הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ה"פ 27306-02-15

לפני:
כבוד ה שופט חיים טובי

המבקשות:

1. עיריית תל-אביב-יפו

2. הוועדה המקומית לתכנון ובנייה תל אביב
שתיהן ע"י ב"כ עוה"ד אחרק-פרטוב ו/או נ. ליובין

נגד

הטוענות:
1. חברת הגימנסיה העברית הרצליה בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד ש. הררי ו/או ג. תורגמן

2. קרן קיימת לישראל בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד מ. י. קמר

פסק – דין

בהליך דנא, אשר הוגש על דרך של טען ביניים, עותרות המבקשות 1 + 2 (להלן: "המבקשות" ו/או " העירייה") להכריע בשאלה : מי מבין שתי הטוענות – חברת הגימנסיה העברית הרצליה בע"מ (להלן: "הטוענת 1" או "הגימנסיה") או קרן קיימת לישראל בע"מ (להלן: " הטוענת 2" או "קק"ל") – זכאית (ככל שי יקבע כזאת בפסק דין חלוט) להשבת המקרקעין מושאי הליך דנן, או לקבלת פיצוי כספי תחתיהם, בגין שינוי ייעודם הציבורי , לייע וד פרטי (למגורים) ומכירתם לצד ג'.

רקע תשתית עובדתית
1. עסקינן במקרקעין, הרשומים כיום בבעלות העירייה, הידועים כחלקות 434, 1428 (בשלמות) וחלק מחלקה 1426 בגוש 6213 – ששטחן הכולל הינו 1738 (להלן: " המקרקעין" או "המגרש המיוחד").

2. זאת לדעת, כי המקרקעין היו לפנים חלק מחלקות 27, 28 ו-29 בגוש 6213, בשטח כולל של 75,774 מ"ר המצויים ברח' ז'בוטינסקי בת"א (להלן: "החלקות המקוריות"). חלקות אלו, המקוריות, נרכשו בשלהי שנת 1939 במשותף על ידי המעביר – אגודה שיתופית, שירות ציבורי עירוני תל אביב יפו בע"מ (להלן: " אגודת המעביר" או " האגודה") יחד עם קק"ל (עבור הגימנסיה).
זכויות קק"ל (1/3) וזכויות האגודה (2/3) בחלקות המקוריות – נרשמו בפנקסי המקרקעין ביום 28.11.1939.

3. בסמוך לאחר רישום הזכויות כאמור, נחתם בין הגימנסיה לקק"ל, ביום 22.3.1940, שטר שכירות, במסגרתו החכירה האחרונה לגימנסיה את מלוא שטחה בחלקות הנ"ל (כ-26 דונם) לתקופה של 49 שנים, החל מיום 1.3.1940 (להלן: "שטר החכירה" ו – " המגרש בז'בוטינסקי").
תקופת החכירה, כך נקבע בתנאי החכירה המצורפים לשטר, תתחדש מאליה לתקופות נוספות בנות 49 שנים כל אחת, לפי רצון הגימנסיה (להלן: "תקופת החכירה").

4. לצורך מימוש הבניה בחלקות המקוריות, אושרו מספר תוכניות: בינותן תוכנית תא/50 (משנת 1941) ותוכניות מפורטות A ו- B (בשנים 1941 – 1945) – במסגרתן יועד חלק משטח החלקות להפקעה, למטרות ציבוריות (דרכים, שצ"פ ובנייני ציבור).

5. בתאריך 1.2.1945 פורסמה למתן תוקף תוכנית חלוקה (פרצלציה) מס' תא/158 (להלן: "תוכנית החלוקה"), אשר הוכנה על ידי האגודה בתיאום עם העירייה – על פיה אוחדו שלוש החלקות לחלקה אחת, בייעוד משולב של מגורים, דרכים ושטחי ציבור. סך כל השטחים הציבוריים, על פי תשריט התוכנית, עולים ל כדי 20,528 מ"ר , המהווים כ-27% משטחן הכולל של החלקות (להלן: " השטחים הציבוריים").
בסמוך לאחר אישורה של תוכנית החלוקה, העבירה האגודה את מרבית זכויותיה (למעט שטח של 236 מ"ר) בחלקות לחבריה, 68 במספר (להלן: "הבעלים הפרטיים"), אשר נרשמו ביום 28.3.1945, כבעלים (במושע), יחד עם קק"ל והאגודה.

6. ביום 26.11.1945, אישרה מועצת העירייה חוזה (שאינו חתום) שנערך בין האגודה למועצת העירייה – אשר הסדיר את הסכמות הצדדים ביחס להוצאתה לפועל של תוכנית החלוקה (להלן: " הסכם 45' ").

7. בתאריך 24.6.1947 חתמו כל בעלי החלקות המקוריות (הפרטיים, קק"ל והאגודה) על הצהרה בדבר הסכמתם לאיחודן של החלקות לחלקה אחת, ובו ביום הן אוחדו ונרשמו כחלקה 380, ששטחה 75,774 מ"ר (להלן: " חלקה 380").

8. ביום 24.6.1947 חתמו הבעלים הפרטיים יחד עם העירייה על שטר מכר, במסגרתו העבירו הראשונים לעירייה, ללא תמורה, את חלקיהם בשטחים הציבוריים – המהווים 885120/4546440 חלקים משטח חלקה 380 (להלן: " שטר המכר").

9. באותו יום, 24.6.1947, חתמו כל הבעלים של חלקה 380 ובכללם קק"ל, ביחד עם העירייה, על שטר חלוקה – במסגרתו חולקה החלקה ל-54 חלקות נפרדות (להלן: " שטר החלוקה" ו-"חלקות התמורה").
בהתאם להוראות הסכם 45'; שטר החלוקה והתשריט הנלווה לו, העבירו הבעלים הפרטיים לבעלותה של העירייה את חלקיהם בחלקות התמורה, שיועדו לצורכי ציבור. בין יתר חלקות התמורה , הועברו לבעלותה של העירייה מאת הבעלים הפרטיים – חלקיהם בחלקות 431, 432 ו-434, שיועדו לצורכי דרך (להלן: "חלקות הדרך").

10. בשולי שטר החלוקה חתמה קק"ל (בהסכמת הגימנסיה) על הצהרה בדבר ויתור, ללא תמורה, על חלקיה בחלקות הדרך לטובת העירייה, כמו גם על הסכמה לרושמם בספרי המקרקעין על שמה – ואלו נרשמו בשמה של העירייה, בפעולת " ויתור" , ביום 24.6.1947.
יצוין, כי זכויות קק"ל בחלקה 434 שהועברו לבעלות העירייה, כאמור, היו בהיקף של 328/657 חלקים.
עוד יצויין, כי קק"ל סירבה להעביר לעירייה, ללא תמורה, את זכויותיה (1/3) בחלקת תמורה 425 (ששטחה 9,874 מ"ר), הגם שזו יועדה (בשלמות) בתוכנית ובשטר החלוקה לגינה ציבורית.
חלקה 425 נרשמה, אפוא, בספרי המקרקעין, במושע, בשמם של העירייה (2/3) וקק"ל (1/3) – כאשר חלקיה של קק"ל בחלקה זו (בשטח ש ל 3,291 מ"ר), הוחכרו לגימנסיה (בנוסף לשטח של 20 דונם; חלקת תמורה 427) בשטר חכירה מתוקן מיום 24.5.47 (להלן: "שטר החכירה המתוקן").

11. לאחר משאים ומתנים משך למעלה מעשור, נחתם בין הגימנסיה לעירייה זיכרון דברים מיום 7.5.1960 – במסגרתו ויתרה הראשונה על זכויות החכירה שלה בחלקה 425 לטובת העירייה. מנגד התחייבה העירייה להעביר לגימנסיה חלק מחלקה 30 בגוש 6213 (לימים חלקה 1254) בשטח של 603 מ"ר וכן תמורה כספית בסך 200,000 ל"י (להלן: "זיכרון הדברים").
זכויות קק"ל בחלקה 425 (3,291 מ"ר) נרשמו בספרי המקרקעין על שמה של העירייה, בפעולת חליפין, ביום 27.11.72.
לימים, אוחדה חלקה 425 עם חלקות אחרות ופוצלה מחדש לשתי חלקות; חלקה 1428 (882 מ"ר) וחלקה 1426 - המהוות חלק מהמגרש המיוחד.

12. ביום 29.6.2009 פורסמה למתן תוקף תוכנית מתאר 2597א', במסגרתה שונה ייעודו של המגרש המיוחד (המתואר בסעיף 1 לעיל) מייעוד לצרכי ציבור (דרכים וגינה ציבורי ת) למגורים – לבניית מגדל מגורים בן 30 קומות הכולל 108 דירות (להלן: "התוכנית המשביחה"). המגרש והזכויות שבו נמכרו בשנת 2010, במכרז פומבי, לצד שלישי בסכום של 353,820,880 ₪.
13. בגין שינוי ייעודו של המגרש המיוחד ומכירתו לצד ג', הגישו הטוענות 1+2 (כל אחת בנפרד) תביעות לבית משפט זה (ה.פ. 20214-11-12 ו- ה.פ. 25510-09-14, בהתאמה), במסגרתן עתרו להשבה חלקית (יחסית) של התמורה שנתקבלה ממכירתו של המגרש המיוחד – וזאת מכוח הוראת סעי פים 195(2) ו-(א) לחוק התכנון והבניה תשכ"ה-1965 (להלן: " חוק התו"ב" או "החוק" ).
כל אחת מהטוענות טוענת כי היא זו הזכאית למלוא הפיצוי, בהיותה בעלת הזכויות בחלקות המקוריות עובר להפקעת חלקות התמורה שיועדו לצורכי ציבור (או העברתם לעירייה בצילה של ההפקעה).

14. נוכח התביעות הסותרות, כאמור, הוגש הליך דנא.
יצוין, כי אין אנו נדרשים להכריע, בהליך דנא, בשאלת זכותן – או אי זכותן – של מי מהט וענות להשבה או לקבלת פיצויים מהמבקשות מכוח הוראות הסעיפים הנ"ל. לפיכך אין בפסק דין זה כדי לקבוע ממצאים, עובדתיים ו/או משפטיים, ביחסים שב ין מי הטוענות לבין המבקשות.
עוד ובנוסף יצוין, כי בהתאם להסכמה הדיונית שבינות הצדדים מיום 8.5.2017 – ההכרעה בשאלה מושאת הליך דנא תהא אך על בסיס " המסמכים ההיסטוריים" שצורפו לתצהירים שהוגשו מטעם הטוענות – למעט הנטען בסעיף 2 לתצהירו של מר טובי פרי, שהוגש מטעם קק"ל (להלן: " תצהיר פרי").

