הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ה"פ 32389-02-17

לפני
כבוד ה שופטת אסתר נחליאלי חיאט

המבקשת

קלירשיפט (ישראל) בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד איתי ברכה ואח'

נגד

המשיב

בנק לאומי לישראל בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד נועם בר דוד ו/או הדר וייס
סלומון, ליפשיץ ושות' משרד עורכי דין

פסק דין

היחסים בין בנק לבין חברת פינטק הם העומדים במרכז התובענה דנא, וליתר דיוק השאלה מתי סירוב בנק לבקשת חברת פינטק לנהל חשבון ייחשב "סירוב סביר" שאין בו כדי להפר את החובה החלה על הבנקים לתת שירותים בהתאם להוראות חוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א-1981 (להלן: " חוק שירות ללקוח").
את התובענה דנא הגישה חברת קלירשיפט ישראל בע"מ (להלן: "קלירשיפט") נגד בנק לאומי לישראל בע"מ (להלן: "בנק לאומי" או "הבנק") בטענה כי הבנק אינו מעוניין להמשיך ולתת לה שירותים לניהול החשבונות אצלו ולמעשה מעוניין להגביל/ לסגור את חשבון הבנק של קלירשיפט, באופן הגורם לה נזק כלכלי בלתי הפיך.
הצורך בהכרעה שיפוטית בהליך זה נובע, בין השאר, "מסטטוס האסדרה" הנוכחי בתחום תעשיית הפינטק המתפתחת ומאי הוודאות המאפיינת את ההתפתחות הטכנולוגית-כלכלית-משפטית בתחום זה. התרשמתי כי מאחר שתעשיית הפינטק בארץ היא תעשיה צעירה, טרם מצא המאסדר את הדרך לפקח על התחום המתפתח הזה ויש להתוות את שיקול דעת המערכת הבנקאית בהתנהלותה מול חברות הפינטק, כך שעד שיתמלא החלל הרגולטורי בנושא הפינטק, יוכלו השחקנים הרלוונטיים בשוק לפעול ולהתפתח באופו שלא יסייע להרדמתם. באלה עוסק פסק הדין.

הרקע להליך וטענות הצדדים
1. קלירשיפט היא חברת פינטק העוסקת בהמרות מטבע. קלירשיפט פועלת בשיטת קיזוז לפיה היא מחזיקה בחשבון בנק בישראל ובחשבון בנק בארצות הברית, ומאפשרת ללקוחות ישראליים להעביר שקלים מישראל למוטב בארצות הברית שם יקבל את סכום הכסף המועבר בדולרים. בכתבי הטענות מתארת קלירשיפט כיצד פועלת שיטת הקיזוז. לדבריה מפקיד הלקוח בישראל בחשבון הבנק של קלירשיפט סכום כסף בשקלים וביום שנקבע להעברת הכסף, מועברים דולרים לפי שער המרה מחשבון הבנק של קלירשיפט בארצות הברית למוטב שם. כך למעשה מספקת קלירשיפט שירות המתחרה בבנק לאומי שכן היא מציעה שירות המרת מטבע במחיר אטרקטיבי ובעמלה תפעולית נמוכה מזו של הבנק (סעיפים 37 ו-38 לסיכומי קלירשיפט).

2. כיום פועלת קלירשיפט באישור רשות שוק ההון, ביטוח וחיסכון (להלן: "רשות שוק ההון") ונמצאת בהליכים לקבלת רישיון למתן שירות בנכסים פיננסיים (להלן: "נש"פ"), בהתאם להוראות סעיף 12 לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (שירותים פיננסיים מוסדרים), תשע"ו-2016 (להלן: "חוק שירותים פיננסיים") (מכתב ממחלקת רישוי שירותים פיננסיים מיום ה-5.6.2018 שהוצג לשאלת בית המשפט בדיון ביום ה-31.9.2019). בטרם נחקק חוק שירותים פיננסיים החזיקה ברישיון נותן שירותי מטבע (להלן: "נש"מ") בהתאם להוראות סעיף 11ג לחוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000 (להלן: "חוק איסור הלבנת הון"). להשלמת התמונה, ההסדר שעוגן בסעיף 11ג לחוק איסור הלבנת הון בוטל מאז הוגשה המרצת הפתיחה והוחלף בהסדר הקבוע בסעיף 12 לחוק שירותים פיננסיים.

3. קלירשיפט מנהלת חשבון בבנק לאומי החל משנת 2011 בנוסף לחשבונות בבנק המזרחי ו-City National Bank of New Jersey. לטענת קלירשיפט עיקר פעילותה העסקית מתבצעת באמצעות החשבון בבנק לאומי.

4. נקודת המיפנה ביחסים שבין קלירשיפט ובנק לאומי היתה בשנת 2016, לאחר שתוקן חוק איסור הלבנות הון (לכך אתייחס בהמשך). וכך, ביום 31.7.2016 שלח בנק לאומי מכתב למבקשת שכותרתו "חשבון מס' 448900/56 ע"ש קלירשיפט ישראל בע"מ" (נספח ב' לתובענה) שמפאת חשיבותו לענייננו אביאו כלשונו (המכתב יקרא להלן: " מכתב הדרישות"):
"בהמשך לפגישה מיום 3.7.16 ולאחר שבחנו את המידע שנמסר על ידך לגבי פעילות החברה, הננו להודיעך כי המשך ביצוע העברות בינלאומיות באמצעותנו, מותנה בקיום התנאים להלן:

  1. פתיחת חשבן נש"מ על שם קלירשיפט ישראל בע"מ בבנק אמריקאי שהוא סולק ישיר של בנק לאומי, מולו יבוצעו כל ההעברות הבינלאומיות.
  2. אישור הבנק הנ"ל מופנה ללאומי כי הוא מודע לפעילות הנש"מ באמצעותו לרבות בהעברות בינלאומיות.
  3. כל עסקה שמהותה העברת כספים, תתבצע באמצעות העברה בפועל (סוויפט), ללא קיזוזים בין החשבון בארץ לחשבון המקביל בארה"ב המצוין בסעיף 1 לעיל.
  4. בגין כל עסקה שהיקפה מעל 250,000 ₪, יימסרו לבנק מראש, טרם ביצוע הפעולה, פרטים ומסמכים לגבי מהות העסקה, מקור הכספים ותקינותם, ואישור על תשלומי המס הרלבנטים לצורך בחינה וקבלת אישור הבנק.
  5. עסקה שלא תהיה ברורה לבנק או שלא תניח את דעתו של הבנק לגבי תקינותה, לא תבוצע.
  6. המשך התנהלות החשבון בסניף משכית יהיה כמובן כפוף למילוי הדרישות שלעיל נוכח מהותו של החשבון.

למען הסדר נציין כי בבסיס תנאים אלה עומדות החובות הרגולטוריות החלות על הבנק וכן דרישות ותהליכי עבודה של בנקים זרים, מולם פועל לאומי.
נבקש להיערך לקיום הדרישות ולהסדרת הפעילות כמבוקש, בתוך 30 יום".

5. בתגובה למכתב הדרישות, השיבה קלירשיפט ביום 17.8.2016 (נספח ג' להמרצת פתיחה), ואלה עיקרי תשובתה:
א. קלירשיפט כפופה לחוק איסור הלבנת אור ומבצעת פעולות שונות מכוח חובותיה לפי חוק זה, ומעולם לא ביצעה פעולות הנוגדות את חובותיה או את הוראות הדין, גם לא את חוק איסור הלבנת הון וכי לפי בדיקה משפטית שערך ב"כ קלירשיפט פעילותה נעשית בהתאם להוראות הדין הן בארצות הברית והן בישראל.
ב. דרישת בנק לאומי לפיו קלירשיפט תפתח תוך 30 ימים חשבון בנק אצל בנק אמריקאי שהוא סולק ישיר של בנק לאומי היא דרישה בלתי סבירה, שכן דרישות בנקים בארצות הברית ומשך הזמן הממוצע הדרוש לפתיחת חשבון כאמור, אינו מאפשר על פניו לעמוד בסד הזמנים שקצב בנק לאומי.
ג. ואשר "לעניין דרישת הבנק לבצע העברות דרך סוויפט ובלא ביצוע קיזוזים, נשיב כי הדרישה אינה הגיונית בעליל ואינה מתקבלת על הדעת שכן בראש ובראשונה היא נוגדת את המודל העסקי של מרשתי והטלת מגבלה זו ע"י הבנק תסב למרשתי נזק משמעותי והיא אינה מוצדקת" (סעיף 25 למכתב). כך גם דרישת הבנק לאשר מראש עסקאות בהיקף מעל 250,000 ₪ היא בלתי סבירה וכוללנית מדי.

6. בהמשך, ביום 31.10.2016, קיימו הצדדים פגישה, שסוכמה על ידי הבנק וסיכומה נשלח לקלירשיפט ב-10.11.2016 (נספח ד' לתובענה). במסגרת סיכום הפגישה, פירט בנק לאומי את החשש אשר לאופן פעילות קלירשיפט ולאופייה והבנק שב על דרישותיו שפורטו במכתב הדרישות. כך צוין בין היתר כי: "לאחר הפגישה החברה המציאה ללאומי אישור הבנק האמריקאי בו מתנהל חשבונה אולם לא צוין בו במפורש כי הבנק האמריקאי מודע לפעילות הנש"מ של החברה האחות שלה המבוצעת באמצעותו לרבות בהעברות בינלאומיות. כמו כן, לא צוין מספר החשבון של החברה והחברה האחות, לא צוין ותק מדויק של החשבון אלא רק "מעל שנה"" (סעיף 2 למכתב מיום 10.11.2016). כן צוין כי "מבדיקה שערך לאומי לאחר הפגישה אותר מידע משמעותי שהחברה לא גילתה ללאומי מיוזמתה. לפי מידע זה החברה ניהלה חשבון בסיטי בנק, וככל הנראה החשבון נסגר, אולם לא ברור מה הוביל לסגירת החשבון, החברה מתבקשת בזאת להתייחס למידע ולצרף אסמכתאות לשביעות רצונו המלאה של לאומי" (סעיף 3 למכתב מיום 10.11.2016).

7. ב- 4.12.2016 שבה קלירשיפט ופנתה לבנק לאומי ופרטה את הפעולות השונות שביצעה ביחס לנקודות שעלו בפגישה מה-31.10.206. בעניין פתיחת חשבון נש"מ בבנק אמריקאי לשביעות רצו ן בנק לאומי כתבה קלירשיפט כי "במהלך התקופה הנוכחית, ולאור הוראתכם לנסות לפתוח חשבון בארבעה בנקים בארה"ב, פנתה מרשתנו אל בנקים בבקשה מסודרת וכתובה לפתיחת חשבון נש"מ אצלם. עד כה טרם ניתנה תשובה חיובית אל שלישית (הטעות במקור-א.נ.ח) באחד מבנקים אלו ואנו ממתינים תוך יצירת קשר וניסיון לקבל תשובה בהקדם. כולנו תקווה כי הדבר יצלח" (סעיף 6 למכתב מיום 4.12.2016). עוד ציינה קלירשיפט כי היא "מעוניינת להגיע אל המו"מ עם הבנק בנקיות כפיים ותום לב".

