הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ה"פ 40161-02-18

לפני
כבוד ה שופטת עינת רביד

מבקש

ישראל סגל
ע"י ב"כ עו"ד תורג'מן

נגד

משיבים
1. אבי שמעון מריליוס
ע"י ב"כ עו"ד ורדי

2. מרים סגל
ע"י ב"כ עו"ד בודה

החלטה

החלטה זו עניינה בבקשת המשיב 2 להמרצת פתיחה זו הנדונה בפני (להלן: המבקש), לדח ות התביעה על הסף וזאת בהתאם לתקנה 101(א)1 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות).
רקע
המשיב בבקשה זו (להלן: התובע) הגיש התביעה הנדונה כתביעה למתן סעד הצהרתי במסגרתה עתר להוצאת צו עשה המחייב את המבקש והמשיבה 2 (אשר יכונו יחד : הנתבעים) לחתום על כל מסמך הדרוש להעברת הבעלות בנכס הידוע כגוש 6192 חלקה 649 תת חלקות 1 ו- 3 (להלן: הנכס), שכן התובע הוא זה שרכש את הנכס. לחילופין עתר התובע להורות על מינוי בא כוחו ככונס נכסים לצורך רישום הבעלות בנכס.
לטענת התובע בינו לבין הנתבעים כוננה עסקה ביום 8.2.06 במסגרתה רכש התובע את הזכויות בנכס כנגד פירעון המשכנתאות שרבצו עליו, הנתבעים אשר לא עמדו בתשלומים לפירעון החוב מול הבנק פנו לתובע כדי שירכוש את הנכס על דרך פירעון 2 המשכנתאות שרבצו על הנכס, עת החובות האישיים שלהם, והעיקולים על הנכס, עברו את ערכו.
לטענת התובע במסגרת ה"פ (מחוזי ת" א) 782/07 מריליוס נ' שאול ( להלן: המרצת הפתיחה), אשר הנתבעים דכאן היו בין המשיבים לה, עתר התובע לסעד הצהרתי שייקבע כי הוא הבעלים של המשכנתאות, ותביעתו התקבלה בפסק דין חלוט. לעניין זה הוסיף התובע כי בהליך זה ניתן פסק דין בהעדר הגנה נגד הנתבעים.
הליך נוסף שנוהל בנוגע לנכס היה בת.א. (מחוזי ת"א) 4482-05-10 במסגרתו עתרה חברת RED BLUE INVESTMENTS LTD (להלן בהתאמה : רד בלו ו- תביעת רד בלו ) להצהיר על בטלות עסקה, שנכרתה , לטענתה , בינה לבין התובע לרכישת הזכויות בנכס (להלן: תביעת רד בלו). עם תביעת רד בלו אוחד הליך נוסף של טען ביניים, שהוגש על ידי המשיבה (ה"פ (מחוזי מרכז) 2240-09-10) במסגרתו התבקש בית המשפט להכריע למי המשיבה צריכה לשלם את החוב בגין המשכנתא, לרד בלו או לתובע. ביום 23.3.14 ולאחר שלא הוגשו תצהירי עדות ראשית מטעם המשיבה הורה בית המשפט על דחיית ההליך של המשיבה על הסף (המשיבה הגישה על פסק הדין ערעור לבית המשפט העליון אך חזרה בה מהערעור, ע"א 3529/14).
באשר לתביעת רד בל ו, ניתן פסק דין מיום 28.5.17, על ידי כבוד השופטת מיכל אגמון גונן, הדוחה את תביעת רד בלו וקובע כי התובע הוא שרכש את הזכויות בנכס מהבנק ולא רד בלו.
לטענת התובע המחלוקת, שעמדה בפני בית המשפט בתביעת רד בלו , הייתה , האם התובע רכש זכויות בנכס או רק רכש זכויות כבעל משכנתא, כאשר פלוגתא זו הוכרעה בפסק דינו החלוט של בית המשפט.
