם בעת הרלוונטית ועל כן פיטוריו היו צריכים להיעשות על פי המנגנון הקבוע בהסכם העסקה ולא במסגרת החלטת הדירקטוריון מבלי לאפשר לו מיצוי זכויותיו על פי הסכם העסקה, היינו הודעה מראש של 60 יום ועריכת שימוע.
האם התנהלות זו פגעה בזכויותיו של המבקש? התשובה לכך שלילית.
המשיבים כנראה הבינו שאופן קבלת ההחלטה בדירקטוריון החברה לא היה ראוי, אף שטענתם בדבר סיום הסכם העסקה בעינה עומדת, ומכאן שניתן אולי להבין את עמדתם המקורית בדבר קיומה של הזכות להעביר את המבקש מתפקידו, אך מימוש הזכות היה צריך להיעשות אחרת.
המשיבים אכן נהגו אחרת בהמשך שעה שמחד המשיכו לשלם למבקש את שכרו ומאידך שלחו לו הודעת זימון לשימוע. אולם, המבקש תחת מימוש זכותו לשימוע בחר לוותר על זכות זו ובכך גילה את דעתו שאין לו עניין בשימוע זה ומכאן אין לו אלא להלין על עצמו על כך שהוא ויתר על תפקידו זה.
איזה הגיון מצא המבקש לעתור לסעד של ביטול החלטה על פיטוריו מתפקידו שעה שהמשיבים קיבלו את עמדתו וזימנו אותו לשימוע כדי לשקול את צעדיהם אך זה ויתר על זכות זו? מכאן, שהמבקש "איבד" את הזכות שעומדת לו על פי ההסכם לטעון שהתנהגות המשיבים נעשתה שלא כדין שעה שויתר על השתתפותו בשימוע.
על כן גם בעניין סעד זה מצאתי לדחות את עתירת המבקש.
הסעד הרביעי
הסעד הרביעי המבוקש הוא כי זכויות החתימה בחברה ישונו, באופן בו המשיב 5, קלפר, לא יוכל לחייב בחתימתו את קבוצת היזמים וכי בשם קבוצת היזמים תחייב חתימתם של אחד מהמבקשים.
חרף עמדתו המסויגת של עורך דין-דר לולו מתוכן עדותו של המבקש ומתשובותיו בחקירתו הנגדית, לא אוכל להתעלם מהתשובות שניתנו על ידי המבקש במענה לשאלות שנשאל. המבקש הצהיר שכל חבר דירקטוריון, בין אם הוא מקבוצת המשקיעים או קבוצת היזמים, מצביע באופן שהוא רואה לנכון להצביע מבלי שיהיה משויך לקבוצה או לגוש, כל אחד בדירקטוריון רשאי להצביע כפי שהוא חושב. הוא לא סבור שהמשיב 5 חייב להצביע יחד עם קבוצת היזמים או בהתאם להכרעתה של זו.
המבקש השיב במענה לשאלות בית המשפט שהוא לא תוקף את ההחלטה להצביע נגד עסקת מאזני שקל, אין לו בעיה עם האופן בו הצביע משיב 5 אך הוא מתנגד לכך שמשיב 5 יחתום בשמו כנציג קבוצת היזמים. המבקש חזר פעם אחר פעם על האמירה שאין הסכמה להצבעה גושית, שהוא לא מצפה ממשיב 5 להצביע יחד איתו בכל החלטה, הוא לא רואה בהצבעתו של משיב 5 עריקה לשורות הקבוצה שכנגד ובהמשך הוא אף אמר (פ' 8.3.2016 עמ' 6 ש' 30-32):
"הדבר היחיד שאני אומר כאן בהקשר של הקבוצות, אין לי בעיה אישית עם ההצבעות שלו בדירקטוריון אך הבעיה שלי היא עם היותו בעל זכות לחתום בשמי כחלק מהיזמים. גם לא היה כל הסכם הצבעה".
