הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ה"פ 33873-07-16

לפני : כב' השופט יהושע גייפמן

המבקשת : פשים אחזקות בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד נוריאל אור

נ ג ד

המשיבים: 1. עטיה חסן
2. עטיה מוחמד
3. לובנה אבו טאלב
משיבים 1-3 ע"י ב"כ עו"ד מוחמד אדרעי
4. עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ
5. רשות מקרקעי ישראל
משיבים 4-5 ע"י ב"כ עו"ד עופר נתנאל

פסק דין

במקרקעין בשד' ירושלים 97 יפו הידועים כגוש 7024 חלקה 149 , ששטחם 421 מ"ר, בנוי בניין בן שתי קומות: קומת מרתף וקומת קרקע [להלן: "הבניין"] . בבניין 4 דירות וחנות. היתר בניה הוצא לבניין ב-16.1.46 [ראו מוצג ת/2 – תעודת עובד ציבור של מחלקת רישוי בניה של עיריית ת"א], והבניין נבנה לפני למעלה מ-70 שנה.

דירת המבקשת [להלן : "פשים"] היא דירה 1 שבקומת המרתף . לדירה צמוד חלק מגג הבניין לרבות זכויות בניה [להלן: "דירה 1"]. ב-23.6.15 רכשה פשים את הזכויות בדירה 1. חוזה המכר צורף לתשובת המשיבות 4-5 בעמ' 48.

דירת המשיבה 3 [להלן: "לובנה"] היא דירה 3 שבקומת הקרקע [להלן: " דירה 3"]. ב-8.1.15 רכשה לובנה את הזכויות בדירה 3 מהמשיב 2 [להלן: "מוחמד"]. חוזה המכר צורף לכתב התשובה מטעם לובנה. המשיבים 1-2 ירשו את הזכויות בדירה 3 מאביהם עלי עטיה ז"ל. ב-17.9.08 מכר המשיב 1 את זכויותיו למוחמד, וכאמור ב-8.1.15 מכר מוחמד את הזכויות בדירה 3 ללובנה.

הבניין אינו רשום בפנקס בתים משותפים אלא בפנקס הזכויות [ראו נסח טאבו שהוגש]. הבעלים הרשומים במרשם המקרקעין של הזכויות בחלקה 149 היא רשות הפיתוח. המשיבים 4-5 ניהלו את המקרקעין עבור רשות הפיתוח . רשות הפיתוח באמצעות רמ"י מכרה את זכויות הבעלות ביחידות הבניין לצדדים שלישיים, ואמורה לרשום את הבניין בפנקס בתים משותפים.

בקדם המשפט הצהירו המשיבות 4-5, שהבניין בהליכי רישום בית משותף בפנקס בתים משותפים [עמ' 2 לפרוטוקול שורות 7-8].

פשים עתרה בתביעה להצהיר, ששטח דירה 3 לצורך חישוב שיעורו של החלק ברכוש המשותף הצמוד לדירה הינו 51 מ"ר, וליתן בהקשר זה הוראות נוספות בעניין רישום הבניין כבית משותף בפנקס המקרקעין.

ב"כ פשים הוסיף והבהיר בעמ' 13 לפרוטוקול שורות 15-18: "המחלוקת בתביעה זו היא האם לרשום את דירה 3 בפנקס בתים משותפים עפ"י השטח שניתן היתר בניה לגביו לבנות [ לטענת פשים 51 מ"ר – י.ג ] או לפי השטח בפועל של 85.31 מ"ר [השטח שמופיע בחוזה המכר]. ההפרש בין 51 מ"ר לבין 85.31 מ"ר נבנה בחריגות בניה".