8. חרף כל ניסיונות קלירשיפט 'לרצות' את הבנק ולעמוד בדרישות שהציב בפניה, נראה כי בנק לאומי גמר אומר שלא להמשיך בקשר עם קלירשיפט ואף שלח מכתב נוסף ב-25.1.2017: "... ולאור התמשכות ההליך והארכות שניתנו בעניין זה, אנו מצפים כי מלוא התנאים, כפי שפורטו לעיל ובמכתבנו מיום 10.11.16, יתוקנו ויושלמו על ידי מרשתך כדבעי, וזאת עד ולא יאוחר מיום 15.2.2017" (סעיף 9 למכתב). לאחר המכתב לאחר שקלירשיפט פנתה לבנק לקיים פגישה נוספת (נספח ו' לתובענה) ולא נענתה, הוגשה התובענה ועמה גם בקשה למתן צו מניעה.

9. ביום 28.12.2017 נעתרתי לבקשה למתן צו מניעה וקבעתי שבנק לאומי יאפשר לקלירשיפט להמשיך בפעילותה בחשבון בכפוף להוראות החוק עד למתן פסק דין בתובענה. עוד קבעתי כי: "החשש של המשיב כי יהיה חשוף לטענות בשל פעילות שאינה כדין של המבקשת אינו חשש מבוטל, אולם מצאתי כי המבקשת פועלת להפגת החשש, הן בכך שהיא פועלת למצוא מתווה לניהול החשבון שיוסכם על הבנק, כי הצהירה כי היא עובדת בשקיפות מוחלטת, הן מול הלקוחות והן מול הרשויות, כי היא מוכנה לפנות יחד עם הבנק לרשות לאיסור הלבנת הון ולקבל הוראותיה, כי היא מוכנה שהמשיב יהיה מחובר למערכת שלה (עמוד 3 שורה 26 לפרוטוקול), ומכאן שככל שקיים נזק, ולא השתכנעתי בכך, הרי פחות בהשוואה לזה שעלול להיגרם למבקשת" (סעיף 27 להחלטה). כפי שקבעתי בהחלטה ראיתי כאמור להיעתר לבקשה למתן צו מניעה זמני "שישמר את המצב הקיים לעת הזו" (שם, פסקה 29), וכבר אומר כי אף שבצו זמני מדובר, חזית המחלוקת ועומקה , כפי שהתגבשו במהלך ההליך דנא הוביל ו לכך שצו המניעה הזמני תקף מספר שנים והוא המאפשר את פעילות קלירשיפט עד עתה.

10. ועוד אומר כי נוכח השאלה העקרונית המצריכה מענה במסגרת תובענה זו ראיתי לנהל את ההליך נעשה באופן שמערב את הרגולטורים ואף הצעתי ליועץ המשפטי לממשלה לשקול התייצבות, ועל כן התקיימו מספר דיונים מעבר למקובל בהליך של המרצת פתיחה.

טענות הצדדים
11. טענותיה העיקריות של התובעת הן שהדרישות שהציב בנק לאומי הן דרישות בלתי סבירות, והתנאים "חסרי כל עיגון משפטי, ונקבעו באופן שרירותי על ידי המשיב על פי "פרשנותו שלו" לקיום חובותיו הרגולטוריות" (סעיף 17 לסיכומי קלירשיפט). ההתייחסות הפרטנית של קלירשיפט לדרישות הבנק היא כדלהלן:
א. אשר לתנאי בדבר פתיחת חשבון בבנק אמריקאי שהוא קורספונדנט של בנק לאומי, טוענת קלירשיפט כי פעלה לפתוח חשבונות במספר בנקים אמריקאים שבשמותיהם נקב מנהל הסניף הרלוונטי בבנק לאומי (נספח ג' לסיכומי קלירשיפט), אולם כל ארבעת הבנקים השיבו בשלילה או כלל לא השיבו. לטענת קלירשיפט "אי הענות או היעדר היענותם של ארבעת הבנקים לבקשתה, אינם נובעים חלילה מסירוב פרטיקולרי כלפי המבקשת אלא במדיניות כללית הנהוגה מצד הבנקים בארה"ב, הידועה היטב למשיב לפיו, נמנעים הם מפתיחת חשבון לנש"מ" (סעיף 31 לסיכומי קלירשיפט).
ב. נוכח סירוב הבנקים האמריקאים לפתוח חשבון לקלירשיפט, נטען כי התנאי השני שהציב בנק לאומי, קרי, להמציא אישור מבנק קורספונדנט על פתיחת חשבון, הוא בלתי ניתן ליישום.
ג. אשר לתנאי השלישי לפיו תחדל התובעת לעבוד בשיטת הקיזוזים, טוענת קלירשיפט כי "הצבתו של תנאי זה מבחינת המשיב הריהו פשוטו כמשמעו- "חיסול מתחרה עסקי בשוק העברות הכספים!"" (סעיף 38 לסיכומי קלירשיפט).
ד. אשר לתנאי הרביעי, לפיו נדרשת המבקשת לדווח לבנק לאומי על כל עסקה בסכום העולה על 250,000 ₪ מראש, טוענת קלירשיפט כי היא מוכנה "לממן מכיסה גישה ישירה למשיב בזמן אמת למערכת המחשוב שלה על מנת לנטר בזמן אמת את העברות הכספים, אולם המשיב כלל לא טרח להשיב להצעתה זו", וכי "המבקשת קיבלה מעמד כ"חברה מיוחדת"... אשר הוענק לה מאת רשות המסים, אשר לפיו הנה נדרשת ומוסמכת על פי דין לנכות מס במקור בגין העברות כספים".
ה. קלירשיפט מסכימה לתנאי החמישי שהציב הבנק ולפיו לבנק למעשה "זכות ווטו" לגבי עסקאות פרטניות שמבצעת קלירשיפט: "המבקשת תטען כי אינה חלוקה כלל עם המשיב לגבי קיומו של תנאי זה. נהפוך הוא, המבקשת העמידה לרשות המשיב במשך מספר הזדמנויות עובר להליך, במהלכו ואף לאחר קיום מועד דיון ההוכחות בתיק, את כלל האסמכתאות לקיום עסקאות פרטיקולריות אותן דרש המשיב וקיבל לעיונו" (סעיף 49 לסיכומי קלירשיפט).

13. כפי שעולה מסיכומי קלירשיפט וכמתיישב עם התרשמתי לאורך ההליך שהתנהל בפני כי קילרשיפט מעוניינת שמערכת היחסים עם הבנק תהא תקינה והיא נכונה לשתף פעולה עם דרישותיו כמה שאפשר וככל שדרישות הבנק ניתנות ליישום והולמות את המציאות העסקית והכלכלית, ואת מהלך הפעילות התקין והשגרתי של קלירשיפט.
באופן כללי, קלירשיפט מדגישה שהיא עומדת בקשר עם הרשות למניעת הלבנת הון וכי אם בנק לאומי סבור שבחשבונה מתבצעת פעילות שלא כדין היה עליו לפנות לגורמים הרלוונטיים. בנוסף, קלירשיפט מדגישה את הנזק הכבד שיגרם לה אם בנק לאומי יסגור את חשבונה. לטענתה, לא זו בלבד שיגרם לה נזק בטווח הקצר בשל סגירת החשבון באמצעותו היא מנהלת את פעילותה בישראל, אלא שסגירת החשבון תיפגע במוניטין של קלירשיפט לזמן ארוך ועלול לפגוע ביכולתה העתידית לקבל את אמון המערכת הבנקאית בארץ ובעולם.

14. קלירשיפט גם טוענת שדרישות בנק לאומי נועדו למעשה לחסום תחרות בשוק המרות המטבע (סעיף 85 לסיכומיה) ואין לאפשר לבנק להחמיר את הוראות הרגולטור בעניין איסור הלבנת הון, וליתן פרשנות מחמירה והערכת יתר של סיכונים (סעיף 86 לסיכומי קלירשיפט).

15. מנגד, טוען בנק לאומי שהחובות המוטלים עליו מכוח חוק איסור הלבנת הון ומחקיקת המשנה שהותקנה, מחייבת אותו להעריך את הסיכון הנשקף מהפעילות העסקית של קלירשיפט. ומסקנתו היא כי פעילות קלירשיפט מעוררת חשד סביר להלבנת הון: "האם ניתן לכפות על הבנק חהעמיד על לשימוש המבקשת, כלקוחות הבנק, חשבון בנק, שהיא מצידה תעמיד לשימוש אינסוף צדדים שלישיים, אותם הבנק לא מכיר. לא זו אף זו, אלא שאינסוף "לקוחות המשנה" הללו יוכלו לבצע העברות כספים לחו"ל כאוות נפשם, ללא כל פיקוח חיצוני, בלא כל עין בוחנת, וכן להנות מגישה בלתי מוגבלת לדולרים מחו"ל שלא ניתן לברר מה מקורם" (עמוד 1 לסיכומי בנק לאומי).

16. לשיטת בנק לאומי, שורת הוראות דין מחייבות אותו שלא לאפשר את המצב שתואר, בפרט סעיף 24 להוראה 411 של המפקח על הבנקים: מנהל בנקאי תקין (מניעת הלבנת הון ומימון טרור וזיהוי לקוחות) (להלן: "הוראה 411") הקובע את הקריטריונים הרלוונטיים להערכת סיכון וכן סעיף 50(ב) להוראה 411 הקובע כי "יסוד סביר לחשש כי פעולה הקשורה להלבנת הון או מימון טרור" הוא בבחינת "סיבה לסירוב סביר לפתיחת חשבון וניהולו".

17. החשש שציין הבנק אשר לפעילות קלירשיפט אינו ספציפי אלא נטען בכלליות, אך לטעמו מעוגן בהוראות הדין. בנק לאומי סבור כי פעילות קלירשיפט מגלמת סיכון רב בשני מישורים. האחד, העובדה שקלירשיפט מציעה את שירותיה לקהל לקוחות רחב מסכל את מאמצי הבנק למלא את חובת "הכר את הלקוח" המעוגנת, בין היתר, בצו איסור הלבנת הון (חובות זיהוי, דיווח וניהול רישומים של נותני שירותי מטבע למניעת הלבנת הון ומימון טרור), תשע"ד- 2014 (להלן: "צו איסור הלבנת הון") והוראות פרק ד' להוראה 411. השני, הוא חוסר יכולת של הבנק לפקח ולנטר את פעילות קלירשיפט בארצות הברית, עת קלירשיפט אינה מנהלת את חשבונה בארצות הברית בבנק שהוא קורספונדנט של בנק לאומי בארצות הברית.

18. עוד טוען הבנק לאומי כי הערכתו את הסיכון הגלום בפעילות קלירשיפט אינו של בנק לאומי בלבד אלא של המערכת הבנקאית בארץ ובחו"ל. לביסוס טענתו מפנה הבנק לדברי מר דאבנר בעדותו מיום ה-26.6.2017 ולעובדה שקלירשיפט מתקשה לאתר בנק בארצות הברית שיעתר לבקשתה לנהל אצלו את חשבון הבנק שלה.

