הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ה"פ 44510-01-19

לפני
כב' השופטת צילה צפת, סגנית נשיא

מבקשת

המתועשת בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד אוהד בן יהודה

נגד

משיבות

1. אחוזות החוף בע'מ
ע"י ב"כ עו"ד מיכל רוזנבוים וגיא שוסט

2. פדלון לבניה והשקעות (ר&ע) 1982 בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד עודד נשר ואריאל פריש

פסק דין

עניינה של התובענה במכרז 07/2018 שפרסמה המשיבה 1 (להלן: "אחוזת החוף") ביום 26.8.2018, להקמת מבנה גני ילדים, מעונות יום, תחנה לבריאות המשפחה וחניון תת קרקעי על מגרש הנמצא בבעלות עיריית תל אביב ברח' בוגרשוב 14 תל אביב. במסגרת המכרז ביקשה אחוזת החוף לקבל הצעות לבניית מבנה בן 4 קומות בשטח של 1000 מ"ר, מרתף בן 4 קומות בשטח של 6500 מ"ר המיועד לחניון תת קרקעי בן 223 מקומות חניה.
ביום 28.10.2018 החליטה וועדת המכרזים של אחוזת החוף (להלן: "וועדת המכרזים") על זכיית הצעת המבקשת (להלן: "מתועשת") במכרז.
ביום 24.12.2018 החליטה וועדת המכרזים על ביטול זכיית הצעתה של מתועשת וזכיית הצעתה של המשיבה 2 (להלן: "פדלון").
מכאן התובענה, אשר הוגשה על ידי מתועשת בדרך של המרצת פתיחה, בגדרה מבוקש לקבוע כי החלטת וועדת מכרזים של אחוזת החוף מיום 24.12.2018 בטלה מעיקרה או כי יש להורות על בטלותה; לקבוע כי הצעת מתועשת היא ההצעה הזוכה ובהתאם לכך להורות לה להתקשר עמה בהסכם לביצוע המכרז בהתאם להצעה שהגישה במסגרת המכרז; ליתן צו מניעה קבוע האוסר על מימוש זכייתה של פדלון.

ניהול המכרז בטרם הכרזת הצעת מתועשת כזוכה:
ענייננו במכרז שהתנהל במתכונת תלת שלבית, באופן שהמציעים הגישו את הצעותיהם בשתי מעטפות נפרדות, האחת הכילה את המסמכים להוכחת עמידה בדרישות הסף והשנייה הכילה את ההצעה הכספית. כפי שנקבע במכרז, בשלב הראשון יפתחו המעטפות הרלוונטיות לתנאי הסף. ככל שהמציע יעמוד בתנאי הסף תדורג איכותו כאשר דרוג גבוה מ- 70 יעביר אותו לשלב השלישי, הוא פתיחת ובחינת ההצעות הכספיות אשר במעטפה השנייה.
במועד פתיחת ההצעות ביום 18.10.2018 נמצאו שלוש מציעות: מתועשת, פדלון ומשיבה 3 (קן תור). האחרונה ביקשה למחוק אותה כצד לתובענה בהיעדר ענין.
לצורך עמידה בתנאי הסף התבקשו המציעות להוכיח ניסיון מקצועי כמפורט בסעיף 7 למסמכי המכרז: הקמת שני פרויקטים לפחות של מבנה הכולל שלד בטון, עבודות גמר, מערכות חשמל, מיזוג אויר ואינסטילציה, עבודות פיתוח סביבתי; על כל אחד מהפרויקטים לכלול בניה בשטח של 3000 מ"ר לפחות לפי היתר בניה מאושר לפרויקט; כל אחד מהפרויקטים מצוי בכתובת אחרת; התמורה עבור הפרויקט, בהתאם לחשבון סופי מאושר על ידי מזמין, עלתה על סך של 25,000,000 ₪ ב תוספת מע"מ; הפרויקט קיבל אישור א כלוס/טופס 4 במועד שאינו מוקדם מיום 4.10.2003.
לאחר פתיחת המעטפות של השלב הראשון, היינו מסמכי העמידה בתנאי הסף, אישר הצוות המקצועי של וועדת מכרזים את עמידתה של מתועשת בתנאי הסף ואילו שתי המציעות פדלון וקן תור התבקשו להשלים מסמכים חסרים. פדלון התבקשה להשלים מסמכים חסרים בעניין פרויקט מריוט (חשבון סופי, היתר בניה, טופס 4) ובעניין פרויקט הרברט סמואל (חשבון סופי, היתר בניה, טופס 4). כן הוער לפדלון כי פרויקט הרברט סמואל עדין בביצוע ועל כן ממילא אינו עומד בתנאי הסף (נספח 4 לתובענה).