ב"כ הצדדים הסכימו בעמ' 81 לפרוטוקול שורות 13-15 : " מוסכם שלצורך הדיון בתובענה השטח בפועל של דירה 3 ... הוא 85.31 מ"ר . מוסכם עלינו שבדירה 3 ... יש חריגות בניה".
הצדדים לא הסכימו על השטח בדירה 3 שנבנה בחריגות בניה. פשים צרפה לתובענה תדפיס לא חתום של עיריית ת"א אגף הגביה, על פיו מחוייב הבעלים של דירה 3 ע"י עיריית ת"א בארנונה לפי שטח של 51 מ"ר [נספח 7 לתובענה]. בהסתמך רק על תחשיב הארנונה של העירייה - לא ניתן לקבוע מה שטח חריגות הבניה בדירה 3 לצורך רישום הבית המשותף. לא הובהר גם על סמך מה קבעה מחלקת הארנונה של העירייה את שטח הדירה ל - 51 מ"ר.

הצדדים הופנו להליך גישור אולם לא הצליחו להגיע להסכמות.

הקושי לקבוע מהו שטח חריגות הבניה מתוך שטח הדירה בפועל, נבע מהעובדות כדלקמן:

[א] היתר הבניה הוצא ב-16.1.46 עוד לפני קום המדינה, והאדריכל ערן אברמוביץ, בוחן התוכניות ממחלקת רישוי בניה בעיריית ת"א-יפו, העיד בחקירתו בעמ' 97 שורות 8-11: " זה נעשה לפני קום המדינה, וגם מסיבות היסטוריות ביפו נאבדו כל מיני מסמכים בכל מיני שריפות ובכל מיני אירועים שקרו ".

[ב] להיתר הבניה, כפי שהיה מוצא לפני הקמת המדינה, לא נלווה היתר מילולי [ראו עדות האדריכל ערן אברמוביץ בעמ' 97 שורות 8-9].

בסעיף 3 לתעודת עובד הציבור של האדריכל ערן אברמוביץ הודגש : " מהיתר הבניה [שהוצא בינואר 46' – י.ג.] לא ניתן לדעת כמה דירות הותרו בבניין. כמו כן, מכיוון שמדובר בהיתר בניה שיצא לפני התקנות בעניין חישוב שטחים, אין הפרדה בין שטחי המעברים לשטחי הדירות, וכל שמופיע בתשריט ההיתר הינו שטח של כל קומה עפ"י החלוקה הבאה: קומת קרקע – השטח הבנוי סה"כ 190 מ"ר, קומה שניה - סה"כ השטח הבנוי הינו 190 מ"ר. בנוסף על גבי התשריט [של ההיתר מ-46' - י.ג.] מופיעות מידות של החדרים, וכן מידות של המעברים ".

מעדות האדריכל ערן אברמוביץ, בוחן תוכניות רישוי בכיר ממחלקת רישוי
בניה בעיריית ת"א, שתפקידו לבחון בקשות להיתרי בניה המוגשות ביפו,
הוברר, שבנוסף להיתר הבניה מ-1946 מצוי בתיק הבניין של עיריית ת"א
תשריט נוסף מ-1947 המלמד על הוצאת היתר בניה נוסף ב-1947.

האדריכל ערן אברמוביץ העיד בחקירתו : " כשעיינתי שוב בתיק [תיק הבניין של מחלקת רישוי בניה בעיריית ת"א – י.ג.] מצאתי עוד מסמך [תשריט מ-47' – י.ג.]שהוא חתום משנת... 47', שהוא בתוספת עוד חדר וגראז' בקומת הקרקע " [ עמ' 86 שורות 19-20]; " זה מסמך חתום ... יש בו חותמות מסוימות של הרשות שהיתה אז קיימת [ לפני קום המדינה – י.ג.] שהוא כמו היתר, במיוחד שזה לפני קום המדינה" [ עמ' 86 שורות 23- 28]; " ש. אתה יכול ללמוד מהמסמך הזה, שניתן היתר לפי המסמך הזה ב-47'? ת. כן , זה מסמך חתום " [ עמ' 86 שורות 29-31]; " ... זה מסמך שיש פה כל מיני חתימות ... של רשויות, זה מפקח בריאות ... הוסיפו אולי ליחידת הדיור הזאת עוד חדר " [עמ' 87 שורות 23-31]; " התוכניות האלה הן מ-47', הן חתומות ... יש להן חתימה של גורם כלשהו של הרשות המקומית שהיתה אז בזמנו... רשות הבריאות זה חלק ממסמך, שהוא חלק מההיתר. זה חלק מההיתר. זה חלק בלתי נפרד מההיתר " [עמ' 89 שורה 26 עד עמ' 90 שורה 3].