עמדת היועץ המשפטי לממשלה
19. מאחר שסברתי שבהליך דנא עולה סוגיה עקרונית שטרם נדונה והוכרעה "ראיתי לפנות ליועמ"ש שישקול התייצבותו בהליך מכוח פקודת סדרי הדין (התייצבות היועץ המשפטי לממשלה). כדי לקבל עמדתו בסוגיה העקרונית שמעלה התיק" (החלטה מ-14.4.2020). ואכן, היועץ המשפטי סבר כי יש מקום להביע עמדתו בשאלות העקרוניות המתעוררות בתיק והודיע על התייצבותו מכוח סמכותו לפי הדין כאמור.

20. ואלה עיקרי עמדת היועץ המשפטי לממשלה:
א. מדינת ישראל אימצה את הרגולציה הבינלאומית בעניין איסור הלבנת הון לפיה לסקטור הפרטי תפקיד מרכזי במניעת הלבנת הון. תפקיד הסקטור הפרטי מתבטא בחובת "הכר את הלקוח" ובהערכת סיכון. למעשה, על הבנק, כעניין שבשגרה, לפקח על הפעילויות שלקוחותיו מבצעים ולהעריך את הסיכון לביצוע פעולות אסורות בכל עת. בין היתר, על הבנק להביא בחשבון לעניין הערכת הסיכון, את הקריטריונים המנויים בהוראה 411. בנוסף, על הסקטור הפרטי ובכלל זה על הבנק, לבצע פעולות להפחתת סיכון (Risk Mitigation): "תאגידים בנקאיים נוטלים סיכון כאשר הם מאפשרים את ניהולו של חשבון העשוי לשמש לצורך הלבנת הון או מימון טרור, ובעיקר סיכון מוניטין וסיכון משפטי. לפיכך, יש מקום לאפשר להם לנהל את הסיכונים באופן רחב יחסית. זאת, לאחר גיבוש תשתית ראייתית מספקת ומבלי שיתקבלו על ידם החלטות שרירותיות" (סעיף 16 לעמדת היועץ המשפטי).
ב. לשאלת "הסירוב הסביר", קרי, מתי סביר שבנק יסרב לתת שירות לפלוני, הפנה היועץ המשפטי לפסיקת בג"ץ, הרואה בסמכות הסירוב של בנק כסמכות הכפופה לעקרונות המשפט המינהלי (בג"ץ 8886/15 רפובליקנים מחו"ל בישראל (ע"ר) נ' ממשלת ישראל (2.1.2018), להלן: " עניין רפובליקנים"; ע"א 3794/18 טולדנו נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ (2.10.2019), להלן: "עניין טולדנו"). על הבנק המסרב לנהל חשבון, בדומה לרשות מנהלית, לעמוד בנטל ולהראות שהחשש בגינו מסרב לנהל את חשבון הלקוח הוא מבוסס וקונקרטי. היועץ המשפטי היפנה למכתב המפקח על הבנקים מיום ה-16.3.2015 (להלן: "מכתב המפקח") לפיו מטיל המפקח על הבנקים את החובה לקבוע מדיניות להערכת סיכונים הנובעים מפעילות לקוחות הבנק במדינות חוץ (Cross Border).
ג. עוד סבור היועץ המשפטי כי בעת הערכת הסיכון יש להביא את האסדרה הרגולטורית אליה כפופים הגופים הפיננסיים: "ככל שעסקינן בפעילות מול גופים פיננסיים שאינם מצויים תחת אסדרה רגולטורית, לרבות אסדרה בהיבטי מניעת הלבנת הון ומימון טרור, או שהאסדרה בעניינם אינה מספקת, הרי שקיים סיכון מובנה בפעילותם, ולפיכך נדרשת בקרה מוגברת מצד המוסדות הפיננסיים". (סעיף 23 לעמדת היועץ המשפטי). עוד כותב היועץ המשפטי: "[ש]עד חודש אוקטובר 2018 היה צו איסור הלבנת הון בתוקף ביחס לגופים כדוגמת המבקשת, והוא פקע עם כניסתו לתוקף של חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים... אזי כפועל יוצא מכך גם אין ביקורת על יישום משטר איסור הלבנת הון מצד אף גורם ממשלתי, והדבר משפיע על ניהול הסיכונים של המשיב ביחס למבקשת" (סעיף 44 לעמדת היועץ המשפטי לממשלה, ההדגשה שלי). עם זאת, חובת הבנקים מכוח הוראות הדין האוסרות על הלבנת הון כפופה לחובת תום הלב, ו"היועץ המשפטי לממשלה מבקש להדגיש, כי בחינת שיקולי הלבנת הון צריכה להיעשות בזהירות המתבקשת, וזאת לאור חיוניותם של השירותים בנקאים" (סעיף 28 לעמדת היועץ המשפטי – הדגשה שלי).

דיון והכרעה
21. מהו "סירוב סביר" למתן שירותים בנקאיים מטעמים של איסור הלבנת הון כשהמסורב הוא מתחרה עסקי של הבנק המסרב בכלל, וכשהמתחרה הינה חברת פינטק, כבענייננו, בפרט?
שאלה זו הצריכה מענה היא שאלה כבדת משקל ורבת משמעות, ולמענה לשאלה השלכות רחבות וארוכות טווח.
נכון היה לו גורם ממשלתי או הרגולטור, הם שהיו יוצקים תוכן למונח "סביר" בנסיבות ענייננו, אלא שכפי שעולה מעמדת היועץ המשפטי לממשלה שהתייצב לדיון - מדינת ישראל, לפי התרשמותי, טרם הכריעה בשאלת האסדרה ועד שתכריע, אם בכלל, הפקידה את "תפקיד שומר הסף" בידי הבנקים.
אין לי אלא לומר כי למעשה, הוסמכו הבנקים להיות המפקחים על מתחריהם, ובמילים אחרות, ההסדר הרגולטורי הנוכחי מאפשר "לחתול לשמור על השמנת" על כל הבעייתיות הנובעת מכך. מצב שבו בנק, הפועל משיקולי רווח, ימונה להיות המפקח על מתחריו הוא מצב בלתי מתקבל על הדעת ולטעמי בלתי נסבל, בלי קשר לתוכן דרישותיו מחברות הפינטק להן הוא נותן שירותיו.

22. הדברים נכונים שבעתיים אם גם נביא בחשבון את העובדה שבענייננו, מבחינת קלירשיפט בעליה ועובדיה, עומדים על הפרק לא רק שיקולים כלכליים גרידא, אלא זכויות מהותיות, קרי, חופש העיסוק והתחרות הכלכלית.
חשבון בנק בימנו הוא מצרך בסיסי של ממש, בודאי בעולם העסקי, ולא ניתן לקיים בלעדיו פעילות עסקית מינימלית. שלילת נגישות מחברת פינטק לשירותים בנקאיים כמוה כהפסקת פעולתם דה-פקטו. כך למשל הוא ענייננו בו העיסוק העיקרי של קלירשיפט הוא בהמרת מטבע בהתבסס על שירותים בנקאיים, הרי שבהיעדר גישה לשירות בנקאי אמין ואיכותי, דרכה המסחרית של קלירשיפט נפגעת באופן מהותי עד כדי הפסקת פעילותה.
הצרת חופש הפעולה של חברות פינטק באמצעות מניעת גישתן לשירותים בנקאיים יכול לעלות עד כדי פגיעה בחופש העיסוק וחופש התחרות:
"התחרות החופשית היא אבן יסוד בכל שיטת משטר דמוקרטי, בהיותה סממן בולט של חירות הפרט להגשמת האוטונומיה שלו. בהגשמת התחרות החופשית ובשמירה עליה יש משום ביזור מוקדי ההכרעה החברתיים ומניעת ריכוז-יתר של כוח בידי השלטון או בידי מונופולים פרטיים. היו שראו בשמירה על התחרות החופשית כמנגנון הכרעה דמוקרטי בקבלת החלטות חברתיות בתחום הכלכלי, כאשר שמירת כוחו של הצרכן להכריע בין אלטרנטיבות כלכליות מקנה לו, למעשה, כוח להשפיע ולהכריע גם בהכרעות כלכליות כלליות של החברה... ההגנה על התחרות החופשית עומדת גם ביסוד ההגנה על זכויות יסוד אחרות. כך, לדוגמה, אין לנתק בין חופש התחרות לבין חופש העיסוק... קיומו של מונופולין או היעדר זכות שווה לעסוק, פוגעת בחופש העיסוק"
(ע"א 2247/95 הממונה על ההגבלים עסקיים נ' תנובה מרכז שיתוף לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ פ"ד נב(כ) 213, פסקה 17 (1998)).

23. לא פעם מגיעות להכרעת בתי המשפט בעיות חברתיות וכלכליות, שהן התוצר הטבעי של חיים בחברה מודרנית, דינמית ומתפתחת. לא אחת מתבררים סכסוכים בבתי משפט שהפתרון להם טרם הוסדר בחקיקה או בתקנות, מפני שהליך החקיקה או האסדרה הוא הליך הכרוך בהשקעת משאבים וגם מצריך זמן. אלא שבענייננו מאז הוגשה התובענה דנא לבית המשפט חלפו למעלה מארבע שנים ועדיין לא הוסדרו השאלות המהותיות והעקרוניות שבלב ההליך דנא על ידי מי מבעלי הסמכות לעשות כן. בנסיבות אלו, וחרף כל נסיונותי ל'קבל סיוע' מרגולטור או מהיועץ המשפטי נראה כי אין מנוס אלא לנסות ולתרום למילוי החלל ולספק תשובה משפטית לשאלות העולות בתובענה דנא.

24. אקדים מסקנה לדיון ואומר כי לדעתי, אין זה סביר לאפשר לבנק חופש פעולה בלתי מוגבל, גם אם מדובר בחסות חוק איסור הלבנת הון, ולאפשר לו שיקול דעת כה רחב עד כי יוכל לסרב לתת שירות בנקאי רק בגלל חשש כללי שמא תחת אצטלה של בקשת השירות הבנקאי עומדת לכאורה פעילות אסורה לפי דיני איסור הלבנת הון. ואומר כי דברים אלה הם לאחר שנתתי דעתי למכלול השיקולים והמורכבות הקיימת בתחום אסדרת שירותי הפינטק בישראל. לעמדתי, את הסבירות של סירוב הבנק להיעתר לבקשה למתן שירות בנקאי יש לבחון ולאזן בין האינטרסים של הבנק, האינטרס לשמור על חופש התחרות והעיסוק מצד חברות הפינטק, ולתת את הדעת להוראות המחוקק בדבר איסור הלבנת הון ועוד. ואת העקרונות הרוחביים הללו צריך לתרגם לאמות מידה פרקטיות כך שמבחן האיזון הכללי לא יהיה סיסמא אלא יתמלא בתוכן. אמות מידה רלוונטיות הן למשל, עוצמת החשש מפני הפרת הוראות איסור הלבנת הון, התשתית הראייתית הקונקרטית עליה מבוססת החלטת הבנק, רמת הפגיעה הצפויה למסורב בעקבות סירוב הבנק לאפשר לו שירות בנקאי, וכן עמדת הרגולטור הרלוונטי אשר לנסיבות הסירוב.
שקלתי את כל אלה בנסיבות ענייננו והתרשמתי שבעת הנוכחית, ובהתאם לתשתית הראייתית שהציג הבנק (תשתית נסיבתית לגמרי הנשענת על השערות שונות והסתברויות), כשמנגד קלירשיפט פועלת מכוח רישיון שניתן לה על ידי הרשות הרלוונטית והיא כפופה בעצמה לחובות על פי חוק איסור הלבנת הון, הרי שהתנאים שהציב בנק לאומי בפני קלירשיפט הם בלתי סבירים, כפי שיפורט להלן.

