הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ה"פ 56912-02-16

לפני
כבוד ה שופט רחמים כהן

מבקשים

  1. אפרים שחר
  2. עידו שחר
  3. עומר שחר

ע"י ב"כ עוה"ד ארנון גרפי ואסף שטרן

נגד

משיב
בנק דיסקונט לישראל בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד חנה אפרת קומט ואהוד מז רחי

פסק דין

המרצת פתיחה שעניינה הצהרה שלפיה, הסכם המשכון מיום 12.9.12, שנכרת בין מבקש 1, מר אפרים שחר (להלן - אפרים) לבין בנק דיסקונט לישראל בע"מ (להלן - הבנק) בטל ולחלופין לקבוע, כי טרם התגבש המועד למימושו. עוד התבקש להצהיר, שלמבקשים 2 ו- 3 זכויות קנייניות ואובליגטוריות בנחלה המצויה במושב שדה יצחק, הידועה כגוש 8958 חלקה 36 , נחלה 18 , שהייתה שייכת במקור לאפרים ולרעייתו רחל ז"ל , שהלכה לבית עולמה ביו ם 7.9.10 (להלן – המקרקעין או הנחלה או הנכס).
רקע
מבקשים 2 ו- 3 (להלן , בהתאמה - עידו ועומר) הם ילדיהם של אפרים ורחל ז"ל אשר הסתלקו מעיזבון אימם לטובת אביהם. כפועל יוצא, אפרים נרשם כבר רשות יחיד במקרקעין (אישור מנהל מקרקעי ישראל מיום 30.8.12 – נספח יב' לתשובה להמרצת הפתיחה).
רועי שחר, בנם השלישי של אפרים ורחל ז"ל (להלן – רועי), פנה אליו בבקשה לחתום על הסכם משכון לטובת הבנק וזאת בטענה, כי עסקיו מתנהלים כדבעי ובצורה מוצלחת אולם לצרכי התרחבות וצמיחה הוא זקוק מעתה ואילך לאשראי בנקאי, שכנגדו יש למשכן את המקרקעין. באותה עת ניהל רועי שני חשבונות: האחד, חשבון עו"ש מס' 803642 והשני, חשבון ניכיון צ'קים מס' 91972. בנוסף, חברת "ז.ר גלידריות איטלקיות (צור ורועי)" (להלן – ז.ר גלידריות), שהייתה בבעלות רועי , ניהלה חשבון נפרד שמספרו 92588.
לאחר דין ודברים, ביום 12.9.12, נכרת בין אפרים לבין הבנק הסכם משכון , שמטרתו שעבוד המקרקעין להבטחת חובות החייבים - רועי ו/או ז.ר גלידריות - עד לסכום של 4,800,000 ₪ (להלן – הסכם המשכון). כפועל יוצא, העמיד הבנק לטובת רועי הלוואה ואשראים כפי שסוכם.
ביום 9.10.12 נרשם משכון לזכות הבנק ברשם המשכונות. על פי אישור רישום המשכון, הבנק רשום כנושה ואילו רועי וזר גלידריות רשומים כחייבים.
ביום 21.11.12 נרשם משכון נוסף על המקרקעין לטובת "אמבר מכון לתערובת אגודה שיתופית חקלאית מרכזית בע"מ" (להלן – חברת אמבר) (נספחים ה'1 וה'2 לתשובה להמרצת הפתיחה).
לימים נקלע רועי לקשיים כלכליים והגיש בקשה לפשיטת רגל (פש"ר 2325-02-15). ביום 13.4.15 ניתן צו כינוס לנכסיו וביום 20.2.20 הופטר רועי מחובותיו, שנוצר ו עד למועד צו הכינוס.
הבנק, כנושה מובטח, החליט לפעול למימוש המקרקעין, על מנת לגבות את חובו שעמד על סך 2,135,631 ₪ נכון ליום 18.8.15. ביום 3.9.15 נפתח תיק הוצאה לפועל (502881-09-15), במסגרתו ביקש למנות את עוה"ד חנה קומט ככונסת נכסים לצורך מכירת המקרקעין. אפרים הגיש התנגדות לביצוע המשכון, שעיקרה נעוץ בטענה , כי ההלוואה משולמת כסדרה ואין חוב פיגורים . ביום 11.1.16 ניתנה החלטה על ידי רשם ההוצאה לפועל הדוחה את ההתנגדות. רשם ההוצאה לפועל הוסיף וקבע, כי "על פי ההסכם ההלוואה, הטלת עיקול על הנכס מהווה עילה להעמדת מלוא ההלוואה לפירעון מיידי" וכי "ככל שלחייב טענות כנגד תוכנו של הסכם ההלוואה לרבות הטענה כי מדובר בהסכם אחיד, הדיון בטענות אלו אינו בסמכותו של רשם ההוצאה לפועל, ועל מנת לבררן החייב רשאי לפנות לבית המשפט המוסמך." בנוסף, הורה רשם ההוצאה לפועל לקבל את אישור בית המשפט של פשיטת רגל בהינתן שנגד רועי ניתן צו כינוס נכסים (להלן – החלטת רשם ההוצאה לפועל).
ביום 8.2.16 אישר בית המשפט של פשיטת רגל את המשך הליכי המימוש על ידי הנושה המובטח.
ביום 25.2.16 הגישו המבקשים את התובענה דנן למתן פסק דין הצהרתי, כמפורט לעיל , ובמקביל הגישו בקשה לעיכוב הליכי ההוצאה לפועל במעמד צד אחד. ביום 3.3.16 ניתן צו ארעי כמבוקש .
תמצית טענות הצדדים
תמצית טענות המבקשים
המבקשים טוענים, כי פיהם וליבם שווים ו פנו לבית המשפט בניקיון כפיים, זאת בניגוד לבנק אשר פועל שלא כדין ומבקש לממש את המשכון תוך גרימת נזקים למבקשים המתגוררים על המקרקעין מושא הדיון, וכאשר מידי חודש שולמה ההלוואה כסדרה.
לגישת המבקשים, המשכון בטל ומבוטל לאחר שהבנק הפר את חובת הגילוי כלפי אפרים, חובה שהיא תנאי שאין בלתו להשתכללות המשכון. המבקשים סבורים , כי אילו היה הבנק מציג את מלוא התמונה לגבי מצבו של רועי הוא לא היה פועל ומסכן את קניינו. הסכמתו של אפרים למשכן את הנחלה הייתה לטובת חשבון בנק תקין לצורכי התרחבות עסקית של בנו. סביר להניח , כי לבנק היה מידע נוסף על מצבו הפיננסי הירוד של רועי גם מול בנקים וגורמים נוספים, מידע אותו היה צריך להעביר לאפרים על מנת לתת לו את זכות הבחירה. במילים אחרות, לו יוכח , כי מצב חשבון הבנק של רועי לא היה איתן ותקין, כנטען על ידי הבנק , הרי שהוצג לאפרים מצג חלקי ולא ממצה.