עוד העיד האדריכל אברמוביץ ערן, שמבחינת מחלקת רישוי בניה של עיריית ת"א , העירייה רואה את המסמך מ-1947 כהיתר בניה, בנוסף להיתר שהוצא ב-46'. האדריכל אברמוביץ ערן העיד בחקירתו בעמ' 97' שורות 12-14: "רואים את זה [את התשריט מ- 47' – י.ג.] כהיתר . זה גם מסמך חתום . זה לא איזשהו מסמך שהוא לא חתום. יש לו חתימה מסוימת. זה מסמך שהוא חלק מההיתר ".

יודגש שב-1947 לא היתה הפרדה בין שטח שירות לבין שטח עיקרי, ולהיתרי בניה לא צורף היתר מילולי אלא ההיתר ניתן על גבי תשריט שהוגש.

האדריכל ערן אברמוביץ סימן על שקף [מוצג ת/3] , שהוצמד לתשריט העדכני של השטח הבנוי של דירה 3 , את השטח שאושר לבניה עפ"י היתר
47', והעיד בעמ' 93 שורות 14-15: " אני מסמן בקווקוו על ת/3 ... את השטח ... שלגביו אם יקבע שניתן לתשריט ב-47' היתר ... שהוא לא בגדר חריגות בניה".

ביהמ"ש מינה מודד מטעמו, והמודד מטעם ביהמ"ש קבע בחוות הדעת
ובתשריט שהגיש:

[א] שטח מקורי של דירה 3 עפ"י היתר 46' - 39.24 מ"ר.

[ב] חלק מדירה 3 המופיע בהיתר 47' – 24.05 מ"ר.

[ג] חלק מדירה 3 המהווה חריגת בניה [ לא מופיע בהיתרי 46' ו-47' ] -22.02 מ"ר .

הצדדים ויתרו על חקירת המודד מטעם ביהמ"ש .

עדות האדריכל ערן אברמוביץ', ממחלקת רישוי בניה ת"א - מהימנה על בית המשפט, וניתן לאמצה בהתחשב במסמכים שהוצגו.

אשר על כן נקבע בזאת, שמתוך השטח החוזי של דירה 3 , 85.31 מ"ר
- שטח חריגות הבניה בדירה 3 הינו 22.02 מ"ר.

קביעה זו תואמת גם את הסכמת ב"כ הצדדים בעמ' 81 שורות 13-15: "מוסכם שלצורך הדיון בתובענה השטח בפועל של דירה 3 ... הוא 85.31 מ"ר. מוסכם עלינו שבדירה 3... יש חריגות בניה". עוד נציין, שעפ"י העתירה בתובענה נטען ששטח דירה 3 , שניתן לגביו היתר בניה, הינו 51 מ"ר, ולא 39.24 מ"ר – שטח הבניה עפ"י היתר 46' .

שטח חריגות הבניה בדירה 3 בגודל 22.02 מ"ר אינו נכלל בשטחים ההכרחיים לצורך מתקני הבית המשותף.

