הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ה"פ 48227-05-17

לפני
כבוד ה שופט מגן אלטוביה

המבקש:

שלמה לב
ע"י ב"כ עוה"ד עמנואל ויזר

נגד

המשיבים

1.ברוך טולדנו
2.פירסט אינדקס בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד דוד ביטון ואח'
3.יעקב כהן
ע"י ב"כ עוה"ד פירט-מזרחי-וילנסקי-כנעני

פסק דין

בהמרצת הפתיחה שלפני עותר המבקש לסעד שלהלן:

להצהיר כי למבקש זכות לייצוג בדירקטוריון, בעצמו ובאמצעות אחר, כל עוד הוא בעל מניות בחברה;
להצהיר כי למבקש עומדת הזכות להגנה מפני דילול מניותיו בפירסט אינדקס בע"מ (להלן: "החברה"), כקבוע בסעיף 3.2.2 להסכם בעלי המניות מיום 22.10.2014 עד להחזר מלוא השקעתו בחברה בסך 1,650,000 ₪;
להצהיר כי תקנון החברה שהוגש לרשם החברות ביום 15.2.2015 הוא תקנונה המחייב של החברה;
להצהיר כי החלטת בעלי המניות של החברה מיום 3.5.2017 על "אשרור" התקנון בטלה מעיקרה;
להצהיר כי החלטת בעלי המניות של החברה מיום 3.5.2017 על פיטורי המבקש מן הדירקטוריון בטלה מעיקר ה ולחילופין להורות לחברה להחזיר את המבקש לדירקטוריון;
להצהיר כי מעשיהם של משיב 1 (להלן: "טולדנו") והחברה שהובילו להחלטת בעלי המניות מיום 3.5.2017 על פיטוריו של המבקש מדירקטוריון החברה מהווים הפרה יסודית של הסכם בעלי המניות הן בידי טולדנו והן בידי החברה;
להצהיר כי סירובה של החברה להעביר למבקש את המסמכים והמידע שפורטו במכתבו מיום 25.4.2017 מהווה הפרה של חובתה הקבועה בסעיפים 184 ו – 185 לחוק החברות, תש נ"ט – 1999;
להורות לחברה להמציא למבקש את המסמכים האמורים לאלתר.

רקע

ביום 9.9.2014 ייסד טולדנו את החברה לצורך ניהול זירת סוחר בנגזרי מטבע חוץ forex)), ברישיון הרשות לניירות ערך.

ביום 22.10.2014 התקשרו החברה, טולדנו והמבקש בהסכם "SHARHOLDERS AGREEMANT" (להלן: "הסכם המייסדים") ובאותו היום התקשרו החברה, טולדנו והמבקש בהסכם "SERIES A PREFERRED SHARE PURCHASE AGREEMANT" (להלן:"הסכם ההשקעה").
בהתאם להסכמים האמורים, ביצעה החברה את הפעולות שלהלן:

ביום 22.10.2014 החליטה האסיפה הכללית של החברה לסווג מחדש 500,000 מניות רגילות של החברה שטרם הוקצו כמניות בכורה א'.
באותו היום הודיעה החברה לרשם החברות כי הוקצתה למבקש מניית בכורה א'.
ביום 15.2.2015 הודיעה החברה לרשם החברות על שינוי תקנון החברה (להלן: "תקנון 2015").
ביום 17.2.2015 הוקצו למבקש 1,236 מניות רגילות מהון המניות המונפק של החברה ולטולדנו, מייסד ומנהל החברה, הוקצו 10,000 מניות רגילות.
ביום 30.12.2015 הודיעה החברה לרשם החברות על מינויים של המבקש וטולדנו כדירקטורים בחברה.

ביום 27.2.2016 התקשרו טולדנו, המבקש והחברה עם מר יעקב כהן (להלן: "כהן") ומר יוסי הרצוג (להלן: "הרצוג") ב"מזכר הבנות מחייב להשקעה בחברה" (להלן: "הסכם ההשקעה 2016"), לפיו התחייבו כהן והרצוג להשקיע בחברה "הון רגולטורי מינימלי" בסך 1,500,000 ₪ ועוד 2,000,000 ₪ לפי תכנית עסקית שיכין הרצוג כהשקעה שוטפת לתקופה של 12 חודשים מיום קבלת הרישיון לניהול זירת סוחר.

כנגד ההתחייבות להשקעה האמורה של כהן והרצוג הסכימו הצדדים לחלק את זכויות החברה כדלהלן:

50% מהון המניות הרגילות שהנפיקה החברה יוחזקו בידי טולדנו והמבקש על פי חלוקה פנימית כפי שיסכימו ביניהם.
50% מהון המניות הרגילות שהנפיקה החברה יוחזקו בידי כהן והרצוג על פי חלוקה פנימית כפי שיסכימו ביניהם.
100% מהון מניות הבכורה שהקצתה החברה יוחזקו על ידי המבקש.
100% מהון מניות בכורה א' שתקצה החברה יוחזקו בידי כהן והרצוג באופן שכל אחד מהם יחזיק במניית בכורה א' אחת. כן הוסכם כי תקנון החברה יתוקן באופן שבעלי מניות בכורה א' יהיו זכאים לעדיפות בקבלת דיבידנד בגובה 80% מהדיבידנד לחלוקה עד להחזר מלוא ההשקעה בהון השוטף שהוזרם בפועל.