עוד טוען אפרים, כי החתימה על הסכם המשכון נעשתה בחופזה ומבלי שנתנו לו הסברים לגבי השלכותיו של ההסכם, שלימים התממשו ואפרים מצא עצמו חייב על לא עוול בכפו.
קיימת עילה נוספת לביטול הסכם המשכון מאחר שברשם המשכונות נרשם, כי זה נעשה בהתאם להסכם משכון מיום 30.8.12 אולם אין בנמצא הסכם ממועד זה.
עוד טוענים המבקשים, שאין סיבה למימוש המשכון עתה ומימושו עולה כדי חוסר תום לב האסור על פי הדין. בהקשר לכך אף מציינים המבקשים, שאין משכון נוסף על המקרקעין וממילא זכויות הבנק עדיפות וגוברות על פני כל משכון /ואו זכות אחרת וגם מטעם זה מדובר בטענה מלאכותית.
המבקשים סבורים, שתשלום המשולם על חשבון חובו של רועי, שה וא פושט רגל , אינו מהווה העדפת נושים כטענת הבנק בהינתן שהחוב שייך גם לחברת "זר גלידריות בע"מ" שאינה מצויה בפירוק. טענת הבנק אינה מובנית דיה , שכן הוא מקבל את ההחזר הכספי כסדרו ואין לו על מה להלין.
לחלופין, גם אם המשכון תקף ויש לממשו בשלב זה הרי, שזכות הבנים כברי רשות גוברת על זכותו של הבנק למימוש המשכון , שמשמעו סילוקם מהנחלה.
טענת המבקשים נחלקת לשניים: ראשית, הבנים הם ברי רשות בלתי הדירה וזכות זו גוברת על זכות הבנק. שנית, עסקת המשכון אמנם הושלמה אך השלמה זו הייתה בחוסר תום לב. הבנק לא בדק מי מתגורר בנחלה ובהעדר בדיקה אישר במשתמע רישיון להמשיך להתגורר בנחלה. לחלופי חלופין, יתבקש הבנק לפצות את הבנים בגין השקעתם.
תמצית טענות הבנק
הבנק גורס, כי עמדה לו הזכות לפירעון מיידי של ההלוואה בדרך של מימוש המקרקעין בהתקיים חלק מהעילות הקבועות ב סעיף 18 להסכם המשכון, כדלהלן: מתן צו כינוס נגד מי מהלווים ; הטלת עיקול על הזכויות במקרקעין ; איסור שעבוד נוסף של הנכס ללא הסכמת הבנק מראש ובכתב .
מוסיף ומבהיר הבנק כי פנה, כזכותו, ופתח תיק הוצאה לפועל נגד הממשכן למימוש הנכס וכי במסגרת הליכים אלו דחה רשם ההוצאה לפועל את התנגדותו של אפרים למינוי כונס ונכסים וקיבל את עמדת הבנק. בין לבין, ביום 8.2.16, אישר בית המשפט של פשיטת רגל את הליכי המימוש (נספח ט' לתשובה להמרצת הפתיחה).
הבנק מפרט, כי משכון המקרקעין היה מתוכנן וידוע מראש, במשך למעלה משנתיים ועל כן מבקשים 2 ו-3 הסתלקו מעיזבון אימם ז"ל לצורך מתן אפשרות למשכן את המקרקעין לטובתו.
אפרים ידע היטב, כי הוא ממשכן את מלוא זכויותיו במקרקעין לטובת הבנק והבין על מה הוא חותם, לאחר שקיבל הסברים כדבעי מנציגי הבנק במועד חתימת הסכם המשכון.
הבנק אף שולל את טענת המבקשים באשר למצב החשבון של רועי באותה עת ומציין, כי ההתנהלות בשני החשבונות הייתה תקינה ואף לא הוכח אחרת על ידי המבקשים.
לגישתו, יש לדחות גם את הטענה, שהסכם המשכון בטל מאחר שהרישום ברשם המשכונות הוא מיום 30.8.12 בעוד שהסכם המשכון הוא מיום 12.9.12; זאת בשים לב, כי הרישום אצל רשם המשכונות אינו יוצר את השעבוד על נכס מסוים . אף אם נתעלם מהעובדה, כי הטוענים לביטול המשכון הם צדדים ישירים ליצירתו היודעים על קיומו, הרי שגם צדדי ג' אינם יכולים לטעות בזיהוי הנכס. מכל מקום, אין מדובר בטעות אלא בהפניה לתאריך אישור הזכויות שהוצג לפני הבנק ערב המשכון.
הבנק מוסיף וטוען, כי שעה שעידו ועומר הסתלקו מירושת האם לטובת אביהם, אין הם מחזיקים בזכויות בנחלה ו אינם יכולים לטעון , כי הם ברי רשות בנכס. יתירה מכך, המבקשים לא הוכיחו את טענותיהם להקמת בתי מגורים על המקרקעין וההשקעות הכרוכות בכך וממילא מדובר במצג שונה מזה שהוצג לבנק עובר לכריתת הסכם המשכון.
דיון
מועד מימוש המשכון
כאמור, הבנק סבור, שמתקיימות בענייננו עילות המצדיקות את מימוש המשכון ואלה הן: מתן צו כינוס נגד מי מהלווים; הטלת עיקול על הזכויות במקרקעין ושעבוד שני של הנכס ללא הסכמת הבנק מראש ובכתב כקבוע בסעיף 8.11 להסכם המשכון.
לא מצאתי באמתחתם של המבקשים מענה ענייני לטענות אלה והסתמכותם על מונח השסתום "תום לב" לא בהכרח מועילה. בע"א 57/89 נקבע בהקשר זה, כדלהלן:
"זכות זו של הבנק להעמיד לפירעון מיידי את הסכומים המגיעים ושיגיעו לו במקרה של הטלת עיקול איננה עניין טכני או פורמאלי בלבד, והשימוש בה אינו חסר תום לב. הטלת עיקול מצביעה על שינוי לרעה במצבו הכספי של החייב ועל יצירת סיכון לנושה... לא זו בלבד שרשאי היה הבנק להפעיל את זכותו, אלא שהיה זה חוסר אחריות מצדו לו עצם את עיניו להתפתחות שנוצרה ונמנע מלהפעילה". (ע"א 57/89 בנק הפועלים בע"מ נ' מכבשים הדרום בע"מ, מיום 12.5.1991, פסקה 5).