העובדות "ההיסטוריות" שקדמו לרכישת שלוש החלקות
15. טרם נפרט את טענות הצדדים (הטוענות), מן הראוי לסקור את העובדות ההיסטוריות, שאינן שנויות במחלוקת – ש על בסיסן, בין היתר, השתיתו הטוענות 1+2 את זכותן לקבלת מלוא הפיצויים. ואלו העובדות ההיסטוריות הצריכות לענייננו.

16. למן שנת 1905 ועד לשנת 1927, פעלה הגימנסיה כגוף חסר אישיות משפטית. רק ביום 1.8.1927 התאגדה הגימנסיה כחברה בע"מ, כאשר מטרתה העיקרית בהתאם לתזכירה הינה – רכישת בית ספר " הידוע בשם: הגימנסיה העברית 'הרצליה' בתל אביב..." וכן ביצוע פעולות עסקיות שונות לצורך מימון פעילות בית הספר (להלן: "תזכיר ההתאגדות" ). חברת הגימנסיה מתנהלת עם וועד מפקח, כאשר על חברי מועצת המנהלים שלה נמנים, מאז ייסודה, נציגי קק"ל ו העירייה.

17. משכנה ההיסטורי של הגימנסיה הוקם (טרם ייסודה כחברה), בתחילת המאה הקודמת (1910), על מגרש המצוי ברחוב אחד העם בתל-אביב, במיקום בו בנוי כיום כ ולבו שלום. המגרש, ששטחו למעלה מ-14 דונם (להלן: "המגרש ההיסטורי") נרכש בשנת 1909 באמצעות קק"ל עבור ולצורך הקמת הגימנסיה – כאשר, לדעת הכל, המימון להקמת המבנים שנבנו עליו, מקורו בכספים שנתרמו לצורך כך על ידי הנדבן היהודי – בריטי, מר יעקוב מוזר (להלן: "מר מוזר") .

18. זאת לדעת, כי עובר לרכישתו של המגרש ההיסטורי נערך (וככול הנראה גם נחתם) חוזה בין קק"ל לבין מר מוזר (תורגם מגרמנית בסעיף 18 לתצהיר פרי) – במסגרתו הצהירה קק"ל על נכונותה להעביר סך של 30,000 פרנק לידי מר מוזר לצורך רכישת המגרש, כאשר האחרון מצידו נתן הסכמתו להקצות את הכספים הנדרשים לשם בניית מבני הגימנסיה. בחוזה נקבע, כי בסמוך לאחר השלמת בניית המבנים, הם יועב רו לחזקתו של הנאמן, עו"ד הרברט בנטוויץ (להלן: "הנאמן") למימוש מטרת הרכישה (להלן: "החוזה מיום 11.8.1924").

19. ביום 31.3.1924 נרשם המגרש ההיסטורי בספרי האחוזה (מגרש מס' 200 בשטח של 14,756 דונם) בשמו של מיופה-כוחו של בעל הקרקע, מר יעקובוס קאהן (להלן: "קאהן").
טרם רישומו של המגרש בספרי האחוזה (טאבו), כאמור, המגרש היה רשום בספרי העירייה על שמה של הגימנסיה. רק למן חודש פברואר 1923 דרשה קק"ל מהעירייה, כמו גם מהגימנסיה, להעביר על שמה בספרי האחוזה את המגרש והמבנים שעליהם.

20. במסמך מיום 16.1.1928, הנושא כותרת "כח והרשאה", הוסמכה העירייה על ידי מיופה כוחו של מר קאהן – להעביר את המקרקעין, הרשומים על שם האחרון על שמו של " ... כל בעל זכות בהם ... " (להלן: "מסמך ההרשאה").

21. על בסיס מסמך ההרשאה פנתה העירייה, ביום 4.7.28, למנהל משרד הטאבו במחוז יפו, בבקשה לפצל את המגרש ההיסטורי (מגרש 200) לשלושה מגרשים – מגרש מס' 200א' בשטח של 10,924 מ"ר עליו נבנה בנין הגימנסיה (להלן: " מגרש 200א'" או המגרש הגדול"); מגרש מס' 200/1ב' בשטח של 740 מ"ר, לימים חלקה 66 בגוש 6920; מגרש 200/2ב' בשטח של 1,281.2 מ"ר, לימים חלקה 65 בגוש 6920. מגרשים 200/1+2ב' יקראו להלן יחדיו: "המגרשים הקטנים" או "חלקות 66,65 בגוש 6920").
ביום 4.9.1929 נרשם המגרש הגדול והמבנה שעליו בשמה של קק"ל, ובו ביום נרשמו המגרשים הקטנים והמבנים שעליהם (הפנימיה ומבני עזר) בשמה של הגימנסיה.

22. עוד קודם לרישום הזכויות במגרש הגדול (200א') על שמה של קק"ל, נחתם ביום 3.9.1929 חוזה חכירה בין האחרונה לגימנסיה – במסגרתו הוחכר המגרש הגדול לגימנסיה לתקופה של 49 שנים החל מיום 21.4.1928, עם אופציות מתחדשות, ללא הגבלה, של 49 שנים כל אחת (להלן: "חוזה החכירה ההיסטורי").
יצוין, כי קודם לחתימת חוזה החכירה ההיסטורי העבירה הגימנסיה לקק"ל טיוטה מוצעת של חוזה, שנוסחה לא היה מקובל על קק"ל - ולדרישת האחרונה היא תוקנה, בהתאם לנוסח הסופי, כפי שבא לידי ביטוי בחוזה החכירה הה יסטורי.

23. ביום 25.4.1937 נחתם הסכם בין הקק"ל לגימנסיה, לפיו נתנה האחרונה הסכמתה להעברת זכויות הבעלות בשני מגרשים (200/1+2ב') על שמה של קק"ל, ללא תמורה, וזאת בכפוף לזכות חכירה בהם לגימנסיה (להלן: " הסכם 1937").
עוד הוסכם, כי הגימנסיה תמכור חלק מזכויות החכירה שלה במגרשים (שטח של 1401 מ"ר) לבנק "קופת עם" והתמורה שתתקבל ממכירתן (למעט סך של 5,000 לא"י) תופקד בידי קק"ל ותשמש לרכישת מגרש חדש, לשם בניית משכנה החדש של הגימנסיה.

24. בהתאם למוסכם, ביום 24.3.1938 הועברה הבעלות בשני המגרשים (חלקות 65 ו-66 בגוש 6920) משמה של הגימנסיה לשמה של קק"ל, ובו ביום נרשמה לגביהם זכות חכירה לטובת הגימנסיה, וכן על שתי חלקות נוספות שנגרעו מהמגרש הגדול בהליך של פרצלציה – חלקה 63 (54 מ"ר) וחלקה 65 (416 מ"ר) (להלן: " חוזה החכירה משנת 1938").

25. ביום 31.3.1938 נחתם שטר העברת זכות חכירה חלקית, בין הגימנסיה לבין בנייני בנק בע"מ (חליפו של בנק קופת העם) – במסגרתו העבירה הגימנסיה לבנק שטח של 1401 (חלקות 63 ו -64), מתוך שטח של 2,543 מ"ר שהוחכרו לגימנסיה בחוזה החכירה משנת 1938. בגין זכות החכירה, כאמור, שילם בנק קופת העם (להלן: "הבנק") סך של 14,423,763 לא"י, כאשר סך של כ-9,500 לא"י מהתמורה, הועבר למשמרת (פ יקדון) לידי קק"ל לצורך רכישת המגרש בז'בוטינסקי (המגרש החדש) – וזאת כמתחייב מהסכם 1937.
שלוש החלקות המקוריות (חלקות 27 -29) נרכשו, כאמור, בשנת 1939 במשותף עם אגודת המעביר – כאשר בגין חלקיה של קק"ל/הגימנסיה בחלקות (1/3) , שולם סך של 12,000 לא"י. ההפרש בין סכום הפ יקדון לתמורה ששולמה בגין שלוש החלקות (2500 לא"י), שולם באמצעות הלוואה שנטלה הגימנסיה מקק"ל.

טענות הצדדים – הטוענות 1 ו-2
26. על רקע העובדות המפורטות לעיל, שאינן שנויות במחלוקת, נפנה עתה לטענות הצדדים כפי שהן עולות מהודעת הפרטים, שהוגשה על ידי כל אחת מהטוענות ומסיכומיהן.

טענות הטוענת 1 - הגימנסיה
27. הגימנסיה טוענת כי היא, לבדה, זכאית לזכות הקדימה לרכישת המקרקעין המופקעים ו/או לקבלת פיצויים תחתיהם מכוח סעיפים 195 ו/או 196 לחוק – שכן, כך הטענה, במועד בו הופקעו השטחים הציבוריים מהחלקות המקוריות (או נטילתם בצילה של ההפקעה), היא הייתה בעלת מלוא הזכויות בהן (להלן: "המועד הקובע").

28. הזכות האמורה, כך לגימנסיה, קמה לה בהיותה במועד הקובע הבעלים למעשה (דה-פקטו) של החלקות ההיסטוריות. לטענתה, הבעלות בהן נרשמה על שמה של קק"ל, בספרי המקרקעין אך מטעמים ציוניים וה יסטוריים, בהיות האחרונה, באותם ימים, הגורם המיישב.
לא בכדי, כך הטענה, הוחכרו לה החלקות בחכירה לדורות, כאשר תקופת החכירה, על פי תנאיה, מתחדשת מאליה כל 49 שנים לתקופה נוספת של 49 שנים עד אין סוף – כך שמעמדה של הגימנסיה מבחינה עובדתית ומשפטית, זהה לבעלות.

29. לטענת הגִימנסיה, היא זו אשר רכשה את החלקות המקוריות בשנת 1939 יחד עם אגודת המעביר מבעליה המקוריים (משפחת ג'אברה) בסכום של 12,000 לא"י – כאשר מימון חלקה ברכישה (1/3) נעשה מהתמורה שהופקדה בידי קק"ל (9,500 לא"י), שהתקבלה ממכירת חלק מזכויות החכירה שלה (1401 מ"ר) במגרשים הקטנים לבנק, כמו גם מכספי ההלוואה (2500 לא"י).

