הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ה"פ 50958-08-17

לפני
כבוד השופט נפתלי שילה

המבקשת

קנרול ק.ל.נ.ר פיתוח בע"מ
ע"י עו"ד נמרוד תבור

נגד

המשיבות

1. מפעלי קדם (מבלטן) בע"מ
ע"י עו"ד בועז בן צור ועו"ד אורי שנלר

2. דנבר אחזקות וכימיקלים בע"מ
ע"י עו"ד דרור כהן

פסק דין

האם למבקשת זכות קדימה לרכישת זכויות המשיבה 1 במקרקעין ויש להורות על ביטול הסכם המכר של המקרקעין למשיבה 2 ולקבוע כי הם יימכר ו למבקשת?

רקע עובדתי

המשיבה 1 (להלן: "קדם") היא בעלת זכויות במקרקעין באזור התעשייה בחולון (להלן: "המקרקעין").

ביום 22.3.94 נחתם הסכם בין קדם לבין המבקשת (להלן גם: "קנרול"). בהתאם להסכם, שכרה קנרול מקדם את המקרקעין לתקופה של 24 שנים ו– 11 חודשים וזאת בתמורה לסך של 12,000 דולר לחודש , בתוספת הצמדה כמפורט בהסכם (להלן: " ההסכם").

בסעיף 12 להסכם, הוענקה לקנרול זכות סירוב ראשונה לרכישת המקרקעין, אם קדם תחליט למכור אותם לצד ג' וזאת במחיר שלא יפחת מהצעת צד ג' (להלן: " זכות הקדימה"). זכות הקדימה מעולם לא נרשמה בפנקסי המקרקעין.

קנרול מפעילה במקרקעין תחנת דלק וכן משכירה יחידות בבניין שבמקרקעין, בשכירות משנה.

בשנת 2012, קדם ניהלה מו"מ לחתימת עסקת קומבינציה במקרקעין עם צד ג'. במסגרת אותם מגעים, הסכימה קנרול לוותר לתקופה של 12 חודשים על זכות הקדימה, בכפוף לכך שהיא תוכל לשכור את תחנת ה דלק החדשה שתוקם במקרקעין למשך 20 שנה. עסקה זו לא יצאה אל הפועל.

ביום 11.7.16 חתם מר גבי ונונו, אחד משני הבעלים של חברת קנרול (להלן: " ונונו"), על מכתב המופנה " לכל המעוניין", שבו מצהירה קנרול כי היא מוותרת על זכות הקדימה (להלן: "כתב הוויתור הראשון"). הצדדים חלוקים ביחס לתוקפו ומהותו של כתב הוויתור הראשון.

ביום 8.9.16 חתמה קנרול על מכתב המופנה לבנק הפועלים (להלן: " הבנק"), שבו נאמר כי ככל שתירשם משכנתא על המקרקעין להבטחת הלוואה שתיטול קדם מהבנק, אזי אם הבנק יפעל למימוש המשכנתא עקב אי מילוי התחייבויות קדם לבנק, תסכים קנרול לוותר על זכות הקדימה שהוענקה לה על פי ההסכם (להלן: "כתב הוויתור השני").

ביום 23.5.17 מכרה קדם למשיבה 2 (להלן: "דנבר") מחצית מזכויותיה במקרקעין בתמורה לסך של 4 מיליון ₪ בתוספת מע"מ (להלן: "הסכם המכירה").

ביום 28.5.17 רשמה דנבר הערת אזהרה לטובתה על המקרקעין.

לטענת המבקשת, נודע לה על הסכם המכירה רק בסיום פגישה שהתקיימה בין הצדדים ביום 3.8.17 (להלן: " הפגישה"). מאחר שלטענתה היא מעולם לא וויתרה על זכות הקדימה, היא הגישה את המרצת הפתיחה דנן, שבמסגרתה היא עותרת לאכיפת זכות הקדימה ולביטול הסכם המכירה.

ב. תמצית טענות המבקשת

1. חרף דרישתה ועל אף שהיא המציאה את המסמכים הנדרשים לצורך רישום זכות הקדימה בלשכת רישום המקרקעין לקדם, לא רשמה קדם את זכות הקדימה בהתאם לסעיף 99 (א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט–1969 (להלן: "חוק המקרקעין").

2. היה ברור גם לקדם, שקנרול לא וויתרה על זכות הקדימה. הראייה, שבשנת 2016 ביקשה קדם מקנרול שתסכים לוותר על זכות הקדימה, במקרה שבו יממש הבנק את המשכנתא, כמפורט בכתב הוויתור השני. ברם, למעט במקרה הספציפי הזה, זכות הקדימה שרירה וקיימת.

3. כתב הוויתור הראשון "נערך כטיוטא ראשונית ונקודתית בלבד" לצורך הדרישה הספציפית של הבנק. כתב הוויתור הראשון לא נחתם ע"י מורשי החתימה של המבקשת והוא "נעדר כל תוקף משפטי". המסמך המחייב הוא רק כתב הוויתור השני ובו אין כל ויתור על זכות הקדימה, ככל שקדם תרצה למכור את המקרקעין לצד ג' (סעיף 3.1 למכתב ב"כ המבקשת לב"כ קדם מיום 27.8.17). קדם ידעה שקנרול לא וויתרה על זכות הקדימה וכתב הוויתור השני סותר את כתב הוויתור הראשון "באופן מהותי בולט וברור" (סעיף 11.7 לסיכומי התשובה וסעיף 4.3 לסיכומי התשובה המש לימים) והוא "מחליף את הוויתור הראשון" (סעיף 11.9 לסיכומי התשובה). זכות הקדימה "תקפה ומחייבת ומהווה זכות שביושר" (סעיף 3 לסיכומי התשובה המשלימים).

4. בתחילת שנת 2017 מסר נציגה של קדם מר עופר ישראלי (להלן: "ישראלי") לונונו, כי קדם נמצאת בקשיים כלכליים. בפגישה שנערכה ביום 23.3.17 הודיע ונונו לישראלי, כי הוא מעוניין לרכוש את המקרקעין וביקש לנהל עמו מו"מ. ברם, ישראלי ניתק קשר עם ונונו ולא השיב לפניותיו.

5. ביום 28.6.17 שלחה קנרול מכתב לישראלי וביקשה לקיים פגישה דחופה, מאחר שלטענתה היא זקוקה לבצע עבודות במקרקעין בגובה של שני מיליון ₪ ולאור השקעות אלו, יש לדון בנושא גובה דמי השכירות שקנרול משלמת לקדם.

6. ביום 3.8.17 התקיימה הפגישה במשרדי קנרול, בהשתתפות ישראלי. בפגישה זו תוכנן לדון בגובה דמי השכירות וכן בהצעת קנרול לרכוש את הזכויות במקרקעין מקדם . לפגישה הגיע יחד עם ישראלי , "אדם לא מוכר". אותו אדם, היה בקיא בפרטי ההסכם. בסוף הפגישה, ביקש ישראלי כי אותו אדם לא מוכר יצא מהחדר ואז אמר ישראלי לונונו, כי קדם מכרה מחצית מהזכויות ב מקרקעין לצד ג' ואותו אדם לא מוכר, הוא נציג צד ג' - החברה הרוכשת דנבר .

7. ונונו "נותר המום בכיסאו" וישראלי עזב את משרדו. לאחר מכן, קנרול יצרה קשר עם ישראלי , "מחתה בתוקף" על הודעתו של ישראלי בדבר מכירת מחצית מהמקרקעין וביקשה לקיים פגישה דחופה.