עיון בהסכם המשכון מלמד על התנאים המצדיקים את מימושו לצורך פירעון מיידי של ההלוואה, כמפורט בסעיף 18 שבו. בענייננו, התקיימו חלק מהתנאים שנקבעו כאשר כל אחד מהם מהווה עילה עצמאית למימוש המשכון, לא כל שכן משקלם המצטבר.
סעיף 18.3 להסכם המשכון קובע, כי עילה לפירעון מיידי יכולה להיות אם יתברר לבנק שהמצג או הצהרות החייבים "... חדלו להיות נכונים או שלמים או מדויקים".

בענייננו, רועי נכנס להליכי פשיטת רגל כאשר ביום 13.4.15 ניתן צו כינוס על כלל נכסיו. ברי, שיש בכך שינוי משמעותי לרעה במצג שהוצג בעת כריתת הסכם המשכון ולא ניתן להתעלם ממנו. על כן ולא בכדי נקט הבנק בהליכי הוצאה לפועל נגד אפרים כערב.

שינוי נוסף נוגע לרישום משכון נוסף לטובת חברת אמבר.
סעיף 6(א) לחוק המשכון, תשכ"ז-1967 (להלן - חוק המשכון) קובע כדלהלן:

"6. (א) החייב רשאי לשעבד את הנכס הממושכן במישכון נוסף בלי נטילת
רשות מאת הנושה; אולם נושה נוסף לא יוכל להיפרע מן המשכון אלא לאחר שסולק החיוב שהובטח במישכון שלפניו; והכל באין קביעה אחרת בהסכם המישכון הקודם.

(הדגש ה הוספה)

בסעיף 8.11 להסכם המשכון מצהירים ומתחייבים הממשכנים להותיר את המצב נכון למועד הסכם המשכון ולמשך כל תקופת השעבוד. בין אלה מצויה ההתחייבות: "...לא למשכן, לא לשעבד, לא להעביר ולא להוציא מרשותם בכל אופן אחר שהוא את הנכסים המשועבדים או כל חלק מהם בלי הסכמת הבנק מראש ובכתב". סעיף 18.2 להסכם המשכון מוסיף וקובע, כי כל הפרת התחייבות תהווה עילה לפירעון מיידי.
אין חולק, כי נרשם משכון לטובת חברת אמבר וזאת ללא קבלת אישור מראש ובכתב מהבנק. רון גולדפרב, מנהל סניף חדרה בבנק (להלן – רון) העיד בהקשר זה כי "..צריכים לתת אישור כדי לרשום משכנתא, משכון נוסף, ולא פנו אלינו ולא נתנו אישור כזה" (עמ' 62, ש' 19 – 20 לפרוטוקול). מדובר אפוא בהפרת התחייבות מפורשת בהסכם המשכון המצדיקה פירעון מיידי לפי סעיף 18.2 וכן בשינוי המצב שהיה קיים במועד כריתת הסכם המשכון, המהווה אף הוא עילה למימוש מיידי לפי סעיף 18.3 . בעניין זה יודגש, שהמבקשים אינם מכחישים, כי המקרקעין שועבדו לחברת אמבר וכי זו האחרונה אף פתחה תיק הוצל"פ למימוש נגד אפרים, עובדות התומכות כשלעצמן בטענות הבנק. בהעדר הסכמה מראש ובכתב לכך מאת הבנק לא היו רשאים המבקשים לעשות כן. אפרים עצמו לא היה משוכנע , כי ניתן למשכן את המקרקעין ליותר מגוף אחד ועל כן ביקש להיוועץ עם עו"ד (עמ' 12 , ש' 5 - 6 לפרוטוקול).
לא מצאתי, שיש בהסדר שנערך בשלב מאוחר יותר (ביום 27.6.17) בין חברת אמבר לבין צדדים שלישיים (נספח א' לבקשה לצירוף ראיה מטעם המבקשים) שמשמעו סילוק החוב וסגירת הליכי ההוצל"פ גם כלפי אפרים, כדי לקעקע קביעה זו.
על כן ולא בכדי קבע רשם ההוצאה לפועל, שקיימת הצדקה להליכי המימוש בהם נקט הבנק (כבוד הרשם גיא סמולרצ'יק, החלטה מיום 11.1.2016, תיק מספר: 502881- 09-15).
זאת ועוד; "[ש]אפרים ביקש הנחיות לגבי העברת הזכויות במשק (עתידית אפשרית) ע"ש בנו עידו..." (סעיף 87 י' לסיכומי המבקשים) כעולה ממסמך הסוכנות היהודית מיום 9.11.15 (נספח ב' לתשובה להמרצת הפתיחה). גם אם בסופו של יום לא בוצעה העברה בפועל הרי , שאין להתעלם מכך וניסיון זה עלול להיחזות כ"הברחת נכסים".
מהאמור עולה, כי לא נפל דופי בהתנהלות הבנק , שנקט בהליכי מימוש בהתקיים התנאים לכך. אמנם, לכאורה, יכול היה הבנק להוסיף ולגבות את החוב מחברת ז.ר גלידריות, שהי א הלווה הנוספת שהוגדרה כחייבת יחד ולחוד עם רועי בהסכם המשכון, בהיותה חברה סולבנטית באותה עת [יוער, כי נגד ז.ר גלידריות הוגשה בקש ת פירוק, אולם בהתאם להחלטת בית המשפט מיום 17.6.19, הבקשה נמחקה לאחר שהצדדים הגיעו להסדר והחברה אינה עוד בפירוק - נספח ב' לבקשה להוספת פרטים וכן סעיפים 2 3-22 לסיכומי התשובה מטעם המבקשים], או לחלופין , שהתשלומים ששולמו על ידי אפרים יהיו עבורה ולא עבור רועי המצוי בפשיטת רגל. עם זאת, אין להתעלם מכך , שרועי היה בעל מניות בחברת ז.ר גל ידריות עם בעל מניות נוסף. מנגד, לא הייתה כל מניעה, שהבנק יממש את הבטוחה.
הבנק הוא נושה מובטח אשר רשאי, ככלל, לפעול במנותק מנושיו האחרים של החייב ובמנותק מהליכי חדלות הפירעון של החייב, תוך חובת דווח לכונס הנכסים הרשמי או לבעל התפקיד הממונה (ע"א 8044/13 ששון לוי נ' שיכון ובינוי נדל"ן השקעות בע"מ , מיום 13.2.14).
באותה נקודת זמן, גם אם ההלוואה שולמה כסדרה כטענת אפרים בהליכי ההוצאה לפועל וכעולה מתצהירו (סעיף 21), עמדה לבנק הזכות להעמיד את מלוא ההלוואה לפירעון מיידי בהתקיים העילות דלעיל ובחירתו לעשות כן, נוכח שינוי מצבו של החייב ומשכון נוסף של המקרקעין תוך הטלת עיקולים נוספים עליהם, מתיישבת ומעוגנת בהסכם המשכון.
כפי שציין אפרים בעדותו, היה לו ברור , שההלוואה תשולם כסדרה, גם בצוק העיתים (עמ' 18 ש' 30 - 34 לפרוטוקול). דא עקא, שמחשבות לחוד ומציאות לחוד. אפרים לא נתן את הדעת לכך, שעמידה בתשלומים אינה חזות הכל ולבנק, שה וא נושה מובטח, קיימת פררוגטיבה לממש את הבטוחה בהתקיים העילות המנויות לכך בהסכם המשכון , כפי שאכן אירע.