25. במסגרת ההחלטה דנא אתייחס תחילה לחובות הבנק מכוח חוק איסור הלבנת הון ובחובות הבנק ללקוחותיו, למבנה המוסדי של אסדרת המלחמה בהלבנת ההון. ובהמשך אתייחס לקשיים העולים מההסדר המוסדי כפי שמשתקפים בביקורת ביחס לרגולציה בכלל ולאור קשיים מתחום דיני התחרות נוכח מתן חופש פעולה נרחב לבנקים "לפקח" על חברות הפינטק המתחרות בהם. ועוד אתייחס לסטנדרט המשפטי, כפי שנדון בפסיקה ובשאלה מתי יחשב סירוב בנק לתת שירות כ"סביר" ויישומו בענייננו הפרטני.

חובת הבנק להכרת הלקוח והערכת סיכון
26. נקודת המוצא לעניין זה היא סעיף 2(א) לחוק שירות ללקוח הקובע כי "לא יסרב תאגיד בנקאי סירוב בלתי סביר לתת שירותים". שירות בנקאי הוא שירות חיוני שהכל צורכים אותו. למרות הביקוש הרב לשירותים בנקאים, הרי שרישיונות להפעלת בנק ניתנים במשורה ובהתאם להוראות חוק הבנקאות (רישוי), תשמ"א-1981. מאחר שהבנקים נהנים מהעובדה שלהם הזכות להעניק שירותים בלעדיים, שהם כאמור חיוניים, ראה המחוקק לחייב את התאגידים הבנקאיים במתן שירותים לכלל הציבור: "מאחר שהתאגידים הבנקאים נהנים מהיתרון שהשירותים שהם נותנים נתייחדו להם לאחר לתיתם, יש לחייב אותם לתת שירותים אלה לציבור" (דברי הסבר להצעת חוק הבנקאות (שירות ללקוח), שתמ"א-1981, ה"ח 1497, 106). זהו הבסיס לחובה הכללית של הבנק לספק את השירות הבנקאי החיוני לציבור הרחב (ראו גם: עניין טולדנו, פסקה 18; רע"א 6582/15 עמותת איעמאר לפיתוח וצמיחה כלכלית נ' בנק הדואר, חברת דואר ישראל בע"מ, פסקה 13 (1.11.2015), להלן: "עניין איעמאר"; ת"א (ת"א) 32053-07-17 א.י. איור בע"מ נ' ישראכרט בע"מ (5.5.2020)).

27. על הבנק מוטלות גם חובות מכוח דיני איסור הלבנת הון – כך היא חובת זיהוי והכרת הלקוח, דיווח וחובת ניהול רישומים ושמירתם (ראו: י' גרוסמן, ר' בלקין וס' ליכט, איסור הלבנת הון, עמודים 239-41 (מהדורה שנייה, 2013); להלן: "איסור הלבנת הון").
ענייננו הוא בחובת הבנק ל"הכרת לקוחותיו", "Know Your Client". בהתאם לשינויים גלובליים במלחמה העולמית בהלבנת הון, אומץ בארץ העיקרון כי על הבנקים להכיר את לקוחותיהם ולהעריך את הסיכון שנשקף מפעילותם הכלכלית במישור איסור הלבנת ההון: "גישה מבוססת סיכון תורמת לאפקטיביות בחלוקת משאבים להתמודדות עם הלבנת הון ומימון טרור וליישם צעדים מבוססי סיכון בכל המלצות של ה-FATF. העיקרון המרכזי בגישה זו קובע כאשר לקוחות מסווגים בסיכון גבוה, נדרש התאגיד הבנקאי לנקוט בצעדים מוגברים לניהול והפחתה של סיכון זה. בהערכת הסיכונים יתחשב התאגיד הבנקאי בכל גורמי הסיכון הרלוונטיים לפני קביעת רמת הסיכון הכוללת ובצעדים הנדרשים להפחתתה" (סעיף 2 להוראה 411).

28. המשמעות הפרקטית של החובה של הבנק להכיר את הלקוח היא כפולה. תחילה על הבנק לנקוט בצעדים המתחייבים בחוק, בצו ובהוראות המאסדר, כדי לזהות באופן פרוצדורלי את הלקוח. אך בכך לא סגי, שכן הבנק הוסמך להעריך את הסיכון הנשקף מפעילות הלקוח, ולהבדיל מההכרה הפרוצדורלית – נדרש לכך שיקול דעת מהותי. הערכת סיכון מטבעה היא סובייקטיבית: "ההבחנה המעשית בהערכת הסיכון להלבנת הון בין סיכון גבוה לבין סיכון רגיל היא סובייקטיבית ומעורפלת, ועל כן עלולה להיות קשה ליישום ועוד יותר קשה לאכיפה. לא מן הנמנע כי שני נותני שירות עסקי יעריכו את אותו הלקוח בהערכת סיכון שונה, דבר שיביא את האחד להימנע ממתן שירות ואת האחר להעניק את השירות המבוקש" (ע' באום "איסור הלבנת הון: חידושים מקומיים ומגמות גלובליות" דיון ודברים י 289, 314 (2017)).
מהוראה 411 עולה כי הענקת שיקול הדעת המהותי לבנקים נובעת מהנחה כי הבנק הוא זה שביכולתו למנוע בצורה אפקטיבית את התממשות הסיכון להלבנת הון, בהיותו המספק את התשתית להעברת ההון וניהולו:
""בְתַחְבֻּלוֹת תַּעֲשֶׂה-לְּךָ מִלְחָמָה" (משלי, כד, ו [א]) – כך לימדנו החכם באדם. ומלחמה בעבריינות המתוחכמת – אם אך מבקשים אנו להדבירה, או למצער למעט מעוצמתה – מחייבת מאליה תשובה מתוחכמת. זו דרך המלחמה. אין אחרת בלתה. תשובה מעין זו ביקש המחוקק להודיענו בחוק איסור הלבנת הון, חוק המשקף שינוי תפישה מהותי בכל הקשור לדפוסים המשתנים של הפשיעה הפושה והולכת במקומותינו. התמודדות אפקטיבית עם מורכבותן של עבירות הלבנת ההון, המערבות העברות כספים וביצוע עסקאות בין מדינות ברחבי העולם, מחייבת בקרה שוטפת וצמודה ופיקוח מתמיד ועקשני על הפעולות הפיננסיות השונות תוך קיום שקיפות מלאה. הנחת היסוד של החוק היא כי מלביני ההון פועלים באורח פתלתול וערמומי, ויהא ניתן לחשוף את מעלליהם רק אם תוטל חובת דיווח טוטלית וגורפת על כל פעולה מעל לסכום מסוים ועל כל פעולה חריגה. לו אחרת אמרנו, כי אז יצרנו פרצות ואפשרנו למלביני הון להתחמק מן הדין. וזה אמנם העיקרון שחוק איסור הלבנה בנוי עליו: העיקרון הוא עקרון הדיווח – דיווח גורף, דיווח רחב ומלא – מתוך הכרה כי בשל הקושי הרב הכרוך בחשיפה לא יהא ניתן אחרת להתחקות באורח אפקטיבי אחר עבירות ועבריינים. חובת דיווח רחבה ex ante משרתת כהלכה את מטרות החוק, מאפשרת היא לעקוב כראוי אחר פעולות ברכוש, ובכך מקלה היא על חשיפתן ועל איתורן של הלבנות הון" (ע"א 9796/03 שם טוב נ' מדינת ישראל פ"ד נט(5) 397, 415 (2005); להלן: "עניין שם טוב").

29. לכאורה, חובות הבנק כלפי הרשויות, ככל שמדובר בתחום איסור הלבנת ההון מציבות את הבנק בסתירה אל מול חובות הבנק כלפי לקוחותיו. אלא שבהיבט של הכלכלה הגלובלית והמודרנית יש חשיבות לקיומה של רגולציה ברורה ומפורשת למלחמה בהלבנת הון: "מעבר לערכים המוגנים בחקיקה הרלוונטית, המאבק בפשיעה החמורה ובמעשי טרור, ניצולו של תאגיד בנקאי לפעילות של הלבנת הון ומימון טרור על ידי גורמים פליליים או טרוריסטים עלול לפגוע בשמו הטוב ובאמון הציבור בו ובמערכת הבנקאית כולה, ואף בשמה הטוב של מדינת ישראל" (סעיף 1 להוראה 411).
מלחמה בהלבנת הון מסייעת לייצוב וחיזוק המערכת הפיננסית הישראלית ומשרתת את הציבור ואת לקוחות המערכת הפיננסית. בהיעדר אכיפה אפקטיבית של איסור הלבנת ההון בארץ, ייסדק המוניטין של המערכת הבנקאית הישראלית בעולם. חשוב לציין שפרמטר משמעותי בהערכת הסיכון מצד בנקים זרים לפעילות לקוחות ישראליים הוא מידת החוסן של מערכת המשפט הישראלית באכיפת איסור הלבנת הון ("Jurisdiction Risk"). לפיכך, המשמעות של אכיפת איסור הלבנת ההון במערכת הכלכלית הבינלאומית הוא רב עד מאוד ונותן תשובה לשאלה מדוע ראה המחוקק להטיל על הבנקים חובות שבחלקן סותרות את חובות הבנק ללקוחותיו, כמו למשל חובת האמון וחובת הסודיות (ראו: עניין שם טוב, עמוד 416; איסור הלבנת הון, עמוד 239).