30. הגימנסיה כפרה בטענת קק"ל כאילו המגרש ההיסטורי ברח' אחד העם (מגרש 200 – טרם פיצולו ל-3 מגרשים) נרכש מכספי האחרונה. לשיטתה של הגימנסיה, רכישת המגרש כמו גם המבנים שנבנו עליו (בניין הגימנסיה, הפנימייה ומבני העזר) – מומנו מהכספים שנתרמו לשם כך על ידי מר יעקב מוזר.
התמורה ששולמה בגין רכישת המגרש (בסך 30,000 פרנק), כך לגימנסיה, הועברה ישירות על ידי מר מוזר לבנק אנגלו פלסטינה ביפו (אפ"ק), הגם שבתחילה הייתה בכוונת מוזר להעביר את כספי התמורה באמצעות הקק"ל.
עלות בניית מבני הגימנסיה בסך 99,500 פרנק, מומנו (לדעת הכל) מכספים שנתרמו לגימנסיה למטרה זו, על ידי מר מוזר.

31. הואיל וקק"ל, כך לטענת הגימנסיה, לא מימנה את רכישתו של המגרש ההיסטורי כמו גם את עלות בניית המבנים – גלל כן, כך הטענה, נרשמה הבעלות בקרקע ובמבנים על שמה של הגימנסיה, למן שנת 1909 (בסמוך למועד הרכישה) ועד לשנת 1929.
לשיטת הגימנסיה, רק בשנת 1929 היא ניאותה להיעתר לדרישת קק"ל (דרישה שהועלתה אך בשנת 1923) להעביר על שמה של האחרונה בספרי האחוזה, את הבעלות במגרש הגדול (200א') – זאת מטעמי ציונות גרידא, ולאחר שהוסדרו זכויותיה העצמאיות במגרש, בדמות חכירה לתקופות מתחדשות של 49 שנים, ללא הגבלה.
הזכויות במגרשים הקטנים (200/1+2ב') הועברו אף הן, כך לגימנסיה, על שמה של הקק"ל מטעמים ציונים בשנת 1938 – כנגד חתימה על שטר חכירה לדורות ל-99 שנים עם זכות להחכרת משנה, כמו גם הזכות למכירת חלק מזכויות החכירה במגרשים לבנק.

32. טוענת אפוא הגימנסיה כי היא זכאית לזכות הקדימה ו/או למלוא הפיצויים לפי סעיפים 195 ו-196 לחוק – הן מכוח היותה הבעלים למעשה (דה-פקטו) של שלוש החלקות במועד הקובע והן בשל היותה אותה העת בעלת זכות חכירה מתחדשת לצמיתות, הקרובה במהותה לזכות בעלות.
לשיטת הגימנסיה, היא זו אשר מימנה את רכישת המגרש ההיסטורי מכספי התרומות שניתנו לה למטרה זו על ידי מר מוזר, ומימון רכישת המגרש החדש בז'בוטינסקי נעשה, כאמור, ממכירת חלק מזכויות החכירה שלה במגרשים הקטנים לבנק, ומכספי ההלוואה.
בהינתן כזאת, כך לגימנסיה, יש לראותה כבעלים האמיתי של שלוש החלקות או, למצער, היא הייתה במועד הקובע בעלת מלוא השווי הכלכלי של החלקות – נוכח היותה החוכרת לדורות , בחכירה מתחדשת לעולמי עד.

33. לטענת הגימנסיה, הימנעות קק"ל מלדרוש את רישומו של המגרש החדש על שמה בספרי האחוזה משך שנים רבות (למצער עד שנת 1923) – היא הנותנת כי האחרונה ראתה את הגימנסיה, בזמן אמת, כבעלת המגרש וכמי שמימנה את רכישתו.

34. הגימנסיה הוסיפה וטענה כי הליכי רכישת החלקות המקוריות בוצעו על ידה יחד עם אגודת המעביר, בלא כל מעורבות קק"ל וכי היא לבדה הייתה מעורבת בהליכים לחלוקתן של החלקות למגרשי בנייה בהתאם לתוכנית ולשטר החלוקה – ללמדך, כך הטענה, כי הגימנסיה הייתה " ... הבעלים בפועל של החלקות הללו", חרף רישומן להלכה (דה-יורה) בספרי המקרקעין בשמה של הקק"ל.

35. הגימנסיה הכחישה את טענת קק"ל כאילו תנאי החכירה והמטרות שלשמן הוחכרו לה החלקות המקוריות ("למטרות הגימנסיה העברית הרצליה בע"מ בתל אביב" ) – שוללות הימנה את זכות הקדימה לרכישת המקרקעין המופקעים ו/או את הזכות לקבלת פיצויים תחתיהם.
לשיטת הגימנסיה, בנוסף למטרה העיקרית שלשמה היא נוסדה (ניהול מוסד חינוכי) הינה רשאית, כך על פי תזכירה, לרכוש ולמכור, בין היתר, נכסי מקרקעין – זאת על מנת לאפשר לה לקיים את פעילותה החינוכית, בלא צורך להישען אך על כספי תרומות או כספים המוענקים למוסדות חינוך.
אין אפוא, כך הטענה, כל מניעה כי הגימנסיה תקבל לידיה את המקרקעין המופקעים (ואין צורך לומר את הפיצויים) על מנת למוכרם, ולהשתמש בכספים שיתקבלו ממכירתם למטרות הגימנסיה.

36. לבסוף טענה הגימנסיה, לחילופין, כי אף אם יימצא (מה שאינו) כי הקק"ל מימנה את עלות רכישת המגרש ההיסטורי – הרי שהאחרונה השיבה לעצמה את מלוא סכום השקעתה (30,000 פרנק), עת מכרה בשנת 1959 את יתרת המגרש (למעט החלק ש הוחכר לבנק) למשפחת מאייר ונטלה לידיה את שווים של המבנים, שלכל הדעות היו שייכים לגימנסיה.

טענות הטוענת 2 – הקק"ל
37. לטענת קק"ל היא, ורק היא, זכאית לקבל את התמורה (היחסית) שנתקבלה ממכירתו של המגרש המיוחד לצד שלישי, לאחר שינוי ייעודו לייעוד פרטי – מכוח הוראת סעיף 195( 2) לחוק התו"ב.

38. קק"ל כפרה בטענת הגימנסיה כאילו היא זו אשר מימנה את רכישת ה זכויות בחלקות המקוריות. לשיטתה, החלקות נקנו מכספיה שלה, שכ ן אין חולק כי מימון רכישתן נעשה מהתמורה שהתקבלה ממכירת חלק מהמגרש ההיסטורי (חלק ממגרשים 200/1+2ב') לבנק קופת העם – כאשר המגרש ההיסטורי, אף הוא, נרכש מהכספים (30,000 פרנק) שהועמדו על ידה לצורך רכישתו.
לא בכדי, כך לקק"ל, נרשמה הבעלות במגרש ההיסטורי כמו גם בחלקות המקוריות על שמה בספרי המקרקעין, ולגימנסיה הוענקה בקרקעות הללו חכירה לדורות, לצורך הגשמת מטרותיה – ניהול מוסד חינוכי עברי (" גימנסיה עברית") – ולמטרה זו בלבד.

39. קק"ל הכחישה את טענת הגימנסיה, לפיה המגרש ההיסטורי נרכש מהכספים שנתרמו על ידי הנדיב מר מוזר. לטענתה, מהמסמכים המצורפים לתצהיר פרי, כמו גם אלה שצורפו לתצהיר שהוגש מטעם הגימנסיה, עולה בעליל – כי הקמתה של הגימנסיה במשכנה ההיסטורי ברח' אחד העם בתל-אביב , נעשתה משני מקורות: הקרקע (מגרש 200) נרכשה מכספי קק"ל שהועמדו על ידה למטרה זו, ואיל ו מבני הגימנסיה נבנו מכספי התמורה שהעמיד מר מוזר לגימנסיה (כ-100,000 פרנק) לצורך בנייתם.

40. לטענת קק"ל, אין ממש בטענת הגימנסיה כאילו הבעלות במגרשים ההיסטוריים (לאח ר פיצול מגרש 200 לשלושה מגרשים) הועברה על שמה בספרי האחוזה, רק מטעמים ציוניים ומשיקולי מס.
אדרבה, רישום המגרשים בשמה של הקק"ל, כך הטענה, הטיל עליה חבות בתשלום מסים שונים – מיסי העברה, בשיעור של 3% משווי המגרשים; מס רכוש ממשלתי (הוירקו) ומס רכוש עירוני, שהחליף את הוירקו – בא בשעה שהגימנסיה הייתה פטורה מתשלום המיסים הללו, בשל השימוש במגרשים למוסד חינוכי.
אם אומנם, כך לקק"ל, הייתה הגימנסיה הבעלים למעשה (דה פקטו) של המגרשים, כנטען – אין ולא הייתה סיבה הגיונית שהיה בה כדי להצדיק רישום הבעלות במגרשים על שמה של קק"ל בספרי האחוזה.

41. קק"ל אינה מכחישה את העובדה שהמגרש ההיסטורי (טרם פיצולו) נרשם בספרי העירייה בסמוך לאחר רכישתו (1909) ועד לשנת 1929 בשמה של הגימנסיה – אולם היא הכחישה נחרצות את טענת הגימנסיה כאילו יש בעובדה זו כדי ללמד שהבעלות האמיתית במגרש שייכת לאחרונה.
לטענת קק"ל, עד לשנת 1927 לא ניתן היה לבצע את העברת הבעלות במגרש ההיסטורי משמה של הגימנסיה לשמה של קק"ל שכן, כך הטענה, רק בשנה זו נרשמה הגימנסיה כאישיות משפטית (חברה בע"מ) – או אז ניתן היה לבצע את העברת הזכויות במגרש , בספרי האחוזה.
ואכן, כך לקק"ל, בסמוך לאחר פיצולו של המגרש ההיסטורי ל-3 מגרשים (יולי 1928), הבעלות במגרש הגדול (200א') נרשמה בשמה של קק"ל בספרי האחוזה (ספטמבר 1929) והבעלות בשני המגרשים הקטנים (200/1+2א') נרשמה זמנית בשמה של הגימנסיה – וזאת בשל שעבודים (משכנתאות) שרבצו עליהם , להבטחת הלוואות שנטלה האחרונה.

42. עוד טענה קק"ל, כי אין במעורבות הגימנסיה בהליכי רכישת החלקות המקוריות (המגרש החדש), כמו גם מעורבותה בהליכי האיחוד והחלוקה שלהן – כדי להעיד, כנטען, על בעלותה של הגימנסיה בחלקות הללו.
לגימנסיה, כך לקק"ל, היה עניין מובהק לוודא, כחוכרת החלקות, שהשטח שיוקצה לה במסגרת התוכנית ושטר החלוקה (חלקת תמורה 427) יתאים לייעוד שלשמו הוא נרכש – בניית משכנה החדש של הגימנסיה.
במיוחד, אמורים הדברים, כך לקק"ל, נוכח העובדה המוכחת כי היא (קק"ל) נדרשה לשלם (וגם שילמה) את מיסי החלוקה. ללמדך, כך הטענה, כי הקק"ל הייתה (ועודנה) הבעלים של המגרש החדש, להלכה (דה יורה) כמו גם הבעלים למעשה (דה פקטו).

