הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ה"פ 41816-07-14

לפני
כבוד ה שופט ארז יקואל

המבקשים

1.אורית אולומוצקי
2.תמר פני אלבוים
3.דרור קיכלר
4.חיה קיכלר
ע"י ב"כ עו"ד מ' י' קמר

נגד

המשיבות

1.הוועדה המקומית לתכנון ולבניה בני-ברק
2.עירית בני-ברק
ע"י ב"כ עוה"ד א' יונגר, ע' עדני

פסק – דין

זוהי תובענה מתוקנת שהוגשה על דרך המרצת פתיחה, בגדרה עותרים המבקשים לחייב את המשיבות בפיצויי ההפקעה בגין הפקעת זכויותיהם במקרקעין הידועים כחלקה 843, גוש 6123, המצויים ברחוב הרצוג 17 בעיר בני-ברק ושטחם 550 מ"ר (להלן: "החלקה" או "המקרקעין", בהתאמה).
רקע
במועדים הרלוונטיים לתובענה, היו המבקשים חלק מהבעלים במשותף של המקרקעין (ראו נספח א' להמרצת הפתיחה המתוקנת; עמ' 9 לחוות הדעת מאת מומחה בית המשפט).
המבקש 4 הוא היורש של רעייתו המנוחה - הגב' חיה קיכלר, שהייתה הבעלים של 5237/11000 חלקים במקרקעין. זאת, על פי צו קיום צוואה שניתן ביום 25.1.2015 (ראו נספח ב' להמרצת הפתיחה המתוקנת). ביום 22.5.2006, נחתם הסכם בין המבקשים 1-3 וחיה קיכלר ז"ל - מצד אחד, לבין בני משפחת ריימלר , שהיו בעלים במשותף בחלקה זו, לפיו הצדדים יישארו בעלים בחלקים שווים בזכות לתבוע פיצויים בגין ההפקעה שהתרחשה במקרקעין (ראו נספח 17 לכתב התשובה). הוראה זהה נקבעה בתוספת להסכם חלוקה מיום 23.11.2008, שניתן לו תוקף של פסק דין בבית המשפט לענייני משפחה בגדרי תמ"ש 45140/05 (ראו נספחים 18 ו- 20 לכתב התשובה).
ביום 22.6.2009, נערך חוזה בין חיה קיכלר ז"ל לבין חברת רשפה בע"מ, בגדרו מכרה המנוחה את הזכויות לבנייה בחלקים מהמקרקעין שלא הופקעו, בעוד שהזכויות בשטח המופקע נותרו ביד יה (ראו נספח ג' להמרצת הפתיחה המתוקנת).
ביום 2.6.1974, אושרה תכנית בב/235, בגדרה שונה הייעוד של חלק מהמקרקעין לדרך וכן מבנה להריסה (ראו עמ' 25 לחוות דעת מומחה בית המשפט).
ביום 15.1.2008, פורסמה תכנית בב/מק/3047 (להלן: "תכנית 3047") בילקוט פרסומים מס' 5763. על פי תכנית 3047, שונה ייעוד המקרקעין לשטח בייעוד "מבנים ומוסדות ציבור" (ראו נספח 12 לכתב התשובה).
ביום 19.7.12, פנה ב"כ המבקשים למשיבות בבקשה לנקוט בהליכי הפקעה לאלתר ולשלם את הפיצויים המגיעים למבקשים, או להודיע על ויתור ביחס לייעוד הציבורי (ראו נספח ד' להמרצת הפתיחה המתוקנת). מכתבי תזכורת בנושא נשלחו בימים 5.9.12, 7.11.12 ו- 30.1.13 (ראו נספחים ה'-ז' להמרצת הפתיחה המתוקנת).
ביום 4.11.2013, פורסמה הודעה על הפקעת המקרקעין מכוח תכנית 3047 בילקוט פרסומים מס' 6556. בהודעה צוין, כי 314 מ"ר מהחלקה מיועדים לבניין ציבורי ו- 110 מ"ר מיועדים לדרך (ראו נספח ח' להמרצת הפתיחה המתוקנת).
ביום 20.1.14, פנה ב"כ המבקשים למשיבות והודיע להן כי המבקשים מסכימים למסור את החזקה במקרקעין, בכפוף לתשלום פיצויים. ב"כ המבקשים הוסיף על כך וביקש מהמשיבות לציין את סכום הפיצויים המוצע למבקשים (ראו נספח י' להמרצת הפתיחה המתוקנת). בהיעדר תגובה, נשלח מכתב תזכורת מטעם המבקשים ביום 3.4.14 (ראו נספח יא' להמרצת הפתיחה המתוקנת).
ביום 4.4.14, בוצעה הריסה של חלק מהמבנה שהיה בנוי במקרקעין.
ביום 22.7.14, הגישו המבקשים את המרצת הפתיחה במתכונתה המקורית. ביום 7.1.15, הוגש כתב התשובה מטעם המשיבים.
ביום 30.3.15, פורסמה בילקוט הפרסומים מס' 7013 הודעה על הקניית המקרקעין לפי סעיף 19 בפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 (ראו נספח ט' להמרצת הפתיחה המתוקנת).
ביום 29.3.16 , הגישו המבקשים כתב תגובה לכתב התשובה לצד המרצת פתיחה מתוקנת .
בישיבת קדם המשפט שהתקיימה ביום 7.4.16, מונה מומחה מטעם בית המשפט - שמאי המקרקעין מר בועז ברזילי (להלן: "המומחה"). המומחה התבקש לשום את גובה פיצויי ההפקעה ככל שמגיעים למבקשים. כן התבקש המומחה להכריע במכלול השאלות שבמחלוקת כפי שנשקפות מחוות דעת המומחים שהגישו הצדדים , כמו גם להביע דעתו בשאלות המשפטיות המשליכות על השומה.
בהודעת המבקשים מיום 19.4.16, התבקשה חזרה מסעד שהתבקש בדמות פיצוי לפי שיכון חלוף, על פי הוראת סעיף 194 בחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התכנון והבנייה").
ביום 7.7.16, הוגשה חוות דעתו של המומחה ו ביום 30.5.18, הוגשה השלמה לחוות דעתו. בהמשך, הוגשו מטעמו תשובות לשאלות ההבהרה כפי שהופנו אליו (ראו במ/1- במ/2), כשבהחלטתי מיום 6.5.19 נעתרתי חלקית לבקשת המשיבות ביחס לחלק משאלות הבהרה שלא נענו על ידו. ביום 5.6.19, הוגש מענה נוסף מאת המומחה ביחס לשאלות ההבהרה שעליהן התבקש להשיב.
המומחה אף פגש בצדדים ונחקר מלפניי מספר פעמים. אוסיף על כך ואציין כי בתגובתן מיום 27.6.19, שבו המשיבות וטענו כי המומחה לא השיב לכל שאלות ההבהרה מטעמן. בהודעתו מיום 23.7.19, הבהיר המומחה כי השיב לשאלות כשהמענה עליהן שוגר לב"כ המשיבות ארבע פעמים. עוד הבהיר המומחה כי השיב על שאלות דומות לפרו טוקול הדיון בשלוש ישיבות שונות שנערכו לפני בית המשפט. ביום 28.10.19, חזרו המשיבות על טענותיהן לפיהן שאלות ההבהרה לא נענו כדבעי ובשל כך עתרו לקיים דיון משלים אליו יוזמן המומחה. בהחלטתי מיום 28.10.20, נעתרתי לבקש תן וזאת בזהירות המתבקשת לאור ההיסטוריה הדיונית הרוויה בבירורים למול המומחה . בהמשך להחלטה זו, שב המומחה והגיש הבהרות נוספות מטעמו בניסיון לייתר את הצורך בדיון המשלים, אלא שהמשיבות סברו כי אף ל אור הבהרות אלו לא התייתר הצורך בדיון המשלים. בדיון שהתקיים לפניי ביום 15.12.19, שב המומחה והשיב לשאלות שהוצגו לפניו.
מטעם המבקשים העיד מר דוד אולומיצקי – בעלה של מבקשת 1 ומטעם המשיבות העיד מר יוסף רובינשטיין.