8. ביום 6.8.17 התקיימה פגישה שבמסגרתה הודיעה קנרול כי מכירת המקרקעין לצד ג' מהווה הפרה של זכות הקדימה והיא עומדת על אכיפת זכות הקדימה וביטול ההסכם עם דנבר .

9. ביום 10.8.17 שלח ב"כ קנרול מכתב לב"כ קדם , שבו הודיעה קנרול כי היא עומדת על זכותה לרכוש את המקרקעין בהתאם לזכות הקדימה ויש לבטל את ההסכם עם דנבר. דנבר ידעה על ההסכם ולכן היא רכשה את המקרקעין בחוסר תום לב, שעה שהיא היתה מודעת לקיומה של זכות הקדימה. בחתימתה על הסכם המכר, היא גם ביצעה עוולה של גרם הפרת חוזה, כלשון סעיף 62 לפקודת הנזיקין (נו סח חדש).

10. בחקירת ישראלי התברר כי לא מדובר למעשה בעסקת מכירה לדנבר אלא מדובר ב"קניית חוב באילוץ", עקב חובה של קדם לדנבר.

11. דנבר פעלה בחוסר תם לב שעה שידעה או לפחות היה עליה לדעת, כי זכות הקדימה בתוקף. היה עליה לפעול לבירור מעמיק של תוקף זכות הקדימה ולפנות לקנרול ולמנהלה על מנת לבחון נושא מרכזי זה (סעיף 5.6 לסיכומי התשובה המשלימים) . התנהלותה של דנבר לא עולה בקנה אחד עם התנהלותו של רוכש סביר והדבר שולל ממנה את הגנת סעיף 9 לחוק המקרקעין.

12. לפיכך, יש לאכוף את זכות הקדימה, להורות על ביטול הסכם המכר וליתן צו לפיו המקרקעין יימכרו למבקשת.

ג. תמצית טענות המשיבות

1. המבקשת ויתרה על זכות הקדימה בכמה הזדמנויות. במשך 23 שנים ממועד חתימת ההסכם, היא לא רשמה את זכות הקדימה בלשכת רישום המקרקעין ואף לא רשמה הערת אזהרה אודות זכות זו . הדבר מלמד כי היא וויתרה על זכותה זו ומדובר בוויתור על דרך ההתנהגות . לפיכך, קנרול מנועה ומושתקת מלעתור להפעלת זכות הקדימה. המבקשת לא המציאה ולו בדל ראייה לטענתה שהיא העבירה את מסמכי רישום זכות הקדימה לקדם ומדובר בניסיון נפסד לגלגל את מחדל אי הרישום על קדם.

2. הסכמתה של המבקשת לכך שקדם תבצע עסקת קומבינציה בשנת 2012 עם צד ג', מלמדת כי היא וויתרה על זכות הקדימה.

3. קנרול ויתרה על זכות הקדימה באמצעות חתימתה על שני כתבי הוויתור. המבקשת, בחוסר תם לב, הסתירה בהמרצת הפתיחה את דבר קיומ ו של כתב הוויתור הראשון. הטענה כי כתב הוויתור הראשון הוא בגדר "טיוטא" בלבד, אינה נכונה, מאחר ש כתב הוויתור חתום ע"י ונונו בצירוף חותמת החברה. כתב הוויתור הראשון מופנה "לכל המעוניין" והוא ללא כל תנאי. כתב הוויתור השני נעשה רק לאור דרישת הבנק והותאם לצורך ספציפי זה. אולם, הוא לא ביטל או סייג את כתב הוויתור הראשון. הבנק רצה אישור עו"ד בדבר מורשי החתימה בקנ רול ולכו הוכן כתב הוויתור השני. כתב הוויתור השני בא כתוספת לכתב הוויתור הראשון ולא כתחליף לו. לו המבקשת היתה מעוניינת בזכות הקדימה, היא יכולה היתה לכתוב בכתב הוויתור השני שהיא שומרת על זכות הקדימה ואולם, אם הבנק ייאלץ למכור את המקרקעין, אזי המקרקעין יימכרו לה במחיר שיוצע ע"י צד ג'.

4. מאחר שהמבקשת טענה פעמים רבות באוזני קדם כי היא מפסידה כספים כתוצאה מכך שהיא שוכרת את המקרקעין, וכי תחנת הדלק אינה רווחית ודמי השכירות גבוהים מידי, היה ברור לקדם שהמבקשת לא מעוניינת כלל לרכוש את המקרקעין.

5. למרות שקנרול וויתרה על זכות הקדימה, "למעלה מן הצורך", קנרול פנתה למבקשת והציעה לה לרכוש מחצית מהמקרקעין ואולם היא סירבה ועמדה על כך שהיא תרכוש לפחות 80% מהמקרקעין . גם בכך, וויתרה קנרול על זכותה לרכוש מחצית מהמקרקעין והיא אינה יכולה לחזור בה בדיעבד מוויתור זה. משקדם עמדה על מכירת מחצית מהמקרקעין בלבד ולא יותר, לא היתה מניעה למכור את המקרקעין לדנבר. המקרקעין נמכרו לאחר שקדם הציגה בפני דנבר את כתבי הוויתור.

6. המניע לתביעה דנן, הוא רצונה של המבקשת ליצור "הרתעה" כנגד דרישות קדם, אשר בבדיקה שערכה לאחרונה התברר לה, כי קנרול לא שילמה לה את כספי ההצמדה שנקבעו בהסכם והיא חייבת לה סכום העולה על 4 מיליון ₪. כמו כן, המבקשת הבינה מדנבר, כי לאחר תום תקופת ההסכם בחודש מאי 2019, היא לא תוכל להמשיך לשלם דמי שכירות נמוכים אלא דמי שכירות ריאליים. לכן , המבקשת מנסה לטרפד את הסכם המכר.

7. המשיבות פעלו בתם לב לאורך כל שלבי העסקה. העסקה יצאה אל הפועל רק לאחר שעורכי הדין של שתי המשיבות בחנו את כל הפרטים והתנאים של הסכם המכר ולא מצאו שיש מניעה לבצעו.

8. מי שאשם ב"תאונה המשפטית" היא המבקשת, אשר גרמה בהתנהלותה לכך שהמשיבות סברו בתם לב כי זכות הקדימה בוטלה ואינה קיימת עוד. בנוסף, אף אם ייקבע כי זכות הקדימה הופרה, לא ניתן לחייב את קדם למכור ל מבקשת את המקרקעין.

9. לפגישה עם ונונו, הגיע ישראלי עם הבעלים של דנבר מר קוגן (להלן: "קוגן"). קוגן הוצג ע"י ישראלי כשותף במקרקעין ולמרות שונונו הופתע, הוא לחץ את ידו של קוגן ואיחל לו הצלחה בהמשך דרכם המשותפת. בפגישה, ישראלי וקוגן דחו את בקשת ונונו להפחתת דמי השכירות. כמו כן, בפגישה ונונו לא הזכיר כלל את זכות הקדימה ולא טען שהוא מתנגד למכירת מחצית מהמקרקעין לדנבר.

10. לאחר הפגישה, התקיימה פגישה נוספת לבקשת ונ ונו. בפגישה זו השתתף שותפו של ונונו בקנרול, מר אלי ברקמן (להלן: "ברקמן"). רק במעמד זה, טענו לראשונה ונונו וברקמן כי יש ל קנרול זכות קדימה ודרשו מישראלי לבטל את ההסכם עם דנבר. ונונו אף הציע לרכוש מחצית מהנכס ולהוסיף מיליון ₪ מעבר לתמורה שדנבר שילמה. הצעה זו מלמדת, כי גם ונונו הבין שזכות הקדימה אינה בתוקף . שהרי אחרת, מדוע הוא הציע להוסיף עוד מיליון ₪? הרי בהתאם לזכות הקדימה, הוא זכאי לרכוש את המקרקעין במחיר שהציע צד ג'?