לאחר שכל המחלוקות הוכרעו פנה התובע להוצאה לפועל בבקשה להגדיל את קרן החוב שכן התיק נפתח במקור רק לגבי ריבית הפיגורים והתובע רצה לתרגם את בעלותו בנכס לכדי תמורה כספית על ידי מימושו. התובע לא התנגד לקבלת כסף עבור זכויותיו בנכס אשר לפי חשבונו הגיע לסך של מיליוני שקלים. הנתבעים הגישו מצדם תחשיב נגדי תוך המשך טיעון כי זכותם לפדות את המשכנתא. כבוד רשם ההוצאה לפועל קיבל את עמדתם והפחית את הריבית כך שעבור חוב בסך של 643,435 ₪ יקבל התובע סך של 1.4 מיליון ₪ כולל הוצאות. לטענת התובע הוא לא הסכים כי הנתבעים יקבלו בחזרה את הנכס במחיר מגוחך והתנגד לפירעון בטענה כי אין להם זכות לפירעון החוב שכן הנכס והזכויות בו שייכים מזמן לתובע. רשם ההוצאה לפועל הפנה את התובע להגיש תביעה לעניין היותו בעל זכות הבעלות בנכס.
על כן עתר התובע למתן הצווים לחיוב הנתבעים לחתום על מסמכים הרלוונטיים להעברת הבעלות על שמו וחילופין למינוי בא כוחו ככונס לצורך ביצוע האמור.
הבקשה לסילוק התביעה על הסף
לטענת המבקש יש לדחות התביעה מחמת השתק פלוגתא, שכן התובע עותר להצהיר כי הוא בעל הנכס וטוען כי קיים מעשה בית דין הקובע כי הנכס בבעלותו, אך הוא מושתק מלטעון הטענה, שכן במסגרת המרצת הפתיחה עתר להצהיר כי הוא בעל המשכנתא. ב מסגרת המרצת הפתיחה שינה התובע גרסה וטען כי הוא בעל הנכס. בפסק דינו של בית המשפט מיום 12.7.11 נקבע כי התובע אינו בעל הנכס . לטענת המבקש המדובר באותה עילה, אותם הצדדים נתבעים, ונתבעים אותם סעדים בגין אותן עובדות ובית המשפט הכריע כי לתובע אין זכויות בנכס.
עוד טוען המבקש כי במקרה הנדון מתקיים אף השתק עילה. לטענתו, במסגרת המרצת הפתיחה עתר המבקש לקבוע כי הוא בעל המשכנתא ולמנות את בא כוחו ככונס לצורך רישום המשכנתא. אם הוא טוען כי הוא הבעלים של הנכס היה עליו לתבוע בין שלל הסעדים גם את סעד הבעלות. משלא תבע בעלות הוא אינו יכול לתבוע בעילה זו וזאת על פי תקנה 44 לתקנות.
עוד טוען המבקש כי יש להורות על דחיית התביעה על הסף מחמת השתק שיפוטי שכן המבקש מעלה טענות סותרות, באשר בהמרצת הפתיחה טען התובע כי הוא בעל המשכנתא על כן הוא אינו יכול לטעון כעת כי הוא הבעלים של הנכס.
מוסיף המבקש וטוען כי דין התביעה דחייה על הסף אף בשל כך שהוא מהווה השתק עילה מסוג MERGER (להלן: כלל ההבלעה). לטענת המבקש בהמרצת הפתיחה ניתן פסק דין בהעדר הגנה ונקבע כי התובע הוא בעל המשכנתא, החל ממועד פסק הדין כל זכויותיו נבלע ות בפסק הדין והוא מושתק מלטעון כל טענה אחרת או לתבוע סעד נוסף שכן עילת התביעה נבלעה בפסק הדין.