לצורך חישוב שיעורו של החלק ברכוש המשותף שיוצמד לדירה 3 ,שבבעלות לובנה, יש לחשב את שטח דירה 3 לפי 85.31 מ"ר – שטח הדירה החוזי, בכפוף להוראת סעיף 9(ח) להסכם בין רשות הפיתוח לבין ירימי [ מהם רכשה פשים את הזכויות ] הקובעת : " הקונים מצהירים כי ידוע להם שהשטחים של הנכסים עשויים להשתנות ... עקב מדידות לצורכי רישום , והם מוותרים על כל טענה בעניין זה ". הטעמים לקביעה זו הינם כדלקמן :

ראשית, מפרק ו'1 לחוק המקרקעין, המחיל הוראות החלות על בתים משותפים, על בתים שאינם רשומים כבתים משותפים – לא ניתן להסיק דבר לגבי טיב זכויות שרכשו בעלי דירות בבית שאינו רשום כבית משותף.

פרק ו'1 לחוק המקרקעין אינו מבקש להסדיר את הסוגיה הקניינית של זכויות דיירי הבית אלא תכליתו היא להסדיר את ענייני הניהול.

ברע"א 9552/06 סטרולוביץ' נ' לזרוביץ' תקדין-עליון 2008(2) 3560 אמר כב' השופט רובינשטיין לעניין זכויות בעלי דירות בבתים שאינם רשומים כבתים משותפים :

"סעיף 57 [לחוק המקרקעין – י.ג.] כשלעצמו, אינו יכול להורות על מנותיהם של השותפים ברכוש המשותף בזמן השיתוף ... יש להתחקות אחר הזכויות המהותיות שיש לצדדים בנכס".

עוד ראו לעניין זה: ע"א 447/07 הלברשטיין נ' קולובסקי תקדין- עליון 2010(3) 3612, סעיף 6 לפסק הדין של כב' השופט גרוניס ; רע"א 6687/15 אברהמר נ' לויתן תקדין- עליון 2016(1) 4497 , סעיף 2 להחלטת כב' השופט הנדל .

שנית, לעניין רכישת הבעלות בדירה 3 – לובנה,הבעלים הנוכחי, באה בנעליהם של הרוכשים המקוריים מרשות הפיתוח - שאול ומרים רכאח [להלן: "רכאח"], שרכשו את זכויות הבעלות מרשות הפיתוח ב-25.1.01 [חוזה המכר - עמ' 9 לתשובת המשיבות 4-5 ], ומכרו את הזכויות למנוח עלי עטיה ז"ל - אביהם של המשיבים 1-2.

בחוזה המכר מ-2001 , שנחתם בין רשות הפיתוח לבין רכאח, נאמר במפורש בעמ' 2 לחוזה, ששטח הדירה הנמכרת הינו 85.31 מ"ר . בנספח ב' לחוזה צורף תשריט הכולל טבלת שטחים של דירות הבניין, וצויין במפורש שהשטח הנמכר הינו 85.31 מ"ר , ובגין שטח זה שולמה התמורה בעסקה.

לעניין רכישת הבעלות בדירה 1 – פשים, הבעלים הנוכחי, באה בנעליהם של הרוכשים המקוריים מרשות הפיתוח - יחיאל ונועם ירימי [להלן : "ירימי"], שרכשו את זכויות הבעלות מרשות הפיתוח ב-12.6.06 [חוזה המכר – עמ' 29 לתשובת המשיבות 4-5 ]. ירימי מכרו את הזכויות לפשים ב-23.6.15 [ראו עמ' 48 לתשובת המשיבות 4-5].

ירימי רכשו את הזכויות בדירה 1 במכרז של רשות מקרקעי ישראל, כ-6 שנים לאחר שרכאח רכשו את הזכויות בדירה 3. בסעיף 2[ה] להזמנה למכרז בה השתתפו ירימי [ עמ' 71 לתשובת המשיבות 4-5] נאמר במפורש : " ידוע לזוכה כי הנכס נמכר במצבו הנוכחי [ AS IS] ...". בסעיף 13(ב) לחוזה שנחתם עם ירימי ב-06' נאמר מפורשות: " הקונים מצהירים כי בדקו והבינו את תשריט הבניין שמצורף להסכם זה, כי הם מסכימים לכל תיאורי הנכסים בבניין, ההצמדות, זכויות המעבר... והחלקים המשותפים כפי שהם מפורטים בתשריט...הם מסכימים שתקנון הבית המשותף ומסמכיו יערכו ויירשמו בהתאם לתשריט האמור ..." [עמ' 61 לתשובת המשיבות 4-5].