האם יש הצדקה לביטול הסכם המשכון
בפי המבקשים מספר טענות לביטול הסכם המשכון.
אי דיוקים במרשם
המבקשים ביקשו להישען על דו"ח עיון מקוון מרשם המשכונות מיום 17.12.15 ובו צוין , כי הנכס מושכן " לפי הסכם/חוזה מיום 30/8/2012". לגישתם, שעה שאין בנמצא הסכם מיום 30.8.12 והמסמך היחיד הוא הסכם המשכון, שכאמור נכרת ביום 12.9.12, הרי שהמשכון בטל ומבוטל.
טענה זו נזנחה בסיכומים.
מעבר לכך, שהרישום ה וא דקלרטיבי, שכן "מישכון נוצר בהסכם בין החייב לבין הנושה" כקבוע בסעיף 3(א) לחוק המשכון, נראה שטעות מעין זו, שעניינה רישום שגוי של תאריך הסכם המשכון, אינה פוגמת במשכון ולבטח אינה מובילה לבטלותו; זאת כאשר ברור לכולי עלמא, בוודאי למבקשים עצמם, מהו הנכס המשועבד ובאיזה הסכם משכון מדובר.
חתימה כלאחר יד
אפרים מציין בתצהירו, שביום 12.9.12 פנה אליו בנו רועי וביקש שיחתום על הסכם המשכון (סעיף 13 לתצהיר). היעלה על הדעת, כי אך במועד חתימת הסכם המשכון יפנה רועי לאפרים ויבקש את חתימתו של אביו? אפרים לא סיפק לכך מענה הולם בעדותו והסתפק באמירה: "אני לא יודע, אולי הייתה טעות בתאריך". (עמ' 19 ש' 24 לפרוטוקול).
מוסיף אפרים ומציין, ש" החתימה על המשכון נעשתה בחופזה, סמוך לשעת סגירת הסניף, במשך 3-4 דקות בלבד..". (סעיף 8 לתצהירו).
טענה זו לא הוכחה. נהפוך הוא, מסתבר, כי הסכם המשכון וכל ההיערכות טרם חתימתו נמשכו לאורך זמן ובהתאם לדרישות הבנק.
הסכם המשכון נכרת ביום 12.9.12 ומתברר, כי עובר לחתימתו ניהלו הצדדים דין ודברים והחלפת מסמכים המחזקים את המסקנה , כי לא מדובר בהליכים שנעשו בחופזה אלא בשקידה. רון העיד , כי אפרים עצמו הגיע לסניף על מנת למסור מסמכים , שהיו דרושים להליך המשכון (עמ' 54 , ש' 8 – 12 לפרוטוקול). כך גם העידה דינה ליגיטי, רכזת אשראי בסניף חדרה בבנק (להלן – דינה) (עמ' 68 – 71 לפרוטוקול). המסמכים המדוברים פורטו על ידי הבנק וביניהם:
אישורי זכויות מנהל מקרקעי ישראל (נספחים כ"ג וי"ב לתצהיר רון);
דו"ח שמאות מקרקעין מיום 22.8.12 (נספח 1 להמרצת הפתיחה);
הצהרת עושר אישי של רועי מיום 23.8.12 (נספח כ"ד לתצהיר רון);
אישורי זכויות מושב שדה יצחק (נספחים ט"ו וט"ז לתצהיר רון);
אישור הסוכנות היהודית לרישום משכנתא ראשונה (נספח י"ז לתצהיר רון);
הצהרת רועי מיום 10.9.12 להעדר זכויות במקרקעין ופינוי בית המגורים במקרה של מימוש (נספח י"ח לתצהיר רון);
ויתור בקשר לזכות מגורים עליו חתם אפרים בפני דינה ביום 5.9.12 (נספח כ"ה לתצהיר רון). מסמך זה מעיד, כי אפרים לא ביקר פעם אחת בבנק במועד החתימה אלא גם במועד זה שבו התבקש לחתום על מסמך מהותי.