בשלב זה, פדלון לא הסתפקה בהמצאת המסמכים החסרים, כפי שנתבקשה ע"י וועדת מכרזים , לגבי הפרויקטים שנמסרו במעטפת ההצע ה המקורית בלבד, אלא הוסיפה על דעת עצמה "הצעה שניה" לבחינת עמידה בתנאי הסף בדמות שני פרויקטים נוספים " תל השומר" ו "מעונות נתניה" (נספח 5 לתובענה).
ועדת המכרזים החליטה לבחון גם את מסמכי הפרויקטים הנוספים שהגישה פדלון והגיעה למסקנה כי מכל ארבעת הפרויקטים שהוצגו על ידה עד כה [שניים שהוגשו כדין בהצעה המקורית (מריוט והרברט סמואל) ושניים שהתווספו ב"הצעה השנייה", שהוגשה כאמור רק בשלב בחינת ההצעות (תל השומר ומעונות נתניה)], רק פרויקט תל השומר עומד בתנאי הסף ועל כן, הצעתה נפסלה ולא עברה לשלב השני והשלישי (החלטת וועדת מכרזים מיום 28.10.2018 צורפה כנספח 6 לתובענה).
בהמשך ההליך המכרזי קיבלה מתועשת ניקוד של 95 (מתוך 100) והצעתה הכספית על סך 56,000,000 ₪ אושרה. הודעה על זכיית הצעתה נמסרה למתועשת ביום 20.11.2018.
ביום 22.11.2018 שלחה מתועשת את חוזי ההתקשרות על נספחיהם חתומים לרבות ערבות ביצוע ואישור ביטוח.
במאמר מוסגר יאמר, כי קן תור עמדה גם היא בתנאי הסף, אולם ציון איכות נמוך של 77 נקודות (מתוך 100) והצעתה הכספית שנמצאה גבוהה מזו של מתועשת (נספח 6 הנ"ל), גרמו לבחירת הצעת מתועשת כזוכה במכרז.
התנהלות וועדת מכרזים ופדלון לאחר הכרזת מתועשת כזוכה:
לאחר הודעת הזכייה של הצעת מתועשת ביקשה פדלון לעיין במסמכי המכרז ובהמשך השיגה בפני וועדת מכרזים על פסילתה בטענה כי פרויקט מריוט (מההצעה המקורית) ומעונות נתניה (מההצעה השנייה) עומדים גם הם בתנאי הסף. כן העלתה פדלון טענות בדבר זכיית הצעתה של מתועשת שלא כדין בשל אי עמידה בתנאי סף (להלן: "ההשגה"). במסגרת השגתה חשפה פדלון בפני וועדת מכרזים את העובדה כי הצעתה הכספית נמוכה מזו של מתועשת בסך של 5,250,000 ₪ (כ 5%). עובדה שהודגשה פעמיים (סעיפים 2 ו 15 לנספח 11 לתובענה).
לאור ההשגה, פנתה וועדת המכרזים לפדלון בדרישה לקבלת מסמכים נוספים בעניין פרויקט מריוט, תל השומר, מעונות נתניה, ובמקביל פנתה למתועשת לקבלת התייחסות לטענות פדלון בדבר אי עמידתה בתנאי הסף. בהתאם לדרישה, פדלון הגישה מסמכים והדגישה פעם נוספת שהצעתה זולה באופן ניכר מהצעת מתועשת (סעיף 8 לנספח 17). במקביל, מתועשת השיבה לטענות פדלון.
במסגרת דרישות נוספות להבהרה, ששלחה וועדת מכרזים לפדלון, הודתה פדלון כי לא התקבל היתר בניה בפרויקט תל השומר, לפיכך גם אין בנמצא טופס 4 ועל כן הגישה את "הצעתה השלישית" במעטפה נפרדת להוכחת עמידתה בתנאי הסף. ה" הצעה השלישית" כוללת שלושה פרויקטים של בניית בניני מגורים ברעננה (נספח 19 לתובענה).
ודוקו! גם במכתבה זה שבה והזכירה פדלון כי הצעתה נמוכה מהצעת מתועשת ב5,250,000 ₪ (סעיף 6 לנספח 19).
בהמשך להצעה השלישית של פדלון, פנתה וועדת מכרזים לפדלון בדרישה להמציא לה מסמכים נוספים בקשר לפרויקט רעננה ובהתאם הוגשה אסופת מסמכים להוכחת עמידתם בתנאי סף של פרוי קטים ברעננה.