תשריט הבניין שהוכן ע"י רמ"י היה מעודכן ל-27.11.00, וכלל טבלת שטחים של דירות הבניין [להלן: " תשריט הבניין מ-2000"]. התשריט צורף לכל חוזה מכר שערכה רמ"י , ובו צוין מפורשות ששטח דירה 3 הינו 85.31 מ"ר. תשריט הבניין מ-2000 צורף להסכם המכר בין רשות הפיתוח לרכאח מ-2001 בעניין רכישת דירה 3 . תשריט הבניין מ-2000 צורף ע"י ירימי לחוזה בו מכרו את הזכויות בדירה 1 לפשים. בסעיף 13(ב) להסכם שנחתם ב-2006 בין רשות הפיתוח לבין ירימי צוין מפורשות, שהתשריט צורף לחוזה.
חוברת המכרז על נספחיה, בו השתתף ירימי, לא הומצאה במלואה לתיק התובענה, אולם ניתן לקבוע לאור האמור לעיל, עפ"י כלל הראיות המסתברות, שתשריט הבניין מ-2000 צורף גם למסמכי החוזה עם ירימי .

ירימי לא רק שהיו מודעים לכך ששטח דירה 3 הוא 85.31 מ"ר אלא נתנו הסכמה מפורשת בסעיף 13(ב) לחוזה, שהשטח של דירה 3 יירשם בפנקס בתים משותפים כפי שמפורט בתשריט הבניין מ-2000, בו נקבע ששטח דירה 3 – 85.31 מ"ר. בסעיף 5(ג) להסכם עם ירימי נקבע מפורשות , "שמחיר הנכס נקבע בהתאם למצב הנכס והבניין כמתואר לעיל " [ עמ' 56 לתשובת המשיבות 4-5].

גם בכתב השיפוי, עליו חתמו ירימי, הוצהר בסעיף 3(א): "הרוכשים מצהירים בזאת כי ידוע להם שהדיירים האחרים בבניין ו/או הרוכשים האחרים ... ביצעו אף הם תוספות בניה ברכוש המשותף", ובסעיף 3(ב) נאמר: " הרוכשים מצהירים בזאת, כי הם ערכו את כל הבדיקות המתבקשות לגבי המצב התכנוני בטרם החתימה על הסכם הרכישה, ובכלל זה לגבי זכויות הבניה ואפשרות ניצולן, לאור תוספות הבניה אשר בוצעו ... ע"י מי מהדיירים ו/או הרוכשים האחרים " [ עמ' 47 לתשובת המשיבות 4-5].

ההערה בטבלת השטחים של דירות הבניין, בתשריט הבניין מ-2000: " לא לצורך רישום בית משותף. בית משותף יירשם לאחר בנייה נוספת על הגג ועידכון תשריט בהתאם " [עמ' 79 לתשובת המשיבות 4-5] – מתייחסת לזכות רשות הפיתוח להכניס שינויים בטבלת השטחים מכוח סעיף 13(א) להסכם [ראו גם סעיף 4 לתקנון שצורף להסכם – עמ' 44 לתשובת המשיבות 4-5], ולא לזכותם של ירימי להתנער מהתחייבותם בסעיף 13(ב) להסכם. ההערה לא נועדה לפגוע בזכויות רכאח, שרכשו בתמורה מלאה זכויות בדירה 3 ששטחה 85.31 מ"ר עפ"י החוזה מ-25.1.01 , כ-6 שנים לפני שירימי רכשו את הזכויות בדירה 1.