עוד טוען המבקש כי יש לדחות התביעה אף מהנימוק כי בדיון שהתקיים ביום 6.3.17 בפני רשמת ההוצאה לפועל, אשר עסק בשאלת גובה הריבית אותה חייבים הנתבעים לשלם בתיק ההוצל"פ, הושגה ה סכמה דיונית שקיבלה תוקף של החלטה לפיה הוסכם בין הצדדים כי שערוך המשכנתא יבוצע על ידי הבנק. מכאן שזו הודאת בעל דין כי המבקש והמשיבה חייבים כסף ל תובע. התובע ויתר על טענתו בדבר זכויות בעלות בנכס באופן של מתן הסכמתו לביצוע התחשיב , ועל כן עליו לקיים את ההסכם גם אם הוא אינו לרוחו.
תשובת התובע לבקשה
לטענת התובע הדיון בתיק זה אינו בשאלה האם בין הצדדים נערכה עסקת מכר אם לאו, שכן סוגיה זו כבר נדונה והוכרעה בפסק דין חלוט, לרבות ערעור אשר נמשך על ידי הנתבעים, וכי הסעד בתיק זה נוגע רק לצו שיאפשר את רישום הבעלות.
לטענת התובע, טענת המבקש למעשה בית דין מכוח המרצת הפתיחה נטענה במסגרת תביעת רד בלו, אך למרות טענה זו דן בית המשפט בתביעה ודחה את תביעת הנתבעים, כאשר באותו ההליך הוכרעה המחלוקת בשאלה האם לתובע יש זכויות כבעל משכנתא או זכויות רוכש הנכס.
לטענת התובע במסגרת הערעור שהגישה המשיבה לעליון, על החלטת בית המשפט בתביעת רד בול מיום 23.3.14 אשר דחה את תביעתה, טענה המשיבה כי דחיית התביעה גורמת לה נזק בלתי הפיך שכן נקבע כנגדה כמעשה בית דין כי היא אינה זכאית לשלם את המשכנתא על הנכס ובכך לסלק את המשכנתא, וזאת בניגוד לקביעה בהמרצת הפתיחה.
עוד טוען התובע כי ההליך דנן הוא הליך טכני שכן המוכרים כבר הודו כי מכרו את הנכס ועל כן אין להם כל מעמד להתנגד לסעד המבוקש.
עוד טוען התובע כי בהמרצת הפתיחה התבקש סעד הצהרתי גרידא שנועד להפוך את המשכון שהיה רשום לטובת הבנק למשכנתא ולרישומה על שמו של התובע, שכן רכישת הנכס לא הייתה אפשרית בדרך המלך שכן על הנכס היו רשומים עיקולים רבים.
לטענת התובע כפי שציין בית המשפט בהמרצת הפתיחה שאלת הבעלות בנכס לא הונחה בפניו ועל כן אין השתק פלוגתא. לעניין זה מוסיף התובע כי במסגרת המרצת הפתיחה ניתן נגד הנתבעים פסק דין בהעדר הגנה בשלביו המוקדמים של ההליך אשר הפך חלוט, וכי כלל לא נדרשו ראיות בסוגיה זו אשר לא עמדה לפתחו של בית המשפט. לעניין זה מעלה התובע טענות ביחס לנתבעים אשר הגישו סיכומים במסגרת המרצת הפתיחה אף כי שנתיים קודם לכן ניתן נגדם פסק דין באותו התיק.
עוד טוען התובע כי המרצת הפתיחה הוגשה לאחר שהתובע פדה את המשכנתא שרבצה על הנכס מול הבנק הממשכן ומכוח הסכם המחאת זכות שנחתם בינו לבין הבנק הממשכן. אותו הסכם ישיר הצמיח לתובע עילות מכוחן הוא זכאי להירשם כבעל המשכנתא. לעומת זאת התביעה דנן מוגשת מכוח פסק דין חלוט שניתן מכוח הסכם מכר ישיר של הרוכש מו ל בעלי הזכויות בקרקע מכוחו טען הרוכש בתיק רד בלו, ואף מכוחו מוגשת התביעה הנדונה. מכאן שהתביעה בהמרצת הפתיחה נגד הנתבעים וצדדים נוספים הייתה מכוח הסכם נפרד המצמיח עילות נפרדות, וכי בעלותו של התובע בנכס היא מכוח הסכם המכר והעילות שצומחות מכוחו.