ביום 23.12.2018 הגיש יועמ"ש הוועדה חוות דעת (נספח 22 לתובענה), ממנה עולה כי הוא מודע לפגמים אשר נפלו בהצעות פדלון אולם לטעמו צרוף מסמכים ופרוט פרוייקטים נוספים לאחר המועד האחרון להגשת הצעות למכרז מהווה פגם טכני שניתן להכשירו. אשר לפער הכספי שבין ההצעות קבע, כי שמירה על הקופה הציבורית אף הוא שיקול שצריך לעמוד בפני וועדת מכרזים וזאת בהתאם להוראות דיני מכרזים ומטרתו של המכרז הציבורי.
בישיבתה של וועדת מכרזים מיום 24.12.2018 נדחו השגות פדלון בעניין עמידת הצעת מתועשת בתנאי הסף; פרויקט מריוט שהוצג ע"י פדלון בהצעה המקורית הוכשר כעומד בתנאי הסף; לגבי פרויקט תל השומר שהוגש ב"הצעה השנייה" בשלב בחינת ההצעות, הוחלט שלא להחליט משלא הוצא לו היתר בניה וגם לא טופס 4; לגבי "ההצעה השלישית" שהוגשה על ידי פדלון (לאחר הכרזת מתועשת כזוכה ובשלב ההשגה, תוך חשיפת הצעת המחיר), הוחלט כי שלושת הפרויקטים ברעננה עומדים בתנאי הסף.
וכך סיכם זאת יו"ר הוועדה:
"אם לסכם את כל מה שנאמר כאן, נראה שהוועדה נפלה לכלל טעות כאשר פסלה את הצעת חברת פדלון, ולאור הבדיקות המקיפות הנוספות שנעשו מסתבר שההצעה דווקא כן עומדת בתנאי הסף, ואף זכתה לציון איכות העובר את המינימום הנדרש. טענות מתועשת לגבי הצעת פדלון נבחנו גם הן, ונמצא כי גם אם נפלו פגמים כאלה או אחרים בהצעת פדלון, הרי שמדובר בפגמים טכניים בלבד שאינם פוגעים בשיוויון בין משתתפי המכרז, ושבסמכות ועדת מכרזים להורות על תיקונם."
לאור כל המסקנות דלעיל החליטה וועדת מכרזים לבטל את זכיית מתועשת, לקבוע כי פדלון עומדת בתנאי הסף, כך גם ציון האיכות שהוענק לה (82), להכריז על הצעת פדלון כזוכה במכרז בהיותה הצעה הזולה ביותר מבין שלושת ההצעות העומדות בתנאי המכרז, הן מבחינת תנאי הסף והן מבחינת ניקוד האיכות. (נספח 22 לתובענה).
החלטת וועדת מכרזים מיום 24.12.2018 דלעיל נשלחה למתועשת ביום 25.12.2018 בצירוף חוות דעת יועמ"ש הוועדה וסיכום ישיבתה בנושא. ביום 1.1.2019 הגישה מתועשת את השגותיה, בגדרן הביעה תדהמה על כך שוועדת מכרזים אפשרה לפדלון להשלים פרויקטים בשלב כה מאוחר לאחר שהצעתה כבר נפסלה והצעתה של מתועשת הוכרזה כזוכה במכרז (סעיף 5 נספח 26 לתובענה). ביום 7.1.2019 עיינה מתועשת במסמכי המכרז וביום 17.1.2019 הוגשה התובענה דנא.
הכרעה:
המתואר לעיל מעלה כי דרך הילוכה של וועדת מכרזים רצופה כשלים ופגמים מהותיים .
ראשית, פרק 5 למכרז , הנושא את הכותרת " מועד אחרון להגשת הצעות", קובע בסעיף 5.1 שהמועד האחרון להגשת הצעות הוא "לא יאוחר מיום ה' ה 4.10.2018 בשעה 11:30 " (להלן: "המועד הקובע")
עוד נקבע בסעיף 13.1 לפרק "בחינת ההצעות" כי "הצעות אשר יוגשו לאחר המועד הקובע לא תיפתחנה".
הנה כי כן, תנאי המכרז אינם מאפשרים הגשת הצעות לאחר המועד הקובע. סעיף 9 למכרז הנושא את הכותרת "הצעת המשתתף במכרז", מפרט את המסמכים שעל המציע להגיש כהצעה באמצעות שתי מ עטפות. ניסיונו של המציע הוא תנאי מקדמי להשתתפות במכרז (סעיף 7 למכרז ) ויש להגישו ב מעטפה הראשונה (סע' 9.5 למכרז) ובמעטפה השנייה יש להגיש את ההצעה הכספית.