30. בהתאם למגמה העולמית להחיל את הגישה המבוססת סיכון בתחום המלחמה בהלבנת הון, הטילו המחוקק הישראלי והמאסדר על הבנקים את המלאכה להעריך את רמת הסיכון הנשקף מצד הלקוחות השונים, ו"סירוב למתן שירות בנקאי בשל חשש מפעילות של מימון טרור איננו רק סביר, אלא גם מתחייב" (עניין איעמאר, פסקה 15), כלומר על הבנק להעריך תחילה את הסיכון למימון פעולות טירור מהלקוח, ולאחר מכן על בסיס תשתית קונקרטית וממשית עליו להחליט לסרב. המסקנה הנגזרת מכך היא שכאשר מדובר בסירוב הבנק למתן שירות בנקאי מהנימוק של חשש לפעילות אסורה לפי דיני איסור הלבנת ההון, הבנק הוא זה שמעריך את הסיכון והוא גם זה המסרב להעניק שירות. לכאורה, לבנק מתחם שיקול דעת רחב באופן עקרוני, לנטר ולבקר את השימוש שנעשה מצד לקוחותיו בשירותים הבנקאיים שהוא מעניק. כפי שנקבע לאחרונה, לבנק ניתן בהקשר הזה כוח רב עד מאוד ולצדו אחריות גדולה (ראו: ת"צ (ת"א) 44598-12-12 ישראל גרינברג נ' דש גמל ופנסיה בע"מ, עמ' 1-2 (25.8.2021)). על הבנק לתת דעתו לכך שסמכות הסירוב בהקשר איסור הלבנת הון ניתנה לו מטעמים פרקטיים משיקולים אינסטרומנטליים וכלכליים, וזאת משום שהבנק הוא למעשה "מונע הנזק הזול", הוא הנהנה מנגישות למידע בזמן אמת, מיכולת תגובה מהירה וממערך תמריצים להימנע מפגיעה כלכלית בלקוחותיו או פגיעה במוניטין שלו עצמו בשמו הטוב ככל ששמו ייקשר להלבנת הון (ראו והשוו: "הלבנת הון ומימון טרור... מבוצעים בין היתר, באמצעות המערכת הבנקאית. לפיכך, ניצבים התאגידים הבנקאים בחזית המאבק למניעת הלבנת הון ומימון טרור... ניצולו של תאגיד בנקאי לפעילות של הלבנת הון ומימון טרור... עלול לפגוע בשמו הטוב ובאמון הציבור בו ובמערכת הבנקאית כולה, ואף בשמה הטוב של מדינת ישראל", הוראה 411, מבוא).
אלא שהשיטה לפיה הבנק הוא המנהל את הסיכון הנשקף מפעילות לקוחותיו לוקה בקשיים לא מבוטלים. כך למשל, קיים קושי להבחין בין פעילות המהווה סיכון ממשי ובין פעילות הנחזית להיות סיכון, אף שמטבע הדברים פעילות שהיא הלבנת הון per-ce מתרחש לעיתים פחות תכופות מאשר פעילויות שגרתיות שרק מעוררות חשד להלבנת הון (ראו: David Chaikin, Risk-Based Approaches to Combating Financial crime, 8 J. L. Fin. Mngt. 20, 21 (2009)). קושי נוסף נובע מהיות פעילות הערכת הסיכון פעילות החשופה להטיות רבות ובכלל זה, הטיה שיטתית נגד הנמנים על קבוצת אוכלוסייה מסוימת המקיימת מתאם גבוה לפעילות הלבנת הון יחסית לקבוצות אחרות. הטיה אפשרית אחרת היא הערכת יתר של סיכונים כתוצאה מתמריץ הבנק שלא להיות מזוהה עם פעילות הלבנת הון כדי למנוע פגיעה באמינות הבנק ובמוניטין שלו בבנקאות העולמית.

הבנק בכובעו כ"מאסדר" והכשל הרגולטורי
31. המשטר הרגולטורי בתחום המלחמה בהלבנת הון מעניק לבנקים, שהם תאגיד בנקאי פרטי המונע משיקולי רווח סמכויות כשל "שומר סף" בתחום איסור הלבנת ההון. הבנקים הם מעין-מאסדרים לפי משטר האסדרה בתחום איסור הלבנת ההון. התפקיד האסדרתי שהוטל על הבנקים צריך להתברר המסגרת התפתחות "המדינה הרגולטורית" המשרטטת מחדש את קו הגבול שבין הסקטור הפרטי והסקטור הציבורי (לכך התייחסתי באחרונה למשל: ת"צ (ת"א) 35882-01-19 נוימן נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ פסקה 33 (18.2.2021); ת"צ (ת"א) 4398-09-15 בן יתח נ' מנורה מבטחים ביטוח בע"מ פסקה 95 (26.5.2021)).
כחלק מהתפתחות המדינה הרגולטורית, תחומי אחריות שהיו מוחזקים באופן מסורתי בידי המדינה מועברים לאחריות הסקטור הפרטי ותפקיד המדינה נותר תפקיד פיקוחי בעיקרו. נראה שההתפתחות הרגולציה בשנים האחרונות העצימה את כוחם של הגופים פרטיים כמו בנקים ותחום המלחמה בהלבנת הון הוא דוגמא מובהקת להעצמת המגזר הפרטי בסמכויות אכיפה, פיקוח וניטור, סמכויות שבאופן מסורתי היו מוחזקות באופן בלעדי על ידי המדינה. העברת הסמכות מידי המדינה לבנקים מעורר ומחדד את שאלת גבולות האחריות (ראו למשל את הדיון בפיקוח חברות המציעות רשתות חברתיות על השימוש שנעשה ברשת החברתית, ואת תפקיד המדינה נוכח פיקוח זה: בג"ץ 7846/19 עדאללה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי ישראל נ' פרקליטות המדינה יחידת הסייבר פסקאות 48-51 (12.4.2021); להלן: " עניין עדאללה").
מאחר שבענייננו הוסמכו הבנקים להעריך את הסיכון הנשקף מפעילות לקוחותיהם להלבנת הון, עולה החשש שמא הבנק כגוף פרטי שמטרתו המסחרית להרוויח כסף ולמקסם את רווחי בעלי המניות, יעדיף את התועלת הפרטית שלו על פני התועלת הציבורית. בניגוד למאסדר שהוא רשות מינהלית שחייבת להתנהל לפי נורמות הנבחנות ומודרכות על פי שיקולים רחבים של דין, נוהג, סבירות ולא על פי שיקולים שהבנק כשחקן בשוק הפיננסי, מונע על ידם - שיקולי כדאיות, עלות-תועלת במובן הצר ובכלל זה כמובן שיקולי הרווח (M. Bergstrom, K.  Svedberg Helgesson, and U. Morth, A New Role for for-Profit Actors: The Case of Anti-Money Laundering and Risk Management, 49 J. Common Mrkt. Stud., 1043-64 (2011)).

32. המחקר והספרות בתחום הרגולציה מצביעים על קשיים אינהרנטיים הטמונים באסדרה, כתולדה בלתי נמנעת של בעיית הנציג המאפיינת הליכי הבקרה והפיקוח. במקרה של המלחמה בהלבנת הון, מבנה האסדרה מתאפיין ב"רגולציה עצמית" (המוכרת גם בכינוי המשקף כ"רגולציה וולונטרית". ראו: עניין עדאללה פסקה 48; רע"א 5138/20 הלפ פי סי טכנולוגיות בע"מ נ' ישראכרט בע"מ פסקה 6 (11.8.2020)).
"רגולציה עצמית" הוגדרה בספרות כהאצלת סמכויות האסדרה לגופים מפוקחים שבדרך כלל אינם מהווים חלק מרשויות המדינה, באמצעות חקיקה ראשית המטילה על הגופים המפוקחים הללו חובות סטטוטוריות שהפיקוח על ביצוען מסור ככלל לרשויות מנהל ולמאסדרים (ראו: Douglas C. Michael, Federal Agency Use of Self-Regulation as a Regulatory Technique, 47 Admin. L. Rev. 171 (1995)). ולצורך ההמחשה כזה הוא חוק איסור הלבנת הון, המטיל על תאגידים פיננסים חובות שונות כמו "חובות זיהוי, דיווח וניהול רישומים" (פרק ג' לחוק איסור הלבנת הון) או "חובת דיווח על כספים בעת הכניסה לישראל והיציאה ממנה" (פרק ד' לחוק איסור הלבנת הון). הגוף האחראי לפקח שהחובות כאמור מתבצעות היא הרשות לאיסור הלבנת הון ומימון טרור (סעיף 29 לחוק איסור הלבנת הון).
אחד הקשיים המרכזים המתעוררים כאשר מסמיכים שחקנים שוקיים למלא את חובותיהם בכפוף לשיקול דעת מהותי שניתן להן ובכך למעשה לקבוע ולאכוף בעצמם את 'כללי המשחק' הוא החשש המוגבר שמא יעדיפו את טובתם הפרטית. מנגד, אלה התומכים ברגולציה העצמית מדגישים את היעילות והגמישות היחסית שאופי אסדרה זה מאפשר לפעול (ראו לעניין זה את הדיון בעיצוב הרגולציה על השווקים הפיננסיים בעולם כרגולציה עצמית, בעידון המתחייב לאחר המשבר הפיננסי הגדול של שנת 2008, ואת השיקולים בעד ונגד החלת רגולציה עצמית על השווקים הפיננסיים ועל תאגידים בנקאיים בפרט:S. T. Omarova, Wall Street as Community of Fate: Toward Financial Industry Self-Regulation, 159 Uni. Penn. L. Rev. 411-92 (2011)). "גורם נוסף לכשלים רגולטוריים הוא התמקדות יתר של הרגולטור בפונקציית מטרה לא נכונה. כדי שהרגולציה תהא אפקטיבית, על הרגולטור לתעדף נכונה בין פונקציות מטרה שונות. אלא שרגולטורים נוטים להתמקד בפונקציה אחת, ולא תמיד בזו הנכונה מנקודת מבט חברתית. ככל, הרגולטור... נוהג להתמקד במטרה הבולטת יותר והמסובכת פחות להבנה עבור הציבור הרחב ועבור הפוליטיקאים הממונים עליו: זו שניתן למדוד אותו על פיה ולדרוש דין וחשבון... בקלות יחסית" (ר' שפירא, "מתי יש ליתן מעמד בכורה לעמדת הרגולטור?", פורום עיוני משפט מד 1, 10 (2020)).

33. מלבד המלחמה באפשרות להלבנת הון שבשמה ביקש הבנק לסגור את חשבון המבקשת ו/או להגביל את הפעילות בו, עניין לנו גם באסדרת תחום הפינטק המתפתח. ומהי חברת פינטק? "חברות העושות שימוש בטכנולוגיה חדשה וחדשנית, באופן מלא או חלקי, לצורך אספקת מוצרים ושירותים פיננסיים" (דוח הצוות הבין משרדי לבחינת הקמתה של סביבת ניסוי לחברות טכנולוגיה פיננסיות (ינואר 2019); להלן: "דוח הצוות הבין משרדי"). חברות הפינטק מהוות כשלעצמן אתגר לשווקים פיננסיים, לא רק בישראל אלא בעולם כולו. בישראל, אימצו המאסדרים הרלבנטיים (המפקחת על הבנקים, יו"ר הרשות לניירות ערך, אגף התקציבים במשרד האוצר, ראש הרשות לאיסור הלבנת הון ולמימון טרור, מנהל רשות המסים, נציג היועץ המשפטי לממשלה, בנק ישראל והממונה על שוק ההון, הביטוח והחיסכון), את גישת ה-"Regulatory Sandbox" לאסדרת תחום הפינטק המתפתח: "גישה זו מושתת על ההבנה כי הרגולטור אינו מחזיק בנקודת הזמן הנוכחית בידע הדרוש על מנת להסדיר באופן מקיף את פעילות התעשיות הטכנולוגיות החדשות בתחום הפיננסיים, וכי פעילות זו מתפתחת במהירות באופנים שאינם תואמים את עקרונות היסוד העסקיים הרגולטוריים של הענף; וכן על ההבנה כי הרגולציה הקיימת מהווה חסם מרכזי בהתפתחות מוצרים ושירותים חדשניים בתחום הפיננסיים בשל חוסר התאמתה למודל העסקי ולאופן הפעילות החדשני של החברות העוסקות בכך" (דוח הצוות הבין משרדי, עמוד 16).
למרות אי הוודאות המאפיינת את צמיחת ענף השוק החדש, המאסדרים הרלוונטיים שחיברו את דוח הצוות הבין משרדי, עמדו על הקושי של חברות הפינטק בגישה לשירותי בנקאות: "אחד הקשיים המרכזיים המאפיינים את פעילות חברות הפינטק בארץ ובחו"ל הוא הנגישות לשירותי בנקאות – הן בשלב פתיחת החשבון והן בניהול החשבון. המחקר המשווה מראה כי לא מדובר בבעיה ייחודית לישראל. באנגליה, חברות קטנות יחסית, הנתפסות על ידי הבנקים כבעלות סיכון גבוה יותר, הן הסובלות בעיקר מקשיים אלו, בפרט חברות שפעילותן כוללת היבטים בינלאומיים, היוצרים סיכונים חוצי גבולות... הקשיים הנובעים מקשרי הגומלין של פעילות חברות הפינטק לבנקים מאפיינת גם את פעילות חברות הפינטק בישראל... יעילות הטיפול בקשיים אלו באמצעות רגולציה מקומית היא מוגבלת, נוכח החשיפה הקיימת למערכת הבנקאית עקב הפעילות בשווקים זרים. על אף האמור, הצוות סבור כי השתתפות בתכנית, שכוללת הגבלות על אופי הפעילות... אשר נלווה לה פיקוח רגולטורי צמוד יותר, וכן הטלת חובות איסור הלבנת הון ומימון טרור תסייע בהפחתת חלק מהסיכונים הכרוכים בפעילות חברות הפינטק ובכך תקל על קשרי הגומלין בניהן לבין המערכת הבנקאית" (דוח הצוות הבין משרדי, עמוד 37).
להשלמת התמונה יצוין כי בעקבות דוח הצוות הבין משרדי נחקק חוק שירותים פיננסיים וכן תוקן חוק איסור הלבנת הון כך שחובות מכוח חוק איסור הלבנת הון יחולו גם על נש"פ.