11. גם אם למבקשת זכות קדימה, מדובר בזכות חוזית אובליגטורית וזכותה של דנבר כצד שלישי, גוברת עליה. שהרי, דנבר קנתה את המקרקעין בתם לב, במהלך עסקים רגיל, בתמורה מלאה ובהסתמך על הרישום. דנבר לא ידעה ולא היתה צריכה לדעת, כי המבקשת טוענת שיש לה זכות קדימה. בא כוחה של דנבר ערך את כל הבדיקות המקצועיות הנדרשות ולאחר ש מצא שאין כל מניעה לביצוע העסקה, הוחלפו טיוטות ונחתם הסכם המכר. לא היתה לדנבר כל סיבה לחשוד שמא כתבי הוויתור אינם ב תוקף, במיוחד שעה שקנרול לא רשמה כלל את זכות הקדימה בלשכת רישום המקרקעין. דנבר לא היתה מסכנת מיליוני ₪, ל ו היתה חושדת שקיימת בעיה כלשהי עם עסקת רכישת המקרקעין.

12. לחילופין, אף אם בהמ"ש ייקבע כי זכות הקדימה היתה בתוקף ויש לבטל את הסכם המכר, הרי שזכות הקדימה תעמוד למבקשת רק ביחס לעסקה עתידית ולא ביחס לעסקה עם דנבר. לכן, בכל מקרה, המבקשת לא תוכל לרכוש את המקרקעין במחיר שבו הם נמכרו לדנבר.

13. זכותה של דנבר גוברת על זכויות המבקשת אף אם זכות הקדימה בתוקף, בהתאם לסעיף 9 לחוק המקרקעין. בעוד שהמבקשת פעלה שלא בתם לב , שעה שלא רשמה את זכות הקדימה במשך שנים רבות למרות שלשיטתה זכות הקדימה היתה בתוקף, דנבר פעלה בתם לב והסתמכה על הרישום וכתבי הוויתור ולכן זכותה עדיפה.

ד. דיון והכרעה

לצורך הכרעה בתביעה, יש לבחון שתי שאלות עיקריות:

האם המבקשת ויתרה על זכות הקדימה שהוענקה לה בהסכם?
אף אם למבקשת זכות קדימה תקפה, האם זכות דנבר גוברת על זכותה של המבקשת?

האם למבקשת זכות קדימה?

אין מחלוקת כי בהסכם הוענקה למבקשת זכות קדימה. אין גם מחלוקת, שזכות הקדימה לא נרשמה במשך 23 שנים, מאז שהיא הוענקה למבקשת. האם ניתן לראות באי רישום זכות הקדימה במשך זמן כה רב, משום וויתור על עצם הזכות?

2. בת"א 60007-12-13 חברת שומרי אמונים נ' דב טרבלו ואח' (22.12.14 - להלן: " פס"ד שומרי אמונים") קבע כב' השופט רם וינוגרד במקרה שבו זכות קדימה לא נרשמה במשך 40 שנה , כי זכות הקדימה: " התפוגגה בערפילי הזמן... התנהלותה של התובעת מלמדת על ויתור על הפעלת הזכות".

3. משנשאל ונונו בחקירתו, מדוע לא רשם את זכות הקדימה, הוא טען כי הבעלים הקודם של קדם , מר מאיר קדם ז"ל, ביקש ממנו שלא לרשום הערה על זכות הקדימה , עקב "חשש למיסוי". לטענתו, הוא העביר לקדם סט מסמכים לצורך הרישום ואולם קדם לא רשמה את הזכות בלשכת רישום המקרקעין (עמ' 5 שורות 7-18 ועמ' 6 שורות 1-9 ). משהוא נשאל בחקירתו, האם יש לו עותקים מאותם מסמכים, הוא השיב כי הוא לא זוכר "אבל צריך להיות אצל עורך הדין" (שם שורות 19-20).

4. בהמרצת הפתיחה, טענה המבקשת כי "מטעמים שאינם ידועים" לה, קדם לא רשמה את זכות הקדימה בהתאם לסעיף 99 לחוק (סעיף 6 להמרצה). כל אותה גרסה שתיאר ונונו בחקירתו כמפורט לעיל, לא נזכרה כלל בבקש ה. הדבר פועל לחובתו. בנוסף, לא ברור כלל מה הקשר בין רישום הערה על זכות הקדימה לבין שאלת המיסוי ולכן גרסה זו אינה סבירה. יתר על כן, למרות שלטענת ונונו , הוא מסר מסמכי רישום שהכין עורך דינו לקדם והמסמכים צריכים להיות אצל עורך דינו, ונונו לא הגיש שום מסמך מאותם מסמכי רישום שנטען כי הוכנו ע"י עורך דינו. ודוק: משרד עורכי הדין שייצג את המבקשת בעת חתימת ההסכם, הוא אותו משרד עו"ד שמייצגו בהליך דנן (סעיף 23.4 לסיכומי המשיבה 1) . טענת קנרול בסיכומיה (סעיף 8.2), כי היא מסרה את המסמכים לקדם לא הוכחה כלל. אי המצאת מסמכים אלו, כמו גם העדר פירוט של טענות אלו במסגרת תצהיר ונונו והעלאתן לראשונה בחקירתו, פוגמים קשות באמינות ן.

5. לונונו לא היה הסבר מדוע לאחר פטירת מר קדם בשנת 2001 זכות הקדימה לא נרשמה . הוא טען כי כנראה הדבר נשכח ממנו ( עמ' 5 שורה 27) והודה כי הוא היה צריך לבצע את הרישום ( שם שורה 15). למרות שבמהלך השנים התנהלה תכתובת ענפה בין קנרול לקדם, באף מכתב לא נדרשה קדם לרשום את זכות הקדימה (שם שורות 21-29). ונונו אישר כי מדובר ב"מחדל" (שם שורות 24-25). בצדק טוענת דנבר, כי לפחות בשנת 2012 , כשעמד על הפרק ביצוע עסקת קומבינציה עם צד ג', היה מצופה שקנרול תרשום את זכות הקדימה, אם היא אכן רצתה בה (סעיף 24 לסיכומי דנבר). גם בשנת 2016, כאשר ישראלי שוב "הזכיר" למבקשת את זכות הקדימה, לא טרחה המבקשת לרשום את הזכות בלשכת רישום המקרקעין (סעיף 24 לסיכומי דנבר), על אף שמדובר בפרוצדורה פשוטה ביותר.

6. למרות שחלפו שנים רבות מאז חתימת ההסכם, לא ניתן לומר כי העדר הרישום של זכות הקדימה כשלעצמו, מהווה וויתור על עצם הזכות. תהיה לכך השפעה על ההכרעה ב שאלת התחרות בין הזכויות כפי שיפורט להלן. אולם, לא ניתן לו מר כי אי הרישום כשלעצמו גרם לכך שהזכות החוזית של זכות הקדימה, התפוגגה.