משמעות הדבר היא, כי וועדת המכרזים לא הייתה רשאית לקבל לאחר המועד הקובע, את ההצעה השנייה /החדשה של פדלון בדמות שני פרוייקטים חדשים שלא נזכרו בהצעה המקורית (פרויקט תל השומר ופרויקט מעונות נתניה) . מקל וחומר לא הייתה רשאית לקבל את הצעתה השלישית של פדלון (פרוייקטים ברעננה) שהוגשה במעטפה סגורה בגדרה של השגה לאחר סיום הליכי המכרז והכרזת הצעת מתועשת כזוכה.
לעניין זה יש להבחין בין הוספת/השלמת מסמכים להוכחת עמידת הפרויקטים שנכללו בהצעה המקורית בתנאי הסף, לבין הוספת פרויקטים שלא נכללו בהצעה, שהרי אז מדובר, הלכה למעשה, בהגשת "הצעה חדשה" לאחר המועד הקובע.
שאלת משנה לעניין זה נוגעת ל מועד הוספת/השלמת המסמכים על ציר הזמן –האם בעת בחינת ההצעות כל המציעים, טרם הכרזת הזוכה, או בגדרי השגת המציע לאחר שהצעתו נדחתה והוכרז הזוכה במכרז. אותה שאלת משנה חלה לגבי הוספת פרויקטים שלא נכללו בהצעה המקורית על ציר הזמן. על חשיבות ההבחנה הנ"ל ראו גם עת"מ (נצ') 27441-09-16 צוות המקצוענים בניין בע"מ נ. עיריית מגדל העמק (פורסם בנבו 10/10/2016) (סעיף 25).
תנאי המכרז שבענייננו, מאפשרים הוספת פרטים, מסמכים נוספים, הבהרות, מידע חסר בקשר לעמידת הפרויקטים שהוצעו בהצעה המקורית וזאת אך בשלב בחינת ההצעות ולפני ההחלטה על הזוכה במכרז. ראו לעניין זה סעיף 13.5 בפרק "בחינת ההצעות", המאפשר השלמת המסמכים במהלך בחינת ההצעות ומיוחס לשלב בחינת ההצעות בלבד. על מנת שלא להותיר ספק כי ההשלמות דלעיל מותרות אך בשלב בחינת ההצעות, בא סעיף 17.3 בפרק "תנאים כללים", ו מגביל מפורשות הוספת מסמכים "וזאת לפני החלטה על הזוכה במכרז".
"17.3 החברה תהיה רשאית לדרוש מכל המשתתפים במכרז ו/או חלקם, השלמת מסמכים ו/או מידע חסר ו/או המלצות ו/או אישורים ו/או פרטים נוספים ו/או מסמכים נוספים ו/או הבהרות נוספות, לרבות בכל הקשור לניסיונו וליכולתו או להוכחת עמידתו בתנאי הסף על פי שיקול דעתה, לשביעות רצונה המלא, על מנת לבחון את המשתתף במכרז ואת הצעתו, לרבות עמידתו בתנאי הסף במסגרת שיקוליה. כן רשאית החברה לבקש הבהרות אלו מן הגורמים שפורטו על ידי המשתתף במכרז וזאת לפני ההחלטה על הזוכה במכרז. " (הדגשה שלי צ.צ)
המועד לקיומו של תנאי סף הוא בעת הגשת ההצעה במועד הקובע ואין לאפשר את תיקון מאוחר של ההצעה. תנאי המכרז בענייננו, המאפשרים השלמת מסמכים בשלב בחינת ההצעות בלבד מתייחסים לטעמי להוספת מסמכים, הבהרות וכיוצ"ב ככל שהם נוגעים לפרוייקטים שפורטו בהצעה המקורית אך אינם מאפשרים הוספת רשימת פרויקטים חדשים שאינם בבחינת השלמה והבהרה . ו הרי אם לא נאמר כן, נרוקן מתוכן את תנאי המכרז הקובעים את המועד האחרון להגשת ההצעות, כמו גם את הקביעה כי הצעות שיוגשו לאחר מועד זה לא תיפתחנה. וכי מה הועילו חכמים בתקנתם, אם ניתן לאחר המועד הקובע להגיש הצעה חדשה בדמות רשימת פרוייקטים חדשים שלא נזכרו בהצעה המקורית .
וועדת מכרזים מנסה לתמוך טענתה בדבר האפשרות להוספת פרויקטים שלא נכללו בהצעה המקורית בפסק דין שניתן בעת"מ (י-ם) 34786-05-18 בן ציון כרמל הנדסה בע"מ נ. וועדת מכרזים בין משרדית לבקרה על פרויקטים תחבורתיים (פורסם בנבו 1 /8/18) (הש' א. דראל), הקובע כי יש להבחין בין אי עמידה בתנאי הסף לבין אי צירוף מסמכים המיועדים להוכחת תנאי הסף ועל כן לא נמצא לבטל את החלטת וועדת מכרזים שאפשרה לתקן את ההצעה בכל הנוגע לפרויקטים המשמשים בסיס לקביעת העמידה בתנאי הסף.