אשר לדירקטוריון החברה. הוסכם בהסכם ההשקעה 2016 כי טולדנו והמבקש יהיו זכאים למנות כל אחד דירקטור מטעמו וכך גם כהן והרצוג, כאשר ההחלטות יתקבלו ברוב רגיל ובמקרה שוויון יינתן לכהן והרצוג קול מכריע למעט בעסקאות בעלי עניין.

ביום 10.3.2016 הודיעה החברה לרשם החברות על הקצאת מניות לטולדנו, למבקש, לכהן ולהרצוג באופן שלאחר ההקצאה האמורה החזיק המבקש החזיק ב 2,825 מניות מהון המניות המונפק של החברה.

ביום 3.5.2016 התכנס דירקטוריון החברה והחליט על שינוי הרכב הון המניות של החברה באופן שיהיה מחולק ל 400,000 מניות רגילות, 500,000 מניות בכורה א' ו – 100,000 מניות בכורה ב'. כן הוחלט על שינוי תקנון החברה.

ביום 3.5.2016 הודיעה החברה לרשם החברות על שינוי הרכב הון המניות הרשום של החברה ושינוי תקנון החברה בהתאם לנוסח מעודכן שצורף להודעה (להלן: "תקנון 2016").

בסעיף 7 לתקנון 2016, סווגו מניות החברה הרשומות כדלהלן: 400,000 מניות רגילות, 500,000 מניות בכורה א' ו – 100,000 מניות בכורה ב (נראה כי בסימון מניות הבכורה נפלה טעות – מ.א) . נקבע כי מניות בכורה א'1 יקנו לבעליהן עדיפות בקבלת דיבידנדים על פני בעלי מניות בכורה א' ומניות בכורה א' יקנו לבעליהן עדיפות בקבלת דיבידנדים על פני בעלי מניות רגילות. עוד נקבע כי ניתן יהיה לתקן את התקנון ברוב רגיל באסיפה הכללית.

ביום 2.2.2017 הודיעה החברה לרשם החברות על הקצאת מניות בחברה כדלהלן:

גוטליב בנימין זאב – 11,111 מניות רגילות.
המבקש – 1 מניית בכורה + 5,962 מניות רגילות.
טולדנו – 10,027 מניות רגילות.
כהן - 2 מניות בכורה א'1 + 27,100 מניות רגילות.

ביום 22.3.2017 התקיימה ישיבת דירקטוריון בה הוחלט על גיוס כספים מבעלי המניות וככל שמי מבעלי המניות לא ישתתף בגיוס הוא ידולל בהתאם.

בהתאם להחלטה מיום 22.3.2017, הודיע טולדנו לבעלי המניות ביום 23.3.2017, כי עד ליום 28.3.2017 עליהם להעביר לקופת החברה סכומים באופן יחסי לאחזקותיהם.

המבקש סירב להשקיע כספים נוספים בחברה והודיע כי הוא מתנגד לדילולו.

ביום 5.4.2017 זומן המבקש לשימוע מאחר והחברה שקלה לסיים את העסקתו לנוכח צמצום משרתו, חוסר השתלבות מקצועית וחברתית, חוסר זמינות והתבטאויות לא הולמות. המבקש לא התייצב לשימוע במועד הנדחה שנקבע לכך וביום 18.4.2017 הודיעה החברה למבקש על סיום עבודתו בחברה החל מיום 19.4.2017.

ביום 24.4.2017 זימנה החברה את המבקש לאסיפת בעלי מניות שנקבעה ליום 3.5.2017 כשעל סדר היום אשרור נוסח תקנון 2016 ופיטורי המבקש מדירקטוריון החברה.

באסיפה הכללית מיום 3.5.2017 נעשה ניסיון לפתור את המחלוקות בין הצדדים בבוררות אלא שהצדדים לא הגיעו להסכמות וביום 15.5.2017 הודיעה החברה למבקש על הפסקת כהונתו כדירקטור בחברה.

מכאן המרצת הפתיחה.

טענות המבקש:

המבקש השקיע בחברה את מיטב הונו עוד כשהייתה בראשית דרכה ובסה"כ השקיע 1,650,000 ₪ תמורת 11% מאחזקות החברה. כשנה וחצי מאוחר יותר מתוך רצון להיטיב עם החברה הסכים המבקש לכניסת משקיעים אשר קיבלו 50% מאחזקות החברה בתמורה לסך 3,500,000 ₪ בלבד.