7. מהמכתב שעליו חתמה קנרול ביום 17.8.12 ושמוען לקדם (מוצג מ/3), עולה כי קנרול היתה מודעת לזכות הקדימה והיא הסכימה לוותר על זכות הקדימה לטובת ביצוע עסקת קומבינציה במקרקעין, רק בכפוף לתנאים ספציפיים. קנרול הסכימה לוותר על זכות הקדימה רק בכפוף לכך שהיא תשכור תחנת דלק חדשה שתוקם על המקרקעין למשך 20 שנה ותוקף הוויתור היה בתנאי שייחתם הסכם בתוך 12 חודשים. במכתב זה נאמר, כי אם לא תבוצע עסקת הקומבינציה שעמדה על הפרק, כל ההסכמות של קנרול יהיו "בטלות ומבוטלות מעיקרן". ברור אם כן, ש במועד הנ"ל, קנרול עמדה על זכות הקדימה שהוענקה לה ולא ויתרה עליה. גם ישראלי הודה בחקירתו כי באותו מועד זכות הקדימה היתה קיימת (עמ' 15 שורות 27-28).

8. זאת ועוד: בשנת 2016 קדם רצתה ליטול משכנתא מהבנק ולצורך כך היא הזמינה שמאות אודות שווי המקרקעין מהשמאי ירון ספקטור (מוצג ת/4) . בחוות דעתו של השמאי מיום 2.5.16 נאמר כי לקנרול זכות קדימה לרכוש את המקרקעין (עמ' 30 ועמ' 32 לחוות הדעת). קדם לא ביקשה לתקן את האמור בשמאות ומכאן שנכון לחודש מאי 2016, קדם ידעה כי לקנרול זכות קדימה בתוקף.

(1) מה תוקפו של כתב הוויתור הראשון?

9. ביום 11.7.16 חתמה קנרול על כתב הוויתור הראשון. כתב ויתור זה מופנה "לכל המעוניין" ונאמר בו ע"י קנרול כי: "אנו מודיעים בזאת כי אנו מוותרים על זכות הראשונים הנ"ל".

10. המבקשת לא הזכירה בבקשתה את כתב הוויתור הראשון והתעלמה מקיומו. הוא רק צורף כחלק מנספח ח' להמרצה, שבו צורף מכתב שכתבה ב"כ קדם לב"כ המבקשת. העובדה שהמבקשת התעלמה כליל מכתב ויתור זה ולא התייחסה כלל למשמעותו במסגרת טענותיה בהמרצת הפתיחה, פועלת לחובתה. בחקירתו, לא נתן ו נונו כל הסבר מדוע התעלם ממכתב הוויתור בבקשתו. תשובתו כי "לא זכרתי אותו בכלל" (עמ' 8 שורה 6) ולאחר מכן : "תשאל את עורך הדין... אני לא נכנס לעניינים משפטיים" (שם שורה 26) אין בה ממש והיא פוגמת באמינותו. שהרי, כתב הוויתור הראשון אוזכר במכתב קדם שנשלח למבקשת עוד לפני הגשת התביעה (נספח ט' להמרצה, סעיף 34 לסיכומי המשיבה 1).

11. במכתב שכתב ב"כ המבקשת ביום 27.8.17 (להלן: "המכתב"), בתשובה למכתב ב"כ קדם שאליו צורף כתב הוויתור הראשון (נספח ט' להמרצה), טענה המבקשת כי כתב הוויתור הראשון "נערך כטיוטא ראשונית ונקודתית בלבד, הקשור אך ורק לבקשתה הספציפית של מרשתך ליטול משכנתא מבנק הפועלים. מסמך זה לא נחתם ע"י מורשי החתימה של מרשתי ונעדר כל תוקף משפטי ". לטענת קנרול, המסמך המחייב הוא רק כתב הוויתור השני, היות שרק הוא נחתם כדין ע"י מורשי החתימה שלה והועבר לבנק. בכתב הוויתור השני, אין ויתור על זכות הקדימה וקיים רק וויתור ספציפי לטובת הבנק, במקרה שבו קדם לא תעמוד בהתחייבותה והבנק יאלץ למכור את המקרקעין.

12. ברם, משונונו נשאל בחקירתו ביחס למשמעותו של כתב הוויתור הראשון ונסיבות חתימתו, הוא תיאר גרסה אחרת, השונה מ האמור במכתב הנ"ל . לדבריו, ישראלי נכנס למשרדו וביקש ממנו לחתום על כתב הוויתור הראשון לצורך נטילת משכנתא והוא חתם על המסמך אפילו מבלי לקרוא אותו (עמ' 8 שורה 13). לדבריו, למרות ש מוטבעת חותמת החברה על כתב הוויתור הראשון , הוא לא הטביע את החותמת ואין בחדרו חותמת של החברה. לדבריו, הוא הפנה את ישראלי לשותפו ברקמן והוא לא יודע כיצד נוצר מצב שחותמת קנרול מוטבעת על המכתב (עמ' 8 שורה 6 עד עמ' 9 שורה 2).

13. משונונו נשאל מדוע גרסתו הנ"ל כלל לא מוזכרת בתצהירו, הוא ע נה "תפנה לעורך הדין שלי" (עמ' 9 שורה 5). הנה שוב, כשונונו נתקל בשאלה קשה שמצופה כי ישיב עליה, הוא מתחמק ממתן תשובה עניינית ומפנה את השואל לעורך דינו.

14. משונונו נשאל בחקירתו, כיצד מתיישבת גרסתו שהוא כלל לא קרא את כתב הוויתור הראשון לפני שחתם עליו, שהוא כלל לא הטביע את חותמת החברה על כתב הוויתור וכי הוא אינו יודע כיצד פתאום מתנוססת חותמת החברה, עם הגרסה במכתב שבו נאמר כי מדובר בטיוטא, לא היתה בפיו כל תשובה עניינית (עמ' 9 שורות 9-24). בצדק תמהה דנבר בסיכומיה (סעיף 80) כיצד מדובר בטיוטא אם ונונו לא קרא אותה? מדוע ונונו חתם על כתב הוויתור אם זו רק טיוטא שהרי על טיוטא לא חותמים? מדוע הוטבעה חותמת על טיוטא?

15. טענתו של ונונו כי לא קרא את כתב הוויתור הראשון וכי אם ישראלי היה מביא לו "ציור של קוף" הוא גם היה חותם על המסמך (עמ' 10 שורות 5-6), אינה סבירה כלל. ונונו הוא איש עסקים רב ניסיון. חזקה כי קרא את כתב הוויתור והבין את משמעותו לפני שחתם עליו. מדובר במסמך קצר בן כמה שורות בלבד. ונונו אישר כי ישראלי לא החתים אותו מעולם על מסמכים נוספים (עמ' 10 שורות 7-8) ולכן ברור שלא היה ביניהם דפוס פעולה של העברת מסמכים לחתימה, שבמסגרתה לעיתים יכולה להישמע טענה, כי החותם לא עיין במסמך לפני שחתם עליו. ישראלי, שעדותו היתה אמינה, העיד כי ונונו "עיין בו וחתם" (עמ' 16 שורות 23-24). כפי שנקבע בע"א 467/64 שוויץ נ' סנדור, פ"ד יט (2) 113 בעמ' 117: "בדרך כלל דין הוא, שאדם החותם על מסמך בלא לדעת תכנו, לא ישמע בטענה שלא קרא את המסמך ולא ידע על מה חתם ובמה התחייב. חזקה עליו שחתם לאות הסכמתו, יהא תוכן המסמך אשר יהא".

16. גרסתו של ונונו בעדותו, כי הוא כלל לא הטביע את חותמת החברה על כתב הוויתור הראשון והוא אינו יודע מי ביצע זאת, אינה אמינה כלל ומשתלבת עם הרושם הקשה שהותירה עדותו בכללותה. ראשית, מצופה היה שגרסה זו שהוא כלל לא הטביע את החותמת של החברה, היתה מוזכרת במכתב ולפחות בתצהירו. שנית, טענתו כי אין לו את חותמת החברה במשרדו והוא לא יודע מי הטביע את חותמת החברה, מוזרה ביותר. ונונו לא הביא לעדות את שותפו ברקמן או מי מעובדיו על מנת להוכיח כי אין לו חותמת של החברה במשרדו וטענה זו נראית מופרכת לחלוטין ( סעיפים 71-74 לסיכומי דנבר) . אין ליתן אמון בגרסאותיו המתחלפות והמתחדשות של ונונו ומשקל עדותו נמוך ביותר.