34. לאחרונה, פרסמה רשות התחרות דוח שכותרתו "חברות הפינטק וקשיים בפעילותן מול המערכת הבנקאית" (להלן: "דוח רשות התחרות"). במרכז הדוח עומדת מסקנת המחברים כי "הקשיים הניכרים של חברות פינטק לפעול מול המערכת הבנקאית עלולים לפגוע פגיעה חמורה ביכולתן לחולל תחרות וחדשנות בתחומים הפיננסיים. חשיבותן התחרותית של חברות הפינטק מתחדדת לאור מאפייני המערכת הבנקאית בישראל. על אף הצעדים המשמעותיים שננקטו בעת האחרונה לקידום התחרות בתחום השירותים הבנקאיים, תחום זה עדין מאופיין ברמת ריכוזיות גבוהה, חדשנות מוגבלת ותחרות מועטה בין מספר בנקים גדולים, לצד חסמי כניסה גבוהים" (דוח רשות התחרות, עמוד 6). עוד נאמר בדוח כי "חברות פינטק רבות עשויות להציב איום תחרותי לבנקים בתחום האשראי ובעתיד גם בתחומים נוספים כגון תחום התשלומים. לצד זאת, חברות הפינטק תלויות בבנקים לצורך ניהול פעילותן. בבדיקה לא מצאנו אינדיקציות לכך שמדיניות ונהלי הבנקים גובשו במטרה להקשות על מתחריהם. לגישתנו יש לבנקים תמריץ שלילי מובנה לפתיחה וניהול חשבונות של חברות פינטק, בשל מעמדם הדומיננטי בתחום מתן השירותים הבנקאיים ומיעוט הבנקים בישראל המתחרים זה בזה... הבנקים מטילים על חברות הפינטק דרישות שונות אשר לעיתים חורגות מדרישות האסדרה. דרישות אלה אוסרות לעיתים על פעולות שמוסדרת בדין. חלק מהדרישות אינן מתחשבות באופן נאות באמצעים להקטנת סיכון שננקטו... ובכך אינן מידתיות, וחלק מהן אינן ניתנות ליישום בפועל. חלק מהבנקים דורשים לקבל מידע תחרותי רגיש ואף מעורבים בלב הפעילות המסחרית של חברות הפינטק המתחרות בהם, באופן שעלול להעלות חששות תחרותיים... התמונה הכוללת שעולה היא שנוח לבנקים לנקוט בגישה זהירה מעבר לנדרש ולהימנע מניהול הסיכונים הכרוכים בפעילותם מול חברות פינטק, כך שהם מייצרים סביבה המקשה על חברות הפינטק לפעול" (דוח רשות התחרות, עמודים 20-21).

35. כפי שעולה מדוחות המאסדרים שאיזכרתי וציטטתי לעיל, נראה שהקושי הטמון בפיקוח הבנקים על פעילות חברות פינטק הוא ברור ומובן. לא זו בלבד שהבנק מוסמך לאסוף מידע אודות המתחרה העסקי שלו, אלא שהבנק יכול לנקוט בצעדים אופרטיביים להצרת צעדיו. כפי שעולה מעמדת היועץ המשפטי לממשלה, חוסר האסדרה בשוק הפינטק כשלעצמו מהווה עילה ממשית לחשש מפעילותם. בנוסף, המבנה והמאפיינים של פעילות חברות הפינטק מגלמים כשלעצמם סיכון אינהרנטי של העברות כספים לארץ ומחוצה לה, מתן אשראי ומסחר בנכסים פיננסיים, ובהקשר זה, בעיית הנציג המתעוררת ביתר שאת נוכח הרגולציה העצמית בתחום איסור הלבנת ההון ומקבלת משמעות שונה ואף חמורה. סיכון מטבעו הוא בעל מדד סובייקטיבי שניתן לצקת אליו תוכן בנסיבות המשתנות של הפעילות העסקית, ומאחר שכל הבנקים חשופים לתחרות מצד חברות הפינטק, סביר להניח ואך טבעי הוא, כפי שגם עולה מדוח רשות התחרות, כי כל הבנקים ייטו להעריך ביתר את הסיכונים הנשקפים מפעילות חברות הפינטק. אך מול דברים אלה מחריפה הבעייה שבעתיים נוכח שתיקת המאסדר, שטרם החליט מה הדרך הנאותה להסדרת תחום פעילות חברות הפינטק.

36. ראיתי להרחיב בתיאור "התפאורה הרגולטורית" המהווה רקע, או ליתר דיוק נדבך מהותי, לסירוב של בנק לאומי בענייננו לאפשר לקלירשיפט להמשיך לנהל את חשבונה או לדרישות הבנק לפיקוח וניטור מוגברים על פעילותה העסקית של קלירשיפט, עד כדי הצרת צעדיה, ורקע זה ממחיש ביתר שאת את המתחים ואת ניגוד העניינים בהם מצוי הבנק בבואו להעריך את הסיכון של פעילות חברת הפינטק.
על רקע דברים אלה אתייחס לפסיקה בשאלת סמכות הבנק לסרב סירוב סביר כאמור בסעיף 2(א) לחוק הבנקאות.

דבר הפסיקה בעניין 'סירוב סביר' למתן שירות בנקאי
37. נקודת המוצא לעניין זה היא שבית המשפט העליון טרם הכריע בסבירות סירוב בנק לאפשר לחברת פינטק שירות בנקאי: "בשאלה העקרונית שעניינה סבירות החלטת הבנק לסרב לאפשר פעולות מסחר במטבעות וירטואליים בחשבון בנק – סוגיה שטרם לובנה וממילא לא הוכרעה בפסיקת בית המשפט העליון" (ע"א 6389/17 ביטס אוף גולד בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ פסקה 12 (25.2.2018) (להלן: "עניין ביטס אוף גולד"); ראו גם: ע"א 3497/13 אימפריה יאסין להשקעות ומימון בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, פסקה 17 (19.6.2013) (להלן: עניין אימפריה יאסין); עניין רפובליקנים, פסקה 59; עניין איעמאר פסקה 14). והגם שכך, בכל זאת התוותה הפסיקה מספר עקרונות כלליים לניתוח סוגיות המתעוררות בהקשר זה:
א. "הנטל להוכחת סבירות הסירוב מטול על הבנק, כאשר עליו להצביע על מעשים ופעולות קונקרטיות שמבססים את קיומו של חשש ממשי להתנהלות בלתי תקינה. עם זאת רמת ההוכחה הנדרשת מהבנק בהחלטה מסוג זה נמוכה מאשר הרמה הנדרשת במשפט האזרחי, כאשר הוא אינו נדרש לנהל "חקירה", וסוג הראיות הנדרשות ממנו לביסוס החלטתו דומה לסוג הראיות הנדרשות בהליכים מינהליים" (עניין טולדנו, פסקה 25).
ב. לקביעת סבירות הסירוב של הבנק "הפסיקה הסתייעה בעקרונות מהמשפט המנהלי, והעניקה לבנקים מתחם סבירות, בגדרו יוכלו להפעיל את שיקול דעתם בעניין" (עניין רפובליקנים, פסקה 59). כלומר, לבנק מוקנה שיקול דעת הכפוף למתחם סבירות בהתאם להוראות הדין, הרגולטורים ונסיבות העניין.

38. השיקולים המתחרים המתעוררים בענייננו הם מחד איסור הלבנת הון ומימוש החובה להערכת הסיכון מצד הבנק ומנגד הזכויות והאינטרסים של חברת הפינטק המסורבת ועמם זכויות עובדיה ובעליה. עוד יש להביא בחשבון את מצב האסדרה המתפתחת של שוק הפינטק; את העובדה שפעילות חברות הפינטק מטבעה מעוררת חשש מוגבר לסיכון; את רישיונות הנש"פ וכפיפות חברות הפינטק לחובות איסור הלבנת הון; את קביעת רשות התחרות לפיה קיים חשש ממשי כי הבנקים יטו להעריך ביתר את הסיכון להלבנת הון מצד חברות פינטק.