כעת ולנוכח התנגדותו של המבקש ל השקיע הון נוסף בחברה החליטו המשיבים לקפח את זכויותיו, ליטול ממנו את זכותו להגנה מפני הפחתת שיעור אחזקותיו מתחת ל – 11% ואת זכותו לייצוג בדירקטוריון . זאת, בניגוד להוראות הסכם המייסדים והסכם ההשקעה , בדרך של "אשרור" בדיעבד של תקנון החברה שקודם לכן הוצג במרמה לרשם החברות, ומבלי שהתקנון הו צג למבקש קודם לאשרורו.

פעולותיהם של המשיבים מהווים התנהלות שיש בה קיפוח של המבקש כבעל מניות כמשמעותו בסעיף 191 לחוק החברות, תשנ"ט – 1999 (להלן: "חוק החברות").

בסיכומיו טוען המבקש כי המשיבים ניצלו את סילוקו מהדירקטוריון כדי להוציא כספים מקופת החברה שלא כדין.

טענות טולדנו:

באפריל 2018 נמכרה כל פעילותה העסקית של החברה ואחרוני הלקוחות סגרו את חשבונם בחברה ביום 29.4.2018. משהחברה אינה פעילה עוד, התובענה הפכה להיות תיאורטית וחסרת תוחלת.

טולדנו מכר את כל אחזקותיו בחברה לכהן ולהלכה אינו עוד בעל מעמד בחברה. אמנם טולדנו משמש עדיין כדירקטור בחברה אולם זאת רק באופן פורמאלי לצורך ליווי עסקת מכירת הפעילות של החברה. לפיכך הסעד לו עותר המבקש בתובענה אינו רלבנטי עוד לטולדנו .

ההסכמה לפיה לא יופחת שיעור אחזקותיו של המבקש מתחת ל – 11% התייחסה רק לשלב בו צורפו לחברה שלושה עובדים כבעלי מניות ולא לשלבים בהם גייסה החברה כספים לפעילותה מגור מים חיצוניים.

בהתקשרות בהסכם ההשקעה 2016 בכלל ובסעיף 1.4 להסכם האמור בפרט, ויתר המבקש על הזכות לאי הפחתת שיעור אחזקותיו בחברה. זאת ועוד. בסעיף 5.6 להסכם ההשקעה 2016 הסכים המבקש שכל הסכם קודם בין הצדדים, בטל.

אין הגיון כלכלי במתן הגנה מפני הפחת שיעור אחזקות המבקש במקרה של גיוס כספים מגורמים חיצוניים, ועל כן, גם המבקש היה שותף להסכם ההשקעה 2016, במסגרתו גייסה החברה 3,500,000 ₪ לפעילות החברה, לרבות 1,500,000 ₪ שהיו דרושים בדחיפות כדי לקבל רישיון ולאפשר לחברה לפעול, שאם לא כן, הייתה כל השקעת בעלי המניות לרבות המבקש יורדת לטמיון.

המבקש כיהן כיו"ר הדירקטוריון בעת שכהן והרצוג הסכימו להשקיע בחברה בהתאם לתנאי הסכם ההשקעה 2016, המבטל את כל ההסכמים הקודמים שנכרתו בין הצדדים לרבות הסכם המייסדים והסכם ההשקעה. בהתאם, בוטלו זכותו של המבקש להגנה מפני הפחתת שיעור אחזקותיו בחברה וזכותו לייצוג בדירקטוריון החברה.

זאת ועוד. ביום 22.3.2017 התכנס דירקטוריון החברה לרבות המבקש, והחליט לאשר את תקציב החברה ולאשר קריאה להזרמת הון מכל בעלי המניות תוך הסכמה לפיה בעל מניות שלא יזרים את חלקו במימון הנדרש יופחת שיעור אחזקותיו בהתאם. החלטות הדירקטוריון האמורות התקבלו פה אחד לרבות אישורו והסכמתו של המבקש.

רק לאחר שטולדנו העביר לכל בעלי המניות דרישה מפורטת להזרמת הון לקופת החברה בהתאם לחלקו היחסי של כל בעל מניות בחברה, הודיע המבקש כי הוא מסרב להשתתף במימון פעילות החברה ולמרות החלטת דירקטוריון החברה מיום 22.3.2017 הוא מתנגד להפחתת שיעור אחזקותיו בחברה. זאת, למרות שהמבקש ידע שללא גיוס כספים מבעלי המניות לא תוכל החברה לקיים את פעילותה וההשקעה של כל בעלי המניות בחברה תרד לטמיון. זאת ועוד, המבקש ידע כי ככל שבעלי המניות האחרים יהיו מוכנים להשקיע סכומים נוספים בחברה יהיה זה רק בתנאים שנקבעו בהחלטת דירקטוריון החברה מיום 22.3.2017 והתנגדותו לביצוע החלטת הדירקטוריון עשויה לחסל את החברה.

טענת המבקש לפיה הוצאו כספים מהחברה לאחר שהועבר מכהונתו בדירקטוריון החברה , היא בגדר הרחבת חזית אסורה שהועלתה רק בסיכומי המבקש ועל כן יש לדחותה.