עיקרי טענות המבקשים
המבקשים מקדימים ומציינים, כי הם הזכאים לתבוע מחצית מפיצויי ההפקעה בגין המקרקעין, בהתאם להסכם חלוקה שנערך ביניהם לבין בני משפחת ר יימלר, שהיו בעלים במשותף במקרקעין ובחלקות אחרות, כפי שאושר כנזכר על ידי בית המשפט (ראו נספחים 17-18 ו- 20 לכתב התשובה). עוד מציינים המבקשים , כי על אף שהגב' חיה קיכלר ז"ל, שהמבקש 4 הוא יורשה כנזכר על פי צו קיום צוואה (ראו נספח ב' להמרצת הפתיחה המתוקנת), מכרה את זכויותיה במקרקעין – מכירה זו מתייחסת אך לחלק במקרקעין שההפקעה אינה חלה עליו. לכן , כך נטען, לא נגרעה הזכות לתבוע את חלקה בפיצויי ההפקעה (ראו נספח ג' להמרצת הפתיחה המתוקנת).
לגופם של הליכי ההפקעה, טוענים המבקשים כי גודל השטח שהופקע מהמקרקעין הוא 316 מ"ר, מתוכם 273 מ"ר הופקעו בייעוד לבנייני ציבור ו- 43 מ"ר הופקעו בייעוד לדרך. עוד טוענים המבקשים, כי בית המגורים צמוד-הקרקע שהיה על המקרקעין ונהרס בחלקו על ידי המשיבות, ממוקם בשטח המופקע. המבקשים מדגישים, כי בכוונתם להשתמש בכספי הפיצויים המגיעים להם, לשיטתם ו שטרם שולמו חרף דרישות מצדם, לשם רכישת נכס חלופי. המבקשים תמכו את טענותיהם בחוות דעת מאת שמאי המקרקעין ה"ה זאב כהן וצחי טנא, אשר צורפה כנספח י"ב להמרצת הפתיחה המתוקנת. התייחסות לטענות נוספות מטעם המבקשים תובא להלן .
עיקרי טענות המשיבות
המשיבות טענו, מנגד, כי למבקשים לא קמה זכות לקבלת פיצויי הפקעה, משום הכלל לפיו הפקעה שאינה עולה על 40% מהשטח אינה מחייבת בתשלום פיצויים. הודגש, כי על פי הוראות הדין יש לערוך את החישוב בהתייחס לחלק ה במתכונתה המקורית ולהפקעות העבר.
המשיבות מרחיבות ביחס לתיאור אופן היווצרות המקרקעין שבמחלוקת. שימת הלב מופנית לנסח הרישום ההיסטורי של חלקת המקור של המקרקעין - היא חלקה 7 בגוש 6123 (להלן: " חלקת המקור") (ראו נספח 2 לכתב התשובה המתוקן), אשר חולקה במרוצת השנים על ידי בעליה ויורשיהם.
בואר כיצד בשנות ה- 30 למאה הקודמת, נוצרו חלקות 421 ו- 422, כתוצאה מחלוקת חלקת המקור. שטחה של חלקה 421 עמד על 0.599 דונם ושטחה של חלקה 422 עמד על 4.327 דונם ובסך הכל, ניתן היה להפקיע מחלקות אלו עד 40% , קרי עד 1.97 דונם ללא פיצויי הפקעה. המשיבות מצביעות אף על הנסחים ההיסטוריים של חלקות אלו (ראו נספח 3 לכתב התשובה המתוקן ).
בשנת 1958, יזמה משפחת קרנץ הליך איחוד וחלוקה, בגדרו הפכו חלקות אלו לחלקות 825 - 843. התשריט אשר נערך בהתאם לסעיף 20א לפקודת בנין ערים, נרשם ב יום 20.6.1965 ומספרו 298 - 6/3 ( ראו נספח 4 לכתב התשובה המתוקן - תשריט האיחוד והחלקה). המשיבות מציינות, כי ההפקעה שבמחלוקת חלה על חלקות 835 ו- 843, שעל מרבית שטחן הוקם על ידי המבקשים בית משותף ובו דירות רבות. חלקה 835 נוצרה ישירות מחלוקת החלקות הקודמות ונרשמה במרשם המקרקעין בשנת 1965 על שם משפחת קרנץ. כך הובהר, כי חלקה 843 נוצרה בתהליך דו-שלבי, כשבתחילה נוצרו חלקות 831 ו- 834 ולאחר מכן אוחדו חלקות אלו לכדי חלקה אחת - היא חלקה 843. המשיבות מפנות לנסחי רישום היסטוריים המלמדים כי הבעלות על חלקות אלו נרשמה על שם משפחות קרנץ, קיכלר ורימלר, בשנת 1967 (ראו נספח 5 לכתב התשובה המתוקן).
עוד תואר כי המבקשים ביקשו לבצע פרצלציה לחלקות 835 ו- 843, במסגרת בקשות להיתר בנייה לבית המשותף שהוקם זה מכבר במקרקעין ו המשיבות מפנות בהקשר זה להעתק פרוטוקולים של הוועדה המקומית בבקשה להיתר (ראו נספח 6 לכתב התשובה המתוקן). ביום 30.12.13, חתמו המבקשים על תשריט איחוד וחלוקה שהוגש לוועדה המקומית . במסגרת זו, התבקש איחוד של חלקה 835 ששטחה 515 מ"ר, עם חלקה 843 ששטחה 550 מ"ר, בתוספת חלקה ארעית ששטחה 21 מ"ר, והכל לכדי חלקה ארעית ששטחה הכולל הוא 1,086 מ"ר או 1.06 דונם (ראו נספח 7 לכתב התשובה המתוקן).
לגישת המשיבות, נסיבות אלו מלמדות כי זכויות הבעלות בחלקה 843 אינן ניתנות להפרדה מהזכויות שבשאר החלקות. לשיטתן, בהינתן שהמבקשים נכנסים בנעלי מורישיהם, הן ביחס לזכויות בחלקות התמורה והן ביחס לחלקות המקור, יוצא כי שטח החלקה הכולל שנוצר מאיחוד חלקות 835 ו- 843 כבקשת מורישי המבקשים – הוא 1,086 מ"ר . לפיכך נטען, כי הפקעה של 314 מ"ר משטח זה, אינה עולה על 40% ו לא קמה זכות לפיצויי הפקעה.
המשיבות מוסיפות על כך וטוענות, כי בחוות דעת שהגישו המבקשים בהליך אחר שעסק בהיטל השבחה, נטען שחלקות 835 ו- 843 מהוות מגרש אחד (ראו נספח 22 לכתב התשובה המתוקן) . לכן , סבורות המשיבות כי המבקשים אינם רשאים לטעון אחרת בהליך זה. כן מציינות המשיבות שלעניין החישוב אין להביא בחשבון השיקולים את הקניית הבעלות בחלקה 839 המהווה "דרך", מאחר שזו הועברה לרשות במסגרת הליכי פרצלציה. לעניין זה מפנות המשיבות להוראת סעיף 4(1) בחוק לתיקון דיני הרכישה לצרכי ציבור, התשכ"ד-1964.
יתרה מכך, המשיבות מתארות את הרקע התכנוני של המקרקעין לשם תימוכין בטענותיהן. תחילה, מוזכרת תכנית בניין ערים מס' 68 תיקון מס' 3, שפורסמה ב יום 4.6.1959 ואשר יזמיה הם בני משפחת קרנץ, ביניהם המנוחה הגב' קיכלר. בתכנית זו, חולקו חלקות המקור (421-422) למגרשים לבניה (ר או נספחים 8-9 לכתב התשובה המתוקן); מתוארת תכנית בב/235 שפורסמה ביום 2.6.74 , אשר קבעה כי השטחים המיועדים לציבור יירשמו על שם העירייה ללא תמורה (ר או נספחים 10-11 לכתב התשובה המתוקן) וכן מתוארת תכנית 3047 שפורסמה ביום 15.1.08, שאינה מפקיעה שטחים , מתייחסת לשטחים שהופקעו ומטרתה יצירת שטח למבנים ומוסדות ציבור (ר או נספח 12 לכתב התשובה המתוקן).
עוד מצביעות המשיבות על המנעות המבקשים לתמוך את התובענה בתצהירים כפי דרישות הדין, מהטעם שהוגש תצהיר רק מטעם בעלה מבקשת 1, המחזיקה בשיעור הבעלות הקטן ביותר מבין המבקשים. המשיבות טוענות, כי החסר בתצהירי המבקשים מעורר שאלות ותהיות מהותיות ובהן מודעותם להליך זה; יכולת המצהיר להעיד על ההסכם בין הגב' קיכלר ז"ל לבין חברת רשפה בע"מ שעה שאינו צד לו ומהן זכויותיה של חב' רשפה בע"מ .