39. פריסת מכלול השיקולים הנורמטיביים הרלוונטיים לעניין ויישומם באמצעות כללי המשפט המנהלי כפי דרכה של הפסיקה בשנים האחרונות, מביאה למסקנה כי בשונה מהנטל הרגיל המוטל על בנק המסרב לתת שירות ללקוח, נכון וראוי להכביד את הנטל המוטל על הבנק המסרב לתת שירות לחברת פינטק מטעמים של איסור הלבנת הון.
לטעמי, ובהשאלה מהמשפט המינהלי, ככל שחומרת הנזק הכרוך בסירוב להעניק שירות לחברת פינטק הוא גדול יותר לחברה המסורבת, קרי, כאשר מדובר בסגירת חשבון הבנק או בהצבת דרישות בלתי ישימות מצד הבנק, כך יגבר הנטל על הבנק להציג ראיות ברורות, חד משמעיות ומשכנעות כי אי סגירת החשבון תגרום לנזק מידי ומוחשי, בבחינת וודאות קרובה, למוניטין הבנק, ליציבות הפיננסית של הבנק וכיו"ב. אין הבנק יכול להסתפק בהסתמכות באופן כללי על אופי פעילות ערטילאית פוטנציאלית שמפורטת במכתב המפקח על הבנקים כדי לסגור את חשבונה הפרטני של חברת פינטק. הנפת דגל אדום על ידי הבנק אינה כשלעצמה בבחינת ראיה ברורה, קונקרטית חד משמעית ומשכנעת. על הבנק להצביע על "דבר מה נוסף" מוחשי – כמו פעילות חשודה קונקרטית או חוות דעת המאסדר הרלוונטי לגבי מידת הסיכון הגבוהה בנסיבות העניין. לטעמי, המשקל שיש לתת לעובדה שחברות פינטק שמידת האמון להן 'זוכות' חברות הפינטק נמוכה במיוחד בקרב המגזר הבנקאי ובודאי שאין להעריך ביתר את העובדה שלחברת פינטק נסגר בעבר חשבון בנק, אלא אם בנסיבות סגירת החשבון הוכתמה החברה בכתם של ממש, שנקל לזהותו ולהבינו.
בעניין טולדנו, נדרש הבנק להציג ראיות והוא הציג "ראיות מנהליות". אני סבורה כי אין להסתפק במבחן 'הראיה המנהלית' שהרי אם נשוב ונקבע כי הראיות המוצגות צריכות להיות כאלו ש"בנקאי סביר" היה מסתמך עליהן, הרי שלמעשה חזרנו לנקודת המוצא. המבחן הראייתי שצריך להיקבע בענייננו הוא בחינת התשתית העובדתית מנקודת מבט של הרגולטור, כך שהתשתית הראייתית תהא כזו שלו "מאסדר סביר" היה נחשף אליה, הוא היה מנחה את הבנק לסרב לבקשת חברת הפינטק לשירותים בנקאיים.
אמנם צמצום מתחם הסבירות כאמור לעיל מצר את יכולת התמרון של הבנק לצמצם סיכונים להלבנת הון, אך בצד זה אין לשכוח כי "בידי הבנק כלים למניעת התממשות הסיכונים שעליהם הוא מצביע" (עניין ביטס אוף גולד, פסקה 13), וכי הפעילות של חברות הפינטק היא לגיטימית ומוסדרת ברישיון הנש"פ. ככל שחברת הפינטק מתנהלת בשקיפות ונענית בשיתוף פעולה לדרישות הבנק, אין להפריז במידת הסיכון הנשקפת מפעילות פיננסית שגם אם היא נועזת הרי היא לגיטימית.

מן הכלל אל הפרט
40. לאחר שתארתי את העמדה הנוכחית של היועץ המשפטי שראה לרתום את הבנקים למלחמה באכיפת הוראות חוק איסור הלבנת הון, מלחמה שאין לכחד שהיא משרתת גם את האינטרסים הפרטיים של הבנק כתאגיד המונע משיקולי רווח, אתייחס להלן ליחסי קלירשיפט ובנק לאומי.
נקודת המוצא לעניין זה היא כי לקלירשיפט יש רשיון כדין, לפחות זמני, והיא עומדת למבחן הממונה לצורך קבלת רשיון נש"פ קבוע. לכך אוסיף את התרשמותי החיובית מהתנהלות קלירשיפט, שלאורך כל ההליך גילתה רצון טוב והיתה מוכנה להיענות לדרישות הבנק. רצונה הטוב של קלירשיפט לרצות את הבנק התבטא בין היתר, במוכנות גבוהה למלא אחר הוראותיו השונות, להידבר להציע שקיפות מלאה, ולהגיע להסכמות שיאפשרו יחסים תקינים בין הצדדים. והרי קלירשיפט, כמו כל הלקוחות, מודעת לכך ש'הכח' בידי הבנקים.
כפי שציינתי לעיל, הציב בנק לאומי לקלירשיפט שש דרישות שונות כתנאי להמשך פעילותה כלקוחה של בנק לאומי. אחת מהדרישות היתה פתיחת חשבון בבנק שהוא קורספונדנט של בנק לאומי בארצות הברית. לאחר הדיון שהתקיים ביום 5.5.2021, שלח בנק לאומי לקלירשיפט רשימה המונה שמונה בנקים כאמור. מצאתי לצטט מתגובת קלירשיפט להודעת בנק לאומי כדי לסבר את האוזן כיצד תנאי "תמים" אינו ישים למעשה ומשקף את חוסר ישימות הדרישות שהציב הבנק בפני קלירשיפט: "מדובר בבנקים גדולים ביותר בארה"ב אשר אינם מנהלים חשבונות נש"פ כלל, למעט עבור חברות בהן הן שותפות" (סעיף 5 לתגובת קלירפישט מיום ה-23.5.2021).