טענות החברה:

החברה מחזיקה בטענותיו של טולדנו ומוסיפה כי התובענה הוגשה בשיהוי ובחוסר תום לב מצד המבקש משום שצדדים שלישיים השקיעו בחברה בידיעה שהתקנון שונה, ללא התנגדות המבקש בזמן אמת . עוד טוענת החברה כי היא לא הייתה צד להסכם ההשקעה. מוסיפה החברה וטוענת כי כל השינויים בתקנון החברה היו על דעת המבקש ובהסכמתו, וטענת המבקש לפיה הוא זכאי להגנה מפני הפחתת שיעור אחזקותיו בחברה במקרה של קריאה לגיוס הון נוסף, היא חסרת תום לב, מנוגדת לחובות בעל המניות כלפי החברה ובעלי המניות האחרים.

אשר לפיטורי המבקש. ניתנה למבקש אפשרות להגיע לשימוע במועד נדחה לפי בקשתו, אולם הוא בחר שלא להופיע לשימוע, לפיכך, אין למצוא פסול בפיטוריו.

אשר להפסקת כהונתו של המבקש כדירקטור בחברה. בסירובו להשקיע בחברה כפי חלקו ובהתנגדותו להפחתת שיעור אחזקותיו בהתאם להשקעות בעלי המניות האחרים, פעל המבקש נגד טובת החברה באופן המצדיק את הפסקת כהונתו כדירקטור. על כך, יש להוסיף, כי אין למצוא בתקנון 2016 הוראה המונעת את הפסקת כהונתו של המבקש כדירקטור.

אשר למסמכים שביקש המבקש. כלל המסמכים הועברו אל המבקש ועם זאת, החברה אינה מתנגדת להמציא למבקש כל מסמך שחסר לו ובלבד שדרישת המבקש לא תהייה מכבידה באופן שלא ניתן לבצעה.

טענות כהן:

כהן מצטרף לעיקר הטענות של יתר המשיבים ובמיוחד טוען הוא כי ניסיונו של המבקש לקבל זכות להגנה מפני הפחתת שיעור אחזקותיו בחברה לאחר שכהן והרצוג השקיעו בחברה מיליוני שקלים, בטענה המנוגדת להוראות הסכם ההשקעה 2016, נגוע בחוסר תום לב, ובמיוחד כך מקום שבזמן אמת לא ביקש לתקן את תקנון 2016 ולעגן בו את הזכות לה הוא טוען כעת.

עוד טוען כהן כי זכותו הנטענת של המבקש להגנה מפני הפחתת שיעור אחזקותיו בחברה אינה מעוגנת בתקנון 2016 ואינה מחייבת את החברה.

כהן מצטרף למשיבים האחרים ומבהיר גם הוא כי החברה מכרה את פעילותה בחודש אפריל 2018 בתמורה לחלק זניח מרווחי הפעילות בעתיד. יתר על כן, הוצע למבקש לרכוש את פעילות החברה במחיר נמוך והוא לא הסכים לכך. במצב דברים זה, המרצת הפתיחה היא תיאורטית ומטעם זה יש לדחותה.

בטענתו לזכות הגנה מפני הפחתת שיעור אחזקותיו במקרה של גיוס הון לקופת החברה פועל המבקש בניגוד לטובת החברה מאחר ואין מדובר בשימור ערך אחזקותיו של המבקש אלא בהטבה של הגדלת שיעור זכויות המבקש בחברה שאין בצדה השקעה תואמת מצד המבקש.

דיון

מתצהירו של המבקש, עולה כי הוא היה מעורב בכל גיוסי הכספים שנעשו לטובת החברה בשלב שלאחר הצטרפותו לחברה. כך, המבקש היה שותף להסכם ההשקעה 2016 (נספח 4 להמרצת הפתיחה) . בהסכם ההשקעה 2016, הסכימו כל הצדדים, לרבות המבקש, על הקצאת זכויות חדשה בחברה ללא כל התחשבות בהסכמות קודמות של מי מהצדדים, וכך נקבע (שם, סעיף 1.4):

"כנגד ההתחייבות להשקעה דלעיל, למשקיעים יוקצו 50% ממניות החברה, כך שלאחר ההקצאה תהיה חלוקת המניות בחברה כדלקמן:
50% מהון המניות הרגילות שהוקצה החברה – בידי בעלי המניות (המבקש וטולדנו – א.מ) על פי החלוקה הפנימית ביניהם.
50% הנותרים מהון המניות הרגילות שהוקצה החברה – בידי המשקיעים (כהן והרצוג – א.מ) על פי החלוקה הפנימית ביניהם.
100% מהון מניות הבכורה שהוקצה החברה – בידי מר שלמה לב.
100% מהון מניות בכורה א' שיוקצו בחברה – בידי המשקיעים כאשר לכל אחד מהמשקיעים תוקצה מניית בכורה א' אחת, וית וקן תקנון החברה בהתאם, כך שלבעלי מניית בכורה א' (על פי חלוקת הון המניות הרגילות בין המשקיעים) תהיה הזכות לעדיפות בקבלת דיבידנד בגובה 80% מהדיבידנד לחלוקה, עד להחזר מלוא ההשקעה בהון השוטף שהוזרם בפועל".