43. קק"ל הכחישה את טענת הגימנסיה כאילו תנאי החכירה של שלוש החלקות (תקופת חכירה המתחדשת עד אין סוף) מלמדת על היות החכירה קרובה במהותה לזכות בעלות – כך שהיא (הגימנסיה) הייתה הבעלים בפועל של החלקות במועד הקובע (מועד ההפקעה).
לא זו בלבד, כך לקק"ל, שאין בתנאי החכירה כדי להצביע על היות הגימנסיה הבעלים למעשה של המגרש החדש, אלא שתנאי החכירה מצביעים בעליל על כך שהבעלות בו – הממשית כמו גם המהותית – הייתה , במועד הקובע , ועודנה בידי קק"ל.
לשיטת קק"ל, העובדה שהשימוש במקרקעין המוחכרים הוגבל בשטר החכירה ובשטר החכירה המתוקן, אך ורק ל"מטרות הגימנסיה", כמו גם העובדה שנאסר על הגימנסיה, בתנאי החכירה, להעביר לאחרים את זכויות החכירה או למשכנן, ללא הסכמת קק"ל – היא הנותנת כי המקרקעין המוחכרים היו ונותרו בבעלותה, הלכה למעשה.

44. קק"ל הוסיפה וטענה כי נוכח השימוש המצומצם והמוגבל שהוענק לגימנסיה במקרקעין המוחכרים קרי, אך ורק לצורך ניהול הגימנסיה כמוסד ציבורי – נשללת מהאחרונה זכות הקדימה לרכישת המקרקעין המופקעים ו/או את הזכות לקבלת פיצויים תחתיהם.
הגימנסיה, כך לקק"ל, אינה זכאית על פי תנאי החכירה לעשות במקרקעין המוחכרים שימוש אחר, לבד מניהול מוסד חינוכי – ואין צריך לומר, כך הטענה, שלא עומדת לגימנסיה הזכות לבנות עליהם בנייה מסחרית או ל סחרה לאחרים .

45. לבסוף טענה קק"ל כי אין ממש בטענת הגימנסיה כאילו היא (קק"ל) נטלה לעצמה את התמורה שהתקבלה ממכירת יתרת המגרש ההיסטורי למשפחת מאייר – שכן, כך הטענה, התמורה שימשה לצורך הקמת משכנה החדש של הגימנסיה, במגרש החדש ברח' ז'בוטינסקי (חלקת תמורה 427).

התשתית הנורמטיבית וגדר המחלוקת
46. הסוגיה בה עסקינן מעוגנת בסעיפים 195(2) ו-196(א) לחוק התו"ב שזה לשונם –
"195. מקרקעין שנרכשו בביצוע תוכנית או על פי הסכם או שהופקעו כך תמורת תשלום פיצויים, יחולו עליהם הוראות מיוחדות אלה:
(1) ... ..
(2) שונה ייעודם על פי הוראות חוק זה, מותר באישור ובהתייעצות כאמור למוכרם, להשכירם או לעשות בהם העברה אחרת, ובלבד שניתנה למי שרכשו ממנו את המקרקעין או לחליפו הודעה שהוא רשאי, תוך שלושים יום, לקנותם במחיר שלא יעלה על הסכום שבו נרכשו ממנו בצירוף שוויה של כל השבחה בהם הנובעת מהתוכנית.... .

196.(א) מקרקעין שהופקעו לפי חוק זה ללא תשלום פיצויים וי יעודם שונה לייעוד שלמענו אין להפקיע מקרקעין לפי חוק זה ללא תשלום פיצויים, תשלם הועדה המקומית פיצויים למי שהיה זכאי להם בשעת ההפקעה... או אם רצה בכך, תחזיר את המקרקעין למי שהופקעו ממנו" (ההדגשות שלי הן – ח.ט).
נמצאנו למדים, כי זכות הקדימה לרכישת מקרקעין מופקעים שייעודם שונה לייעוד שאינו ציבורי (סעיף 195(2)), כמו גם הזכות להשבת המקרקעין או קבלת פיצויים תחתיהם מכוח סעיף 196 לחוק – נתונה למי שהיה בעל הזכויות במקרקעין במועד הפקעתם או במועד העברתם לרשות המפקיעה בצילה של התוכנית המפקיעה (לעיל ולהלן: " המועד הקובע").

47. ומן הכלל אל הפרט לנדון דידן.
בענייננו, כזכור, טוענת כל אחת מהטוענות כי היא, לבדה, זכאית לזכות הקדימה ו/או כי הינה בעלת הזכות הבלעדית להשבת המקרקעין המופקעים מושאי הליך דנא או לחילופין קבלת פיצויים תחתיהם.
לשיטת הקק"ל, במועד בו הועברו לבעלות העירייה השטחים הציבוריים מחלקה 380 (לאחר איחודן של שלוש החלקות המקוריות) מכוחם של תוכנית החלוקה ושטר החלוקה, היא הייתה הבעלים הרשום של השטחים הללו – וככזו הינה זכאית לסעד הקבוע בסעיף 195( 2) לחוק, עת שונה ייעודם מייעוד ציבורי לייעוד פרטי (מגורים) ומכירתם לצד שלישי.
בהינתן, כך לקק"ל, כי לא ניתנה לה האופציה לרכישת המקרקעין המופקעים טרם מכירתם לצד ג' – הינה זכאית, כך הטענה, לסעד של פיצויים , נוכח העובדה כי השבתה בעין אינה אפשרית.
קק"ל כפרה בזכותה של הגימנסיה לקבלת פיצויים, כאמור, חרף היותה בעלת זכות חכירה במקרקעין המתחדשת עד אין סוף – שכן, כך הטענה, החכירה על פי מטרתה ותנאיה שוללת מהאחרונה את הזכות לעשות שימוש במקרקעין המוחכרים (ובכלל אלה במקרקעין המופקעים) שלא למטרות החכירה (ניהול בית ספר חינוכי).
הגימנסיה מצידה טענה כי היא, ורק היא, בעלת הזכות לקבלת הסעדים הקבועים בסעיף 195(2) או 196(א) לחוק, וזאת חרף היות הקק"ל הבעלים הרשום של חלקה 380 במועד הקובע.
לשיטת הגימנסיה, הזכות להשבת המקרקעין המופקעים [חלק מחלקות התמורה: 434 (328מ"ר) ו-425 (3,291 מ"ר)] או קבלת פיצויים תחתיהם, קמה לה ה ן מכוח היותה הבעלים למעשה (דה פקטו) של המקרקעין במועד הפקעתם או העברתם לעירייה בצילה של ההפקעה, והן נוכח זכות החכירה בהם המתחדשת עד אין סוף – הקרובה במהותה לזכות בעלות.
כזכור, הגימנסיה טוענת כי היא זו אשר מימנה את רכישת הזכויות (1/3) בשלוש החלקות מכספי התמורה שהועמדו לשם כך על ידי מר מוזר - ברם הבעלות בהן נרשמה בספרי המקרקעין ע ל שמה של קק"ל, אך מטעמי ציונות גרידא ומשיקולי מס.
אף אם יונח, כך לגימנסיה, כי רכישת המגרש החדש ברח' זבוטינסקי מומן, בחלקו הארי, על ידי הקק"ל, הרי אף בהנחה כאמור היא זו הזכאית לסעדים מכוח סעיפים 195(2) או 196(א) לחוק – בהיותה בעלת זכות החכירה בו לצמיתות (כמעט) , כך ששווי הזכות הכלכלית שלה במגרש, הינו בשיעור 100%.

48. נמצא מהאמור והמקובץ לעיל כי השאלה העיקרית שבמחלוקת הצריכה הכרעה בהליך דנא הינה: מי מבין הטוענות, קק"ל או הגימנסיה, הייתה בעלת הזכויות במקרקעין עובר להפקעתם או העברתם לעירייה בכפייה (כנטען) – המזכה אותה, ככזו, בהשבה או בפיצויים בגין שינוי ייעודם ומכירתם לצד ג'.
בדרך הוליכנו להכריע בשאלה הנ"ל נדרשים אנו ליתן מענה לשאלות שלהלן, העולות מטענות הצדדים אשר הורצו לעיל –
א. מי מהטוענות מימן את רכישתן של שלוש החלקות (בשיעור 1/3, במושע עם אגודת המעביר), שמהן הועברו השטחים הציבוריים לבעלות העירייה – הגימנסיה או הקק"ל?
ב. האומנם יש לראות את הגימנסיה כבעלים למעשה (דה פקטו) של שלוש החלקות, חרף רישומן להלכה (דה יורה) בשמה של הקק"ל?
ג. האם, אם לאו, יש לראות בגימנסיה כבעלת מלוא הזכויות במקרקעין המוחכרים עובר למועד הקובע – נוכח תקופת החכירה שהוענקה לה בהן (עד אין סוף); מטרות החכירה ותנאיה.

דיון והכרעה
49. טרם נדון בשאלות דלעיל לגופן, מן הראוי להסיר מן הדרך את טענת הגימנסיה, העוברת כחוט השני לאורך סיכומיה, לפיה המסמכים הכתובים בשפה הגרמנית תורגמו בתרגום חופשי בתצהיר פרי, ולא בתרגום נוטריוני – כנדרש על פי הדין.
אודה ולא אבוש לא הבינותי פישרה של טענה זו ולשם מה היא נטענה חזור וטעון בסיכומי הגימנסיה. כזכור, הוסכם על הצדדים כי ההכרעה בהליך דנא תיעשה על בסיס המסמכים שצורפו לתצהירי הצדדים – לרבות אלה הכתובים בשפה הגרמנית, אשר תורגמו (בחלקם) בתצהיר פרי, בתרגום חופשי. במסגרת ההסכמה הדיונית כאמור, לא העלה ב"כ הגימנסיה הסתייגות כלשהי מאופן תרגומם, ואף לא נטען כי לא ניתן להסתמך עליהם.
בנסיבות אלה, נפלאת היא הטענה בדבר העדרו של תרגום כדין של המסמכים (נוטריוני) – אשר הועלתה לראשונה בסיכומי הגימנסיה.
זאת ועוד. ב"כ הגימנסיה בסיכומיו מסתמך אף הוא, על התרגום בתצהירו של פרי, כל עוד זה תומך ומאשש את טענות הגימנסיה. ברי כי לא ניתן מחד, להסתמך על התרגום ומאידך לטעון שאין לסמוך עליו. אני קובע אפוא, לאור האמור, כי ההכרעה בהליך דנא תיעשה על בסיס המסמכים כולם – לרבות אלה אשר תורגמו באופן חופשי בתצה ירו של פרי, מטעם קק"ל. משהבהרנו את הטעון הבהרה, נדון בשאלות דלעיל כסדרן.