41. יישום מבחן הסבירות להגבלת השירות הבנקאי לחברת פינטק מעלה שבענייננו דרישות בנק לאומי אינן סבירות:
א. קלירשיפט מחזיקה ברישיון מטעם המאסדר לעסוק במתן שירותים פיננסיים וכפופה לחובות איסור הלבנת הון, על כל המשתמע מכך. לעניין זה ניתן להתרשם מעדותו של מר דאבנר, המצהיר מטעם קלירשיפט:
עו"ד בר דוד: בסדר. בוא נבין איך הדבר הזה עובד. נניח אני היום בא ואני רוצה להשקיע סכום שקלי בחברה בארצות הברית ואני בא אליך לחברה בקלירשיפט בישראל, נכון? מה אתה עושה? איך זה עובד? בוא תסביר לבית המשפט ולי.
העד, מר דאבנר: במקרה שאתה לקוח אנחנו פוגשים אותך, ממלאים שאלת הכרת לקוח, מבינים מי אתה, מה אתה עושה בחיים ואנחנו מקבלים העתקים, צילום של צ'ק של הבנק שלך בישראל כדי לדעת שיש לך חשבון בנק ומשם הכסף יתקבל. אנחנו מבקשים לראות את חוזה ההשקעה. בודקים את השם של החוזה מול שם חשבון בנק מול שם שלך כדי לדעת שזה אותו בן אדם מעביר מחשבון שלו, משקיע על שמו. אנחנו בודקים גם את הצד השני, ההשקה ולכן, ואחרי הדבר הזה שאנחנו... (עמוד 27 לפרוטוקול).
ועוד ניתן להתרשם מדבריו של מר דאבנר לעניין הרישיון:
בית המשפט: לפני שנבין, אני רוצה להבין על איזה אישור היום אתה עובד?
מר דאבנר: זה נקרא המשך היתר עיסוק.
בית המשפט: עד למתי?
מר דאבנר: עד שיתנו או סירוב או רישיון לבקשה שלנו.
בית המשפט: זאת אומרת, היום אתה רשאי בלי מגבלות לפעול?
מר דאבנר: כן.
בית המשפט: בעצם יש לך רישיון זמני. המשמעות היא רישיון זמני לדעתך?
מר דאבנר: כן.
בית המשפט: או שיש איזה מגבלות?
מר דאבנר: לא, אין מגבלה. (עמוד 25 לפרוטוקול).
בנוסף, התרשמתי כי קלירשיפט יזמה קשר עם המאסדר הממונה על המלחמה בהלבנת הון על מנת לעמוד בצורה מיטבית בדרישות האסדרה החלות עליה:
עו"ד בר דוד: לא, לא. רוצה להבין מה הוא מתכוון כי קשה להבין מה כתוב פה אז אני מנסה לראות אולי יש פה משהו שאנחנו לא יודעים. תאמר לי, אתה אומר בסעיף 51 לתצהיר שלך השני, שצורף לתשובה לתגובה לבקשה לצו מניעה, אמרת שבדקת מול איסור הלבנת הון וגם הם שאלת אותם אן בנק יכול לעשות, אם יש לו, בנק יכול להיות טענות כנגד קיזוזים, אמרו לך שאין בעיה עם קיזוזים.
[...]
ש: אתה פנית אליהם?
ת: עורכי הדין שלנו.
ש: עורכי הדין. אתה לא פנית. יש לך,
ת: אנחנו התייעצנו איתם הפוך. איך בדיוק לדווח הפעולות שאנחנו עושים בשיטת הקיזוז ונתנו לנו הנחיה איך לעשות את זה. (עמוד 46-47 לפרוטוקול).
ב. בנק לאומי לא הציג תשתית ראייתית, ממילא לא תשתית ממשית, זולת האופי הכללי של פעילות קלירשיפט. לא הוצגו, למשל, עסקאות חשודות במיוחד שבוצעו על ידי קלירשיפט או התקשרויות של קלירשיפט עם גורמים החשודים בהלבנת הון, כפי שעולה מעדותו של מר פארצ'י, המצהיר מטעם לאומי:
ש: שנה וחצי. האם אתה יכול להצביע על איזושהי תקלה או איזושהי מקרה חלילה שהיה במהלך הפעילות המקצועית של חברת קלירשיפט כחברת פינקט?
ת: כל מתווה הפעילות מיד התברר לי כאשר קלטתי את החשבון שהוא מאוד בעייתי ולכן הבנק פנה במסגרת הפגישות שנעשו הציג רשימת דרישות. לצערי הדרישות האלו לא התמלאו. המידע שגם הוגש לנו לא היה מידע שהיה יכול לתת לי את הכלים באמת כדי לבחון את התקינות של הפעולה ובנסיבות האלה אנחנו ממשיכים כמו שאומרים להתגלגל. (עמוד 69 לפרוטוקול).
כפי שציינתי, התרשמתי שהיעדר עדות קונקרטית לפגמים בהתנהלות קלירשיפט לא נובע מחוסר שיתוף פעולה מצד קלירשפיט; כאמור התרשמתי שקלירשיפט הפגינה רצון טוב להיענות לדרישות לאומי במידת האפשר, ודווקא נראה לי על פניו שהבנק חשוף ללחצים עסקיים שונים המובילים אותו להעריך ביתר את הסיכון הנשקף מפעילות קלירשיפט, ובהתאמה, להציב בפני קלירשיפט דרישות מכבידות במיוחד. כך לדוגמה עולה מעדות מר פארצ'י המסביר כי למעשה התקיים קשר בין לחצים מצד בנקים זרים שהופעלו על בנק לאומי ובין הדרישות שהוצבו בפני קלירשיפט:
ת: אני אסביר. סביב אותו תאריך של מכתב, אנחנו מקבלים דרישה מאחד הבנקים הקורספונדנטים שלנו באירופה שזה דויטשה בנק, שהוא לא מוכן שאנחנו כבנק לאומי נעביר דרכו כספים שמגיעים מחשבונות של נש"מים. הווי אומר שגם אם נש"מ ביקש ממני להעביר כספים למוטב מסוים נניח באירופה מעצם העובדה שהמקור של הכסף יוצא מחשבון של נש"מ דויטשה בנק לא רוצה בכלל לקבל את הכספים האלה. מתוך אולי הייתי אומר זהירות יתר.
ש: מתי קיבלתם את המכתב הזה?
ת: לפני המכתב הזה שאנחנו הוצאנו, לא זוכר בדיוק את התאריך.
ש: לפני?
ת: לא, אני אומר שההנחיה של דויטשה בנק הייתה כזו שהובילה לאחר מכן לדיון ולתשובה הזו שאנחנו נתנו שם אבל אני רק רוצה להראות,
ש: אבל איך התשובה מתקשרת,
ת: עד כמה המערכת הבנקאית רגישה לכל הנושא של מקורות הכספים. ברגע שמקור הכספים הגיע[ה] מחשבון של נש"מ גם בהעברת SWIFT דויטשה בנק אומר אני לא מוכן לקבל את זה. ואז הלכנו והסברנו שהחשבון מתנהל ואנחנו דיברנו על הנושא הזה ודויטשה בנק בסופו של דבר החליט לרדת מהבקשה הזו, וזה היה הנושא של מה שאנחנו ציינו במכתב. (עמוד 78-79 לפרוטוקול, ההדגשה שלי).
ג. יש להביא בחשבון את עוצמת הפגיעה שתגרם לקלירשיפט אם תסורב בקשתה להמשיך ולהפעיל את החשבון בבנק לאומי. אשוב ואדגיש כי מהחומר שלפני ומהדיונים והעדויות התרשמתי שקלירשיפט נענית ברצון לכל בקשה מצד הבנק ומעוניינת בשימור מערכת יחסים תקינה עמו.
ד. מהחומר שצורף לתובענה ומהליך ההוכחות שהתנהל לפני התרשמתי כי הדרישות שהציב בנק לאומי בפני קלירשיפט הן מוגזמות ומופרכות בהתחשב בניגוד העניינים האינהרנטי שבו מצוי בנק לאומי, ככל הבנקים, לפי דוח רשות התחרות. להמחשה, ניתן להצביע על דרישת בנק לאומי לפיה קלירשיפט תפתח חשבון אצל קורספונדנט של בנק לאומי בארצות הברית, כתנאי להמשך ניהול החשבון, אף כי כל ניסיונות קלירשיפט לעשות כן העלו חרס לאור מדיניות הבנקים בארצות הברית:
ש: שאלתי, בוא תענה לשאלה, האם ניסית לפתוח חשבון בנק באחד מהבנקים הקורספונדנטים בארצות הברית כפי שהבנק ביקש ממך?
ת: כן.
ש: והצלחת?
ת: לא.
ש: לא. לכמה בנקים פנית?
ת: פנינו מתוך ה-8 בנקים, אם אני זוכר, היו רק 3 שבכלל מצהירים שהם מוכנים לפתוח חשבון עבור נש"מ מה שנקרא MBS בארצות הברית אז אין טעם לפנות לעוד 5, הם בכלל מצהירים מראש על השאלון בקשה שלהם, אתה מציין האם אתה MBS ואז אתה מציין כן הם אומרים 'אוקיי, בסדר, אפשר להחזיר את הבקשה, אנחנו לא פותחים חשבונות'.
ש: והצלחת בשלושה לפתוח?
ת: כן. מ-3 לא קיבלנו תשובה. לא סירוב. בדיוק כמו בישראל. פנינו לבנק הפועלים ולא קיבלנו תשובה. (עמוד 33 לפרוטוקול)
דוגמה אחרת לדרישה בלתי סבירה, דוגמא הממחישה עד כמה מבקש הבנק להתערב בעצם שיטת העבודה של קלירשיפט היא דרישת בנק לאומי שקלירשיפט תחדל מלעבוד בשיטת הקיזוזים, שהיא פעילות אותה מבצעת קלירשיפט ברישיון ובהתאם להוראות הדין והמאסדר:
מר דאבנר: [...] הבעיה היא שתי דרישות שביקשו בכל מקרה, לא כולל הדרישה הזאת, לא נעשה פעילות קיזוז ולכן זה לא רלוונטי איזה בנק יהיה לי בארצות הברית כי כל פעולה חייבת להיות בתוך בנק לאומי וגם דרשו שכל פעולה ייעשה ב-SWIFT שזה שוב לא לעשות קיזוז. כלומר, לקוח שמעביר לי שקל בישראל, אני חייב לבקש מבנק לאומי לבצע את העברת קצה כדי שבאיזה יום הם ירצו איזשהו תיעוד של מה היה יעד הכסף הם יכולים להסתכל במערכת שלהם.
בית המשפט: זה מנוגד לחוק?
מר דאבנר: הוא לא סביר. הוא בעצם סוגר את היכולת שלנו לפעול כי הוא דורש שאני,
בית המשפט: או שזה סוגר את היכולת של כל מיני גופי טרור וכאלה ואחרים או שזה פיקוח יתר [...] (עמוד 57 לפרוטוקול).
ה. חוסר סבירות הדרישות שהציב בנק לאומי לקלירשיפט מתחדד אל מול רצונה הטוב של קלירשיפט לעמוד בדרישותיו. כפי שציינתי לעיל, התרשמותי הכללית היא שקלירשיפט עשתה מאמץ במטרה לאפשר את פעילותה התקינה במסגרת מערכת היחסים עם הבנק ועשתה צעדים של ממש, הכרוכים בוויתורים משמעותיים מצדה על מנת להפיג את חששות הבנק. חומר הראיות כפי שהתברר בהליך דנא מלמד על ניסיון כן מצד קלירשיפט לעמוד בתנאים שהוכתבו לה על ידי בנק לאומי. דוגמה לכך היא התנאי שהציבה לאומי בפני קלירשיפט לפיו לא תתאפשר "העברת כספים אשר יעדם הסופי הוא חשבונות נאמנות בחו"ל, ללא קבלת אישור רו"ח של הנאמנות אודות הנהנים בה" (נספח א' לסיכומי קלירשיפט). כפי שעולה מעדותו של מר דאבנר, רצונה הטוב של קלירשיפט להיענות לתנאי זה לא הועיל לה:
ש: ...זאת אומרת, ללא אישור כזה של רואה חשבון שהכספים אצלו בנאמנות והבנק לא יודע גם פרטים על הנהנה וכיוצא בזה, הבנק לא יודע לאן מועברים הכספים, האם מועברים לארגון טרור, מדינות אויב, צרכי פשיעה, אני מניח שאת הסעיף הזה אתה תסכים לקבל.
ת: כן, רק שהוא קצת מוטעה. לא רואה חשבון, זה בדרך כלל או (לא ברור)או עורך דין אבל עקרונית כן. מי שבעל החשבון היעד שהוא החשבון שהוא לא היעד הסופי, כלומר, הוא פועל עבור אחרים ל-closing, אנחנו כן דורשים מסמך לפעמים אפילו (לא ברור) אומרים פירוט בדיוק לאן הכסף הלך ואין לנו שום בעיה על זה, זה נכון זו דרישה שגם אנחנו עושים.
ש: אז למה עד היום לא הסכמת לדרישה הזאת?
ת: אנחנו אין לנו בעיה בדרישה הזאת.
ש: אין לך בעיה.
ת: רק שזה לא יהיה רואה חשבון כי רואה חשבון לא בתמונה. רואה חשבון הוא בא באפריל 15 ועושה להם דו"ח מס, מה הוא קשור לפעולה? זו דרישה שלא במקום אבל היא שוב ממי שהוא בעל החשבון... (עמוד 64 לפרוטוקול, ההדגשה שלי).
סבירות התנאי נבחנת לא רק בשאלה האם מתקיים קשר רציונלי בין המטרה למנוע פעולה אסורה לפי דיני איסור הלבנת הון, ובין המבוקש על ידי הבנק. על מנת לשכנע בסבירות הסירוב על הבנק להראות כי התנאי הוא בר ביצוע וניתן ליישום בלי להטיל נטל כבד מדי על קלירשיפט. ככל שהתנאי כרוך בנטל כבד שיש בו כדי להוות מכשלה של ממש בפני המסורב, כך המאזן ייטה לטובת המסורב להכיר בסירובו של הבנק כבלתי סביר.
אל מול כוונותיה הטובות של קלירשיפט, שיתכן שנובעות מפער הכוחות המובנה ומהזקקות קלירשיפוט לשירותי הבנק, התרשמתי כי הבנק לאומי לא פעל מתוך אותו רצון טוב לאפשר את פעילות קלירשיפט ובמהלך הדרך נמנע מלנקוט בצעדים שהיו יכולים להפיג את חששותיו. כך למשל עולה מפרוטוקול הדיון מיום 26.6.2017, מעדותו של מר פרצ'י, מנהל סניף הבנק בו רשום חשבונה של קלירשיפט:
ש: אתה מודע לזה, שהמבקשת היא חברת פינטק, משמע היא עובדת עם מערכות ממוחשבות. נכון?
ת: נכון.
ש: האם מישהו מהבנק או מטעמך, טרח לבדוק את המערכות האלה? ביקשה לראות אותן? ביקשה לקבל איזשהו הסבר לגבי איך הן עובדות?
ת: לא. אני רוצה להסביר: יש כאן דברים הרבה יותר מהותיים שהם בעייתיים מבחינת הבנק, עוד לפני שאנחנו מגיעים למערכת המשוכללת שהחברה פיתחה פה... (עמוד 10 לפרוטוקול).

42. לאחר שפרשתי בהרחבה את הרקע, העובדות, הקשיים והנסיבות, מסקנתי היא כי יש להיעתר לסעד המבוקש מצד קלירשיפט בעת הנוכחית ובלי לקבוע מסמרות לגבי המשך פעילותה. ככל שבנק לאומי יגבש תשתית ראייתית כאמור בפסק-דין זה, הרי שהדרך תהא פתוחה בפניו ליישם את מסקנותיו בהתאם לתשתית הראייתית כאמור. אין באמור לעיל כדי לגרוע מכל הסכמה אליה הגיעו הצדדים לגבי אופן ניהול החשבון מצד קלירשיפט.

43. לפני סיום, ראיתי לציין כי הדיון בהליך דנא האיר מציאות מורכבת וייחודית של מעין "ואקום רגולטורי". אין ספק כי נסיבות אלה מצדיקות פיקוח שיפוטי אינטנסיבי ומוגבר בכל הקשור לפעילות חברות הפינטק והבנקים. שיקולי איסור הלבנת הון מחד ושיקולי תחרות הוגנת ושימור על חופש העיסוק מאידך, מחייבים לפתח הלכה קונקרטית שתיתן מענה למצב שוק הפינטק בארץ ולקושי הרגולטורי לאסדר את התחום בשלב הנוכחי. הפסיקה טרם הסדירה בהלכה מחייבת את השאלות כבדות המשקל שהתעוררו בהליך דנא (ראו למשל את הסדר הפשרה שאושר וקיבל תוקף של פסק דין בעניין ביטס אוף גולד (3.6.2019) וביטל למעשה את פסק הדין ש ניתן על ידי כבוד השופט אטדגי בעניין ה"פ (ת"א) 1992-06-15 ביטס אוף גולד בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (6.6.2017), וזאת בלי להשיב על השאלות שהתעוררו לגבי מערכת היחסים של הבנק וחברת פינטק). יש לקוות כי סימני השאלה הרבים המלווים את התפתחות ענף הפינטק יתבהרו בהקדם ויאפשרו הן לבנקים והן לחברות הפינטק וודאות יציבות ויכולת מיטבית לפעול בשוק המתפתח.

44. בשל החשיבות שייחסתי לדברים ובשל התייצבות היועץ המשפטי סברתי כי ראוי לשלוח עותק מפסק דין זה למאסדרים הרלבנטיים - למפקח על הבנקים, לממונה על רשות שוק ההון, ביטוח וחיסכון, ולראש הרשות לאיסור הלבנת הון ולמימון טרור ולראש רשות התחרות, וכמובן ליועץ המשפטי שהתייצב.

45. בנק לאומי יישא בהוצאות קלירשיפט בסכום של 150,000 ₪.

ניתן היום, י"ג כסלו תשפ"ב, 17 נובמבר 2021, בהעדר הצדדים.