המסקנה לפיה מדובר בהקצאה חדשה של הזכויות בחברה, מתחזקת נוכח הוראות סעיף 5.6 להסכם ההשקעה 2016, הקובע:

"הסכם זה על נספחיו מגלם וממצה את כל המוסכם בין הצדדים, ועם חתימתו הוא מבטל כל הסכם, זיכרון דברים או התחייבות, שנעשו, אם בכלל, קודם לחתימתו".
לטענת המבקש, סעיף 5.6 להסכם ההשקעה 2016 מופיע כמעט בכל נוסח של הסכם והוא נועד לבטל סיכומי ביניים ואמירות שנאמרו במהלך מו"מ לקראת כריתת הסכם. אך בשום אופן הוא לא נועד לבטל הסכמים אחרים "בהרכב צדדים שונה, שצד עקרי להסכם הנוכחי כלל לא נטל בהם חלק והם אינם נוגעים אליו. בענייננו, הנתבע 3 לא היה צד להסכמים שחתמו הנתבעים 1 ו – 2 עם התובע ואין סיבה לבטלם". טענה זו מסברת לכאורה את האוזן. עם זאת אין בה כדי לסייע למבקש כפי שיובהר להלן.

אין חולק כי בין המבקש לבין כהן והרצוג לא נכרת כל הסכם קודם לכריתת הסכם ההשקעה 2016, ממילא ובהתחשב בנוסחו של סעיף 5.6 שלעיל, ובפרט המונח "הסכם" הנזכר בסעיף זה, קשה לקבל את טענת המבקש, לפיה הוראה זו אינה מתייחסת להסכם המייסדים והסכם ההשקעה שנכרתו בין המבקש לבין טולדנו והחברה . אילו התכוונו הצדדים להותיר את הוראות הסכם המייסדים והוראות הסכם ההשקעה בתוקפם, לא היו כוללים את המונח "הסכם" בסעיף 5.6 שלעיל. מה גם שהמבקש צד להסכם ההשקעה 2016. שימור זכות האנטי דילול של המבקש אינו נושא של מה בכך בסיבוב השקעה חדש. שימור זכות זו מצריכה אמירה מפורשת שתהא מקובלת גם על המשקיעים החדשים. אין מקום להגניב זכות זו בדלת האחורית של סבב השקעה חדש וצריכה שתאמר לגביה אמירה מפורשת בין אם בדבר הותרתה ובין אם בדבר ביטולה. הסכם 2016 עוסק בזכויות הצדדים לו לרבות זכויות קדימה לדיבדינד. קשה לקבל כי נשמרה זכות האנטי דילול של המבקש בלא אמירה מפורשת. משכך דומה שפירוש סעיף 5.6. להסכם 2016 כעמדת המשיבים מסתבר יותר מפירושו של המבקש, על אף 'חולשת' הניסוח. לציין, כי בסיכומיו מאשר המבקש כי הסכים לדחות את זכותו לדיבידנד מפני זכותו של המשקיע החדש (שם, סעיף 12) והוא אינו מתכחש להוראות סעיף 1.4 להסכם ההשקעה 2016 (שם, סעיף 13). ממילא אין לקבל את טענת המבקש כאילו הסכם המייסדים והסכם ההשקעה אינם נוגעים לכהן והרצוג. לכך יש להוסיף, כי בהתחשב בהקצאת הזכויות כמפורט לעיל, יש לקבל את טענת המשיבים, לפיה התכחשותו של המבקש לביטול ההסכמים הקודמים לאחר שהושקעו בחברה הסכומים הנזכרים בהסכם ההשקעה 2016 (3,500,000 ₪) נגועה בחוסר תום לב.

נוכח כל אלה, נראה כי בהתקשרותו בהסכם ההשקעה 2016, הסכים המבקש, בין היתר, לביטול הסכם המייסדים והסכם ההשקעה והקצאת הזכויות בחברה כמפורט בסעיף 1.4 שלעיל. משנמצא כי המבקש הסכים לביטול הסכם המייסדים והסכם ההשקעה, איני רואה לנכון לעסוק בטענות המבקש לעניין תוקפם של ההסכמים כלפי החברה או פרשנות הוראות הסכמים אלה.