17. גם הטענה במכתב, לפיה מאחר שברקמן לא צירף את חתימתו לכתב הוויתור אין לה תוקף, נסתרה בחקירתו של ונונו. בחקירתו, הוצג לו מכתב מקנרול מיום 17.8.12 הנ"ל שבו הסכימה קנרול לוותר על זכות הקדימה לצד ג' ככל שתבוצע עסקת קומבינציה במקרקעין. ונונו אישר שברקמן לא חתום על המכתב ולמרות זאת, הוא הודה כי המסמך מחייב (עמ' 12 שורות 23-27).

18. הוכח אפוא, כי חתימתו בצירוף חותמת החברה, מחייבת את החברה וטענתו שיש צורך גם בחתימתו של ברקמן לא הוכחה כלל והיא נסתרה מיניה וביה מהעובדה שהוא הודה שכתב הוויתור שנחתם בשנת 2012 היה חתום רק על ידו בצירוף חותמת החברה והוא היה תקף לכל דבר ועניין. בצדק טוענת קדם בסיכומיה (סעיף 41.3) כי נראה שונונו עושה שימוש בטענה כי יש צורך בשתי חתי מות לצורך חיוב החברה, רק כשהדבר נח לו. מה גם , שלא הוגש על ידו תקנון החברה או מסמך אחר המעיד כי אכן יש צורך בשתי חתימות , על מנת לחייב את החברה.

19. אכן, בעת שנחתם כתב הוויתור הראשון, לא עמדה מכירת המקרקעין על הפרק וקדם נזקקה למסמך לצורך נטילת משכנתא בלבד (עמ' 16 שורות 31-32 וסעיפים 18.3-18.7 לסיכומי המבקשת). ברם, ניסוח הוויתור על זכות הקדימה היה כללי וגורף, ולא היה מסויג למטרה ספציפית. אם אכן ונונו הבין כי המסמך נועד רק לצורך נטילת משכנתא והוא לא הסכים לוויתור על זכות הקדימה, מדוע הוא לא סייג את המסמך? בצדק טענה קדם (סעיף 45.5 לסיכומיה) כי: "כתב הוויתור השני בא בנוסף לכתב הוויתור הראשון ולא כתחליף לו". טענת קנרול בסיכומי התשובה (סעיף 11.7 וסעיף 11.9) , כי כתב הוויתור השני סותר את כתב הוויתור הראשון ומחליף אותו, לא מתיישבת כלל עם המילים הברורות שבכת ב הוויתור השני.

20. מכאן, שהטענה כי כתב הוויתור הראשון חסר תוקף, אין בה ממש ומדובר בוויתור תקף ומחייב.

(2) מה משמעותו של כתב הוויתור השני?

21. האם העובדה שקנרול חתמה על כתב הוויתור השני צמצמה את כתב הוויתור הראשון? לכאורה, כתב הוויתור השני מתייחס רק לבנק והוא מוגבל למקרה בו הבנק יחליט לממש את המקרקעין עקב אי עמידה של קדם במחויבויותיה. מה היחס בין שני כתבי הוויתור?

22. לצורך בירור שאלה זו, יש לבחון את נסיבות חתימתו של כתב הוויתור השני. בתצהירו, לא התייחס ונונו כלל ליחס שבין שני כתבי הוויתור וכאמור, הוא כלל לא הזכיר את כתב הוויתור הראשון. בחקירתו, העיד ונונו כי גם כתב הוויתור הראשון נועד לבנק והוא הוכן לצורך קבלת משכנתא ע"י קדם (עמ' 8 שורה 30).

23. ישראלי אישר בעדותו, כי הצורך בכתב וויתור נוצר עקב דרישת הבנק, לאור רצונה של קדם ליטול משכנתא (עמ' 17 שורות 26-29). ברם, הבנק דרש אישור עו"ד בדבר מורשי החתימה של קנרול על כתב הוויתור הראשון. לדבריו, מאחר שהבנק לא הסתפק בכתב הוויתור הראשון שלא היה עליו אישור עו"ד בדבר מורשי החתימה בקנרול, הוא פנה לונונו לצורך קבלת אישור עו"ד על חתימת קנרול בכתב הוויתור הראשון. ברם, ונונו לא השיב לו את כתב הוויתור הראשון עם אישור עו"ד. הוא מסר לו במקום זה, מסמך אחר שקנרול או עורך דינה ניסחו וזה היה כתב הוויתור השני , שעליו היה אישור עו"ד אודות מורשי החתימה בקנרול (עמ' 18 שורות 29-30) .

24. משקנרול לא סייגה בשום מסמך מאוחר יותר את כתב הוויתור הראשון ומשבכתב הו ויתור השני אין כל הסתייגות מכתב הוויתור הראשון, יש לקבוע כי כתב הוויתור הראשון שריר וקיים.

25. קנרול אף לא טענה כי היא הודיעה בעל פה לישראלי שהיא חוזרת בה מכתב הוויתור הראשון או שהיא מעוניינת לסייג אותו. אכן, כתב הוויתור השני נועד למטרה ספציפית – נטילת משכנתא מהבנק. ישראלי הודה , כי גם כתב ה וויתור הראשון נועד למטרה ספציפית זו (עמ' 17 שורות 26-31) . ברם, משקנרול חתמה על כתב ויתור כללי וגורף המיועד לכל אדם ולכל מטרה, היא לא יכולה לטעון שאין לו תוקף. היא יכולה היתה לסייג אותו, או לדרוש מקדם לתקן אותו , כך שלא יהיה בו ויתור גורף על זכות הקדימה. ברם, קנרול חתמה על כתב וויתור בלתי מותנה הממוען לכולי עלמא ויש לדחות את טענתה שכתב הוויתור השני ביטל אותו. קנרול יכולה היתה לבקש מקדם, כתנאי לחתימתה על כתב הוויתור השני, כי כתב הוויתור הראשון יבוטל ויושב לה . היא אף יכולה היתה לציין בכתב הוויתור השני – שלטענת ישראלי היא זו שניסחה אותו (עמ' 18 שורות 1-2) – כי כל כתב ויתור קודם, מבוטל. היא לא עשתה כן. לכן, ברור מהתנהלותה, כי היא הציגה מצג ברור בפני קדם, לפיו היא וויתרה לחלוטין על זכות הקדימה. לכן, יש לדחות את טענתה כי כתב הוויתור השני "מחליף את כתב הוויתור הראשון" (סעיף 32.2 לסיכומיה).

26. זאת ועוד: אם קנרול היתה מעוניינת בזכות הקדימה, היא היתה יכולה לבקש להוסיף בכתב הוויתור השני תנאי, לפיו על הבנק לפנות אליה כבעל זכות קדימה, ככל שהוא יממש את המקרקעין ועליו להציע לה לרכוש אותם במחיר שלא יפחת מהמחיר שהציע צד ג' לבנק. מש קנרול לא ביקשה להוסיף תנאי כזה שלא פוגע במאומה בבנק, עולה בבירור שהיא ויתרה כליל על זכות הקדימה. כמו כן, אם כתב הוויתור היה רק טיוטא לא מחייבת , מדוע יש להחליפ ו או לבטל ו?