עוד טוענות המשיבות, כי חוות הדעת השמאית מטעם המבקשים אינה רלוונטית, שעה שצוין בה כי הוכנה לבקשתו של מר דוד אולומיצקי ולא לבקשת המבקשים עצמם. אף נטען , כי חוות הדעת כוללת סתירות, שכן צוין בה שמהות המבנה שבמקרקעין למגורים, בה בעת שצוין כי המבנה אטום, ללא ארונות ודלתות, אינו מאוכלס ובנספחים אחרים הוצהר כי הוא מיועד להריסה. טענה נוספת שבאמתחת המשיבות, כי השמאות לא נערכה על פי הוראות הדין, והיא נעדרת התייחסות לזכויותיו הנטענות של המבקש 4 ולטענת המבקשים בדבר היותם זכאים למחצית פיצויי ההפקעה. נוסף על כך , נטען, כי חוות הדעת עוסקת באופן החישוב , שלשיטת המשיבות לא התייחס להלכה הפסוקה בדבר הצגת הפקעות העבר והחישוב המצטבר שיש לערוך בשל כך.
כן נטען , כי המבקשים נמנעו מהצגת כלל העובדות הרלוונטיות לתובענה. בכלל זה - ניהול הליכים נוספים עם המשיבות ביחס למקרקעין (ר או נספח 13 לכתב התשובה המתוקן ); היעדר צירופם של כל ההסכמים הפנימיים בין המבקשים בדבר חלוקת הזכויות ביניהם , מלוא ההסכמים ביחס לפירוק השיתוף בחלקה וההסכמים שנערכו עם יזמים שאיתם התקשרו המבקשים; מכירת המבקשים את מלוא זכויותיהם במקרקעין כפי הנלמד מכתב הטענות שהגישו בגדרי ת"א 32810-04-14 (ראו נספח 14 לכתב התשובה המתוקן); מכירת כל זכויות המנוחה גב' קיכלר לחב' רשפה בע"מ (ר או נספח ג' להמרצת הפתיחה המתוקנת); הנלמד מהסכם החלוקה שנערך בין משפחת קיכלר ומשפחת רימלר ביום 22.5.06, כי זכויות ההפקעה קוזזו עם דרישות היטל השבחה (ראו נספח 16-18 לכתב התשובה המתוקן); והודאת המבקשים בגדרי ת"א 27318-03-14 כי מכרו את הזכויות בגין ההפקעה ליזם פרטי (ראו נספח 20 לכתב התשובה המתוקן).
לעניין הטענה לחיוב המשיבות בפיצוי בגין דיור חלוף, מפנות המשיבות להוראת סעיף 194 בחוק התכנון והבנייה, תוך הבהרה כי המבקשים אינם זכאים לכך מאחר שאינם מתגוררים במקרקעין, וכן לנוכח הצהרתם לפיה מדובר במבנה המיועד להריסה.
עיקרי טענות המבקשים בתגובה לתשובת המשיבים
אשר לטענה כי ההפקעה לא עלתה על 40% משטח חלקת המקור. נטען, כי משלא צוינה מטרת ההפקעה, היא אינה נכללת בגדר הייעודים המאפשרים פטור מהפקעה של עד 40%. עוד נטען, כי הפטור בגין הפקעה שאינה עולה על 40% מותנה בשני תנאים מצטברים . האחד – שההפקעה הנוכחית אינה עולה על 40% מהחלקה הנוכחית . השני – שההפקעה הנוכחית, יחד עם הפקעות עבר, אינן עולות על 40% משטח החלקה המקורית. המבקשים מציינים כי ההפקעה הנוכחית היא בשיעור של 57.45% ובהפחתת הפקעת העבר, בשיעור של 10.68% יוצא כי הם זכאים לפיצויי בגין הפקעת 28.13%.
אשר לטענה כי יש להתייחס לשטח הכולל של חלקות 835 ו- 843 . המבקשים סבורים, כי החוק לתיקון דיני הרכישה לצרכי ציבור, התשכ"ד-1964, ביטל את ההגדרה של "מגרש" שבפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943, וקבע במקומה את המונח "חלקה", כאשר מדובר ברכישה שנייה.
המבקשים הוסיפו על כך וטענו, כי אין ממש בגישת המשיבות לפיה לא צורף תצהיר לתובענה, שעה שהמצהיר מר אולומוצקי ציין מפורשות כי העובדות ידועות לו מידיעה אישית, לאחר שפעל במרוצת כל השנים כמיופה כוחם של המבקשים. לשיטתם, אין הכרח כי המצהיר יהא במעמד של מבקש בעצמו.
אשר לטענה כי חוות הדעת שצורפה מטעמם אינה רלוונטית. לשיטת המבקשים, הטענה שהמבנה מיועד למגורים ושימש לכך במשך שנים רבות אינה סותרת את היותו מיועד להריסה, או את היותו מבנה אטום ללא ארונות ודלתות . ביחס לטענה כי חוות הדעת אינה מציינת את זכויות המבקש 4, הובהר כי מצוינת התייחסות לגב' קיכלר ז"ל שאין חולק כי המבקש 4 הוא יורשה . עוד צוין, כי אין ממש בטענה שהשמאות אינה מתייחסת לכך שלמבקשים מחצית הזכויות בנכס, שכן חוות הדעת מעריכה את שווי הנכס בכללותו. עוד הפנו המבקשים לחוות דעת משלימה מטעמם, אשר צורפה כנספח 3 לתגובתם לכתב התשובה מטעם המשיבות (להלן: "כתב התגובה").
אשר לטענה כי המבקשים הסתירו עובדות . צוין כי המסמכים שמקורם בהליכים משפטיים אחרים אינם רלוונטיים לתובענה זו; כי אין סתירה בין הנטען בהליכים אחרים לבין תובענה זו; כי אין ממש בטענה ש המנוחה הגב' קיכלר מכרה את כלל זכויותיה, שעה שצוין בהסכם במפורש כי היא מוכרת אך את זכויותיה בבניין A וכי הזכויות לקבלת פיצויים בגין השטח שהופקע יוותרו בידיה; כי אין ממש בטענה שקוזזו זכויות ההפקעה עם היטל ההשבחה (המבקשים מפנים לשומה המכרעת שצורפה כנספח 4 לכתב התגובה); כי לא נמכרה זכותם לקבלת פיצויי הפקעה וליזם - נ.ש. בנייני בשן, מוקנית הזכות לקבלת המחצית האחרת; כי אין ממש בטענה שה וסתרו מסמכים הנוגעים לענייניהם הפנימיים והמבקשים מפנים להסכם החלוקה שבין המנוחה גב' קיכלר לבין שלושת ילדיה (המבקשים 2-4) מיום 15.6.2009 (ראו נספח 5 לכתב התגובה) . נטען, כי הסכם זה צורף להסכם המכר שנערך בין המנוחה לחב' רשפה בע"מ (ראו נספח ג' להמרצת הפתיחה המתוקנת).
לבד מחוות דעת שמאיות מטעמם, הצדדים הפנו למקורות משפטיים בתימוכין בטענותיהם .
חוות דעת המומחה
המומחה, כנזכר, בחן את טענות הצדדים, השיב לשאלות ההבהרה וכן השיב לשאלות שהוצגו לו בדיונים שהתקיימו.
ביחס לשאלת הפטור בגין הפקעה של עד 40% וביחס לאופן החישוב, מצא המומחה כי שיעור ההפקעה מחלקה 843 הוא 62% מחלקת המקור המשוחזרת. המומחה לא קיבל את גישת המשיבים, בהסתמך על ע"א 6663/93 צאיג נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ראשון לציון, פ"ד נה(1) 49 (1999) (להלן: " עניין צאיג"). בד בבד, מצא המומחה כי יש לקבל את עמדת המבקשים לפיה ההפקעה אינה מזכה בפטור של עד 40%, בשל היעדר פירוט בדבר השימוש הצמוד להפקעה. זאת, מאחר שתכנית /3047 מפנה לרשימת השימושים שבתכניות הראשיות ואלו פורטו בתכנית בב/105א', באופן המתיישב עם התכלית שלשמה ניתן לעשות שימוש בפטור הנדון וכן מאחר שאין להניח כי קונה סביר יעריך שההפקעה מיועדת לשימוש השונה מאלו המותרים להפקעה.