מימון רכישת הזכויות בחלקות המקוריות – על ידי מי?
50. על מנת להקל על הקורא לעקוב אחר טיעוני הצדדים ביחס לשאלה שבכותרת וההכרעה בהן – נקדים ונפרט בתמצית את העובדות הצריכות לענייננו, שאינן שנויות במחלוקת.
( - ) הקרקע בשטח של כ-14 דונם (לעיל ולהלן: "המגרש ההיסטורי"), עליה הוקם משכנה הישן של הגימנסיה, ברחוב אחד העם בתל-אביב – נרכשה במחצית השניה של שנת 1909, תמורת תשלום סך של 30,000 פרנק, כאשר עלות הקמת המבנים במגרש הסתכמה בסך של כ-100,000 פרנק.

( - ) בחודש מרץ 1924 נרשם המגרש ההיסטורי בספרי האחוזה (במגרש מס' 200) בשמו של מיופה כוחו של בעל הקרקע, מר יעקובוס קאהן (נספח כ"ח לתצהיר פרי).

( - ) בחודש יולי 1928 פוצל המגרש ההיסטורי לשלושה מגרשים: מגרש מס' 200א', בשטח של 10,924 מ"ר עליו נבנה בניין הגימנסיה (לעיל ולהלן: מגרש 200א' או "המגרש הגדול"); מגרשים 200/1+2ב' ששטחן הכולל 2,121.3 מ"ר (להלן: "המגרשים הקטנים")(נספח נ"ג לתצהיר פרי).

( - ) המגרש הגדול והמבנה שעליו נרשם בספרי האחוזה בשמה של קק"ל ביום 4.9.1929, ובו ביום נרשמו המגרשים הקטנים והמבנים שעליהם (הפנימיה ומבני העזר) על שמה של הגימנסיה (נספח נ "ו-ס' לתצהיר פרי).
קודם לרישום הבעלות במגרש הגדול על שמה של הקק"ל, נחתם בין האחרונה לגימנסיה חוזה חכירה, שהקנה לגימנסיה זכות שימוש במגרש ובמבנה שעליו, לתקופה מתחדשת של 49 שנים, ללא הגבלה (נספח נ"ט).
חוזה החכירה נרשם בספרי האחוזה ביום 4.9.1929, לפי שטר 2174/29.

( - ) הבעלות במגרשים הקטנים (לימים חלקות 65, 66 בגוש 6920) הועברו בספרי האחוזה על שמה של קק"ל ביום 24.3.1938, וזאת על בסיס ההסכמות שהועלו עלי כתב , בהסכם מיום 25.4.1937 (לעיל ולהלן: הסכם 1937; נספח ס"ח).
כמתחייב מהוראות ההסכם נרשם, ביום 29.3.1938, בספרי האחוזה חוזה חכירה בין הקק"ל לגימנסיה, במסגרתו הוחכרו לאחרונה המגרשים הקטנים וחלקות נוספות (63, 64 בגוש 6920) – בשטח כולל של 2,543 מ"ר (נספח ע"ג).

( - ) ביום 31.3.1938 העבירה הגימנסיה לבנייני בנק בע"מ (לעיל ולהלן: "הבנק") חלק מזכויות החכירה במגרשים הקטנים, בשטח של 1,401 מ"ר, ובתמורה שילם הבנק סך של 14,423 לא"י (נספח ע"ה).
סך של כ-9,500 לא"י מהתמורה, הופקד בידה של קק"ל (לעיל ולהלן: "הפיקדון"), אשר נועד לרכישת הזכויות במגרש החדש, בו שוכנת כיום הגימנסיה – המהווה 1/3 משטחן של שלוש החלקות המקוריות (חלקות 27 – 29).

( - ) שלוש החלקות נרכשו בשלהי שנת 1939 במשותף (במושע) ע"י אגודת המעביר – כאשר בגין חלקיה של קק"ל/הגימנסיה בחלקות (בשטח של כ-26 דונם), שולם סך של 12,000 לא"י. מימון הרכישה נעשה מכספי הפ יקדון והלוואה בסך 2,500 לא"י שנטלה הגימנסיה מקק"ל (לעיל ולהלן: "ההלוואה").

( - ) ביום 28.11.1934 נרשמה קק"ל בספרי המקרקעין כבעלים של שליש (1/3) מהזכויות בשלוש החלקות, וביום 22.3.1940 נרשם שטר שכירות (חכירה), במסגרתו החכירה קק"ל לגימנסיה את מלוא שטח המגרש החדש – לתקופה של 49 שנים, המתחדשת מאליה לתקופה נוספת של 49 שנים (לעיל ולהלן: " שטר חכירה").

51. הגימנסיה טוענת, כזכור, כי יש לראותה כבעלים למעשה (דה פקטו) של המגרש החדש, שכן היא זו אשר מימנה מכספה שלה את רכישתו – מהתמורה שה תקבלה ממכירת חלק מזכויות החכירה של המגרשים הקטנים ומכספי ההלוואה.
לטענתה, המגרש ההיסטורי (מס' 200) נרכש אף הוא מכספיה שלה שכן, כך הטענה, המימון לרכישתו מקורו בכספים שנתרמו לצורך זה על ידי מר מוזר – אשר אף מימן את בניית המבנים עליו.
הגימנסיה הוסיפה וטענה כי נוכח זכויות החכירה שהוקנו לה ביחס למגרשים הקטנים (לתקופה של 99 שנים ולכל מטרה שהיא) ברי, כך הטענה, כי התמורה שנתקבלה מהבנק בגין העברת חלק מ זכויות החכירה – שייכות לה, ובכ לל זה כספי הפיקדון.
בהינתן כזאת, כך לגימנסיה, ברי כי מימון רכישת המגרש החדש שולם מכספיה שלה, ולא מכספי הקק"ל.
לשיטת הגימנסיה, המגרש ההיסטורי כמו גם החדש נרשמו על שמה של הקק"ל, אך מטעמים ציוניים והיסטוריים ומשיקולי מס.

הקק"ל מצידה טענה, כזכור, כי היא זו אשר מימנה את רכישת המגרש ההיסטורי (להבדיל ממבנים שהוקמו עליו). בהינתן כי חלקו הארי של המגרש החדש נרכש מכספי הפקדון – הרי שהיא ורק היא בעלת הז כויות להלכה ולמעשה, של המגרש החדש.
לגימנסיה, כך לקק"ל, זכויות חכירה חלקיות ומוגבלות במגרש החדש, שכן השימוש בו הוגבל אך לשם ניהול בית ספר – ולא לכל מטרה אחרת.

52. על מנת ליתן מענה לשאלה מי מבין הטוענות מימן את רכישת המגרש החדש, שומה עלינו להכריע בשאלת מקורם של הכספים ששולמו בגין רכישת המגרש ההיסטורי.

מימון רכישת המגרש ההיסטורי – מקורו
53. ייאמר מיד, כי מחומר הראיות שהוצג עולה בעליל כי קק"ל היא זו שרכשה מכספה שלה את המגרש ההיסטורי, כאשר המבנים שנבנו עליו מומנו מכספי התרומות שהעניק מר מוזר לגימנסיה. ובמה דברים אמורים.

54. בחוזה מיום 11.8.1909 (להלן: "חוזה ההקמה") שבין הקק"ל לבין מר מוזר (נספח י"א; תורגם מגרמנית בסעיף 18 לתצהיר פרי), נקבעו העקרונות והתנאים להקמתה של " ... גימנסיה ... (הרצליה) ביפו פלשתינה". קק"ל מצידה הצהירה " ... על נכונותה להקצות סכום של 30,000 פרנקים לרכישת קרקע למטרה זו. מאידך, הסכים יעקב מוזר, המצויין לעיל, להקים על קרקע זו מספר מבנים ... כתרומה מרצונו החופשי. רכישת המקרקעין דלעיל תתבצע על ידי יעקב מוזר... והחברה (קק"ל – ח.ט.) העניקה לו למטרת רכישה זו את הסכום המצויין לעיל של 30,000 פרנקים (שאת קבלתו מאשר בזאת יעקב מוזר המצויין לעיל) (ההדגשות שלי הן – ח.ט.).
עוד הוסכם בחוזה ההקמה, כי בסמוך לאחר השלמת בניית הבניינים, הם יועברו לחזקתו של הנאמן מטעם קק"ל, עו"ד הרברט בנטוויץ (לעיל ולהלן: "הנאמן") למימוש מטרת הרכישה (סעיף 3 לחוזה).
מחומר הראיות עולה כי חוזה ההקמה יושם הלכה למעשה. קק"ל העבירה לבנק אפ"ק את הסך של 30,000 פרנק שהוקצו לטובת רכישת המגרש ההיסטורי (ראו: נספחים י"ג-י"ט), ומר מוזר מצידו הקצה את הכספים הדרושים (כ-100,000 פרנק) להקמת המבנים במגרש, בהתאם להתחייבותו בחוזה.

55. חרף האמור, טוענת הגימנסיה כי אין לקבוע ממצאים על בסיס חוזה ההקמה שכן, כך הטענה, החוזה " ... אינו חתום על ידי איש והתאריך המצויין בראשו, 10.8.1908 (צ.ל. 1909 –ח.ט.), מאוחר בכחודשיים מהמועד בו נרכש המגרש על ידי הגימנסיה".
לא מצאתי מאום בטענה זו ודינה להידחות. הגם שחוזה ההקמה המצורף אינו נושא את חתימות הצדדים (או באי כוחם), כנטען, הרי שמחומר הראיות עולה כי הוא אכן נחתם ואף יושם, הלכה למעשה, על ידי הצדדים לו. להלן מקצת המסמכים המוכחים כזאת;
( - ) מנספחים י"ג – י"ט לתצהיר פרי עולה ברורות, כי קק"ל העבירה לבנק אפ"ק את הסך של 30,000 פרנק לטובת רכישת המגרש ההיסטורי, כמתחייב מחוזה ההקמה.
במכתבו של בנק אפ"ק מיום 26.8.1909 אל קק"ל בקלן נכתב כך "אנו מאשרים בזאת קבלת המברק שלכם מתאריך 25 לחודש זה המציין 'אפשר לבצע את תשלום השלושים אלף לגימנסיה' ונדאג כי יבוצע הדרוש טיפול" (נספח י"ג; תורגם מגרמנית בסעיף 25 לתצהיר פרי).
ובמכתב מיום 3.9.1909 כותבת הנהלת הגימנסיה לד"ר בודנהיימר בקק"ל כי הגימנסיה קיבלה "... את הודעתו של בנק אפ"ק שהועברו לזכותנו 30,000 פרנקים הנדונים, שבעבורו אני מודה לך מקרב לב" (נספח י"ט; תורגם מגרמנית).