סבורני כי נסיבות המקרה שבענייננו שונות, ראשית בפרשת בן ציון כרמל, תנאי המכרז שונים ומאפשרים גמישות רבה יותר בקבלת הבהרות והשלמות להצעות. שנית, המכרז שם עניינו מתן שירותי בק רה ופיקוח על פרויקטים תחבורתיים. חברות הפיקוח שהשתתפו במכרז התבקשו להציע בעלי תפקיד ב עלי ניסיון לצורך פיקוח, לכלול את שמות בעלי התפקיד והוכחת ניסיונם באמצעות פרויקטים. בנסיבות אלו סבר בית המשפט, כי ניתן לאפשר גמישות בהוכחת הניסיון "ובלבד שזהות ממלאי התפקידים תישמר וכי השלמות יהיו כאלו שהיו קיימות במועד הגשת ההצעות" והן באו "לבסס ניסוין של בעל תפקיד מוגדר שפרטיו נמסרו במסגרת ההצעה" (עמ' 17). עיננו הרואות כי התנאי לתיקון הוא הותרת בסיס ההצעה המהותי - "זהות בעלי התפקיד" שתישמר. מה גם שבאותו עניין גם העותרת הוסיפה פרויקטים ועל כן הייתה מנועה מלטעון נגד הליברליות בה נהגה וועדת מכרזים.
לעומת זאת בענייננו, המציע הוא הקבלן המתחרה, ההצעה כוללת שתי מעטפות האחת שמות הפרויקטים שעומדים בתנאי הסף בצירוף מסמכים להוכחתם. לטעמי, תנאי המכרז מאפשרים בשלב הראשון, של בחינת העמידה בתנאי הסף, הוספת מסמכים והשלמות להוכחת העמידה בתנאי הסף , ובלבד ש תישמר זהות הפרויקטים שפרטיהם נמסרו במסגרת ההצעה ומהווים את בסיס ההצעה . אם לא נאמר כן, נרוקן כאמור מתוכן ומשמעות את ה"הצעה" אותה יש להגיש בשתי מעטפות לא יאוחר מהמועד הקובע, לרבות התנאי הקובע כי לאחר מועד זה לא תתקבלנה הצעות נוספות. וכי מה יוותר מההוראה "לא תתקבלנה" אם ניתן בכל עת לשנות מן היסוד את התנאי המקדמי להשתתפות במכרז –הוא – ניסיונו של המציע (סעיף 7 למכרז).
אמור על כן, וועדת מכרזים קיבלה שלא כדין הצעה חדשה מטעם פדלון (הצעה שניה - פרויקט תל השומר ומעונות נתניה) במהלך בחינת ההצעות. זאת כאמור בניגוד להיתר להוסיף מסמכי הבהרה והשלמה להוכחת עמידת הפרוייקטים שהוצעו בהצעה המקורית בתנאי הסף , בשלב בחינת ההצעות אך לפני ההחלטה על הזוכה במכרז. מקל וחומר שלא ניתן להוסיף פרויקטים להוכחת עמידה בתנאי הסף לאחר שההצעה נפסלה, בגדרה של השגה על הפסילה ולאחר שהוכרז זוכה במכרז.
אף אם ננקוט בפרשנות ליברלית המאפשרת בשלב הראשון של בירור העמידה בתנאי הסף, הוספת פרויקטים שלא נזכרו בהצעה המקורית וזאת במסגרת ההיתר להוספת/השלמת מסמכים, הרי ש אין כל ספק שלא ניתן לקבל הוספת הצעה חדשה נוספת (ההצעה השלישית- פרוייקטים ברעננה) שהוגשה בגדרה של השגת פדלון לאחר שהצעתה נפסלה ולאחר שהצעת מתועשת הוכרזה כזוכה במכרז. מדובר בפגם מהותי שלא רק נוגד את האמור בסעיף 17.3 למכרז המתיר השלמות עד להחלטה על הזוכה במכרז, אלא יורד לשורשו של עניין, שמשמעותו התחלת מכרז חדש לאחר שהוחלט על הצעה זוכה.