אוסיף, כי אפילו היה זכאי המבקש לזכות הגנה מפני הפחתת שיעור אחזקותיו בחברה, בנסיבות בהן נדרשת החברה להשקיע מיליוני ₪ נוספים, באמצעות גיוס הון חיצוני, שימוש בזכות האמורה מהווה חתירה תחת טובת החברה ותכלית דיני החברות ומהווה קיום זכות שלא בתום לב ובדרך מקובלת . לעניין זה נקבע, כי "חובת ההגינות שבסעיף 193 (א) (2) לחוק החברות, יכולה לחול גם על בעל מניות מיעוט המשריין לעצמו זכות וטו בצורה כזו או אחרת, העשוי בנסיבות אותו עניין להיתפס כ"בעל הכרעה", ומשכך להיות כפוף לחובת ההגינות" (פסקה 27 לפסק הדין בע"א 6041/15, 6171/15 האמה בע"מ נ' אורנה מולר (פורסם בנבו).

זאת ועוד. אין חולק שביום 22.3.2017 התקיימה ישיבת דירקטוריון בה הוסכם פה אחד על ידי כל הדירקטורים, לרבות המבקש, לגייס הון נוסף מבעלי המניות וככל שמי מבעלי המניות לא ישלם את חלקו בגיוס יופחת שיעור אחזקותיו בהתאם (נספח 13 לתשובת כהן) . המבקש לא צירף את פרוטוקול הדירקטוריון להמרצת הפתיחה אולם בסעיף 20 לתצהירו הוא אישר את קיום ישיבת הדירקטוריון האמורה ואף אישר שהדירקטוריון החליט לפנות לבעלי המניות להזרמת הון, תוך העלמת האפשרות שאושרה גם על ידו, להפחית את שיעור אחזקותיו של בעל מניות שלא ייענה לקריאה להזרמת הון לקופת החברה לצורך המשך פעילותה.

בסעיף 22 לתצהירו, מאשר המבקש כי במענה לפניה המפורטת של טולדנו בדבר השקעתו בחברה, הוא הודיע כי "אין בכוונתו להשקיע עוד בחברה וכי הוא מצפה ששיעור אחזקותיו בחברה יישמר בהתאם לחובות החברה כלפיו".

בהתחשב באמור עד כאן, נראה כי המבקש בחר שלא להשקיע בפעילות החברה ובהתאם להחלטת דירקטוריון החברה שהתקבלה פה אחד ביום 22.3.2017 רשאים היו המשיבים להפחית את שיעור אחזקותיו של המבקש בחברה בהתאם לסכומים שהשקיעו בפועל לפי החלטת הדירקטוריון.

לציין, כי המבקש לא טען לעניין שיעור ההפחתה שבוצעה בפועל ביחס להשקעותיהם של יתר בעלי המניות אלא התמקד בזכותו להגנה מפני הפחתה בכלל, ועל כן, איני רואה צורך לבחון את היקף הפחתת שיעור אחזקותיו של המבקש בחברה בעקבות סירובו להזרים הון לקופת החברה.

אשר להפסקת כהונתו של המבקש כדירקטור בחברה. בסעיף 15 לתקנון 2016 (נספח 7 להמרצת הפתיחה), נקבע (שם, סעיף 15):

"15.1 חברי הדירקטוריון ימונו או יפוטרו בהודעה בכתב של בעלי המניות המחזיקים לפחות חמישים ואחת אחוזים (51%) מתוך הון המניות המונפק של החברה.
15.2 דירקטור אשר מונה או פוטר כאמור, יחל יסיים את תפקידו כדירקטור, לפי העניין, בתאריך הנקוב בהודעה לחברה כתאריך המינוי או הפיטורין, לפי העניין".

מהאמור בסעיף 15 לתקנון 2016, המשיבים המהווים רוב העולה על 51% באסיפה הכללית היו רשאים להפסיק את כהונתו של המבקש כדירקטור בחברה.

לטענת המבקש, בהסכם ההשקעה הוקנתה לו חסינות מפני הפסקת כהונתו כדירקטור, ועל כן, זימונו לאסיפה כללית ביום 3.5.2017 שעל סדר יומה הפסקת כהונתו כדירקטור בחברה, מהווה הפרה של הסכם ההשקעה. מתצהירו של המבקש ומהנספחים שצורפו לתצהיר, עולה כי לאחר זימונו לאסיפה הכללית ביום 3.5.2017 התנהלה בין המבקש ובאי כוחו לבין החברה חליפת מכתבים במסגרתם כפר המבקש בזכותה של האסיפה הכללית להפסיק את כהונתו כדירקטור בחברה. בנוסף, דרש המבקש לקבל לידיו מסמכים הנוגעים לשיעור אחזקות בעלי המניות בחברה, תקנון החברה ופרוטוקולים. במכתב מיום 1.5.2017 דחה בא כוח החברה את טענות המבקש וביום 3.5.2017 התקיימה האסיפה הכללית כפי שנקבע. באסיפה האמורה החליטה האסיפה הכללית, חרף התנגדותו של המבקש, על הפסקת כהונתו של המבקש בדירקטוריון החברה ואשרור תקנון 2016 שהוגש לרשם החברות בחודש מאי 2016.

כאמור, בכריתת הסכם ההשקעה 2016 הסכים המבקש לביטול הסכם המייסדים והסכם ההשקעה. בנסיבות אלה, ניתן היה לשנות את תקנון החברה שהיה בתוקף, דהיינו תקנון 2015 (נספח 3 להמרצת הפתיחה) על פי הוראות התקנון האמור, כמפורט להלן.