( - ) בדין וחשבון, בדבר האסיפה הכללית שלא מן המניין של קק"ל מיום 14.10.1909, עולה ברורות דבר תוקפו המחייב של חוזה ההקמה, כמו גם כי הוא יושם בפועל. וכך נכתב בדו"ח (נספח כ'; תורגם מגרמנית בסעיף 27 לתצהיר פרי) – " ... בעקבות החלטות האסיפה הכללית... הועבר הסכום של 30,000 פרנקים לרכישת המקרקעין המיועדים להקמת המבנה לבית ספר תיכון עברי על ידי מוזר, בתנאים המצוינים בחוזה הנכלל בסופו של פרוטוקול זה... וממנו ראוי להדגיש, כי מר מוזר התחייב להעביר את הבעלות במבנה, לרבות הקרקע, בדרך של תשורה לקרן הקיימת לישראל ...".

( - ) אופן רכישתו של המגרש ההיסטורי והקמת מבני הגימנסיה, מתואר במכתבו של מנהל הגימנסיה, דאז, ד"ר בוגרשוב לקק"ל מיום 4.11.1941 – בזו הלשון:
"הגמנסיה העברית הרצליה – א חד המוסדות הראשונים שנבנה על אדמת הקק"ל: בשנת תרס"ט החליטה הנהלת הקק"ל, באסיפה מיוחדת בקלן, לקנות בשביל הגמנסיה "הרצליה" את המגרש שעליו בנויה הגמנסיה כיום ברח' אחד העם, כ-14 דונם, בסך 30,000 פרנק. הבנין שנבנה מתרומתו של יעקב מוזר מברספורד ... נבנה על אדמה זו ונרשם על שמה של הקק"ל. הגמנסיה קיבלה שטר חכירה ל-49 שנים בתשלום שנתי של 35 לירות (נספח 3ב')".
וראו גם: התיעוד ההיסטורי בספרים שנכתבו בהקשר זה (נספחים ב' ו-ג' לתצהיר פרי) , המאששים את עובדת רכישת המגרש ההיסטורי מכספי הקק"ל.

56. חרף המסקנה המתבקשת מהמסמכים דלעיל, לפיה הקק"ל מימנה את רכישתו של המגרש ההיסטורי לצורך הקמת הגימנסיה – ב יקשה האחרונה להיבנות משני מסמכים מהם עולה, לטענתה, כי המגרש ההיסטורי נרכש מכספי התרומות שהוקצו לצורך כך על ידי מר מוזר. דא עקא, כי לא זו בלבד שאין במסמכים הללו כדי לבסס את הטענה, אלא שיש בהם כדי להפריכה.
בניגוד לנטען, מנספח ה' לתצהיר פרי (מכתב קק"ל למוזר מיום 2.6.1909) עולה כי קק"ל הפקידה את הסכום הדרוש לרכישת המגרש (30 אלף פרנק בבנק אפק).
כך גם עולה מנספח ט' (המתורגם מגרמנית בסעיף 16 לתצהיר פרי) המצוטט חלקית ובאופן מגמתי בסיכומי הגימנסיה. מהמכתב עולה כי בשל אי הבנה, הועבר לבנק אפ"ק סכום כפול מזה הדרוש לרכישת המגרש ההיסטורי (60,000 פרנק) – הן באמצעות מוזר (סכום שמומן ע"י הקק"ל) והן על ידי הקק"ל.

57. אני קובע, אפוא, לאור האמור והמקובץ לעיל, כי המגרש ההיסטורי נרכש מכספי הקק"ל, ואילו המבנים שעליו הוקמו מכספי התרומות של מר מוזר – הכל כמוסכם וכמתחייב מחוזה ההקמה.
משנקבע כזאת, ובהינתן כי שלוש החלקות נרכשו, כאמור, מהתמורה שהתקבלה מהחכרת חלק מהמגרשים ההיסטוריים לבנק – מכאן שקק"ל היא זו אשר מימנה, הלכה למעשה, את רכישת המגרש החדש (למעט סכום ההלוואה בסך 2,500 לא"י).
לא בכדי, נרשמה קק"ל בספרי המקרקעין כבעלת הזכויות בשלוש החלקות (בשיעור של שליש) בסמוך לאחר רכישתן (1939) ולגימנסיה הוענקו אך זכויות חכירה בהן (1940).

הגימנסיה כבעלים למעשה (דה פקטו) במגרש החדש – האומנם?
58. משהגענו לכלל מסקנה כי הקק"ל מימנה, מכספיה שלה, את רכישת הזכויות במגרש ההיסטורי וכפועל יוצא היא זו אשר שילמה את התמורה (למעט כספי ההלוואה) בגין רכישת הזכויות בשלוש החלקות – אין מנוס מלדחות את טענת הגימנסיה לפיה היא הבעלים האמיתי של המגרש החדש.
טענת הגימנסיה, על כי יש להכיר בה כבעלים למעשה (דה פקטו) של המגרש החדש, חרף הרישום בספרי המקרקעין בשמה של קק"ל – הושתתה, בעיקרה, על הטענה כי היא זו אש ר מימנה את רכישת המגרש ההיסטורי, מכספי התרומות שהוקצו לשם כך על ידי הנדבן מר מוזר.
משהוכח בעליל, כמפורט לעיל, כי הקק"ל היא זו אשר מימנה את רכישתו של המגרש ההיסטורי, ברי כי היא (קק"ל) זו אשר מימנה את רכישת המגרש החדש – מהתמורה שנתקבלה מהחכרת חלק מהמגרשים ההיסטוריים (1,404 מ"ר), לבנק.
לא ייפלא אפוא, בנסיבות האמורות, כי הקק"ל (ולא הגימנסיה) נרשמה כבעלת הזכויות במגרש החדש (המהווה, כאמור שליש משטחן של שלוש החלקות) – בהיותה המממנת את חלק הארי של עלות רכישתם (סך של 12,000 לא"י).
לו כטענת הגימנסיה היא זו שממנה את רכישת המגרש – נפלא ממני על מה ועל שום מה נרשמה הקק"ל כבעלת הזכויות בשלוש החלקות? מדוע היה צורך לרושמן על שם הקק"ל ולהעניק לגימנסיה אך זכויות חכירה בהן?

59. לא מצאתי, לצערי, ממש בטענת הגימנסיה לפיה הבעלות במגרש ההיסטורי כמו גם במגרש החדש, נרשמו על שמה של הקק"ל מטעמים ציוניים והיסטוריים - ולא בשל היותה הגורם אשר מימן את רכישתם של המגרשים.
לא זו בלבד שאין לטענה האמורה תימוכין בחומר הראיות, אלא שהיא עומדת בסתירה למסמכים שהוצגו.
בספר, סיפורה של גימנסיה 'הרצליה', תש"ל - ש נכתב בידי מנהל הגימנסיה, דאז, ד"ר בן יהודה – נאמר בזו הלשון:
"עלה על דעת הנהלת הגמנסיה לרכוש גם לה שטח אדמה על גבול שטחה של אחוזת בית. אבל מאין יימצא הכסף לכך? יש אפוא לפנות לקרן הקיימת. שהיא תרכוש את האדמה. מוזר הבטיח לתמוך בכך ותמורת הסכמתה של הקרן הקיימת הציע להעביר על שמה גם את הבנין החדש שיבנה. אגודת הגימנסיה תמכה בהצעה זאת מבחינה עקרונית: יהא רכוש המוסד כולו בבעלות לאומית וטהור מכל טובת הנאה פרטית למי שהוא..." (נספח ב', בעמ' 55, 56) (ההדגשות שלי הן – י.ט.)
המתואר בספר הנ"ל, תואם לאמור בדו"ח האסיפה הכללית של הקק"ל מיום 14.10.1909 (נספח כ') במסגרתו נדחתה הטענה (שהועלתה על ידי סיעת המזרחי) כי הקק"ל העניקה "תשורה" לגימנסיה בדמות תשלום עבור רכישת המגרש הה יסטורי. אדרבה, כך נכתב בדו"ח – " אין זה כי הקרן הקיימת לישראל נתנה תשורה לגימנסיה העברית, אלא שהקרן הקיימת לישראל קיבלה במתנה מתורם בעל לב רחב מבנה שהוקם בעלויות גדולות, עם המטרה כי זה יהיה חייב לשמש כבית ספר לתקופה של חמישים שנה..." (תורגם מגרמנית בסעיף 27 לתצהיר פרי).
הנה כי כן. לא זו בלבד שקק"ל נרשמה כבעלת המגרש ההיסטורי כדין, בהיותה הגוף אשר מימן את רכישתו, אלא שהוכח כי אף המבנים שהוקמו עליו מכספי מר מוזר הועברו, אף הם, לבעלות קק"ל – וזאת על מנת שרכוש המוסד כולו יהא בבעלות לאומית חף " ... מכל טובת הנאה פרטית למי שהוא ... ".
נמצא, כי לא עמדה לגימנסיה, בשום שלב, הזכות להירשם כבעלת המגרש ו/או המבנים שהוקמו עליהם מכספי מוזר. מכאן, שאין שחר לטענת הגימנסיה כאילו הבעלות במגרש נרשמה בשמה של הקק"ל מטעמים ציוניים והיסטוריים. הטענה כי המגרש ההיסטורי נרשם בשמה של הקק"ל משיקולי מס, נזנחה בסיכומי הגימנסיה (ובדין נזנחה) – כך שאין אנו נדרשים לה כלל ועיקר.