בסעיפים 13(א) ו-13(ב) להסכם נאמר מפורשות, שירימי מסכימים שמסמכי הבית המשותף יערכו וירשמו בהתאם לתשריט הבניין שצורף לחוזה אלא אם רשות הפיתוח תתקן או תשנה את התשריט מכוח זכותה החוזית, והכל כמובן בכפוף לדין.

עוד העידה עו"ד שרית נהוראי מחב' עמידר בעמ' 48 שורות 7-8: " לגבי החוזה של רכאח [בעניין דירה 3 – י.ג.] החוזה של רכאח נעשה לפני המכרז שיצא לאדונים ירימי [בעניין דירה 1 – י.ג.], והנכס [דירה 1 – י.ג.] נמכר להם [ לירימי – י.ג.] AS IS לפי התשריט המצורף [ של שטחי הדירות בבניין – י.ג.] ".

שלישית, בחוזה מיוני 2015, על פיו רכשה פשים את זכויות ירימי [עמ' 48 לתשובת המשיבות 4-5], נאמר בעמ' 1, שפשים רכשה את זכויות ירימי בהתאם לחוזה הרכישה של ירימי מרשות הפיתוח, ועפ"י תשריט הבניין מ-2000 שצורף. עוד נאמר בעמ' 1 להסכם, שרכישת פשים היא AS IS .

לחוזה הרכישה של פשים מירימי מ-15' צורפו חוזה הרכישה של ירימי מ-06', כתב השיפוי של ירימי, מסמכי המכרז של ירימי, ותשריט הבניין מ-2000. פשים היתה מודעת לכך, שירימי נתנו הסכמה בסעיף 13(ב) להסכם, שמסמכי הבית המשותף יערכו וירשמו בהתאם לתשריט הבניין מ-2000, והתשריט צורף ע"י ירימי לחוזה המכר.

בתשריט הבניין מ-2000 שצורף נאמר מפורשות, ששטח דירה 3 – 85.31 מ"ר. פשים גם היתה מודעת לכתב השיפוי שחתמו ירימי ושצורף להסכם המכר מ-2015, ולהוראות סעיפים 3(א) ו-3(ב) לכתב השיפוי בו הצהירו ירימי, שהם מודעים לכך שרוכשים אחרים ביצעו תוספות בניה, והם מודעים לאפשרות ניצול זכויות הבניה לאור תוספות בניה אלה.

הילה פרידמן, בעלת המניות בחב' פשים, הודתה בחקירתה: " עו"ד [ של חב' פשים – י.ג.] הסבירה לי שמי שמצרף ואחראי לצרף את המסמכים האלה [ את מסמכי הרכישה של ירימי לחוזה הרכישה של פשים – י.ג.] זה עו"ד של ירימי, והוא מצרף אותם כדי להגן על עצמו " [עמ' 32 שורות 26-27]; " הנכס נמכר במצבו הנוכחי AS IS" [עמ' 33 שורה 20]; " בעת שחתמתי על ההסכם שלי עם האחים ירימי, צורף במעמד החתימה גם הנספחים והשרטוטים של עמידר [ תשריט הבניין מ-2000 – י.ג.] " [עמ' 39 שורות 12-13].

בנסיבות אלה, העלאת הטענה מצד פשים, שיש לחשב את החלק ברכוש המשותף של דירה 3 לפי שטח דירה של 51 מ"ר ולא לפי השטח החוזי של 85.31 מ"ר – נגועה בחוסר תום לב. רכאח שילמו את מלוא התמורה עבור דירה 3 בשטח של 85.31 מ"ר . ירימי, שרכשו את דירה 1 כ-6 שנים לאחר רכישת דירה 3 ע"י רכאח, ופשים שבאה נעליהם - היו מודעים לכך, ואף נתנו הסכמה שרישום הבית המשותף יעשה לפי תשריט שטחי הדירות שצורף להסכמי המכר של רשות הפיתוח, בו צוין במפורש ששטח דירה 3 – 85.31 מ"ר. אשר על כן מנועה פשים מלהעלות טענה שיש לחשב את חלקה של דירה 3 בשטחי הבית המשותף לפי שטח דירה של 51 מ"ר.