לטענת התובע רכישת המשכנתאות הייתה הכלי לביצוע העברת הזכויות, כפי שתיאר זאת עו"ד ברק, מי ששימש כנאמן במסגרת העסקה ואשר ציין במסגרת פרוטוקול דיון מיום 27.10.11 בת"א 1472-0 3-111 (בתביעה שהתובע הגיש נגדו): "דהיינו למרות שעל פני הנייר היה מדובר בעסקת רכישת זכויות במשכנתאות, בפועל היו אלו עסקאות במקרקעין לרכישת שתי חלקות". באותו דיון ציין עו"ד ברק כי העסקה נעשתה באופן כזה שכן על הקרקע היו שיעבודים של נושים אחרים מדרגה נמוכה מזו של הבנק ועל כן שעבוד הבנק גובר. אף בכתב ההגנה של עו"ד ברק צוין כי התובע לא ביצע עסקה לרכישת משכנתאות אלא עסקת מקרקעין.
לטענת התובע אין סתירה בין הטענה לזכות להירשם כבעל משכנתא לבין הטענה לבעלות בנכס, בייחוד כאשר סכום העסקה עולה בעשרות מונים על גובה המשכנתא, וכי זו הייתה הדרך היחידה לרכוש את הנכס מבלי שהתובע יאבד את כספו מול יתר נושי הנתבעים.
בהתייחס לטענה כי הושגה הסכמה דיונית באשר לטענת הנתבעים כי עומדת להם הזכות לפדות את המשכנתא נטען כי המדובר בטענה שאינה אמת. באי כוח הצדדים הסכימו כי התובע שומר לעצמו את כל טענותיו וטענה זו בד בר הסכמה דיונית הועלתה רק כעת.
לטענת התובע, הנתבעים פיתחו תקווה לשים ידם על יתרת התמורה מערך הנכס (לאחר תשלום לתובע ולבנק ירושלים, לגביו נקבע בהמרצת הפתיחה כי מגיע לו כסף בגין עיקול קודם לרישום המשכנתאות), וזאת לאחר שמחירי הנדל"ן עלו, בעוד שבעת התשלום בשנת 2006, לא היה נשאר דבר לבנק ירושלים ובוודאי שלא לנתבעים.
תגובה לתשובה
לטענת המבקש, התובע טוען כי הטענות שהעלה המבקש כבר נדונו ונדחו , אך הוא אינו מביא כל מקור לדברים.
עוד טוען המבקש כי במסגרת המרצת הפתיחה נוהל דיון בשאלת הבעלות והתובע טען הטענה בסיכומיו ובית המשפט קבע חד משמעית כי לת ובע משכנתא ולא בעלות בנכס. בנסיבות אלו בהן נדחתה תביעת התובע להצהיר כי הוא בעל הנכס הדבר מהווה מעשה בית דין והשתק פלוגתא המצדיק דחיית התביעה על הסף.
התובע טוען כי תביעתו הנדונה לא נסמכת על אף אחד מהמסמכים הקודמים בין התובע לבנק והוא נסמך על פסק הדין בתביעת רד בלו, ומוסיף לעניין זה כי בתביעת רד בלו נדחתה תביעת המשיבה על הסף ועל כן היא מהווה מעשה בית דין הקובע כי הוא הבעלים של הנכס. טענה שהיא מגוחכת.