בעע"מ 1811/09 אסום נ. המועצה האזורית שדות נגב, (פורסם בנבו 6.1.2010) התייחסה כב' השופטת (כתוארה אז) א' חיות להבחנה בין פגם הניתן לתיקון לכזה שאינו ניתן לתיקון:
"לא כל פגם הנופל בהצעה שמוגשת למכרז יביא בהכרח לפסילתה. קו פרשת המים המבחין בין "פגם מהותי" שיביא לפסילת ההצעה ובין "פגם טכני" שניתן להבליג עליו הוא הפגיעה בעקרונות השוויון והתחרות ההוגנת. פגם מהותי בהצעה הוא פגם העשוי להעניק יתרון כלכלי או תחרותי לאחד המשתתפים במכרז או המשבש את כללי המכרז באופן שאינו מאפשר להשוות בין המציעים, ומקום בו נפל פגם כזה תיפסל בדרך כלל ההצעה הפגומה גם אם היא ההצעה הכדאית ביותר מבחינה כלכלית... לעומת זאת, פגמים בעלי אופי טכני, שמקורם בטעות בתום-לב ואינם יורדים לשרשו של עניין ואינם פוגעים בכללי היסוד של דיני המכרזים, רשאית ועדת המכרזים להכשירם בהתאם לשיקול דעתה..." (פסקה 23).
כשל מצטבר נוסף, הוא חשיפת הצעתה הכספית של פדלון בטרם נבחנה עמידתה בתנאי הסף, בגדרי השגתה ו לאחר הכרזת מתועשת כזוכה במכרז. פדלון טרחה להדגיש פעם אחר פעם את העובדה כי הצעתה זולה משל מתועשת ואף טרחה לגלות את סכום הצעתה.
מדובר בכשל חמור במיוחד, עת תנאי המכרז קובעים הליך מכרזי תלת שלבי לבחירת ההצעה הזוכה, באופן המפריד בין שלב בחינת העמידה בתנאי הסף לבחינת ההצעה הכספית ואשר גם מוגש בשתי מעטפות שונות. דרך הילוכה של וועדת מכרזים בבחירת פדלון בסופו של יום הרחיקה לכת, משל הנהיגה מתווה מכרזי הפוך – חשיפת ההצעה הכספית תחילה ולאחריה בחינת עמידה בתנאי הסף.
זאת לא ניתן לקבל.
ה"חטא הקדמון", כך כינ ה בית המשפט העליון (הש' ד. ברק ארז) את ה הליך המכרזי החד שלבי המאפשר הגשת הצעה אחת הכוללת את הוכחות תנאי הסף בצוותא חדא עם ההצעה הכספית , וכך נאמר לעניין הקושי שמציבה שיטה זו (עע"מ 7590/12 החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ נ. לינום בע"מ (פורסם בנבו (18/4/2013):
"זהו מצב בלתי רצוי, משום שבמצב דברים זה קיים חשש שגורמי המקצוע – גם אם בתום לב ומתוך חתירה לקידום האינטרס הציבורי כפי שהם תופסים אותו – ייטו לפרשנות נדיבה של תנאי הסף לטובת מי שהצעתו היא הזולה ביותר. בנסיבות מסוג זה, יש להקפיד יותר עם ועדת המכרזים כאשר היא טוענת ל"שיקול דעת מקצועי" בפרשנותם של תנאי הסף. טענה זו לא ניתן לטעון בעלמא, אלא להסביר ולנמק על מה מבוססת הקביעה שתנאי הסף אכן קוימו. לא למותר לציין, שהמתח הטבוע במצב שבו ועדת המכרזים נדרשת לפרש את תנאי הסף של המכרז ולהחליט על מידת הקפדתה עליהם כאשר כבר ידוע לה מהי ההצעה הטובה ביותר יכול להימנע בקלות יחסית. טוב יעשו גופים ציבוריים המנהלים מכרזים אם יורו למשתתפים במכרז על הגשת המסמכים הנוגעים להתקיימותם של תנאי הסף במעטפה נפרדת. במקרה זה, ניתן יהיה לפתוח קודם את המעטפות הנוגעות לתנאי הסף, לבחון את ההצעות מהיבט זה, ולפנות לבחינת ההצעות עצמן רק כאשר ניתן לדעת לבטח מהן ההצעות העומדות בתנאי הסף."
בעניין זה הוסיף כב' הש' פוגלמן (עמ' 17 פסקה 4):
"לבסוף, מקובלים עלי דברי חברתי בנוגע ל"חטא הקדמון" – העובדה שדיון בשאלה אם רמט עמדה בתנאי הסף נערך רק לאחר שכבר היה ידוע שהצעתה היא הזולה ביותר. מקובל עלי כי במצב כזה יש להקפיד עם ועדת המכרזים הקפדה יתירה בבחינת פרשנות תנאי הסף. עם זאת, אין בכך כדי לומר כי פרשנות תנאי הסף על ידי הוועדה במצב שכזה תהיה מוטית בהכרח. בנסיבות דנן נראה כי נתגלעה בין הצדדים מחלוקת כנה בדבר אופן פרשנותו של תנאי הסף הרלוונטי. במצב דברים זה לא היה מנוס מפרשנות תנאי הסף בשלב שבו נחשפו ההצעות."