ללמדך, עסקינן בתהליך שנמשך מספר שבועות בו היו מעורבים אפרים ורועי ובמסגרתו הועברו מסמכים שונים ומהותיים, שחלקם הצריכו את ידיעתו, אישורו וחתימתו של אפרים כבעל הזכויות במקרקעין. בין אלה ניתן לציין גם את ייפוי הכוח הנוטריוני מיום 11.9.12, חתום על ידי אפרים ומאומת על ידי הנוטריון עו"ד אילן פלדמן, שיש בו כדי לסתום את הגולל על טענות המבקשים בהינתן, ש" נוטריון לא יתן אישור על עשיית פעולה בפניו אם בכל נסיבות העניין לא שוכנע שהניצב בפניו פועל מרצונו החופשי ושהוא מבין הבנה מלאה את משמעותה של הפעולה" (תקנה 4(ד) לתקנות הנוטריונים, התשל"ז -1977).
גם בעניין זה לא סיפק אפרים מענה ענייני וכשנשאל: "רואים שהייתה לך התעסקות בפגישות, חתימות על מסמכים בפרק זמן משמעותי", השיב בצורה לאקונית: "הראיה שלך לא נכונה. זה לא נכון." (עמ' 19, ש' 13 -15 לפרוטוקול).
לאור האמור, לא שוכנעתי, כי חתימתו של אפרים על הסכם המשכון נעשתה "בחופזה", כהגדרתו, אלא כי דובר היה בהליך שבו היה מעורה ומעורב גם אפרים.
חובת הגילוי
רבות נכתב על חובותיו של הבנק כמי שעומד במרכז חיי הכלכלה, לרבות באשר לחובת הגילוי. יפים לעניין זה דברי כב' השופטת (כתוארה אז) מ' נאור בע" א 8611/06 בנק הפועלים בע"מ נ' מרטין (מיום 2.3.11):
"לבנקים מעמד מרכזי בחיי הכלכלה והמסחר...
הבנק כפוף לחובות גילוי מוגברות אשר נועדו לשקף את עוצמתו של הבנק אל מול הלקוח, כמו גם את עוצמת ההשפעה הנודעת להתנהלותו ביחס למשק כולו. העוצמה הרבה אשר בידי הבנקים מונעת מן הלקוח, במקרים רבים, יכולת להתמודד עם הבנק בצורה שווה. הבנק מחויב לפעול בתום לב, לא להטעות את מקבל השירות, לגלות כל פרט בעל חשיבות לשירות הניתן ולא פחות חשוב – עליו לפרט את מכלול הסיכונים הכרוכים בשירות זה. על פי סעיף 17א לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), חובות הבנק כלפי הלקוח, ובכלל זה חובת הגילוי הנגזרת מחובת האמון הרחבה, חלות גם לגבי הערב. בית המשפט המחוזי הקיש, ובצדק, מדינו של הערב אל דינו של נותן הבטוחה, ובכלל זה הממשכן, וקבע כי חוק הבנקאות (שירות ללקוח) חל גם על הממשכן. ככלל, דומה כי היום מקובל היקש זה בין הערב לבין הממשכן, היקש אשר הגיונו בצידו – אין כל טעם להבחין בין השניים, שהרי ההבדל ביניהם נעוץ בהיקפו של חיובם המשני כלפי נותן ההלוואה....
הנתון בדבר גובה החוב הקיים מהווה נתון מהותי כאשר עסקינן בעסקה כמו זו שלפנינו. נותן המשכנתא זכאי לדעת מהו החוב שלהבטחתו הוא ממשכן נכס מנכסיו, ובפרט כשהממשכן איננו בעל החוב ואין לו גישה ישירה לנתוני העסקה (ראו והשוו: ע"א 8822/04 גבאי נ' בנק מזרחי המאוחד בע"מ, פסקה ד' לפסק דינו של השופט רובינשטיין ( [פורסם בנבו], 9.11.2005)). כפועל יוצא, זהו נתון שיש חובה לגלותו."
בע"א 8564/06 סולטאני נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (מיום 7.7.2008) דובר במקרה שבו אב, שביקש לסייע לבנו, משכן לטובת הבנק את זכויותיו במקרקעין עליהם היה ממוקם העסק המשפחתי. לאחר שהעסק המשפחתי כשל בהשבת חובותיו לבנק, ביקש הבנק לממש את הנכס. בית המשפט המחוזי דחה את התביעה ל מתן פסק דין הצהרתי, כי שטרי המשכנתא בטלים ועל כך הוגש ערעור. בית המשפט העליון (מפי כב' השופט דנציגר) קיבל את הערעור וקבע , בין היתר, כדלהלן:
"... הפרת חובת הגילוי בנסיבות אלה, מביאה לבטלותו של שטר המשכנתא באופן מוחלט, הואיל והנתון בדבר חובות קיימים בחשבונות במועד החתימה על שטרי המשכנתא הינו מהותי ביותר, קל וחומר כאשר מדובר בעסק המצוי בקשיים פיננסיים, ויתכן בהחלט כי אילו היה המנוח מודע למצב החוב בחשבונות, כפי שהיה עובר לחתימה, לא היה ממשכן את הנכס שבבעלותו." (פסקה 15)