לטענת המבקש שאלת הבעלות בנכס לא עמדה כלל לדיון והדבר עולה הן מבק שת המשיבה והן מתגובת התובע. בנוסף, ולאחר שמיעת הראיות בתיק, נקבע בפסק הדין בתביעת רד בלו כי התובע רכש את זכויותיו בנכס מהבנק ולא מרד בלו. אם כטענת התובע נקבע בשלב כלשהו כי הוא הבעלים של הנכס מדוע פסק הדין הסופי קובע אחרת. על כן והיות והתובע נשען על פסק הדין ושעה שפסק הדין קובע אחרת יש לדחות התביעה נגד הנתבעים על הסף. לחילופין יש להורות על דחיית התביעה נגד המבקש אשר כלל לא היה צד להליכים בתביעת רד בלו.
עוד מוסיף המבקש כי תביעה זו מיותרת ואין צורך בניהולה שכן התובע בתביעתו אינו עותר לסעד הצהרתי אלא מציין בתביעתו כי הדיון אינו בשאלה האם בין הצדדים נער ך הסכ ם מכר אם לא ו, שכן סוגיה זו כבר נדונה והוכרעה בפסק דין חלוט, וכי הסעד בתיק הוא רק בנוגע לצו שיאפשר את רישום הבעלות. לטענת המבקש אם בידי התובע פסק דין הקובע כי הוא אינו נדרש כסעד טכני והוא יכול לפנות עם פסק הדין ללשכת ההוצאה לפועל, ואין צורך בקיום הליך זה.
דיון והכרעה
לאחר עיון בטענות הצדדים אני קובעת כי דין הבקשה להידחות.
בבוחנו בקשה לסילוק על הסף יניח ביהמ"ש כי העובדות המונחות לפניו בכתב התביעה הנן נכונות, ותחת הנחה זאת יבדוק האם הסעד מגיע לתובע (ע"א 167/63 ג'ראח נ' ג'ראח, פ"ד יז 2617,2624). בנוסף המדיניות המשפטית היא, כי מחיקת התובענה או דחייתה על הסף, "הן בגדר אמצעים הננקטים בלית ברירה" (ע"א 693/83 שמש נ' רשם המקרקעין). די בכך שקיימת אפשרות, אפילו קלושה, שעל פי העובדות המהוות את עילת התביעה יזכה התובע בסעד שהוא מבקש, כדי שהתביעה לא תימחק באיבה ויש להעדיף תמיד את הדיון הענייני ואת ההכרעה בסכסוך לגופו של עניין (ר"ע 59/81 ארדיטי נ. ארדיטי פ"ד לה(2) 811, 812). עוד נפסק, כי מקום בו נדרש בירור עובדתי של טענות, לא יעשה בית המשפט שימוש בסמכותו לסלק תביעה על הסף (ע"א 35/83, 36 לאה חסין נ' רחל פלדמן, פ"ד לז(4), 721, עמ' 724-725). לכך יש להוסיף את דברי גורן בספרו, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה אחת עשרה, "יש לנהוג בבקשות לסילוק על הסף בזהירות רבה ולהשתמש בסמכות רק במקרים קיצוניים." (עמ' 386).
להלן אבחן את טענות המבקש לסילוק התביעה על הסף לאורן של הנחיות הפסיקה .
טענות המבקש כאמור לעיל הן כי פסק דינה של כבוד השופטת רות רונן שניתן ביום 12.7.11 במסגרת המרצת הפתיחה מהווה השתק פלוגתה, השתק עילה, השתק שיפוטי המצדיק סילוק תביעתו של התובע.
הדוקטרינה של "השתק עילה" חלה מקום בו תביעה נדונה לגופה והוכרעה על ידי בית משפט מוסמך. במצב דברים זה לא ניתן להיזקק לתביעה נוספת בין אותם צדדים או חליפיהם, ככל שהתביעה הנוספת מבוססת על עילה זהה, ואילו "השתק פלוגתא" חל אם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסוימת, שהייתה חיונית לתוצאה הסופית והיא הוכרעה שם, במפורש או מכללא, ואזי יהיו אותם בעלי דין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, על אף אי הזהות בין העילות של שתי התביעות. (ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב(2), 561 (1968) ).