27. בנוסף, ישראלי העיד כי שוחח רבות עם ונונו לפני שנחתם הסכם המכר והבין כי קנרול לא מעוניינת לרכוש מחצית מהמקרקעין אלא רק 80%. כלשונו: " לא עניין אותו פחות מ– 80 אחוז... הייתי בטוח שהוא לא רוצה לקנות 50 אחוז כי כל השנים הדבר היחידי שעניין אותו שהוא מפסיד וחסכתי לו את ההפסדים... הרגשתי אם הוא מפסיד אין לו כל ענין במגרש עצמו ובנוסף, ההסכם היה אמור לפוג שנתיים אחרי, שבמאי 2019 נג מר ההסכם" (עמ' 23 שורות 22-28). גם ונונו אישר בעדותו כי הוא הציע לרכוש 80% מהמקרקעין (עמ' 11 שורה 10) והוא אישר כי בשנת 2017, הוא שוחח עם ישראלי על רכישת המקרקעין (עמ' 13 שורות 23-24) .

28. ישראלי אישר, שהסיבה היחידה שה וא לא פנה לקנרול והציע לה לקנות מחצית מהמקרקעין נבעה מכך שהוא סבר שקנרול לא מעוניינת לרכוש את המקרקעין (עמ' 23 שורה 31 עד עמ' 24 שורה 1). דהיינו, העובדה שקנרול חתמה על כתבי הוויתור, בתוספת הודעותיה כי היא לא מעוניינת לרכוש מחצית מהמקרקעין אלא רק 80%, הביאה את קדם להסיק בתם לב, כי לקנרול אין כל עניין ברכישת המקרקעין ואין סיבה להציע לה לרכוש מחצית מהם.

29. כאמור, אמינותו של ונונו מפוקפקת ביותר. מנגד, עדותו של ישראלי היתה אמינה, נעדרת תחכום וכנה. ישראלי השיב לכל שאלה, אף אם התשובה לא שירתה את האינטרס שלו.

30. סיכום ביניים: כתב הוויתור הראשון הוא בלתי מותנה ותקף. קנרול מעולם לא הודיעה לקדם כי היא מסתייגת ממנו. גם לא, כאשר העבירה לקדם את כתב הוויתור השני. התנהלותה זו, השתלבה עם עמדתה , לפיה היא לא מעוניינת לרכוש מחצית מהמקרקעין אלא רק 80% לפחות. לכן, קדם הסיק ה בתם לב, כי לא רק שקנרול ויתרה על זכות הקדימה, היא גם לא מעוניינת לרכוש מחצית מהמקרקעין ולכן אין כל מניעה למכור אותם לצד ג'.

31. מכאן נעבור לבחון את התנהלות המבקשת, לאחר שנודע לה על הסכם המכר.

(3) מה אירע בפגישה ביום 3.8.17 ומה משמעותה ?

32. ביום 28.6.17 שלחה קנרול מכתב לקדם וביקשה לקיים פגישה דחופה. במכתב נטען, כי קנרול צריכה לבצע עבודות מקיפות במקרקעין , שכוללות שדרוג תחנת הדלק ועריכת שיפוצים במבנה, בעלות של כשני מיליון ₪. במכתב נוסף שנשלח ע"י קנרול לקדם ביום 17.7.17 , נאמר כי העבודות הנדרשות במקרקעין לא סובלות דיחוי ולכן יש לקיים פגישה דחופה (מוצג מ/4).

33. לאור פניות אלו של קנרול, התקיימה פגישה ביום 3.8.17. במכתבים הנ"ל, לא נאמר כלל כי בפגישה תידון אפשרות רכישת המקרקעין ע"י קנרול. משנשאל ונונו בחקירתו, האם בפגישה עלה נושא זכות הקדימה , הוא השיב כי נושא זכות הקדימה לא עלה בפגישה (עמ' 12 שורה 8). מכאן, שבפגישה עלתה דרישת קנרול להפחתה בתשלומי שכר הדירה ולא נדון כלל נושא רכישת המקרקעין ע"י קנרול. יתר ה מכך, ונונו טען בעדותו , כי בפגישה ישראלי כלל לא דיווח שדנבר רכשה מחצית מהמקרקעין והפגישה עסקה ב גובה שכר הדירה. לטענתו, רק בסיום הפגישה, ביקש ישראלי מקוגן לצאת מהחדר ואז ישראלי אמר לו לראשונה, שהוא מכר לדנבר מחצית מהמקרקעין . לטענתו, כשישראלי הגיע לפגישה עם קוגן, הוא לא אמר לו כלל מי הוא קוגן וקוגן או ישראלי כלל לא סיפרו לו על קיומו של הסכם המכר (עמ' 11 שורות 20-23)

34. ברם, גרסה זו סותרת את האמור במכתב ב"כ קנרול מיום 10.8.17 ובתצהירו של ונונו. במה דברים אמורים? במכתב הנ"ל טען ב"כ קנרול, כי הפגישה ה תכנסה "לצורך דיון באפשרות רכישת הנכס ע"י מרשתי". כמו כן, בתצהירו טוען ונונו, שקוגן אמר "דברים מפורשים" בפגישה ביחס לרכישת המקרקעין (סעיף 23.6.3 לתצהירו). גרסאות אלו מהוות סתירה חזיתית לעדות ונונו בחקירתו, שבה הוא טען שבפגישה כלל לא עלה נושא מכירת המקרקעין.

35. הן ישראלי והן קוגן סתרו את עדותו של ונונו ביחס למה שאירע בפגישה. ישראלי העיד כי בפתח הפגישה הוא הציג את קוגן כשותף החדש שלו במקרקעין וונונו "נתן לקוגן את ברכת הדרך ולחץ לו יד" (עמ' 24 שורות 8-17). קוגן העיד גם הוא, שישראלי הצ יג אותו כשותף במקרקעין וכי ונונו "קיבל אותי בלבביות רבה ואיחל לי הצלחה אחרי שאני הוצגתי כבעלים, לחץ לי את היד" (עמ' 27 שורות 25-26). קוגן העיד שונונו לא אמר דבר ביחס לזכות הקדימה שנטען כיום שיש לו. אדרבא " נהפוך הוא, עשה כל מאמץ להסביר כמה הוא סולד מהעסק הזה והעסק הזה מביא לו רק הפסדים" (עמ' 28 שורות 11-13).

36. גרסתו של ונונו אינה סבירה כלל. ראשית, אם אכן מטרת הפגישה היתה לדון באפשרות שקנרול תרכוש את המקרקעין, סביר שהדבר היה מוזכר במכתבים שקנרול שלחה לפני קיום הפגישה. במכתבים אלו הדבר לא הוזכר ולו ברמז. כל הנושאים שפורטו במכתב עסקו בהשקעות שקנרול מתעתדת להשקיע במקרקעין וברצונה לדון בהפחתת דמי השכירות. הדבר מתיישב עם הודאתו של ונונו, כי נושא זכות הקדימה כלל לא עלה בפגישה.

37. גרסתו של ונונו, כי קוגן כלל לא הוצג בפניו בפגישה, אינה הגיונית. סביר כי כשנכנס אדם זר לפגישה והצדדים דנים בבקשת ונונו להפחתת דמי השכירות, יוסבר מה מעמדו של קוגן ומדוע הוא התייצב לפגישה. לא הגיוני שישראלי יסתיר עובדה זו מונונו, שהרי מדובר ב"מלתא דעתידה ל איגלויי". לא הגיוני גם, שונונו לא יברר מה מעמדו של אותו אורח וכיצד הוא כל כך בקיא בפרטי ההסכם ובתנאי השכירות של קנרול במקרקעין. בסעיף 23.6.3 לתצהירו של ונונו, הוא מדבר אודות "דבריו המפורשים" של קוגן בפגישה, והכוונה לכך שהוא רכש מחצית מהמקרקעין.