60. מקובלת עלי טענת הגימנסיה בסיכומיה כי העברת הבעלות בשני המגרשים ההיסטוריים (200/1+2ב') על שמה של הקק"ל (נספח ע"א) – הותנתה בהחכרתם לגימנסיה בחכירה לדורות ל-99 שנים, לכל מטרה שהיא – תוך מתן זכות לאחרונה למכור את זכויות החכירה שלה (כולה או חלקה) לאחרים (בסעיפים ד' – ז' לשטר החכירה; נספח ע"ג).
ברם, אין בידי לקבל את טענת הגימנסיה, כאילו היא זו אשר הייתה זכאית לקבלת הכספים שהופקדו בידי הקק"ל (9,500 לא"י), שנועדו לרכישת המגרש החדש. וכל כך למה? שכן סעיף 5 להסכם מיום 25.4.1937 (נספח ס"ח) קובע כי המגרש החדש שירכש מכספי הפקדון ירשם "... בספרי האחוזה בתל אביב על שם הקרן בתנאי שבעת ויחד עם רשום הקרקע הנ"ל על שם הקרן תרשום הקרן ... חוזה חכירה... על שם הגמנסיה וחוזה החכירה יהיה לפי כל התנאים הקבועים בחוזה החכירה הקיים היום בין הקרן והגמנסיה מיום 3.9.1929 והרשום במשרד ספרי האחוזה ביפו לפי שטר 2724/29" (ההדגשות לא במקור – ח. ט).
אם אומנם הגימנסיה הייתה זכאית לקבלת כספי הפקדון, כנטען על ידה, אני תמה מדוע התחייבה האחרונה בהסכם הנ"ל לרשום את הבעלות במגרש החדש בשמה של קק"ל? הרי המגרש החדש, כך לשיטת הגימנסיה, נרכש מכספיה היא – מכספי הפקדון וההלוואה?!

יתר על כן, תנאי החכירה של המגרש החדש, כך קובע הסכם 1937 , יהא בהתאם לתנאי שטר החכירה מיום 3.2.29 ביחס למגרש הגדול (שנרשם לפי שטר 2724/29; נספח נ"ט), במסגרתו הוגבל השימוש בו אך " ... למטרות הגמנסיה הרצליה" ולא לכל מטרה אחרת – זאת להבדיל מתנאי החכירה שהוענקו לגימנסיה בשטח החכירה ביחס למגרשים הקטנים (נספח ע"ג).
ואכן, בתנאי החכירה שצורפו לשטר השכירות מיום 22.3.1940 ביחס למגרש החדש, הוגבל השימוש בו "... למטרות הגמנסיה העברית הרצליה" ואף נאסר על האחרונה למכור ו/או לשעבד את המקרקעין, או חלקם, בלא קבלת הסכמת הקק"ל לכך (נספח צ"א לתצהיר פרי).

סיכום ביניים
61. לאור האמור והמקובץ לעיל, אני קובע כי במועד בו הועברו השטחים הציבוריים לבעלות העירייה (לעיל ולהלן: "המועד הקובע") הקק"ל הייתה (ועודנה) הבעלים להלכה (דה יורה) ולמעשה (דה פקטו), של המגרש החדש; כאשר לגימנסיה אך זכות חכירה בו לדורות (49 שנים) המתחדשת מאליה ל-49 שנים נוספות וחוזר חלילה.
נוכח מסקנתינו דלעיל, קמה וגם ניצבה השאלה העיקרית שבמחלוקת, הצריכה הכרעה בהליך דנא, מי מבין שתי הטוענות זכאית לסעדים (זכות קדימה או פיצויים) לפי סעיפים 195 ו-196 לחוק – הבעלים הרשום של המקרקעין במועד הקובע (הקק"ל), או שמא הגימנסיה, כבעלת זכויות החכירה בהם לתקופה מתחדשת של 49 שנים, ללא כל הגבלה.

הזכאות להשבה או לפיצויים לפי סעיפים 195 ו-196 לחוק
62. טרם נדרש לטענות הצדדים בשאלה שבכותרת, נקדים מושכלות יסוד ביחס לזכותו של חוכר לקבלת פיצויים בגין הפקעת המקרקעין המוחכרים – כולם או חלקם.

63. אין חולק, כי בעל זכות חכירה במקרקעין זכאי לפיצויי הפקעה בגין שלילת זכויותיו בקרקע שהופקעה – שכן פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 (להלן: " פקודת הקרקעות" או " הפקודה"), מזכה בפיצויים לא רק את בעל המקרקעין אלא גם את כל מי שהייתה לו זכות או טובת הנאה בהם, עובר למועד ההפקעה [ראו: סעיפים 2, 9 ו-9(א)(1) לפקודה; אריה קמר , דיני הפקעת מקרקעין, כרך א' עמ' 604-606 (מהדורה שמינית, 2013) (להלן: "קמר, דיני הפקעה"); אהרון נמדר הפקעת מקרקעין עמ' 441-443 (2011) (להלן: "נמדר, הפקעת מקרקעין")].
ההלכה הפסוקה קובעת, כי תכלית פיצויי ההפקעה הינה להעניק לבעל זכויות בקרקע את השווי הכספי של ה"זכות" או 'טובת ההנאה' שניטלה ממנו, ולהעמידו במצב כספי שבו הוא היה עומד אלמלא ההפקעה (ראו: ע"א 2274/06 עיריית חולון נ' זומר (פורסם בנבו, 22.2.2010); ע"א 2991/06 מנשה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה חולון; ע"א 589/87 משרד השכון נ' בירנבויים, פ"ד מט(1) 625, 632 (1995); נמדר, הפקעת מקרקעין בעמ' 405-403; קמר, דיני הפקעה, כך בעמ' 683-681].
נמצא, כי חוכר מקרקעין (או כל בעל זכות קניינית אחרת בהם ) זכאי לפיצויי הפקעה לפי ערך זכויותיו במקרקעין שהופקעו קרי: עבור שווי הזכות הכלכלית שניטלה ממנו כתוצאה מההפקעה.
לפיכך, במקרה בו מוקנות במקרקעין המופקעים "זכויות" או "טובות הנאה" למספר בעלי זכויות " ... הכלל הוא שכל בעלי הזכויות יצטרכו לחלק ביניהם את סך הפיצויים המגיעים עבור זכות הבעלות כשהיא נקיה מכל זכות אחרת. חלוקת הפיצויים ביניהם תיעשה לפי שווי כל זכות וזכות באופן יחסי למכלול הזכויות כולן. כך למשל, כאשר מופקעים מקרקעין מוחכרים הרי שהרשות הציבורית תצטרך לשלם לחוכר בעבור ערך החכירה שלו, ואילו הבעלים יקבלו את שוויה המלא של קרקע פנויה, פחות הסכום שש ולם לחוכר" (נמדר, הפקעת מקרקעין עמ' 445; ראו גם: קמר, דיני הפקעה בעמ' 685).
שומת הפיצויים בקרקע המופקעת תיעשה, במקרה האמור, בשני שלבים. תחילה יש לשום את שווייה של הבעלות המלאה " ... כשהיא נקיה מכל זכות אחרת, לאחר מכן, יש להפחית משווי הבעלות המלאה את שוויין של כל זכות או טובות הנאה, המזכות את בעליהם בפיצוי על פי הדין" (קמר, שם, 686).

64. כך הם פני הדברים גם ביחס לסעדים המוקנים לבעלי זכויות במקרקעין, מכוחם של ההסדרים הקבועים בסעיפים 195(2) ו- 196(א) לחוק התו"ב.
כזכור, הסעיפים הנ"ל מסדירים מצבים בהם שונה ייעודם של מקרקעין שהועברו לרשות בביצוע תוכנית; בין בתמורה (סעיף 195) ובין שלא בתמורה (סעיף 196) – על פי הסכם או בדרך של הפקעה.
סעיף 195(2) לחוק מקנה לנפקע או " ... למי שרכשו ממנו את המקרקעין או חליפו..." זכות קדימה לרכוש בחזרה את המקרקעין עם שינוי ייעודו לייעד שאינו ציבורי, " במחיר שלא יעלה על הסכום שבו נרכשו ממנו בצירוף שוויה של כל השבחה בהם הנובעת מהתוכנית".
סעיף 196(א) לחוק קובע כי השבת המקרקעין או תשלום הפיצויים תחתיהם, בשל שינוי ייעודם יעשו "למי שהיה זכאי להם בעת ההפקעה אילו היתה ההפקעה מחייבת תשלום פיצויים באותה שעה".
נמצא, כי אופציית ההשבה או הזכות לקבלת פיצויים, מכוח סעיפים 195 ו-196 לחוק – נתונה למי שהיה בעל הזכות במקרקעין , במועד הפקעתם או העברתם לרשות בצילה של תוכנית מפקיעה.
יוער, כי במקום בו נמכרו המקרקעין שהופקעו (או הועברו לרשות בכפיה) לצדדי ג' לאחר שינוי ייעודם (כבנדון דידן) – בעלי הזכויות בהם יזכו בפ יצויים ולא בהשבה בעין, שכן ההשבה בעין אינה מעשית (ראו: נמדר, הפקעת מקרקעין, 244 ובה"ש 128).
כאשר עסקינן בבעלי זכויות במקרקעין המופקעים שלא באותה דרגה (למשל, בעלות לאחד וחכירה לדורות לאחר) – הרי שזכות ההשבה כמו גם הזכות לפיצויים נתונה לשני בעלי הזכויות, בהתאם לשווי היחסי של זכויותיהם במקרקעין המופקעים (השוו: קמר, דיני הפקעה בעמ' 487).