על מנת שיחול הכלל של השתק הפלוגתא, יש לעמוד בארבעה תנאים עיקריים: כי הפלוגתא העולה בכל אחת מההתדיינויות, היא אותה הפלוגתא, על רכיביה העובדתיים והמשפטיים; קיומה של התדיינות בין אותם הצדדים באותה פלוגתא במסגרת ההתדיינות הראשונה, היינו: בעל הדין שנגדו נטען השתק הפלוגתא, זכה ליומו בבית המשפט בקשר לאותה הפלוגתא; ההתדיינות הסתיימה בהכרעה, מפורשת או מכללא, של בית המשפט באותה הפלוגתא בקביעת ממצא פוזיטיבי; ההכרעה הייתה חיונית, להבדיל מהכרעה שולית או אזוטרית, לצורך פסק הדין שניתן בתובענה הראשונה [ראו ספרה של נינה זלצמן, מעשה בית-דין בהליך אזרחי, עמודים 143-140(1991), ע"א 1041/97 סררו נ' נעלי תומרס בע"מ, פ"ד נד(1) 642, 650 (2000 )].
במקרה הנדון ומעיון בטענות הצדדים, ובפסק הדין שניתן בהמרצת הפתיחה, לא ניתן לקבל את הטענה כי פסק הדין בתיק המרצת הפתיחה מהווה השתק פלוגתה.
בהמרצת הפתיחה דן בית המשפט בטענותיה של המשיבה וציין בעמוד 8 לפסק הדין את הדברים הבאים:
"סגל טענה כי היא לא התנגדה לכך שיינתן פסק דין נגדה על פי האמור בהמרצת הפתיחה. בסיכומים מטעמה, היא הדגישה כי פסק הדין צריך לשקף את מה שנטען בהמרצת הפתיחה ואת הסעדים שהתבקשו בה.
טענות סגל מקובלות עלי. מבקשת המבקש בהמרצת הפתיחה עולה כי המבקש עתר בה – כפי שאף צוין בפסק דין זה לעיל, כי בית המשפט יחייב את בר לרשום משכנתא לזכות המבקש על זכויות בר בנכס, וכי בית המשפט ימנה את ב"כ המבקש ככונס נכסים לצורך ביצוע הרישום. הא ותו לא.
המבקש לא טען וודאי שלא הוכיח, כי הוא רכש את הנכס, ולכן אין מקום לקבל את טענותיו. המבקש אף לא עתר כי בית המשפט ימנה אותו "ככונס נכסים להשלמת הבנייה בנכס" (כפי שעולה מבקשתו בס' 1 לסיכומים מטעמו), ולכן אין מקום לקבל בקשה זו. קבלת המרצת הפתיחה משמעה כי המבקש יהיה זכאי להירשם כבעל משכנתא על הנכס, והוא יהיה זכאי כי ימונה כונס נכסים מטעמו לצורך ביצוע הרישום." (ההדגשה הוספה – ע.ר.)
מפסק הדין בהמרצת הפתיחה עולה כי טענת הבעלות בנכס לא הועלתה על ידי התובע במסגרת תביעתו וזאת הועלתה על ידו רק בסיכומיו. על כן קבע בית המשפט כי אין מקום לדון בסעד זה וכי הוא מקבל את טענה של המשיבה כי יש להיעתר לסעד אשר התבקש על ידי התובע בתביעתו, והוא הסעד לרישום המשכנתא.
סוגיית הבעלות בנכס לא נדונה על ידי בית המשפט לגופה, ואף לא הוכרעה לגופה, ועל כן אין מקום לקבוע כי חל בעניין זה השתק פלוגתה.