בד בבד, משמדובר במחלוקת משפטית, אמד המומחה את שווי הפיצויים כפי מכלול החלופות . את שווי פיצויי ההפקעה על בסיס הפחתת 40% בגין הפקעה מותרת ללא תמורה, העריך בסכום של 1,183,876 ₪ ו את שווי פיצויי ההפקעה ללא הפחתה זו, העריך בסכום של 2,748,560 ₪. בצירוף הוצאות נלוות בסכום של 111,617 ₪ , כאשר התובעים זכאים ל- 50% מ איזה מסכומים אלו, ככל שייקבע.
שווי ההוצאות הנלוות נאמד בשיעור של 10%, בדמות דמי תיווך לרכישת נכס חלופי בשיעור של 2%, וכן הוצאות שכ"ט עו"ד ושמאי בשיעור של 8% שאותו יש לחשב מהסכום השנוי במחלוקת בלבד. סך הכל וכנזכר, העריך המומחה את שווי ההוצאות הנלוות בסכום של 111,617 ₪.
ביחס לשטח המבנה שנהרס ואמדן שוויו, ציין המומחה כי לא מצא לנכון להתחשב בשטח מרפסת ושטח מבנה עזר, משלא הופיעו בתרשים שצורף להיתר הבנייה. הובהר כי משמדובר במבנה המיועד להריסה בייעוד ציבורי, אין לו תרומה כלכלית לשווי השוק של החלקה. יחד עם זאת, בשל המחלוקת הניטשת בנושא זה, העריך המומחה את שווי המבנה בסכום של 117,750 ₪.
אציין, כי במענה המומחה לשאלות הבהרה מיום 27.12.18 הוצגו חישובים אחרים בהתאם לשיטת החישוב המצטבר. כבר אציין כי לא שוכנעתי שיש בחישובים אלו כדי לשנות מחוות דעתו המקורית.
דיון והכרעה
כעת, אני נדרש להכרעה ב שאלות שבמחלוקת הניצבות במוקד הדיון - האם, בנסיבות העניין , ניתן להחיל את הפטור מפיצויי הפקעה שאינה עולה על 40% משטח המקור , בהתחשב בטענות בדבר התהליכים שעברו על המקרקעין ? האם הוכח כי המבקשים הם הרשאים לעתור למתן פיצויי הפקעה ? מהם שווים ורכיביהם של פיצויי הפקעה , ככל שמגיעים למבקשים? והאם העובדות שבמוקד התובענה נתמכו בתצהיר כדין?
עיינתי בטענות הצדדים, בחוות הדעת, במענה לשאלות ההבהרה ובדברי בעלי הדין והעדים שנמסרו לפרוטוקול הדיון. לאחר שבחנתי את מכלול הנסיבות , הטענות והראיות – באתי לכלל מסקנה כי יש לקבל את התובענה בחלקה. להלן אפרט את הנימוקים שביסוד מסקנתי זו.
בטרם אדרש לשאלות שבמוקד התובענה, אתייחס בקצרה למעמדה של חוות דעת המוגשת מאת מומחה שמונה על ידי בית המשפט. אף שחוות דעת שכזו אינה אלא ראיה ככל האחרות (ראו למשל: ע"א 3173/12 עזרא נ' גאריביאן (4.9.14) , כבר נקבע , כי :
"נוכח מעמדו המיוחד של מומחה מטעם בית המשפט כידו הארוכה של בית המשפט... בית המשפט לא ימהר לסטות מחוות דעתו ויעשה כן כחריג, במשורה ומטעמים מבוררים " (ראו ע"א 6290/17  מגנזי נ' לוי (11.02.2018); ע"א 6407/14 ‏ הוועדה המקומית לתכנון ובניה כרמיאל נ' מסרי (24.5.18) ).
שיעור ההפקעה
מצאתי לנכון לאמץ את מסקנת המומחה לפיה שיעור ההפקעה עלה על 40%. אבהיר.
כפי שציינתי, לגישת המבקשים הנסמכת על חוות דעת המומחה מטעמם, יש להביא בחשבון את ההפקעות שבוצעו גם בחלקות המקור באופן המוביל לשיעור הפקעה מצטבר של 68.13%. לגישת המשיבות, אם מאגדים את כלל ההפקעות, יש לייחסן לחלקת המקור ששטחה 4,926 מ"ר ולכן ההפקעות אינן עולות על 40%, באופן שאינו מזכה את המבקשים בפיצויי הפקעה.
התרשמתי כי שני הצדדים הסכימו ששטח ההפקעה מחלקה 843 הוא 270 מ"ר עבור מבני ציבור ו- 46 מ"ר עבור דרך ובסך הכל – 316 מ"ר. ממענה המומחה לשאלות הבהרה מיום 30.5.18 (סעיף 9), הובהר כי בישיבה שנערכה מלפניו הסכימו הצדדים כי הופקעו 25 מ"ר לדרך מכוח תכנית בב/235 ו- 314 מ"ר לבניין ציבורי מכוח תכנית בב/3047. בסך הכל , נחזית הסכמת הצדדים כי שטח החלקה לאחר ההפרשה לצרכי ציבור עמד על 211 מ"ר.
ביחס לעמדת המבקשים, הסיק המומחה כי לא חושבה התרומה היחסית של חלקה 843 להפרשת הדרך . המומחה הסתמך על הנחה לפיה כל החלקות החדשות תרמו שיעור שווה של 10.68%. ביחס לעמדת המשיבות, הסיק המומחה כי לא ניתן לייחס את כלל ההפקעות לחלקת המקור, משום שאז יהיה ניתן להפקיע את כל החלקה ועדיין לא להגיע לשיעור המחייב בפיצויי הפקעה.
על פי הנתונים שצוינו, הסיק המומחה כי סך ההפקעה עולה על 40% משטח החלקה. עוד הבהיר המומחה, כי לא ניתן לקבל את גישת המשיבות מאחר שלא הוצגו מפות מדידה שיסתרו את מסקנתו וכן מאחר שהחישוב שהציעו התייחס גם להפקעות מחלקות 835 ו- 838 שבוצעו לאחר המועד הקובע ולכן לא הובאו בחשבון (ר או אף מענה המומחה לשאלות הבהרה מיום 30.6.16).
כנזכר, המומחה הוסיף על כך והבהיר, כי גישתו נעוצה בחישוב שיעור ההפקעה בהתאם לעניין צאיג, הלכה בגדרה נקבע, כי:
"השילוב של פקודת הרכישה, חוק התכנון והבניה והחוק לתיקון דיני הרכישה מציג שני תנאים מצטברים לפטור מתשלום פיצויים בגין רכישה לצורכי ציבור. התנאי הראשון – שהשטח הנרכש עכשיו אינו עולה על 40% מן השטח העכשווי של ה"מגרש". התנאי השני – שהשטח הנרכש עכשיו, יחד עם שטחים שנרכשו בעבר, אינו עולה על 40% מן השטח של "החלקה המקורית". די בכך שאחד משני התנאים אינו מתקיים, כדי שהרשות המפקיעה תחויב בתשלום פיצויים על עודף השטח שנרכש. זוהי שיטת החישוב המצטבר".
(בקשה לדיון נוסף נדחתה - ראו דנ"א 8907/99 צאיג נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ראשון לציון (10.8.2000)).
הקשר זה התברר אף ב גדרי ע"א 6421/07 נגל נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה גני אפק (4.9.15) (להלן: " עניין נגל"). הקביעות בעניין נגל יפות לעניין הנדון מלפניי, ולנוכח חשיבותן מצאתי לנכון להרחיב את יריעת ציטוטן, לאמור:
"48. ניתן לסכם ולומר כי מצירופן של ההוראות הנ"ל עולה כדלקמן...