בסעיף 2 לתקנון 2015, נקבע:

"2.1 החברה רשאית לשנות תקנון זה בהחלטה שהתקבלה באסיפה הכללית של החברה, בכפוף להוראות כל דין ו/או תקנון זה.
2.2 כל שינוי בתקנון המשפיע על זכויותיהם של מחזיקי מניות מסוג מסוים, ייעשה בהסכמתם המלאה של כל מחזיקי המניות מאותו הסוג באותה העת".

סעיף 17.3 לתקנון 2015, קובע:

"אלא אם נאמר אחרת בהסכם בעלי המניות ו/או בתקנון זה, ההחלטות באסיפה הכללית יתקבלו ברוב רגיל".

לציין, כי סעיף 20 לחוק החברות, קובע:

"(א) חברה רשאית לשנות את תקנונה בהחלטה שהתקבלה ברוב רגיל באסיפה הכללית של החברה, אלא אם כן נקבע בתקנון כי דרוש רוב אחר או אם נתקבלה החלטה אחרת כאמור בסעיף 22."

לטענת המבקש, מעולם לא ראה את נוסח התקנון המתוקן של החברה.

נוסח התקנון שהוצע לשינוי נשלח אל המבקש ביום 2.5.2016 (נספח ח' לתשובת משיבה 1) ו נשלח לעיונו פעם נוספת סמוך למסירתו לרשם החברות ביום 03.05.2016 (נספח יא' לתשובת משיבה 1), כך שנראה כי אין ממש בטענת המבקש לפיה לא עיין בתקנון 2016.

זאת ועוד. טענה זו לא יכולה לסייע למבקש משום שהוא חתם על הפרוטוקול לשינוי תקנון החברה ובכך יש ללמד שידע על שינוי התקנון בזמן אמת וככל שעשה כן מבלי לבדוק את השינויים בתקנון, אין לו להלין אלא על עצמו. מצופה ממשקיע ומי שמעיד על עצמו כמומחה בתחום ניירות ערך ויו"ר דירקטוריון לדרוש לעיין בתקנון המוצע בזמן אמת ובטרם אישורו.
יחד עם זאת, הפרוטוקול מיום 3.5.2016 (נספח 7 להמרצת הפתיחה) אינו כולל את סדר היום ונראה כי התקנון המוצע לא צורף לזימון לאסיפה והומצא למבקש רק ביום 2.5.2016 יום אחד לפני האסיפה הכללית. כך או כך, אפילו נפלו פגמים טכניים בהליך אישור התקנון נראה כי מבחינה מהותית תקנון 2016 משקף את ההסכמות בהסכם ההשקעה 2016 ועל כן, אין מדובר בפגמים היורדים לשורשו של עניין. לכך יש להוסיף, כי האסיפה הכללית הייתה מוסמכת ורשאית לשנות את תקנון החברה ברוב רגיל ככל שמדובר בהוראות שאינן נוגעות לאחזקותיו של המבקש בחברה. למען הבהר, אוסיף את שנקבע לעיל, לפיה ככל שמדובר בשינויים באחזקותיו של המבקש בחברה, הרי שהתקשרותו של המבקש בהסכם ההשקעה 2016, מקיימת את דרישות סעיף 2.2 בתקנון 2015.

אשר לטענת המבקש, לפיה לא נמסרו לו מסמכים קודם לאסיפה הכללית מיום 3.5.2017 במסגרתה החליטה האסיפה הכללית על הפסקת כהונתו כדירקטור. כעולה מנספח 7 להמרצת הפתיחה תקנון 2016 הופקד אצל רשם החברות, דהיינו אפילו סירבו המשיבים להמציא למבקש מסמכים, לא הייתה למבקש כל מניעה לבקש ולקבל מרשם החברות העתק מהתקנון שנשלח אל רשם החברות בהתאם להחלטת האסיפה הכללית מיום 3.5.2016 שאושרה על ידי המבקש עצמו. לציין עוד , כי ממכתבו של עו"ד ד"ר הראל ארנון מיום 25.4.2017 (נספח 12 להמרצת הפתיחה) עולה כי בטרם עריכת המכתב האמור עיין בתקנון 2016, במרשמי רשם החברות ואף הלין כי יש בו כדי לקפח את זכויות המבקש. דהיינו, למצער לאחר הישיבה מיום 3.5.2017 בה אושרר תקנון 2016, אין למצוא כל פגם בשינוי התקנון.