עניינו של עע"מ 7590/12 הנ"ל בנסיבות בהן תנאי המכרז לא קבעו הפרדה בין בחינת תנאי הסף להצעה הכספית ואזי מוזהרת וועדת מכרזים לנהוג בקפידה יתרה . בענייננו, טוב עשתה וועדת מכרזים עת נמנעה מאותו חטא קדמון וערכה מכרז תלת שלבי. הרציונל בהפרדה בין בחינת תנאי הסף, מיון האיכות וההצעה הכספית הינו ברור – לה ימנע מ החשש להטייה שיוצר אותו "חטא קדמון" ולהבטיח את טוהר הליך המכרז.
אלא שבניגוד למתווה התלת שלבי של המכרז וההפרדה הגמורה שגזרה על עצמה וועדת מכרזים המסגרת תנאי המכרז , הרי שבפועל היא הכשירה פגם מהותי אחד על גבי פגם מהותי נוסף, באופן שמעלה חשש ממשי כי שיקול דעתה של וועדת מכרזים הושפע מהצעתה הזולה של פדלון, תוך פגיעה אנושה בשוויון בין המציעים.
לאור תנאי המכרז הברורים בדבר המתווה התלת שלבי, חשיפת ההצעה הכספית נוגדת מפורשות את הוראת סעיף 6.1 לתנאי המכרז הקובע כי " הצעות שאינן עונות על תנאי הסף לא תעבורנה לשלב הבא", היא בדיקת האיכות ורק לאחריה בדיקת ההצעה הכספית (סעיף 6 המפרט את שיטת המכרז). אין על כן דרך להכשיר את "זיהום המכרז" על ידי חשיפת ההצעה הכספית הנמוכה יותר של פדלון בטרם תיבחן עמידת ו בתנאי הסף . גם אין דרך להכשי ר בחינת תנאי סף חדשים בדמות פרויקטים ומסמכים חדשים שלא בא זכרם, לא בהצעה המקורית ולא בהצעה השנייה. יתר על כן, אף את פרויקט מריוט (מההצעה המקורית) לא ניתן להכשיר במסגרת השגה באמצעות קבלת מסמכים חדשים.
ככלל, בשלב ההשגה רשאית וועדת מכרזים לשוב ולבחון את החלטתה עת בפניה עומד אך ורק החומר שעמד בפניה טרם החלטתה על הזוכה במכרז. דא עקא, כי חשיפת הצעת המחיר סתמה את הגולל גם על אפשרות זאת ולא ניתן היה אף לשוב ולבחון את המסמכים שעמדו בפני וועדת מכרזים לעת פסילת הצעת פדלון (עת"מ 40937-11-10 אחים זילברברג נ. מע"צ (פורסם בנבו 30/1/2011) . מקל וחומר בן בנו של קל וחומר, בחינת פרוייקטים ומסמכים חדשים שכאמור לא בא זיכרם בשלב בחינת העמידה בתנאי הסף.
אין לקבל את טענת המשיבות כאילו אלמלא חשיפת הצעת המחיר, לא היה לפדלון מעמד להשיג על זכיית מתועשת. מדובר בטענה מקוממת שנועדה להכשיר את חשיפת ההצעה הכספית שלא כדין. זכותו של כל מתחרה במכרז להשיג על תוצאותיו לאחר שנחשפו בפניו ההצעות המתחרות. על פי תנאי המכרז התלת שלבי, גם במסגרת ההשגה, היה על וועדת מכרזים לבחון תחילה את הצעת פדלון ככל שמדובר בבחינת תנאי הסף וציון איכות. רק לאחר שלב זה, אילו היתה עוברת את תנאי הסף וציון האיכות, רשאי ת הי תה להציג את הצעתה ה כספית לבחינתה אל מול ההצעה מתועשת. אמור על כן, פדלון חשפה את הצעת ה הכספית עוד טרם נבחנה השגת ה, שהשלב הראשון בה הוא בחינת עמידתם בתנאי הסף. כבר בשלב זה היה על וועדת מכרזים לפסול את בחינת ההשגה.