(א) אם הופקע לצרכי ציבור, ללא תשלום פיצויים, חלק משטח קרקע רצוף, שבבעלות אחת של אדם, או מספר אנשים, מכוח אחד מבין "חוקי הרכישה" המנויים ברשימה הסגורה המופיעה בסעיף 1 לחוק לתיקון דיני הרכישה, אף בטרם תחילת תוקפו של החוק האמור (להלן: ההפקעה הקודמת) ולאחר מכן הופקע מכוח חוק התכנון והבניה חלק נוסף "מאותה חלקה", או מאותה יחידת קרקע שממנה נעשתה ההפקעה הקודמת (להלן: ההפקעה הנוכחית) – הועדה המקומית פטורה מתשלום פיצויים לבעלי הקרקע במועד ההפקעה הנוכחית, וזאת בנוגע לשטח מופקע מצטבר של עד 40% מהשטח הכולל של "אותה חלקה", כפי שהיתה ערב ביצוע ההפקעה הקודמת, דהיינו: אלמלא בוצעה בה ההפקעה הקודמת; באשר לעודף השטח המופקע מעבר ל-40 האחוזים האמורים תהיה הועדה חייבת בתשלום פיצויים, והכל – בתנאי שהשטח המופקע בהפקעה הנוכחית איננו עולה על 40% משטחו הנוכחי של המגרש שבו מבוצעת ההפקעה הנוכחית (ראו גם: עניין צאיג). לשון אחר: הועדה חייבת בתשלום פיצויים בעבור שטח מופקע מעבר ל-40% משטח המגרש בהפקעה הנוכחית, אלא אם כן בוצעה הפקעה קודמת (או הפקעות קודמות) מאותה חלקה – שאז הוועדה חייבת בתשלום פיצויים בעבור השטח שהופקע מעבר ל-40% משטחה של החלקה המקורית.
... (ג) אופן חישוב האחוזים של חלקה שמותר לרכוש ללא תשלום פיצויים – נותר בעינו גם כאשר בעודף החלקה המקורית, שנשאר אחרי ההפקעה הראשונה וכל הפקעה אחריה, חל שינוי בקנין, או שינוי עקב חלוקתה של החלקה ליחידות רישום אחדות, או עקב איחודה עם חלקות אחרות.
49. מכללי ההן הנ"ל, מיתר הוראות החוק לתיקון דיני הרכישה, שנסקרו לעיל, ומהאופן שבו הן פורשו עד כה בפסיקתו של בית משפט זה ובדברי מלומדים – יש ללמוד לאו במקרים האחרים המתאימים. לאמור: במקום שהתנאים הנ"ל לא התקיימו, או שהתקיים חריג לעניין אופן חישוב השטח המותר בהפקעה ללא תשלום פיצויים – הועדה המקומית איננה מוגבלת בביצועה של הפקעה מכוח חוק התכנון והבניה, ללא תשלום פיצויים, אלא רק עד כדי 40% משטח המגרש ערב ביצועה של אותה הפקעה...
50. באשר לשיטת החישוב שלפיה יש לקבוע את השטח המירבי הפטור מתשלום פיצויים לפי סעיף 2(א) לחוק לתיקון דיני הרכישה נקבע להלכה, על ידי בית משפט זה, בעניין צאיג, כי הדרך הנכונה לביצוע החישוב האמור הינה "שיטת החישוב המצטבר" – ולא "שיטת החישוב היחסי"... בתוך-כך נדחתה הטענה שלפיה לצורך קביעת השטח המירבי הפטור מתשלום פיצויים כאמור, במקרה שבו מ"חלקת האם" (נניח: 1,000 מ"ר), הופקעו בעבר קרקעות לצרכי ציבור (נניח: 100 מ"ר) ולאחר מכן פוצלה החלקה לחלקות-משנה (נניח של-3 חלקות-משנה שכל אחת מהן בשטח של 300 מ"ר), יש: (א) לקבוע את שיעור השטח שנותר להפקעה, ללא תשלום פיצויים, לאחר ביצוען של הפקעות העבר, כאשר לצורך זה יש לחשב את השיעור המצטבר של כלל השטחים שהופקעו בהפקעות העבר, בגלגוליה הקודמים של החלקה, ביחס לשטח "החלקה האם"".
ובהמשך בפסקה 60, נקבע כי:
"... מכאן נובע גם כי תנאי לתחולתו של סעיף 2(א) לחוק לתיקון דיני הרכישה הינו כי: "החלקה", "השטח הכולל שנרכש ללא תשלום פיצויים", ו"החלקה המקורית" שבהם מדבר הסעיף האמור – יימצאו כולם בתחומיו של אותו "שטח קרקע רצוף שבבעלות של אדם אחד, או של מספר בני אדם ביחד". משמעות הדבר היא שצריכה להתקיים זיקה קרקעית-פיזית, כמו גם זיקה משפטית-קניינית בין כל אחד מהרכיבים האמורים ובינם לבין הנפקע-התובע. כפועל יוצא מכך לא די בעצם פיצולה של חלקה גדולה לחלקות משנה, כדי ליצור ביניהן (ובינן לבין בעליו של השטח שנותר לאחר ההפקעה) יחסי קרבה (אם-בת), שבעטיים יתאפשר להכיר בהפקעה שנעשתה בחלקה טרם פיצולה – כהפקעה שנעשתה בכל אחת מהחלקות שנוצרו לאחר הפיצול. לא כל שכן כאשר הבעלות בחלקת-המשנה נרכשה רק לאחר פיצולה של החלקה והפקעה שנעשתה בגדרה, בשעה שהיא היתה בבעלותו של אחר ".
מחוות דעת המומחה עולה כי ההפקעה, בשיעור מצטבר ומוסכם של 316 מ"ר, עולה על 40% משטח החלקה במועד ההפקעה (550 מ"ר). מסקנותיו של המומחה לא נסתרו בחקירתו הנגדית שנפרסה על פני מספר ישיבות או ב תשובותיו לשאלות ההבהרה שהועברו לעיונו (ראו, בין היתר, עמ' 3 - 4 למענה המומחה מיום 2.1.19) . התרשמתי כי מסקנות המומחה מתיישבות עם עניין צאיג ועם עניין נגל, שעה שדי בכך שהשטח הנרכש עכשיו עולה על 40% מן השטח העכשווי של המגרש כדי לשלול את תחולת הפטור. גם לפי שיטת המשיבות, המבקשות להיבנות מחישוב מצטבר על פי חוות דעתו של המומחה, שטח החלקה המקורי המשוחזר היה 616 מ"ר ושיעור ההפקעות המצטבר הוא 382 מ"ר . לכן , אני סבור כי לא ניתן לגרוס אף על פי חישוב זה, שהופקעו פחות מ- 40% משטח המגרש, כטענת המשיבות.
לא הוצג לפניי טעם ראוי המצדיק הסקת מסקנות שונות מאלו שהסיק המומחה ולפיכך, מקובלות עלי מסקנותיו, לפיהן שיעור ההפקעה עלה על 40% משטח המגרש.
לא מצאתי בטענות המשיבות בסיכומיהן כדי לשנות ממסקנותיי. אין בידי לקבל את טענתן לפיה העובדה שהמבקשים הם בעליהם של מחצית הזכויות במגרש, מכוחן הם זכאים רק למחצית מפיצויי ההפקעה, משמעה כי לא תיתכן הפקעה של מעל 40%. אני סבור כי בחינת תחולת הפטור ושיעור ההפקעה שביסודו, מתייחסת לשטח המגרש ולא לזכויות הבעלות בו. טענה זו אף אינה מתיישבת עם לשונה הברורה של הוראת סעיף 20 לפקודת הקרקעות , לפיה:– "מקום ששטח הקרקע שנלקח, והוא נכלל במגרש, אינו עולה על ..." [ההדגשה שלי – א' י']. המקורות הנורמטיביים שאליהם הפנו המבקשים בסיכומיהם מחזקים מסקנה זו, בכללם סעיף 2 בחוק לתיקון דיני הרכישה לצרכי ציבור, התשכ"ד-1964 הקובע, כי: " נרכש מכוח חוק רכישה חלק מחלקה" וכן סעיף 4(2) הקובע , כי: "אין נפקא מינה אם בעודף החלקה המקורית, הנשאר אחרי הרכישה הראשונה וכל רכישה שלאחריה, חל שינוי בקנין". יתר על כן, הפרשנות שמציעות המשיבות משמעה כי מקום בו מדובר במגרש שבבעלות משותפת על ידי מספר גורמים, תרוקן מתוכן ההוראה המסייגת את תחולת הפטור.