ללמדך, חובת הגילוי רחבה היא ומתפרסת גם על חובות קיימים בחשבונות גם כשמדובר בבני משפחה.
האם חובה זו הופרה בענייננו?
אפרים מציין בתצהירו, כי "במעמד החתימה לא הוסברו לי כלל זכויותיי כערב וכמי שנותן משכון ולא נפרשה בפני מסכת העובדות המלאה לרבות מצבת החובות המלאה של החייב העיקרי (בני הבכור, מר רועי שחר; להלן: "רועי") בעת החתימה על הסכם המשכון." (סעיף 7) "ובמיוחד נכון הדבר, כשהסכם המשכון הוחתם בחופזה, מבלי שהבנק מוודא כי הבנתי על מה חתמתי, מבלי שהוסבר לי מצבו הכלכלי והבנקאי של רועי, מבלי שהתאפשר לי להתייעץ עם עו"ד מטעמי שיאשר את הבנתי ואת חתימתי, ומבלי שהבנק מוודא כי אין בהסכם משכון משום פגיעה בזכויות צדדים שלישיים..." (סעיף 17) .
שוכנעתי, שלא כך הם פני הדברים. דובר היה בהליך שאפרים היה שותף לו, כמפורט לעיל. זאת ועוד, נציגי הבנק העידו על הצגת הדברים לפני אפרים ורועי ועדותם זו לא נסתרה.
רון העיד: "אני ישבתי עם שחר אפרים כשהם רצו לשעבד את הנכס בתחילה, דיברו על פעילות, הרצון של רועי היה לפתח את העסק, הוא הביא תוכניות של גלידריות נוספות." (עמ' 47, ש' 15 – 16 לפרוטוקול). עוד ציין, שניתנו הסברים כדבעי בטרם החתימה (עמ' 48 – 49 לפרוטוקול).
דינה העידה דברים דומים: "כשהוא בא לחתום, הוא ישב, דיברנו, הוא חתם על כל מה שצריך, הוא בא כמה פעמים, פעמיים לפחות" (עמ' 68, ש' 20 – 21 לפרוטוקול). ובהמשך: "והסברנו לו אחר כך, ... על מה הוא חותם. קודם כל שאלתי אותו אם הוא יודע על מה הוא חותם... שהוא משעבד את הנכס לטובת ההלוואות שרועי לוקח." (עמ' 70 – 71 לפרוטוקול).
דינה הוסיפה, כי מעבר להצגת הדברים בע ל פה מציגים ללקוח/הממשכן אישור יתרות של התחייבויות הלווה נכון לאותה עת וכך גם היה במקרה הנדון. בזיקה לשאלות בית המשפט הבהירה דינה מהן "ההתחייבויות" שמציגים ללקוח:
" ת. אני הראיתי לו את ההתחייבויות של החשבונות.
ש. מה זה התחייבויות? המילה ' התחייבויות' היא נורא כללית.
ת. התחייבויות זה הלוואות,
כב' השופט: כשאת נותנת משכנתא, איזה טופס את מוציאה מהמחשב? איך קוראים לטופס?
ש. שאילתת התחייבויות ללקוח
...
כב' השופט: מה יש בשאילתה כזאת?
ת: יש את ההתחייבויות של הלקוח נכון לאותו יום, שזה הלוואות כרטיסי אשראי, ניכיונות והיתרה.
כב' השופט: הכל בעצם.
ת. והיתרה, כן.
כב' השופט: ובטחונות גם?
ת. לא. לדעתי ביטחונות לא מופיע. אני לא זוכרת."
(עמ' 72, ש' 12 – 25 לפרוטוקול).

הבנק לא צירף את המסמך האמור על אף חשיבותו, בייחוד לנוכח חובתו לגלות לערב את התחייבויות הלקוח בחשבון לו הוא אמור להיות ערב ובהינתן שבפועל זה המסמך שהוצג לאפרים בעת חתימה הסכם המשכון בתוספת הסברים בעל פה (ר' עדות דינה בעמ' 73 – 74 לפרוטוקול). עם זאת, הבנק צירף דפי חשבון ממרץ 2011 ואילך המציגים תמונה רחבה יותר באשר להתנהלותו של רועי בחשבונות לרבות התחייבויותיו עם הסברים מהם עולה, כי התנהלות החשבון הייתה תקינה. הא ראיה, שבמשך תקופה לא מבוטלת התשלומים שולמו כסדרם. כאן המקום להדגיש, כי בקשת הבנק לפ ירעון מיידי של ההלוואה בדרך של מימוש המקרקעין לא נעשתה עקב אי עמידה בתשלומים, אלא בשל הפרת הסכם המשכון כמפורט לעיל וכעולה מהחלטת רשם ההוצאה לפועל.
במילים אחרות, טענת המבקשים למצג שווא מטעם הבנק בהינתן שבמועד הסכם המשכון היה רועי נתון בחובות וקשיים כלכליים אינה יכולה לעמוד, גם בהעדר "מסמך ההתחייבויות" .
מצב החשבונות במועד כריתת הסכם המשכון
אפרים העיד, שבמועד חתימת הסכם המשכון נמסר לו "על ידי הבנק, מנהל הבנק שמצבו מצוין. כשהוכרז על פשיטת הרגל התחלתי לנבור ולראות מה קורה. הסתבר לי ויש אסמכתאות על כך, שביום חתימת ההסכם רועי היה מסובך בחובות מעל 2 מיליון ₪. הבנק ידע על זה, כי הבנק עושה את כל הבדיקות למי שלוקח הלוואות. הם ידעו את מצבו והסתירו את זה ממני. היו לו חובות ל-6 בנקים שונים, כולל בנק דיסקונט שחלק מהחובות באוגוסט, אם אני לא טועה כ-400,000 ₪ הוא כיסה בהלוואה כלשהי כדי שבכותרת היתרה שלו מראה 217 ₪. רק לבנק דיסקונט באותה תקופה היו שיקים בניכויים בכ -400,000 ₪" (עמ' 20, ש' 8 -14 לפרוטוקול) והוסיף: "אני קיבלתי מהבנק מצג שווא, מכיוון שהם ידעו על כל החובות שלו, כולל החובות לבנק דיסקונט, הם ייפו את החשבון כלפי חוץ אולי כלפי הממונים כדי שזה ייראה יפה. לי לא נאמר והבנק ידע את זה. לי לא נאמר שהוא מסובך בחובות, להיפך נאמר לי שמצבו איתן ויציב" (עמ' 20, ש' 20 – 22 לפרוטוקול).
מנגד, העידו עדי הבנק, רון ודינה , דברים שונים הן באשר למצבו הפיננסי של רועי באותה עת והן באשר למצג שהוצג לאפרים במעמד כריתת הסכם המשכון.
רון העיד, שהחשבון שהתנהל לא הצריך בטוחות, אלא האשראי החדש שניתן הצריך בטוחה (עמ' 37 לפרוטוקול, ש' 23 - 25) וכי, ככלל, החשבונות נוהלו בצורה תקינה ומשביעת רצון כאשר החריגות שעליהן הצביע ב"כ המבקשים היו חריגות זמניות בסכומים נמוכים יחסית ובשים לב לכך, ש"חלק מההתנהלות הבנקאית, בייחוד בנק, התפקיד שלי לגשר על פערים תזרימיים" ..."ובגלל שהוא היה לקוח טוב, אותו דבר הגדלנו מסגרת זמנית כנגד תקבול" (עמ' 41, ש' 25 – 28 לפרוטוקול).
דברים דומים העידה דינה: המשכנתא "לא ניתנה כדי לכסות את ההתחייבויות שהיו לו. הוא עמד בהתחייבויות שלו. באמת, לשביעות רצוננו המלאה. המשכנתא ניתנה כדי לקבל הלוואות אחרות." (עמ' 73, ש' 4 - 5 , לפרוטוקול). ובהמשך: "הפעילות שלו הייתה תקינה לחלוטין, הדו"חות שלו היו תקינים לחלוטין" (עמ' 77, ש' 12 לפרוטוקול).
המבקשים מנסים לבסס טענתם בדבר מצבו הפיננסי של רועי אותה עתה על מספר נתונים, כדלהלן:
א. חשבון ניכיונות הצ'קים במסגרתו מסר רועי בחודש מאי 2012 צ'קים דחויים בסכום כולל של 455,912 ₪ (נספחים ב' + ג'1 לסיכומי המבקשים) אשר לא היה ידוע אם ייפרעו אם לאו וממילא לא גולו לאפרים. הכל מתוך מחשבה, כטענת המבקשים, שהבנק נחוש להבטיח עצמו באמצעות המשכון ויהי מה.