האפשרות שניתנה לפדלון להוסיף עוד כהנה וכהנה הצעות לבחינת עמידתם בתנאי הסף לאחר סיומו של המכרז ולאחר שחשפה את הצעתה הכספית - אינה כדין, הופכת את היוצרות בדרך הילוכו של המכרז בכך שמקדימה מאוחר למוקדם, פוגעת בשוויון ובתחרות בין מציעים, ופוגעת גם ביציבות של דיני המכרזים. מתוך ראיה מערכתית של דיני מכרזים, אין לאפשר את הפיכת היוצרות כפי שאפשרה וועדת מכרזים במקרה דנא, עת במסגרת השגת פדלון, לאחר שהוכרזה ההצעה הזוכה, ניתנה לו אפשרות לחשוף תחילה את הצעתו הכספית שמהווה פגם מהותי ראשון; לאחר מכן להוסיף הצעות פרוייקטים לבחינת תנאי הסף שמהווה פגם מהותי שני; על כך יש להוסיף את מתן האפשרות להוסיף עוד ועוד מסמכים, הבהרות והסברים, כל זאת בניגוד מוחלט לתנאי המכרז והרי פגם מהותי ש לישי ובכך לא סגי כפי שמפורט לעיל.
כינויים של כל המהלכים הללו כ"פגם טכני" על ידי וועדת מכרזים, אינה מכשירה את הדרך ואינה הופכת בהינף קולמוס את תנאי היסוד ותנאיו המהותיים של המכרז לתנאים טכניים. קיומו של המכרז התלת שלבי - הגשת ההצעות בשתי מעטפות נפרדות עד למועד הקובע, בחינת ההצעות הסף בטרם תיחשף ההצעה הכספית, ההגבלה על הגשת מסמכים משלימים רק עד מועד ההכרזה על ההצעה הזוכה - הם כולם תנאים מהותיים שאין לאפשר את הפרתם והגמשתם, כדברי השופט ע' פוגלמן בעע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ. משרד הבריאות (פורסם בנבו 28/2/2011)
"הגמשה באכיפת תנאי המכרז בלא אמות מידה ברורות – יודע אתה היכן היא מתחילה, אך לא היכן היא מסתיימת" (שם, בפסקה 23).
טוענות המשיבות לשיהוי בהגשת התובענה. אין לקבל טענה זו. השתלשלות ההליך כמפורט לעיל מלמדת כי לא היה כל שיהוי. התובענה הוגשה בסמוך לאחר שהמבקשת קיבל לידיה את מסמכי המכרז שהביאו לפסילתה לאחר שכבר הוכרזה כזוכה, והכרזת פדלון תחתיה.
עוד נטען למניעות מתועשת מהעלאת הטענות בשלב זה עת ידעה (כך נטען) על התנהלות וועדת מכרזים בזמן אמת ו השלימה עמה, ורק בדיעבד, לאחר שבוטלה זכייתה, הגישה תובענה זו. גם טענה זו אין בידי לקבל. ראשית לא ידוע מה ידעה מתועשת בזמן אמת, בוודאי לא הי תה לה כל ידיעה אודות ההתנהלות בגדרה של השגת פדלון על זכייתה, אודות ההצעה השלישית של פדלון שהוגשה לאחר שנפסלה מועמדותה והוכרז על מתועשת כזוכה, גם לא ידעה על חשיפת ההצעה הכספית, כל אלו נודעו לה רק לאחר שקיבלה הודעה על הכרזת פדלון כזוכה בצירוף חווה"ד של יועמ"ש הוועדה וסיכום ישיבתה (ביום 26/12/18), ואזי פנתה מתועשת לוועדת מכרזים במכתב נוקב מיום 1/1/19 המעלה את הפגמים המהותיים על הכתב (נספח 26 לתביעה).
מעבר לצורך יאמר כי, הכלל הוא שגם אם העתירה לוק ה בשיהוי ומניעות , אין בכך די כדי לדחותה, אלא יש לבחון את מידת הפגיעה באינטרס השמירה על שלטון החוק ולאזנו מול אינטרס ההגנה על הגורמים המעורבים במכרז, ולשם שמירה על התנהלות ציבורית תקינה וראויה [ראו: עעמ 8539/11 ‏מלכה אנגלסמן ושות' משרד עורכי דין נ' משרד האוצר אגף החשב הכללי, פסקה 18 לפסה"ד (פורסם בנבו, 5.7.2012); עעמ 2398/12 ‏ ע.מ.ת ערוצי מדידה ותשתיות בע"מ נ' החברה הכלכלית שהם בע"מ (פורסם בנבו, 22.4.2012)].
על יסוד כל האמור לעיל נמצא לקבל את התובענה - מבוטלת זכייתה של הצעת המשיבה 2 (פדלון) במכרז .
אני קובעת כי הצעתה של המבקשת (מתועשת) היא ההצעה הזוכה במכרז כאמור בהחלטת וועדת מכרזים מיום 28/10/2018.
כל אחת ממשיבות 1 ו 2 ישאו בהוצאות המבקשת ושכ"ט ב"כ בסך של 40,000 ₪ (80,000 ₪ בסה"כ)
ניתן היום, כ"ח אדר א' תשע"ט, 05 מרץ 2019, בהעדר הצדדים.