לעניין המבחן המכריע בשאלת השתק עילה, התייחס בית המשפט העליון בעניין ע"א 2035/03 לב יסמין בע"מ נ' ת.ג.י. בע"מ, נח(6) 447 (2004) להלכה בעניין וציין הדברים הבאים:
"המבחן אשר על-פיו מוכרעת שאלת קיומו של השתק עילה הינו "מבחן זהות העילות". השאלה הרלוונטית בהקשר זה היא אם עילתה של התובענה שהוכרעה זהה לזו של התובענה החדשה. מבחן זהות העילות לעניין טענת מעשה-בית-דין זכה לפירוש רחב למדי בפסיקתו של בית-משפט זה. כך נקבע כי העיקרון של מעשה-בית-דין יחול אף אם שתי התביעות מבוססות על עילה שהיא רק זהה ביסודה אפילו בתביעה המאוחרת נכללים פרטים ורכיבים שלא נזכרו בתביעה הקודמת (ע"א 8/83 גורדון נ' כפר מונאש – מושב עובדים [4], בעמ' 801; עניין קלוז'נר [2], בעמ' 593). נודעת חשיבות לשאלה אם הזכות שנפגעה או האינטרס המוגן בשתי התביעות הינם זהים, וכן למידת הדמיון בין התשתית העובדתית העומדת בבסיסם של שני ההליכים...."
לעניין השתק עילה, אזי ונוכח טענותיו של התובע כי תביעתו זו נסמכת על פסק הדין בתביעת רד בלו, אשר טרם ניתן בעת ניהול המרצת הפתיחה, וכן נוכח טענתו כי תביעה זו מתבססת על הסכם המכר שונה מההסכמים אשר נדונו במסגרת המרצת הפתיחה, כאשר לעניין זה הפנה התובע לנספח 10 לתשובתו לבקשה לסילוק התביעה על הסף , אין מקום, בשלב זה, לקבל את טענת המבקש בדבר השתק עילה. על כן אף לא חל כלל ההבלעה [לעניין תחולת כלל ההבלעה ראו רע"א 2094/04‏ בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' מושלב, פ''ד נט(3) 433 (2004)].
בהתייחס לטענה בדבר תחולתו של השתק שיפוטי מהנימוק כי טענות המבקש הן טענות סותרות, שכן בעל המשכנתא אינו יכול לטעון כי הוא הבעלים של הנכס, אזי בנסיבות אלו ונוכח טענותיו של המבקש לפיהן העסקה נעשתה על דרך המחאת הזכויות במשכנתא, כאשר בפועל תכננו הצדדים לבצע עסקת מכירה, וכי עשיית העסקה נעשתה בשיטה זו על מנת להתגבר על העיקולים שהיו על הנכס, עולה לכאורה כי בשלב זה וטרם נשמעו ראיות לגופו של עניין אין מקום להכריע כי התובע מנוע מהעלאת טענותיו בשל קיומו של השתק שיפוטי.
באשר לטענה בדבר קיומה של הסכמה דיונית בהליכי ההוצאה לפועל, אזי ובשים לב למחלוקת העובדתית בין התובע למבקש בסוגיה זו, אין מקום להורות על סילוק התביעה על הסף מנימוקים אלו, וטענות אלו יוכרעו ככל שיידרש במסגרת הדיון בתביעה גופה.
על כן הבקשה לסילוק התביעה על הסף נדחית.
הוצאות הבקשה יילקחו בחשבון במסגרת פסק הדין בתיק.
נקבע דיון הוכחות ליום 3.1.18 בשעה 10:00.
למען היעילות, מוצע לצדדים כי הדיון יתנהל בהקלטה, אשר הוצאותיה תחולנה על שני הצדדים בשווה בשלב הראשון, וכאשר במסגרת פסק הדין תקבע חלוקת ההוצאות הסופית על פי תוצאת פסק הדין. הצדדים יודיעו לבית המשפט עד ליום 18.7.18 האם ההצעה מקובלת עליהם. ככל שההצעה תהא מקובלת ידאג ב"כ המבקש להזמנת ההקלטה.

ניתנה היום, כ"ו תמוז תשע"ח, 09 יולי 2018, בהעדר הצדדים.