רביעית, גם אם היינו נוטים לגישה שיש לסטות מהפסיקה בע"א 402/80 אתגר נ' מ.ד.א. פ"ד לה(3) 309, 316, וע"א 139/87 סולימני נ' כץ פ"ד מ"ג (4) 705, על פיה תקנות המקרקעין [ניהול ורישום] מנתקות את הקשר מבחינה משפטית ומעשית בין חוקיות הליכי התכנון לבין קיומם של הליכי רישום בפנקס בתים משותפים, והיינו קובעים ש שני המסלולים הקנייני והתכנוני צריכים ללכת יחדיו [אמרת האגב של כב' השופט רובינשטיין ברע"א 9552/06 סטרולוביץ נ' לזרוביץ תקדין עליון 2008 (2) 3560] - המקרה נשוא הדיון הוא בגדר החריגים, המצדיקים מכוח עיקרון תום הלב, קביעה ששטח דירה 3 לצורך רישום החלק ברכוש המשותף הינו 85.31 מ"ר , גם אם שטח זה כולל שטח של חריגות בניה שגודלו 22.02 מ"ר, ושזכויות אלה תרשמנה גם בפנקס בתים משותפים.

השוו גם לגישת כב' השופטת עדנה ארבל בע"א 3015/06 מדינת ישראל נ' פינקלשטיין, בסעיף 23 לפסק הדין, בו נקבע לעניין פיצויי הפקעה: " ייתכנו מקרים חריגים בהם ניתן יהיה מקום לתת לשימוש שנעשה בקרקע תוך חריגה מהייעוד התכנוני ביטוי מסויים במסגרת הפיצויים להם זכאי בעל הקרקע ... בהם יקבע כי בעל הקרקע פעל בתום לב או כי התקיימו נסיבות חריגות.

בהתאם לגישה הזו פסקה כב' השופטת חיות בע"א 8661/10 נעמה נ' טורקיה תקדין עליון 2012(1) 3533, בסעיף 16 לפסק הדין : " שטח הפלישה הכולל בו עסקינן הוא קטן יחסית ... בוצעה... לפני שנים רבות, ועוד בטרם נכנסה המשיבה להתגורר במקום ... המשיבה קיבלה את הנכס מידי חלמיש, שהיא כאמור חברה ממשלתית עירונית, שהנכס כולל את קטע 3 הפולש לשטחו של המערער ... משקבענו כי המשיבה אינה אחראית לביצוע הרחבת הבניה בשטח הפלישה, וכי במועד בו נכנסה להתגורר בביתה לא ידעה ולא יכלה היתה לדעת על דבר קיומה, המשקל שיש לייחס לחשש מפני פגיעה בשלטון החוק, ומפני יצירת תמריץ לבניה שלא כדין במקרקעי הזולת אם לא תוסר הפלישה, הוא נמוך יחסית". משיקולים אלה לא ניתן סעד של הריסה וסילוק יד משטח הפלישה הנ"ל .

גם בענייננו לובנה והרוכשים המקורים רכאח, לא היו אחראים לביצוע חריגות הבניה בשטח של 22.02 מ"ר בדירה 3. חריגות הבניה בוצעו לפני 01', לפני למעלה מ-18 שנה, בטרם רכשו רכאח את זכויות הבעלות מרשות הפיתוח, שהרי עוד בהסכם הרכישה של רכאח מרשות הפיתוח מ-01' נאמר, ששטח הדירה 85.31 מ"ר. הרכישה היתה מרשות הפיתוח המנוהלת ע"י רמ"י – רכישה מגוף שלטוני. רכאח, ולובנה הבאה בנעליהם, שילמו את מלוא התמורה לרשות הפיתוח עבור דירה ששטחה 85.31 מ"ר, ולא היו מודעים לדבר קיומן של חריגות בנייה בדירה בשטח של 22.02 מ"ר. הבניין נבנה לפני קום המדינה , ולא ניתן להצביע על המועד לפני 01', שבו בוצעו חריגות הבניה. לא ניתן לייחס בהקשר זה פגיעה קניינית בזכויות פשים, באשר ירימי, ופשים הבאה בנעליהם, היו מודעים לשטח דירה 3 , וניתנה הסכמה מפורשת בסעיף 13(ב) לחוזה של ירימי שמסמכי הבית המשותף יערכו וירשמו במרשם המקרקעין, באופן ששטח דירה 3 הינו 85.31 מ"ר.