תשובתו של רון בעניין זה הייתה מספקת ולא הופרכה (עמ' 46 - 47 לפרוטוקול):
"...ניכיונות צ'קים אנחנו נותנים מסגרות, יש לקוחות עם מסגרות הרבה יותר גדולות וגם בלי ביטחונות. בחנו לאותו רגע וחוב, בלי לזלזל באף אחד, אבל חוב של חצי מיליון, חוב פתוח, הוא חוב שהוא לא גדול, בייחוד שיש כנגד זה צ'קים. בנוסף לזה, אם תסתכל בדפים שאתה הצגת לי, רועי היה מפריש מהצ'קים האלה כסף לביטחונות כדי ליצור איזה ביטחון.
...
139 אלף ₪, חלקו היה כנגד אותם צ'קים. בנוסף יש לנו גם את הצ'קים וגם את הערבות האישית. זה מאוד נכון. בייחוד ללקוח טוב אנחנו נותנים מסגרות אשראי לנכות צ'קים.
...
יש לו גם היסטוריה שהוא שילם בבנק לאורך כל הזמן את הכל.
...
ולקוח יכול להיות בחוב של 500 אלף ₪ כחוב פתוח. ניכיונות צ'קים זה משהו שנהוג לעשות כנגד תקבולים. אין עם זה בעיה."

לאמור, מדובר באובליגו שניתן על בסיס הצ'קים כבטחונות ו"455,912 בעצם מוחזר ע"י הפירעונות של הצ'קים האלה" (עמ' 79, ש' 7 לפרוטוקול) ואין בכך טעם לפגם. המבקשים אף לא הוכיחו כיום , בדיעבד , שמי מהצ'קים לא נפרע במועד או בכלל, חרף טענתם , כי עסקינן בצ'קים שהגיעו ממקורות פרטיים שאינם איתנים כלכלית (סעיף 64 יח' לסיכומי המבקשים).