אינני סבור כי בחינת היקף ההפקעה ביחס למקרקעין שבמחלוקת, משמעה שימוש שלא כדין בזכויות הבעלים הנוספים שבמגרש. טענה זו לא נתמכה בחוות דעתו של המומחה, או בהפניה לאסמכתאות ו הסוגיה תתברר ממילא בגדרי היקף הסכום לו זכאים המבקשים בגין ההפקעה מושא המחלוקת. למותר לציין, כי דומה שהמשיבות זנחו את טענתם ביחס לעצם זכותם של המבקשים לעתור למחצית מפיצויי ההפקעה בגין המקרקעין שבמחלוקת ותוך שצוין מפורשות כי "זכויות המבקשים הן רק במחצית הזכויות בחלקת המקור ובחלקות החדשות שנבעו ממנה" (ראו סעיף 15 לסיכומי המשיבות).
הטענה בדבר ייעודי קרקע ציבוריים וייעוד ההפקעה לצרכי דרך על פי תכניות קודמות, אינה מתיישבת עם חוות דעתו של המומחה. העובדה כי חרף שאלות ההבהרה הרבות וחקירותיו החוזרות ונשנות, לא נמצא לכך עיגון ב מסקנותיו, אינה מאפשרת לקבל טענה זו. אדרבה, הפניית המשיבות לעדותו של המומחה בעניין זה, מחזקת את מסקנתי, לאמור:
"בהסתייגות אינו משוכנע שיש בסמכות הוועדה המקומית להפקיע שטח לייעוד שהוא שונה מהייעוד המאושר בתוכנית שבתוקף לכן אם יעודה של החלקה הוא שב"צ אני בספק אם ניתן להפקיע את כל השטח שהופקע לצורך שטח על בסיס תוכנית 235 הפרה היסטורית" (ראו פרו ' עמ' 26 שו' 1- 5).
טענת המשיבות בסיכומיהן לפיה מדובר במכר ללא תמורה, לא הוכחה מלפניי. טענה זו לא נתמכה בחוות דעת המומחה והיא אינה מתיישבת עם לשון הודעת ההפקעה שניתנה מכוח הוראת ס עיף 5 בפקודת הקרקעות.
אף הטענה כי בבקשת ההיתר בגדרה התבקש איחוד של חלקה 843 עם חלקה 835 מלמדת על כך שמדובר במגרש אחד לצורך חישוב שיעור ההפקעה, לא נתמכה באסמכתאות. הפניית המשיבות לתקנה 2(א)8 בתקנות התכנון והבנייה כפי שהיו בתוקף, כטענתן, אינה מלמדת כי יש לראות בבקשת האיחוד כפי שהוגשה בגדרי בקשת היתר משום שינוי או גריעה ביחס לזכות לפיצויי הפקעה.
הטענה כי המומחה התעלם מחלקה 7 במסגרת בחינתו את שיעור ההפקעה ואת הפקעות העבר, אינה עולה בקנה אחד עם האמור במענה לשאלות ההבהרה מיום 27.12.18 (עמ' 3), שם התייחס המומחה, בין היתר, גם לחישוב הפקעות העבר שכללו את חלקה 7.
אין בידי לקבל את הטענה בדבר תשלום היטל ההשבחה, משמע יש בהשבחת הקרקע משום שלילת הזכות לפיצויי הפקעה או כי יש להביאו בחשבון במסגרת ההליך שלפניי. בהחלטתי מיום 6.5.19, קבעתי כי אין להידרש לסוגיה זו במסגרת הדיונית הנוכחית ועליה להתברר, במידת הצורך, בהליכים הייעודיים לה. לא נזכר כי הוגשה בר"ע בנושא. למעלה מן הצורך, אציין כי פיצויי ההפקעה והיטלי ההשבחה הם הסדרים נפרדים. על כך נקבע , כי:
"מאפיין שלישי הוא שכל אחד משני ההסדרים – זה לגבי פיצויים על פגיעה וזה לגבי היטל השבחה על השבחה – עומד בנפרד. כל אחד מהם עוסק בשלו, ואין הוא מזכיר את רעהו כגורם בקביעת הפיצויים או היטל ההשבחה, בהתאמה, שבהם הוא עוסק. חישוב הפיצויים בגין תכנית אינו תולה עצמו בשאלה אם על אותה קרקע שולם היטל השבחה בעבר, וחישוב היטל השבחה אינו תולה עצמו בשאלה אם בגין אותה קרקע שולמו פיצויים בעבר. מסקנה זו עולה מדרך קביעת הפרש השווי שבגינו ישולמו פיצויים או יוטל היטל השבחה. כאמור, בשני המקרים קובעים את ההפרש בהתאם לשווי ערב התכנית לזה שבעקבות הוראותיה. מאפיין רביעי הוא חוסר הסימטריה בין ההסדר בדבר פיצויים המגיעים בגין תכנית פוגעת לבין ההסדר בדבר היטל השבחה בגין תכנית משביחה. בנושא זה של חוסר הסימטריה בין שני ההסדרים אעסוק בהמשך בנפרד (ראו להלן בפיסקאות 18-12).
מהמאפיינים שלעיל ניתן ללמוד כי הפיצויים, מצד אחד, והיטל ההשבחה, מצד אחר, נקבעים כל אחד מהם לעצמו בהתייחס לתכנית מסוימת; תכנית אשר יוצרת מצב חדש; תכנית אשר יוצרת שווי חדש של המקרקעין שבתחומי התכנית אם בשל פגיעה בשווי המקרקעין ואם בשל השבחתם. בהתאם, ישולמו פיצויים או יחול חיוב בהיטל השבחה, ובהתאם נוצר שווי חדש למקרקעין עקב התכנית, שווי אשר יהווה את הבסיס לקביעה אם חלה פגיעה או השבחה בתכנית חדשה כי תבוא. התכניות הן חוליות בשרשרת החלה על מקרקעין שבתחומן. כל תכנית יוצרת מצב חדש, וכל תכנית תיבחן על-פי ההוראות אשר היא מביאה בכנפיה. על-פיה ייקבע אם קמה זכות לפיצויים או אם יש מקום להטיל היטל. כל חוליה תיבחן לעצמה, אם היא יוצרת זכויות או חובות בהתאם להסדרים שקובע החוק. על-כן יהיה נכון לומר שתחולתו של כל אחד מן ההסדרים, באין הוראה מפורשת אחרת, הוא הסדר החל ופועל לגבי כל תכנית בנפרד" (ראו דנ"א 3768/98 קריית בית הכרם בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים (27.6.02), פסקה 8 לחוות דעתו של כב' השו' אור ; הלכת צאיג, פסקה 35; עמ"נ (מרכז) 55176-12-13 נגור ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה "שרונים" (עמ' 61 – 64 לפסק הדין); וכן האסמכתאות שהובאו בהחלטתי מיום 6.5.19 - ע"א 7394/03 נכסי ר.א.ר.ד חברה לבניין בע"מ נ' מנהל מס שבח רחובות (6.12.06), בפס' 26; עמ"נ (מרכז) 47405-01-11‏ ‏ בבזדה נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה "מצפה אפק" (8.2.12)) ).
האם המשיבות זכאיות להפחתת דמי ההפקעה בגין 40% המותרים להפקעה ללא תמורה
בין הצדדים ניטשת מחלוקת נוספת בשאלה האם המשיבות זכאיות לקיזוז של דמי ההפקעה בגין 40% משטחים המותרים להפקעה ללא תמורה. לגישת המבקשים, המשיבות אינן זכאיות לכך מחמת אי-ציון מטרתה הספציפית של ההפקעה. הודגש, כי בהיעדר ציון מטרה ספציפית, לא ניתן לקבוע שההפקעה בוצעה לייעוד המאפשר שימוש בפטור של הפקעה עד 40%. המשיבות, מצדן, הדגישו בסיכומיהן כי מדובר בטענה העוסקת בחוקיות ההפקעה, ולכן יש לראותה כהרחבת חזית אסורה. כן נטען, כי המקום לבירור טענה זו אינו בתובענה לפיצויי הפקעה, אלא בעתירה מ ינהלית.