38. התמונה שעולה לאור המסמכים והעדויות היא זו: ונונו יזם פגישה עם ישראלי על מנת לדון בבקשתו להפחית את שכר הדירה. בפתח הפגישה, הוצג קוגן כשותף החדש במקרקעין. ונונו איחל לו הצלחה ולא הזכיר כלל שיש לקנרול זכות קדימה לרכישת ה מקרקעין. בפגישה הבין ונונו מקוגן, שא ין לו ולישראלי כל כוונה להפחית את דמי השכירות וכי אדרבא, דמי השכירות נמוכים ולא ריאליים ויש להעלותם (עמ' 27 שורות 24-32). בסיום הפגישה, ונונו הבין כי נכנס לתמונה גורם חדש, נחוש ודעתן, שלא יסכים ל"הנחות" בשכר דירה כמו ישראלי ויעמוד על זכותו. הוא לא יוכל "לתמרן" יותר את ישראלי, שהוא איש תמים ולא מתוחכם. סמוך לאחר הפגישה, לונונו "נפל האסימון" והוא הפנים כי: "השתנתה המגמה הידידותית הסתיימה" (עמ' 28 שורה 1), כפי שהעיד קוגן.

39. רק לאחר הפגישה, ונונו ושותפו טכסו עצה כיצד למנוע את העלאת שכר הדירה. ש הרי, על פי "סיכום דברים" מיום 15.7.13, על הצדדים לקבוע את גובה דמי השכירות ביום 1.1.19. לצורך "ביטול רוע הגזרה" של העלאת גובה דמי השכירות, "שלפה" לפתע קנרול את טענתה כי בידה זכות קדימה. ונונו לא הכחיש את טענת ישראלי, כי כמה ימים לאחר הפגישה, הוא הציע לישראלי לרכוש מחצ ית מהמקרקעין במחיר גבוה יותר. ונונו טען כי הוא "לא זוכר" זאת (עמ' 12 שורות 10-12) ואולם לא סביר כי הצעה משמעותית זו נשכחה ממנו. נראה, כי גם ונונו ידע , שהוא כבר וויתר על זכות הקדימה ולכן הציע לשלם מיליון ₪ יותר מהצעת דנבר. אם הוא סבר שיש לו זכות קדימה, מדוע הציע הצעה גבוהה יותר?

40. זאת ועוד: לקדם לא היה כל אינטרס למכור את המקרקעין דווקא לדנבר ולא לקנרול. לקדם לא היה אינטרס להסתיר את דבר המכירה מקנרול . שהרי , מה אכפת לה מי ישלם לה את התמורה קנרול או דנבר? בכל מקרה, על פי זכות הקדימה, קנרול יכולה רק להשוות למחיר שדנבר הציעה והיא לא יכולה לרכוש את המקרקעין במחיר זול יותר. אדרבא, יתכן שקדם היתה יוצאת נשכרת מדיווח על חתימת הסכם המכר לקנרול. שהרי, ייתכן שאם קנרול היתה מודיעה שהיא מעוניינת לרכוש את המקרקעין במחיר שדנבר הציעה, היתה אולי דנבר מעלה את הצעתה ואולי דנבר וקנרול היו מתמחר ות על המקרקעין , המחיר היה עולה וקדם היתה יוצאת נשכרת. ברור אם כן, שלא היה לקדם כל אינטרס לעקוף את זכות הקדימה של קנרול, לו סברה שזכות זו בתוקף. אדרבא, היה לה דווקא אינטרס לגלות לקנרול את הצעת דנבר ולאפשר לקנרול להשוות או להציע הצעה גבוהה יותר.

41. סיכום ביניים: התנהלות קנרול בפגישה שבמסגרתה היא בירכה את קוגן על רכישת חלק מהמקרקעין ואיחלה לו הצלחה, מלמדת כי קנרול ידעה כי אין בידה זכות קדימה . אף אם הייתה בידה זכות קדימה , היא ויתרה עליה, שעה שבירכה את קוגן על העסקה ולא הביעה כל הסתייגות ממנה. לפיכך, קנרול מנועה ומושתקת לטעון כי בידה זכות קדימה.

אף אם לקנרול קיימת זכות קדימה, האם זכויות דנבר גוברות על זכויותיה?

זכות הקדימה לא נרשמה, למרות שניתן היה לרושמה בהתאם לסעיף 99 לחוק המקרקעין. קנרול אף לא רשמה הערת אזהרה בגין זכות הקדימה שהוענקה לה.

זכות קדימה שנרשמה היא זכות במקרקעין. אם מדובר בזכות שהוענקה בחוזה ולא נרשמה, מדובר בזכות אובליגטורית גרידא.

ראו: ה"פ (מרכז) 41415-03-13 אברהם סמאהי נ' דורון ספקטור ואח' (18.6.15) ות"א (חיפה)54112-02-13 סוניה קטיש ואח' נ' אנוור קטיש ואח' (28.9.14).

פרופ' מיגל דויטש בספרו קניין, כרך ג' בעמ' 46 כותב כי:

"פשיטא, כי זכות הקדימה מכוח הסכם תהפוך לקניינית, רק עם הרישום בפנקסי המקרקעין. טרם הרישום, מעמדה של זכות הקדימה תלוי בכוונת הצדדים. אם התכוונו לרשום בעתיד את הזכות בפנקסים, מדובר בהתחייבות לעשיית עסקה במקרקעין, המוגנת כ"זכות שביושר" מול הרוכשים , בהתאם לדיני העסקאות הנוגדות ".

סעיף 9 לחוק המקרקעין שכותרתו " עסקאות נוגדות" קובע כי:

"התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום לב – זכותו עדיפה ".

בפס"ד שומרי אמונים נקבע כי:

"במקרים בהם לא נרשמה הזכות אף שלא היתה מניעה מרישום הזכות, לא יוכל בעל הזכות לגבור על קונה מאוחר אלא באותם מקרים בהם יוכח שהקונה המאוחר פעל בחוסר תום לב... מאחר וממילא ספק אם בית משפט יטה להעניק סעד למי שפעל בחוסר תום לב ובחוסר ניקיון כפיים, נראה כי המסקנה היא שכל אימת שבעל זכות קדימה לא פעל לרשום את זכותו, אף שהיה יכול לעשות כן, יאבד את זכותו בהתמודדות מול צד ג' תם לב... במצב דברים זה, מעניק הדין עדיפות לזכותו של "הרוכש השני" גם עם עסקתו לא הסתיימה ברישום".
ראו גם: ע"א 2643/97 שלמה גנז נ' בריטיש ואח', פ"ד נז (2) 385.

מהו תום הלב הנדרש מצד ג'?

בע"א 318/83 אגוזי שפע בע"מ (בפירוק מרצון) ואח' נ' שיבר ואח', פ"ד ל"ט(4) 322, 329 נקבע כי:

"אמנם נכון הדבר, ש"עצימת עיניים" עשויה לשלול תום-לב, אולם כדי להוביל למסקנה זו, צריך הטוען להוכיח כי "עוצם העיניים" עשה כן בשל החשש, שבעיניים פקוחות ילמד עובדות, שעשויות להיות להן השלכות שליליות לגבי זכויותיו".