ב. כניסתו של רועי להליכי פשיטת רגל מיוזמתו אינה יכולה לבסס את טענת המבקשים, שכן זו התרחשה כשנתיים ומחצה לאחר נטילת המשכנתא, כאשר בתקופה הרלוונטית רועי שגשג כלכלית, כטענת אפרים (עמ' 10, ש' 10 -12 לפרוטוקול) ואף סייע לו ל היחלץ מחובותיו בשנת 2011 (עמ' 29 , ש' 32 עד 33 לפרוטוקול).
ג. כך גם לא ניתן להסתמך על טענת המבקשים שבעבר חדל הסניף לעבוד עם רועי עקב מצבו הפיננסי שלא הוכחה כנדרש בין אם על ידי הצגת המסמכים ובין אם על ידי העדת העדים רלוונטיים.
לסיכום, לא שוכנעתי, שמצבו הפיננסי של רועי במועד כריתת הסכם המשכון לא היה תקין ובאופן שהיה על הבנק להטיל ספק ביציבותו הכלכלית של רועי. המבקשים לא הוכיחו את טענותיהם, שרועי היה שקוע בחובות של למעלה מ- 2,000,000 ₪ לשישה בנקים שונים.
האם לבנים זכויות במקרקעין
עומר ועידו (להלן יחד – הבנים) טוענים, כי לו ידעו "בזמן אמת", שיש סיכוי שיאבדו את זכויותיהם במקרקעין לא היו מלכתחילה מסתלקים מעיזבון אמם ז"ל לטובת אביהם.
ראשית, טענה זו אינה מתיישבת עם הצהרתו של אפרים, כי ויתור הבנים על חלקם בירושה היה " על מנת שאוכל למשכן את הנחלה" (ס' 4 לתצהיר תמיכה בבקשה דחופה לעיכוב הליכים).
שנית, מדובר בטענות הקשורות למערכת היחסים הפנים משפחתית אשר הבנק לא יכול היה לצפותה ולכלול אותה במערכת השיקולים טרם מתן ההלוואה, בעת שהסתמך על הנתונים הקיימים.
שלישית, טענות לביטול הסתלקות מירושת בני משפחה מצויה בסמכותו של בית המשפט לענייני משפחה ואינן יכולות להתברר במסגרת הליכים אלו.
מוסיפים הבנים וטוענים, כי ה וויתור על זכותם הקניינית ניתן בתמורה לרישיון בלתי הדיר, שיוכלו להמשיך ולגור במקרקעין עד שארית ימי חייו של אפרים אביהם. לגישתם, זכותם זו כברי רשות גוברת על זכותו של הבנק ובלבד שקיבלו זכות רישיון בלתי הדיר וגם הבנק (צד ג') לא השלים את העסקה בתמורה ובתום לב.
סבורני, שגם את טענה זו יש לדחות, מ מספר טעמים:
ראשית, המבקשים נסמכים על פסק הדין, שניתן בע"א 7139/99 אלוני נ' ארד (מיום 1.4.2004) (להלן –עניין אלוני). דא עקא, שבניגוד לעניין אלוני שבו ההורים שהתגוררו בנחלה ביצעו פעולה משפטית של הענקת רישיון לבנם ולבת זוגו ובאישור הגורמים המיישבים, הרי שבענייננו אין בנמצא הסכם רישיון כדת וכדין למגורי הבנים במקרקעין ולא ניתנו אישורי הגורמים המיישבים. הסכם מעין זה לא הוכח כדבעי (נסיבותיו, מועדו ותנאיו) והמבקשים הסתפקו באמירות כלליות, כי זהו "הסכם בין שלושתנו. אם היה לציטוט היינו מראים לך אותו. זה הסכם בעל פה." (עמ' 32, ש' 24 לפרוטוקול).
עוד נקבע בעניין אלוני, כי "... סעיף 9 מעניק אף לבעל הרישיון הבלתי הדיר - שעוצמת האינטרס שלו שווה למצער לאינטרס של מי שהתקשר בעסקה לרכישת מקרקעין – עדיפות על פני עיקול, שהוטל על ידי נושהו של בעל הזכות במקרקעין." (פסקה 11). אלא שהוברר, כי: "העדיפות אינה מוחלטת, וזכות בעל הרישיון – בדומה לזכות הקונה – כפופה לחובת תום הלב ולתורת ההשתק... בנסיבות מסוימות – כגון הצגת מצג מתוך רשלנות ממשית או אף תרמית כלפי צד שלישי אשר הסתמך על מצג זה ושינה מצבו לרעה על סמך ההנחה כי המקרקעין אינם כפופים לרישיון – עשויה התנהגותו של בעל הרישיון להיחשב כחוסר תום לב, וזכותו העדיפה תישלל." (פסקה 12). הוא הדין בענייננו.
מצג זה לא הוצג לבנק בזמן אמת ויש להניח, כי לו היה מוצג לבנק, יכול היה הבנק לכלכל צעדיו בהתאם, לרבות החתמת עומר ועידו על ויתור זכויות מגורים במקרקעין ופינויים במועד המימוש כפי שנעשה עם רועי (נספח י"ח לתצהיר רון).
הבנק ידע על קיומם של צימרים המושכרים לצדדים שלישיים ואף ביקש מרועי את הסכמי השכירות, אלא שבניגוד לזכויות הבנים להן השלכות משמעותיות על הזכויות במקרקעין שעשויות לגרוע מזכויות הבנק, השכרת הצימרים הניבה תשואה לאפרים ו/או רועי ובאופן שהגדיל את סיכויי החזר ההתחייבויות.
הא ראיה, שבהצהרת העושר ציין זאת רועי במפורש. קרי, מבחינת הבנק, השכירויות הן מצב קיים במקרקעין שבמקרה של מימוש יקום הצורך להתמודד איתן. ובאותו הקשר, אין מקום לטענה, כי היה על הבנק לבצע בדיקה מעמיקה באשר לזהות המתגוררים בנכס לאור מצג המבקשים כאמור ובהינתן שמאות המקרקעין (שנערכה לדרישתו) ולפיה במקרקעין קיימים: בית המגורים של אפרים, בית מגורים נוסף של רועי המצוי בהליכי לגליזציה וכן מבנה בית אריזה ישן שחולק ל-6 יחידות דיור המושכרות לצדדים שלישיים. הא ותו לא.
שנית, אפרים העיד, כי "המשק רשום על שם אחד או זוג. יתר הבנים או יתר המתיישבים הגרים במשקים לא רשומים, זה הנוהג" (עמ' 17, ש' 1 -3 לפרוטוקול) וכי "לילדים שלי יש זכויות מגורים על פי ההסכם בינינו בזמן ויתור על זכויותיהם במשק לצורכי רישום במנהל ובמוסדות האגודה." (עמ' 18 ש' 11- 12 לפרוטוקול).
זכויותיו של אפרים הן זכויות "בר רשות" מאושרות על ידי מנהל מקרקעי ישראל. זכויות השימוש שלו כחבר אגודה אינן ניתנות להעברה או לשימוש של אחר, אלא בהסכמת המשכיר מראש ובכתב, כקבוע בסעיף 20ד' להסכם המשבצת מיום 1.5.06 שצדדיו הם: מנהל מקרקעי ישראל, הסוכנות היהודית לארץ ישראל והאגודה השיתופית שדה יצחק (נספח י"ג לתצהיר רון). הסכמה מעין זו אינה בנמצא ומכל מקום היא כפופה לויתור אפרים על זכות המגורים (נספח כ"ה לתצהיר רון).
שלישית, עומר ועידו כלל לא הוכיחו את השקעותיהם הנטענות והסתפקו בנקיבת סכומים בעלמא, שלא גובו באסמכתאות (סעיף 4 לתצהיר עומר וסעיף 4 לתצהיר עידו), זאת מאחר שלגישתם לא נתבקשו לעשות כן על ידי עורך דינם (עמ' 24 ש' 30 לפרוטוקול).

יתירה כך, עומר העיד, שכיום הוא מתגורר, ב מרבית הזמן, באור עקיבא בנכס שקנה לטענתו בהזדמנות. (עמ' 34, ש' 8- 9 לפרוטוקול), נתון שאינו מתיישב עם טענות הבנים לזכות מגורים במקרקעין.
בהקשר זה, יש לדחות גם את הסעד החלופי לפיצוי עקב התעשרות הבנק על חשבון הבנים שעה שעסקינן בהמרצת פתיחה .

סוף דבר
בשולי הדברים אך לא בשולי חשיבותם יש לציין, שגביית החוב מאפרים אינה אפשרית כיום בשים לב לכך, שהוא מצוי בהליכי פשיטת רגל וניתן נגדו צו כינוס נכסים ביום 23.7.18 (פש"ר 63631-09-17 – נספח ב' לבקשה להוספת פרטים). נתון זה מהווה נדבך נוסף המצדיק את מימוש הנחלה, לדאבון הלב.
נוכח כל האמור, דין התובענה להידחות.
בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.

ניתן היום, ‏ב' חשון, תשפ"א, ‏20 אוקטובר, 2020, ‏בהעדר הצדדים.