מחוות דעתו של המומחה עולה, כי על אף שמטרת ההפקעה הוגדרה כ- "מבני ציבור" וחלק נוסף כ- "דרך", בשל העובדה שהשטח המופקע צמוד לאזור מגורים - הקונה הסביר יתקשה להניח כי השימוש שיתבצע בשטח המופקע לא יתאים לשימושים המאפשרים הפקעה ללא תמורה, כגון: בנייני חינוך, תרבות, דת, בריאות, מחסן חירום, בתי אבות, סיעוד, דיור מוגן, תחנות משטרה, כיבוי אש ועוד. המומחה הוסיף על כך והבהיר, כי:
"תכנית בב/מק/3047 מפנה ברשימת השימושים לתכניות הראשיות ותכנית בב/105א' קובעת הגדרות של בניין ציבורי: "בית כנסת, בית פתילה [צ"ל תפילה – א' י'], גן או מעון ילדים, בית ספר, בית יתומים, ספריה, פנימייה, בית אשפוז של צדקה, בית נכים, בית מנוחה לזקנים, אולם תערוכות, אולם הרצאות או כל בניין אחר שהוועדה המחוזית עשויה לקבוע מעת לעת כבניין ציבורי"".
בד בבד וכפי שציינתי, הבהיר המומחה כי מדובר בשאלה משפטית בעיקרה ולכן העריך את שווי פיצויי ההפקעה גם בהתאם לחלופה שלפיה לא תותר הפחתת דמי ההפקעה בגין 40% המותרים בהפקעה ללא תמורה.
אני סבור כי בהיעדר מטרה ברורה וקונקרטית שלשמה נועדה ההפקעה, לא ניתן להחיל את הפטור המאפשר ניכוי פיצויי ההפקעה בגין הפקעת השטח של עד 40% מהמקרקעין.
אין עוררין על כך שהפטור מתשלום פיצויי הפקעה מכוח סעיף 190(א)(1) בחוק התכנון והבנייה יחול במקרים שבהם ההפקעה נועדה לשורת מטרות ספציפיות כפי שנקבעו בהוראות הדין. בד בבד, על התכלית הציבורית שביסוד ההפקעה להיות מוגדרת וספציפית. עמד על כך המלומד א' נמדר בספרו הפקעת מקרקעין (תשע"א-2011) בעמ' 470 , בזו הלשון:
"העקרון השולט בדיני ההפקעות בישראל הוא שהפקעת מקרקעין תתבצע תוך תשלום פיצויים לבעליהם, ואילו הפקעה ללא תשלום פיצויים מהווה חריג לעקרון הנ"ל ויש לצמצמה אך ורק למקרים שהמחוקק התירם במפורש. עקרון זה מבוסס על כך שזכות הקניין מהווה זכות יסוד בעלת אופי חוקתי, ופגיעה בה צריכה לעבור בהצלחה "מסלול מכשולים" כדי שהמחוקק יתן לה "הכשר" ותוקף חוקי".
בענייננו, מטרת ההפקעה הוגדרה כ- "בנייני ציבור". אינני סבור כי מטרה זו עונה על הספציפיות הנדרשת להחלת הפטור מכוח סעיף 190(א)(1) בחוק התכנון והבנייה או מכוח סעיף 20 בפקודת הקרקעות, משלא ניתן ללמוד ממנה על אופיו של הייעוד הציבורי הקונקרטי שבמוקד ההפקעה. מקובלת עליי עמדת המבקשים לפיה הפקעה לצורך "בנייני ציבור" יכולה לשמש גם לצורך מבנים ציבוריים שאינם נמנים על המבנים הציבוריים המאפשרים פטור מפיצויי הפקעה שעד 40% מהשטח המופקע.
וכך נקבע לעניין זה, בה"פ (מרכז) 5174-06-08 חלקה 18 בגוש 6365 בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון פתח תקוה (28.6.12) , לאמור:
"12. עינינו הרואות כי סעיף 20 מגביל את סמכות הרשות להפקיע מקרקעין ללא פיצויים לצורך מטרות ספציפיות – להרחבת דרכים קיימות או לסלילת דרכים חדשות, להתקנת מגרשי משחקים או נופש חדשים או הגדלת מגרשים קיימים. כמו כן הפקעה ללא תמורה תיתכן רק כאשר גודל השטח המופקע אינו עולה על רבע מכלל שטח המגרש שבו מבוצעת ההפקעה...
14. בענייננו, הופקעו המקרקעין לצורך הקמת בנייני ציבור (וזהו אכן ייעודם על פי התוכנית), אולם בפועל משמש המגרש כחניון. אין מחלוקת כי הפקעה לצורך הקמת בנייני ציבור חוסה תחת החריגים שבסעיף 190(א)(1) ל חוק התכנון והבניה ולפיכך בהפקעה לייעוד זה פטורה הועדה המקומית מתשלום פיצויים. מנגד, ייעוד של שטחי חניה אינו מצוי בין החריגים המנויים בהוראות חוק התכנון והבניה (שמכוחו הופקעו המקרקעין) ועל כן בהפקעה לצורך חניון תחויב הועדה המקומית בתשלום פיצויים...
22. מאחר וסוגיית חוקיות ההפקעה אינה נושא לדיון בהליך זה, אסתפק בקביעה כי היעדר קיומו של צורך למבנה ציבורי מסוים ומוגדר בעת שהופקעו המקרקעין, מחזק את טענת המבקשים בדבר אי-קיומו של צורך כזה בכלל ...".
למען שלמות התמונה, אציין שבפסקה 21 באותה אסמכתה נקבע, כי: " בנייני ציבור" מאפשרים פטור כנזכר.
עוד יפים הדברים שנקבעו בהקשר זה בגדרי ה"פ (ב"ש) 34629-10-11 חברת המתנחלים במגדל אשקלון 52 בע"מ נ' עיריית אשקלון (21.8.18) פסקה 26 , לאמור:
"אשר להתאמת מטרות ההפקעה, אין הבחינה נעשית על פי מטרת התכנית, כפי שהינה מוגדרת בתכנית, אלא על פי מטרת ההפקעה, דהיינו נבחן מהו היעוד הציבורי של המקרקעין מושא ההפקעה והאם יעודים אלה נכנסים תחת היעודים הפטורים הנמנים בפקודת הקרקעות – רכישה לצרכי ציבור וב חוק התכנון והבניה".
אציין כי על דרישת הגדרת הייעוד הפרטני שלשמו מבוצעת ההפקעה, ניתן ללמוד אף מהקביעות ב- עע"מ 2784/15 עיריית פתח-תקוה נ' שמוחה (20.7.17) (להלן: " עניין שמוחה"), בזו הלשון:
"21. בהיות ההפקעה פגיעה קשה בזכות הקניין של הפרט, הרי שהצדקתה תלויה בכך שהיא אכן משרתת צורך ציבורי נדרש. בהקשר זה נוסחו שלושה תנאים, שבכוחם המצטבר לוודא קיומו של צורך ציבורי כנדרש: "על שלושה תנאים להתקיים בטרם יחליט הגוף המפקיע על הפקעת מקרקעין: קיומו של צורך ציבורי מסוים ומוגדר; זיקתו של הצורך הציבורי המסוים למקרקעין המסוימים המיועדים להפקעה; וקיום צורך בהפקעת המקרקעין המסוימים כדי לממש את הצורך הציבורי" (עע"מ 1369/06 הלביץ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה חדרה, פ"ד סב(4) 634, 655 והאסמכתאות שם (2008) (להלן: עניין הלביץ)). הדגש מוּשׂם אפוא על כך שהמטרה הציבורית היא מוגדרת ואינה נטענת בעלמא או באופן כללי בלבד. הפקעת נכס מקרקעין של אדם, על משמעויותיה החריפות, חייבת להיות למען מטרה ברורה ומוגדרת, ואין די במטרה מעורפלת כגון "שבאחד הימים היא עשויה לשמש צורך ציבורי זה או אחר, כפי שיוחלט ברבות הימים" (בג"ץ 1135/93 טריידט ס.א., חברה זרה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, הרצליה, פ"ד מח(2) 622, 633 (1994)...".