המבקש חזר והדגיש שבעתירתו הנוכחית הוא יוצא כנגד ההחלטה של הדירקטוריון שדחה את הצעת השינוי לזכות חתימת היזמים שהרי המשיב 5 אינו מייצג יותר, כך בעיניו, את קבוצת היזמים אך מעבר להתנגדות זו, אין לו כל טענה בנדון. המבקש גם מאשר שמבחינתו הצבעתו של המשיב 5 היא תקפה, הוא לא צריך להצביע לפי קבוצה, אין לו טענה על כך שההחלטה התקבלה ברוב של 4 נגד 2, אין לו טענה שכל הצבעה צריכה להיות לפי ייחוס לגוש.
קבלת עמדתו המפורשת של המבקש עומדת בסתירה לסעדים שבעתירה שהרי אם החברה קיבלה החלטה על ידי דירקטוריון בפורום ראוי ברוב שאין עליו מחלוקת מבלי שיהיה צורך להצבעה לפי גוש הרי הדעת נותנת שכל הצבעה שזכתה ברוב של הדירקטורים היא הצבעה מחייבת, כך גם סבור המבקש.
האם ראוי היה לקבל החלטה אחרת בדירקטוריון החברה בנוגע לזכות החתימה בשם קבוצת היזמים?
ספק בעיני אם כלל שיקול הדעת העסקי חל בנוגע לסוגיה זו.
מדובר בסוגיה הנוגעת להסמכת הגורם מטעם קבוצת היזמים לחתום בשמה של קבוצת היזמים אל מול קבוצת המשקיעים. כל החלטה שמתקבלת בנדון צריכה להתקבל על ידי קבוצת היזמים ולא על ידי קבוצת המשקיעים שהרי כל קבוצה זכאית למנות את הנציג מטעמה שחתימתו נדרשת לאותם צרכים שנקבעו בהסכם המיסדים.
מדוע מצאה קבוצת המשקיעים לנכון להתערב בסוגיית בחירת מייצג החתימה של קבוצת היזמים? על שאלה זו לא מצאתי מענה שמניח את הדעת מטעם קבוצת המשקיעים.
סבור אני כי היה ראוי שקבוצת המשקיעים תמנע מהכרעה בסוגיה זו שנתונה לקבוצת היזמים.
על כן בנקודה זו מצאתי לקבל את העתירה של המבקשים להותיר בידם את הזכות לבחור את בעל זכות החתימה על פי הסכם המייסדים מול קבוצת המשקיעים.
המבקשים העלו טענה של קנוניה, עריקה, קשר וכיוצא באלה בכל הנוגע למעשיהם של המשיבים אל מול המבקשים ובכל הנוגע ליחסים בין המשיבים 2-4 לבין המשיב 5.
קיים פער ניכר בין הטענות שנטענות בכתבי הטענות ובסיכומים לבין מה שהוכח הלכה למעשה בעת קיום הדיון בפני.
כבר נפסק על ידי בית המשפט העליון: "וכידוע, טענת קנוניה דורשת נטל מוגבר של ראיות".
סוף דבר
לאור האמור לעיל מצאתי לדחות את המרצת הפתיחה ברובה המכריע למעט הסעד של ביטול החלטת דירקטוריון החברה שדחה את ההצעה לשנות את זכות החתימה מטעם קבוצת היזמים.
קבוצת היזמים רשאית, על פי ההסכם בין חבריה, להחליט מיהו הגורם שייצג אותה לצורך חתימה מול קבוצת המשקיעים רק באותם עניינים שהסכם המייסדים מחייב חתימה של שתי הקבוצות.
ראיתי לציין בעניין זה שלפי עדותו של מר לניאדו עד כה לא היה צורך לשימוש בזכות זו שהרי היתה זו קבוצת המשקיעים שהזרימה פעם אחר פעם כספים להמשך פעילות המיזם והצדדים לא נדרשו לשימוש בזכות החתימה.
כמו כן ראיתי לציין שישיבת הדירקטוריון נשוא העתירה היא ישיבת הדירקטוריון היחידה שהתקיימה בחברה חרף חלוף הזמן מאז הקמתה של זו.
בהינתן העובדה שהעתירה נדחתה ברובה, אני מחייב את המבקשים לשלם למשיבים הוצאות בסך כולל של 30,000 ש"ח, סכום הכולל גם שכר טרחת עורך דין.

ניתן היום, ז' טבת תשע"ז, 05 ינואר 2017, בהעדר הצדדים.