נוכח האמור עד כאן, נראה כי האסיפה הכללית הייתה רשאית להפסיק את כהונתו של המבקש כדירקטור וככל שמצאה לנכון לאשרר את שינוי התקנון שנעשה בשנת 2016, כמפורט במכתבה של עו"ד מיכל אוחנה מיום 3.5.2016 (נספח 7 להמרצת הפתיחה) אין למצוא בכך פגם. למעלה מן הצורך, אוסיף כי שינוי התקנון שנעשה בשנת 2016 מעגן את הסכמות כל הצדדים בהסכם ההשקעה 2016. עוד אוסיף, כי למכתב האמור צורף פרוטוקול של האסיפה הכללית החתום על ידי המבקש כיו"ר דירקטוריון ומאושר על ידי עו"ד דוד ביטון (נספח 7 להמרצת הפתיחה).

המבקש לא העלה טענות באשר לפגמים בשיקול הדעת של האסיפה הכללית ועל כן, איני מוצא צורך לבחון עניין זה. אוסיף עוד כי מקום בו אסיפת בעלי המניות הייתה מוסמכת למנות או לפטר דירקטור, בית המשפט לא ימהר להתערב בשיקול דעתה , בלשון המעטה.

אשר לסעד המבוקש.

בהתחשב במסקנותיי שלעיל, נראה כי אף שהמבקש בעל מניות בחברה, זכותו לייצוג בדירקטוריון כפופה להחלטת האסיפה הכללית ומשזו החליטה להפסיק את כהונתו מבלי שנמצא בהחלטה זו פגם היורד לשורשו של עניין אם בכלל, אין המבקש זכאי לסעד המבוקש בסעיף א.

נוכח מסקנתי לפיה בהתקשרותו בהסכם ההשקעה 2016 הסכים המבקש לביטול הסכם המייסדים והסכם ההשקעה ואף הסכים להקצאת הזכויות כמפורט בסעיף 1.4 להסכם 2016, אין המבקש זכאי לסעד המבוקש בסעיף ב.

נוכח מסקנתי לפיה לא נפל פגם בהחלטה על שינוי תקנון החברה כאמור בתקנון 2016, אין המבקש זכאי לסעד המבוקש בסעיפים ג ו – ד.

נוכח מסקנתי לפיה רשאית הייתה האסיפה הכללית למנות או לפטר דירקטור ברוב קולות ומשאין חולק שלמעט המבקש כל בעלי המניות האחרים הצביעו בעד הפסקת כהונתו כדירקטור, אין המבקש זכאי לסעד המבוקש בסעיפים ה ו – ו.

כאמור החברה הבהירה כי העבירה למבקש מסמכים שביקש וככל שיבקש מסמכים נוספים שאין בהמצאתם כדי להכביד עליה, יומצאו אלה למבקש. לפיכך, נראה כי הסעד המבוקש בסעיפים ז ו – ח, אינו דרוש עוד .

כך, הוא גם בהתחשב בהוראות סעיפים 184 ו – 185 לחוק החברות , המקנות לבעל מניות בחברה זכות עיון בסו גי מסמכים ספציפיים ובכלל זה פרוטוקולים של האסיפה הכללית, מרשם בעלי המניות, תקנון ודוחות כספיים וכל מסמך שהוגש לרשם החברות, וכל מסמך הנוגע לפעולה או עסקה הטעונה אישור האסיפה הכללית. ביחס לסוג המסמכים האחרון, קובע סעיף 185 (ב) לחוק החברות, כי החברה רשאית לסרב להמציא לבעל מניה מסמכים אם לדעתה הבקשה לעיון הוגשה בחוסר תום לב או מדובר בפטנט או סוד מסחרי או שגילוי המסמכים עשוי לפגוע בטובת החברה. בשלב זה, המבקש לא הצביע על פעולה או עסקה האמורה להתבצע בעתיד, ונראה כי עיקר המסמכים הרלבנטיים לבירור זכויותיו של המבקש בחברה, לרבות פרוטוקולים, דוחות כספיים, תכתובות ותקנון החברה על נוסחיו השונים, מצויים בידי המבקש.

טענות המבקש בסיכומים באשר להיקף ההשקעות של כהן והאחרים, אינן צריכות הכרעה, ועל כן, איני רואה מקום להידרש להן.

גם טענת המבקש באשר לסכומים שלכאורה הוציאו המשיבים מקופת החברה, אינה עניין לדיון כאן וצודקים המשיבים בטענתם, לפיה מדובר בהרחבת חזית אסורה. לכך אוסיף, כי המבקש אינו כופר בזכותם הקודמת של המשיבים לדיבידנדים בהתאם להוראות סעיף 1.4 להסכם ההשקעה 2016 ומכל מקום, טענתו באשר לאופן חלוקת כספי החברה בפירוק אינם עניין לכאן.

סוף דבר

המרצת הפתיחה נדחית.

למרות שכתבי הטענות הוגשו בנפרד, המבקש ישלם למשיבים 1 ו – 2 יחד, הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 32,800 ₪.
מאחר ומשיב 3 לא התייצב לדיונים, איני פוסק הוצאות לטובתו.

מזכירות בית המשפט תמציא את פסק הדין לבאי כוח הצדדים
ניתן היום, ב' אייר תשפ"א, 14 אפריל 2021, בהעדר הצדדים.