ובהמשך בפסקה 37 נקבע, כי :
"37. ניתן להגיע למסקנה דומה מזווית נוספת: בהודעת ההפקעה משנת 2005, מופיע הנוסח הלקוני לפיו המקרקעין דרושים "לצרכי ציבור", מבלי לפרטם. פרסום הודעת הפקעה בנוסח זה זכה בספרות המשפטית לביקורת, בשל החובה לקיומו של צורך ציבורי מסוים ומוגדר (ראו: אהרן נמדר הפקעת מקרקעין 214 (2011)). אכן, המחוקק נתן דעתו על כך ובתיקון מס' 3 ל פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), התש"ע-2010, שינה את נוסח ההודעה המופיע בתוספת לפקודה, כך שיחייב את הרשות לציין לאיזה צורך ציבורי בדיוק, לפי החלופות המנויות בסעיף 2 לפקודה, שתוקן בעניין זה במסגרת אותו תיקון (המפנה גם לחלופות שבסעיף 188 ל חוק התכנון והבניה), מיועדים המקרקעין. אילו צריכה היתה העירייה להודיע על הפקעה כיום, נדמה שלא היתה יכולה לעמוד בכך. היא עדיין איננה יודעת לאיזה מן הצרכים הציבוריים שבגינם ניתן להפקיע, ישמשו המקרקעין הללו. קרי, לפי גישת המחוקק, המצב המשפטי הנוכחי הוא שגם טענה בעניין שמירת עתודות מקרקעין, זוקקת מסוימות מינימלית. הליכי התכנון ארוכי הטווח שנוקטת בהם העירייה טרם הבשילו לכדי כך".
אף ב- עע"מ 1369/06 הלביץ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חדרה (9.7.08) (פסקה 77) , נקבע כי:
"במקרה דנן אין מדובר בתכנית כוללת לפיתוחו של השטח המופקע, אלא מדובר בשטח שהופקע לצורך בנייני ציבור, שמעולם לא הוגדרו. כפי שעולה מטענות המשיבות, המטרה היתה לעשות שימוש בשטח המופקע, שמצוי בפאתי העיר חדרה, לבניית מבני ציבור במיקום מרוחק קמעה ממרכז העיר. יחד עם זאת, עד עצם היום הזה, אין כל תכנית קונקרטית לגבי חלקו הגדול של השטח המופקע, לא כל שכן לגבי החלקות נשוא הערעור. גם לשאלות בית המשפט התקשה ב"כ המשיבות להשיב, ועולה כי אמנם ישנן כוונות ערטילאיות להקים מבני ציבור בשטח (כגון העתקת תחנת המשטרה ממרכז העיר לאזור התעשייה), אולם אין כל יישום של כוונות אלה בפועל והן אף לא באו לידי ביטוי בתכנית מפורטת כלשהי".
ובהתאמת הדברים לעניין הנדון; אין עוררין על כך שמטרת ההפקעה הוגדרה כ- "בנייני ציבור", מבלי שהובא פירוט ביחס לשימוש הציבורי הספציפי שלשמו נועדה ההפקעה. לא שוכנעתי כי די ב הפנייה לתכנית 3047 אליה מפנה התכנית המפקיעה ובה מצוינת רשימת שימושים אפשריים, כדי לענות על דרישת הספציפיות הנדרשת לשם שימוש בפטור מדמי הפקעה שעד 40% משטח המקרקעין. אדרבה, דומה כי הפנייה לתכנית קודמת המגדירה מספר שימושים ציבוריים אפשריים, מחזקת את המסקנה בדבר היעדר ייעוד ציבורי קונקרטי למקרקעין.
אין בידי לקבל את עמדת המשיבות לפיה מדובר בטענה העוסקת בחוקיות ההפקעה ולכן יש לראותה כהרחבת חזית אסורה וכטענה שאין מקומה להתברר בהליך מסוג זה, אלא בעתירה מינהלית. כפי שציינתי, אין המדובר בבחינת חוקיות ההפקעה, אלא בשאלה האם הייעוד הציבורי שבמוקד ההפקעה נמנה על רשימת השימושים המאפשרים שימוש בפטור בגין הפקעה של עד 40%.
אף לא שוכנעתי כי ניתן להחיל את החריג לכלל האמור, שיסודו במהלך תכנוני רחב היקף (ראו פסקה 23 לפסק הדין בעניין שמוחה). לא הוכח כי מדובר בהפקעה המהווה חלק ממערך תכנוני רחב היקף, אין יסוד לכך בחוות דעת המומחה ואף לא נטען כך.
הערכת שווי פיצויי ההפקעה
המשיבות טענו בסיכומיהן, כי ככל ש תיקבע זכאות המבקשים לפיצויי הפקעה, יש להעריך את שווי הפיצוי לפי ייעוד "דרך", כפי שנקבע בתכנית בב/235. אין בידי לקבל טענה זו. המומחה הבהיר לעניין זה בתשובותיו לשאלות ההבהרה מיום 27.12.18, כי ביום 4.11.13, אושרה הודעת ההפקעה ביחס למקרקעין. ביום 15.1.08, אושרה תכנית 3047 בגדרה שונה ייעוד מדרך ל- "מבנים ומוסדות ציבור". מכך הסיק המומחה, כי : " במועד פרסום הודעת ההפקעה ייעוד הקרקע היה מבנים ומוסדות ציבור. לפיכך אמדתי את שוויים בייעוד זה".
מסקנות אלו מקובלות עליי ולא מצאתי בטענות המשיבות משום נימוק המצדיק סטייה מהן. אין בהפניית המשיבות לפסיקת בתי המשפט לפיה יש לאמוד שווי פיצויי ההפקעה לפי המצב התכנוני שקדם לתכנית המפקיעה כדי לשנות ממסקנותיי, שעה ששינוי הייעוד בגדר י תכנית 3047, קדם למועד ההפקעה.
אשר לטענה כי על המבקשים נטל ההוכחה שהפקעות העבר היו ללא תמורה. לא נסתרה טענת המבקשים בעניין זה, כפי שהובאה בחוות הדעת מטעמם (ראו ס עיף 2.3 לחוות דעת המבקשים) . הטענה אף לא נסתרה בחוות הדעת שהגישו המשיבות, או בחוות דעת המומחה.
קיבלתי את עמדת המשיבות לפיה אין לזקוף לזכות המבקשים פיצוי בגין שווי המחוברים, בהתאם למסקנת המומחה, כמפורט בעמ' 38 לחוות דעתו . משמדובר במבנה המיועד להריסה בייעוד ציבורי, אין לו תרומה כלכלית לשווי השוק של החלקה. לא ראיתי לנכון לסטות מ מסקנות המומחה אף בעניין זה.
לא מצאתי די בטענות המשיבים בהיבט הדיוני הקשור בתצהירו של מר אולומוצקי ובהיעדר תצהירי יתרת המבקשים כדי לשנות ממסקנותיי . הוצג מכלול מספק של טענות, ראיות ומסקנות שבמומחיות מטעם שני הצדדים, המאפשר גיבוש ממצאים המתכתבים עם הנטל החל על המבקשים על פי מאזן ההסתברויות האזרחי. לא מצאתי פסול כדי כך במבוקשם של המבקשים להציג עד מטעמם הבקיא בפרטי המחלוקת וגרסתו לא נאמדה לבדה.
סוף דבר
ביתרת טענות הצדדים לא מצאתי ממש ולאור המקובץ – אני מאמץ את מסקנות המומחה ביחס לאמדן שווי פיצויי ההפקעה המגיעים למבקשים וזאת כמפורט בסעיף 9 לחוות דעתו מיום 7.7.16, בחלופה של פיצוי ללא הפחתת 40% המותרים להפקעה ללא תמורה, בסכום של 2,748,560 ₪. המבקשים זכאים למחצית מסכום זה, קרי, 1,374,280 ₪ ובתוספת הוצאות נלוות בסכום של 111,617 ₪ ובסך הכל – 1,485,897 ₪.
סכום הפיצוי יישא הפרשי ריבית הצמדה כדין ממועד הגשת התובענה ועד למועד התשלום בפועל.
בהתחשב בתוצאת הדיון, במורכבות המחלוקת, בהתנהלותם הדיונית של הצדדים ובמיהות המשיבות, המשיבות תישאנה בהוצאות המבקשים, כולל שכר טרחת עו"ד, בסכום כולל של 150,000 ₪. סכום ההוצאות ישול ם בתוך 30 ימים מהיום ו רק ככל שלא ישולם במועד, ייש א הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד למועד התשלום בפועל .
המזכירות תעביר את פסק הדין לידיעת הצדדים.

ניתן והודע היום ט"ו חשוון תשפ"א, 02/11/2020 במעמד הנוכחים.