בנסיבות אלה, שלובנה ורכאח לא היו אחראים לביצוע חריגות הבניה, המשקל שיש לייחס לחשש מפני פגיעה בשלטון החוק ויצירת תמריץ לבניה לא חוקית הוא נמוך יחסית. פשים, בנעלי ירמי, רכשה את הזכויות בדירה 1 בכפוף לרישום זכויות לובנה שבאה בנעלי רכאח, לעניין הזכויות בדירה 3. אין לשלול מלובנה את זכויותיה ברכוש המשותף מכוח הסכם המכר, שבמסגרתו שילמה תמורה מלאה עבור רכישת דירה בגודל 85.31 מ"ר.

בשולי הפסק נעיר הערות נוספות.

ראשית, כתב האישום על עבירת בניה שהוגש ב-2005 בעניין דירה 3 – בוטל, באשר לא היתה שום ראיה הקושרת את המשיב 1 לבניה המתוארת בכתב האישום [ ראו נספח 4 לתובענה].

כאמור עוד בהסכם מ-2001 בין רשות הפיתוח לבין רכאח, שלובנה באה בנעליהם, צוין ששטח דירה 3 הינו 85.31 מ"ר.

שנית, האדריכל ערן אברמוביץ, ממחלקת פיקוח הבניה בעיריית ת"א, העיד בעמ' 96 שורות 14-15 : "ביפו תב"עות [תוכניות בניין עיר- י.ג.] שמאפשרות להכשיר בניה שנבנתה לפני 91'". חריגת בניה באחת מדירות בבניין אינה עילה לאי רישום הבניין על דירותיו כבית משותף בפנקס בתים משותפים. ככל שלא יוכשרו חריגות הבניה באותה דירה, הוועדה המקומית לתכנון ובניה והעירייה יוכלו לבקש רישום של הערת אזהרה במרשם המקרקעין על אותה דירה בגין חריגות הבניה [ראו גם דברי כבוד השופט מצא בדנ"א 10214/01 הוועדה המקומית נ' אברהם רובינשטיין].

סוף דבר

[א] לצורך חישוב שיעורו של החלק ברכוש המשותף שיוצמד לדירה 3, שבבעלות לובנה, יש לחשב את שטח דירה 3 לפי 85.31 מ"ר - שטח הדירה החוזי.

הוראה זו כפופה להוראת סעיף 9 (ח) להסכם המכר בין רשות הפיתוח לבין ירימי, שפשים באה בנעליהם, ובה נקבע: "הקונים מצהירים כי ידוע להם שהשטחים של הנכסים עשויים להשתנות ... עקב מדידה לצורכי רישום והם מוותרים על כל טענה בעניין זה".

[ב] צו המניעה הזמני מ-17.7.16, האוסר על רישום הבית המשותף עד למתן פסק דין בתובענה - בטל.

[ג] המבקשת תשלם למשיבים 1-3 הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 10,000 ₪ צמוד למדד ונושא ריבית מיום הפסק ועד התשלום בפועל.

[ד] המבקשת תשלם למשיבות 4-5 הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 10,000 ₪ צמוד למדד ונושא ריבית מיום הפסק ועד התשלום בפועל.

ניתן היום, כ"ו אדר תש"פ, 22 מרץ 2020, בהעדר הצדדים.