פרופ' מיגל דויטש בספרו הנ"ל מתייחס לדרישת תום-הלב ומציין כי :

"ההיבט המנטלי מצוי בליבה של דרישת תום-הלב אצל הזכאי המאוחר. השאלה המרכזית בהקשר זה היא אם המבחן הוא אובייקטיבי או סובייקטיבי... ההיבט המרכזי נוגע לקיומה או היעדרה של חובת בדיקה (ו/או נטל בדיקה) על הזכאי המאוחר, ביחס לקיומן של זכויות קודמות בזמן. חובת בדיקה עשויה לשאת בתורת המשפט מובנים שונים: אפשרות אחת היא כי מדובר במצב של "עצימת עיניים", דהיינו מקרה שבו אדם חשד, ברמה הסובייקטיבית, בכך שעובדה מסוימת מתקיימת, אולם נמנע מבדיקה למרות זאת. אין ספק, כי נטל תום-הלב המוטל על הזכאי המאוחר, בדיני תחרות הזכויות, כולל נטל להימנע מ"עצימת עיניים". עצימת עיניים כמוה כידיעה." (עמ' 219)

ובהמשך:

"הפסיקה "המסורתית" בתחום תחרות הזכויות קובעת שהנטל המוטל על הזכאי המאוחר הוא סובייקטיבי בלבד (בנוסף להמנעות מ"עצימת עיניים", כאמור לעיל). זו הדעה המקובלת גם בספרות... דעתנו היא, כי למצער כאשר תחרות הזכויות נוגעת לזכויות במקרקעין או ביחס אליהם, בין אם על-פי דיני העסקאות הנוגדות, בין אם על-פי "תקנת השוק" המקרקעין,..., ראוי כי יוטל על הזכאי המאוחר נטל תום-לב אובייקטיבי, הכולל בדיקה סבירה של מצב הזכויות... על הזכאי המאוחר מוטל נטל אובייקטיבי מכוח תחולת עקרון תום-הלב הכללי." (עמ' 220-222) .

ראו גם: מוטי בניאן דיני מקרקעין – עקרונות והלכות (מהדורה שניה, 2004) בעמ' 450.

במקרה דנן, מי שגרם ל"תאונה המשפטית" היתה קנרול. היא ידעה שקדם מעוניינת למכור חלק מהמקרקעין. היא ישבה באפס מעשה ולא רשמה את זכות הקדימה שנים רבות . מאידך, דנבר פעלה בתם לב. היא בדקה את פנקסי המקרקעין, היא עיינה בהסכם ובשני כתבי הוויתור (עמ' 21 שורה 11 ועמ' 25 שורות 21-22 ). כאמור, כתב הוויתור הראשון הוא בלתי מסויג ובלתי מותנה. לפיכך, זכותה של דנבר גוברת על זכותה של קנרול. דנבר שילמה את מלוא התמורה בגין המקרקעין והסיבה לאי השלמת העסקה ברישום, לא רובצת לפתחה. לטענתה, הדבר נובע מכך שקדם לא שילמה את היטל ההשבחה (עמ' 27 שורות 1-3). דנבר התייעצה עם עורך דינה בטרם שחתמה על העסקה וטענת קוגן כי נאמר לו ע"י עורך דינו כי העסקה "כשרה לחלוטין" ואין בה כל חשש, לא נסתרה (עמ' 26 שורות 13-17).

בהסכם המכר מצוין כי לקנרול זכויות על פי ההסכם עם קדם (סעיף 4 להסכם המכר ). ברם, משהוצג בפנייה כתב הוויתור הראשון הממוען "לכל המעוניין", היא יכולה היתה להסתמך עליו והסתמכותה היתה בתום לב. אכן, ייתכן שראוי היה שדנבר תפנה ישירות למבקשת, על מנת לוודא כי אכן הוויתור על זכות הקדימה הוא סופי ומוחלט (סעיף 50.4 לסיכומי המבקשת , סעיף 15.6 לסיכומי התשובה וסעיף 5.6 לסיכומי התשובה המשלימים ). ברם, לאור כתב הוויתור הראשון שהוא חד משמעי, לא ניתן לומר כי העדר פנייה למבקשת בנושא זה היא התנהלות שאינה בתום לב וכי "מתקשר סביר" לא היה נוהג כפי שנהגה דנבר. לא ניתן לו מר כי דנבר "עצמה עיניה במכוון מפני האפשרות שזכות הקדימה שרירה וקיימת" (סעיף 58 לסיכומי המבקשת וסעיף 15.7 לסיכומי התשובה ).

גם העובדה שבטיוטות קודמות של הסכם המכר נזכר כמה פעמים ההסכם ובהסכם הסופי הדבר מוזכר רק בסעיף אחד, אינה גורעת מתם הלב של דנבר. שהרי, בסעיף 4 להסכם המכר נאמר במפורש כי הזכויות במקרקעין כפופות לזכויות קנרול על פי ההסכם. סעיף זה מפורט מספיק ולא היה צורך בהצהרה פוזיטיבית לפיה זכות הקדימה לא קיימת. שהרי, קיים כתב הוויתור הראשון והזכות מעולם לא נרשמה בלשכת רישום המקרקעין.

המבקשת טוענת כי מכירת המקרקעין ע"י קדם לדנבר היתה למעשה "קניית חוב באילוץ" (סעיף 44 לסיכומיה וסעיף 15.2 לסיכומי התשובה ) ולא מדובר "בעסקת מכר אמיתית ולגיטימית" (סעיף 48 לסיכומיה). לדבריה, התברר בחקירה כי קדם חייבת לדנבר 800,000 ₪ ומחמת לחץ זה, נאלצה קדם להפר את ההסכם ולמכור את המקרקעין דווקא לדנבר. יש לדחות טענה זו. אכן, קיימת מחלוקת כספית בין דנבר לקדם וקיים תיק הוצל"פ ע"ס של 160,000 ₪ שפתחה דנבר כנגד קדם (עמ' 27 שורות 10-17). ברם, לא ניתן להסיק מכך כי המכירה "נעשתה בחוסר תום לב ובידיעה ברורה של המשיבות שבהתקשרותם יש משום הפרה של זכות הקדימה המוקנית למבקשת" (סעיף 45 לסיכומי המבקשת). גם אם היה קיים חוב של קדם לדנבר, מדוע הדבר משליך על תם הלב בעסקה? לא הוכח כלל כי דנבר הפעילה לחץ על קדם למכור לה את המקרקעין.

ה. העולה מן המקובץ:

קנרול ויתרה על זכות הקדימה, כאשר חתמה על כתב הוויתור הראשון.

כתב הוויתור השני לא מסייג את כתב הוויתור הראשון ולא גורע ממנו.

בפגישה בירך נציג קנרול ונונו את נציג דנבר קוגן על הסכם המכר ולא הסתייג ממנו. הוא אף הציע לאחר מכן , לרכוש את המקרקעין במחיר גבוה יותר. מכאן, שקנרול ידעה כי אין לה זכות קדימה ולמצער היא וויתרה עליה בהתנהגות.

אף אם היתה קיימת לקנרול זכות קדימה, זכותה של דנבר גוברת. זאת, מאחר שקנרול התרשלה ולא רשמה את זכותה בלשכת רישום במקרקעין. דנבר רכשה את המקרקעין בתם לב ובהסתמך על המרשם וכתבי הוויתור. היא שילמה תמורה מלאה והעיכוב בהשלמת הרישום נובע ממחדל של קדם בלבד.

לפיכך, התביעה נדחית.

המבקשת תשלם לכל אחת מ שתי המשיבות, הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 50,000 ₪.

ניתן היום, ט' אייר תשע"ט, 14 מאי 2019, בהעדר הצדדים.