65. ומן הכלל אל הפרט לנדון דידן.
בענייננו, האופציה לרכישה חוזרת של המקרקעין המופקעים מושאי הליך דנא (חלק מחלקות התמורה 434 ו – 425) או השבתם בעין בשל שינוי יעודם, אינה אפשרית שכן הם נמכרו, זה מכבר, לצד ג' – כך שהמחלוקת בינות הצדדים, בענייננו, נסובה סביב השאלה מי מבין הטוענות זכאית לפיצויים בשל שינויי הייעוד. הגם שעל פי הדין (כמפורט לעיל) זכאית כל אחת מהטוענות (הקק"ל והגימנסיה) לחלק היחסי של ה פיצויים (ככול שתוכח הזכות לקבלתם) הנגזרת מהשווי הכלכלי של זכויותיהם במקרקעין עובר להפקעתם – כל אחת מהן טוענת כי היא לבדה זכאית למלוא הפיצויים.
הגימנסיה טוענת, כזכור, כי נוכח היותה בעלת זכות חכירה מתחדשת ל"עולמי עד" במקרקעין עובר להפקעתם (או העברתם לרשות בכפייה) – מכאן שהשווי הכלכלי שלה כחוכרת לדורות במועד הקובע, הינו בשיעור של 100% משוויים, כך שיש לראותה כבעלים לכל דבר ועניין, וככזו הינה זכאית למלוא הפיצויים מכוח סעיפים 195 ו/או 196 לחוק.
הקק"ל כפרה בזכותה של הגימנסיה לקבלת פיצויים כלשהם מכוחם של הסעיפים הנ"ל, חרף היות האחרונה בעלת זכות חכירה לדורות במקרקעין טרם הפקעתם – שכן, כך הטענה, החכירה על פי מטרותיה ותנאיה שוללים מהגימנסיה את הזכות לעשות שימ וש במקרקעין המוחכרים שלא למטרות החכירה (ניהול מוסד חינוכי).
בהינתן, כך לקק"ל, כי היקף זכויות החכירה שהוענקו לגימנסיה במקרקעין מושאי ההפקעה, הוגבלו אך ורק לצורך הפעלת בית הספר – מכאן שהאחרונה אינה זכאית לממש את זכויות הבניה שהוקנו למקרקעין המופקעים, עת שונה ייעודם מייעוד ציבורי לייעוד פרטי (למגורים).
טוענת אפוא הקק"ל, כי לא קמה לגימנסיה הזכות להשבת המקרקעין המופקעים או תמורתם – שכן האחרונה אינה זכאית לממש את זכויות הבניה שהוקנו למקרקעין בתוכנית המשביחה (דירות למגורים) , או למסחרן לגופים מסחריים או פרטיים.
לפיכך, כך הטענה, היא לבדה זכאית למלוא הפיצויים בגין שינוי ייעודם – מכוח סעיף 195( 2) לחוק.

66. לאחר שבחנתי בחון היטב את טענות הצדדים, באתי לכלל מסקנה כי כל אחת מהטוענות זכאית לחלק יחסי מהפיצויים שייפסקו, ככול שיפסקו – וזאת בהתאם לשווי זכויותיהם במקרקעין במועד הקובע. ובמה דברים אמורים.

משך תקופת החכירה כאינדיקציה להקניית זכות בעלות (בקירוב)
67. אין חולק כי במועד בו הועברו השטחים הציבוריים לבעלות העירייה הייתה הגימנסיה החוכרת לדורות של המגרש החדש, לרבות שטח ההפקעה, לתקופה מתחדשת מאליה לתקופות חכירה נוספות של 49 שנים כל אחת – ככול שהגימנסיה לא תודיע על רצונה להפסיק החכירה (סעיף 9 לתנאי החכירה המצורפים לשטר השכירות מיום 22.3.1940; נספח צא' לתצהיר פרי).
טוענת אפוא הגימנסיה כי נוכח תקופת החכירה, הבלתי מוגבלת בזמן (כמעט), שהוענקה לה במקרקעין מושאי ההפקעה (ההעברה), יש לראותה " ... כבעלים לכל דבר ועניין, וכמי שממנו הופקעו המקרקעין ומי שהוא בעל הזכות הכלכלית הבלעדית במקרקעין" (סעיף 27 לסיכומים).
לקק"ל, כך הטענה, נותרה אך הבעלות הערטילאית ששוויה היחסי במקרקעין הינו, לכל היותר, 9% משווי הנכס כולו. מכאן, שהינה זכאית למלוא הפיצויים בגין שינוי ייעודו של המגרש המיוחד.

68. בכל הכבוד, אין בידי לקבל טענה זו של הגימנסיה.
אכן, כנטען, ההלכה הפסוקה הכירה (למצער בחוזים עירוניים ולמטרות פרטיות) בחוזי חכירה לתקופה ממושכת, כאינדיקציה להעברת זכויות לחוכר ה'שקולות' לבעלות בנכס, וככול שתקופת החכירה ממושכת יותר, היא נושקת לזכות בעלות [ראו: ע"א 8729/07 אירונמטל בע"מ נ' הקרן הקיימת לישראל (פורסם בנבו, 12.11.2009) פסקה 22; ברע"א 2821/95 לוסטיג נ' מייזלס, פ"ד נז(1) 517 (1966)(להלן: "עניין לוסטיג"); ע"א 7136/06 קופמן נ' מרדכי צל לודמיר (פורסם בנבו, 22.1.2009)].
ברם, משך תקופת החכירה אינה חזות הכל. חכירה ממושכת לתקופת ארוכות מאוד, אכן מהווה ראייה כבדת משקל לכך שהוענקו לחוכר זכויות בנכס ה נושקות לבעלות, ברם " ... השאלה אם חוזה חכירה לדורות כמוהו כבעברת הבעלות, נעוצה בסופו של דבר בתוכנו של כל חוזה וחוזה" [ע"א 355/ 76 בסו נ' מלאך ואח', פ"ד לא(2) 359, 363 (1977)].
בפסק הדין בענין לוסטיג מדובר הי ה בהסכמי חכירה בין צדדים פרטיים, לתקופה של 999 שנים עם אופציה ל 999 שנים נוספת, כאשר בתנאי החוזה לא הייתה התייחסות מפורשת לזכויות הבנייה הצמודות לקרקע. השאלה שנדונה שם הייתה "האם זכויות הבנייה עוברות לחוכר וכמוהו כבעלים או שמא נשארות הן בידי הבעלים".
חרף תקופת החכירה הממושכת הקרובה מבחינה מעשית לצמיתות – ראה בית המשפט (כב' השופטת בייניש) לבחון את ה וראות חוזה החכירה שכן, כך נקבע, "... בסופו של דבר ההכרעה בעניין שלפנינו הוא על פי נתוח החוזה" (שם, בעמ' 522).
נקבע כי חוזה חכירה לתקופה ממושכת מהווה " ... נסיבה כבדת משקל בגדר הנסיבות שיש לבחון לצורך הפירוש שיש לתת לכוונת הצדדים שהתקשרו בחוזה מסוג זה" (שם, שם).
כללו של דבר, "... שאלת קווי הגבול בין מעמדה של חכירה לדורות כהסכם שכירות לבין ראייתה כבעלות (כמעט) מכל דבר ועניין, תלוי בתוכן ובצורה של ההסכם שבין הצדדים, ולאו דוקא בהתחשב באורכה של תקופת החכירה" (א. קמינצקי חכירה לדורות 415 (2011)(להלן: "קמינצקי, חכירה לדורות")].
"בשאלה האם קיים פער בשווי בין זכויות בעלות לבין זכויות חכירה לדורות, אין אלא להגיע לתשובה כי מדובר במסקנה הנובעת, אף היא, רובה ככולה מהוראות ההסכם שבין הצדדים ופרשנותו ובשים לב לסוגיה המהותית בדבר האפשרות להשתמש במלוא זכויות השימוש, הניצול והפתוח הקיימות ו/או העתידיות ..." (קמינסקי, שם בעמוד 415) (ההדגשה לא במקור – ח.ט.).

69. נבחן אפוא את ההסדר החוזי שבין הצדדים, בענייננו, על מנת להתחקות אחר היקף הזכויות שהוענקו לגימנסיה במסגרתו – האומנם, כטענת הגימנסיה, הו א מקנה לה זכויות במגרש החדש הנושקות לבעלות.

ההסכם שבין הקק"ל לגימנסיה – הוראותיו ופרשנותו
70. ההסדר החוזי שבין הצדדים מורכב, כזכור, משטר שכירות מיום 21/3/1940 וכן מהסכם בדבר התנאים המיוחדים לו, שנחתם אף הוא באותו היום (שטר השכירות + תנאי החכירה (ייקראו להלן יחדיו – "הסכם החכירה").
בנוסף לתיאור שטח החכירה, המשתרע על כ-26 דונם (סעיף 1 להסכם) ואורך תקופת החכירה שנקבע בו (סעיף 9) קובע הסכם החכירה, בין היתר, את ההוראות שלהלן:
( - ) "שטח החכירה הנ"ל נמסר על ידי הקרן לגימנסיה למשך הזמן הנ"ל למטרות הגימנסיה העברית 'הרצליה' בע"מ תל אביב " (סעיף 2).
( - ) "אם הגימנסיה תשתמש בנכסים הנ"ל לשם מטרות אחרות מאלו של הגימנסיה בלי הסכמה בכתב לזה של הקרן, הרשות בידי הקרן לבטל את החוזה אחרי מכתב באחריות ..." (סעיף 4).
( - ) "אין רשות לגימנסיה למשכן את הנכסים החכורים הנ"ל או לשעבדם בלי הסכמה בכתב מאת הקרן" (סעיף 7).
( - ) "הרשות בידי הגימנסיה למסור את זכויותיה לפי חוזה זה או חלק מהן לאחר או לאחרים בתנאי שתקבל לזה הסכמה בכתב מאת הקרן" (סעיף 6).

למקרא הוראות הסכם החכירה נקל לראות, כי הזכויות שהוענקו לגימנסיה מוגבלות המה ומצומצמות והן נעדרות סממני בעלות.
הגימנסיה, כך על פי תנאי החכירה, אינה רשאית להשתמש במוחכרים כדרך בעלים וכמי שעושה כבתוך שלה; המקרקעין הוחכרו לה למטרה ציבורית ספציפית ומוגדרת (הפעלת מוסד חינוכי) ואי ן היא רשאית לשנות מטרה זו בלא שנתקבלה מראש ובכתב, הסכמת הבעלים (הקק"ל); ואף אינה רשאית למשכן את המקרקעין כמו גם את המבנים שעליהם , אלא בהסכמה כאמור.
אכן, משך תקופת החכירה (המתחדשת, בעניינו, מאליה כל 49 שנים) מצביע, ככלל, על כוונה להעביר את מירב הזכויות לחוכר ובכך מתקרבת החכירה, ככול האפשר, לבעלות. ברם, שעה שהסכם החכירה מצביע בעליל, בנדון דידן, על כוונה אחרת – אין באורך תקופת החכירה, כשלעצמה, כדי להקנות לחוכר זכויות מעבר לאלו שהוקנו לו בפועל בהסכם החכירה.

71. בסיכומי טענותיה טענה הגימנסיה, כי אין בהסכם החכירה הוראה כלשהי המונעת ממנה מלעשות שימוש בשטח המוחכר "... לצורך הפעלת עסק לתועלתה ולצורך מימון פעילות בית הספר", ואף תקנונה מאפשר לה לקנות, למכור ולהשכיר מקרקעין וכן "... לנהל כל עסק... שיעלה את ערך הרכוש או הזכויות של החברה או אשר יביא איזו תועלת" (סעיף 3(ח) לתקנון החברה; (נספח מב(1) לתצהיר פרי).
בהינתן, כך לגימנסיה, שהמגרש החדש הוחכר לה "למטרות הגימנסיה", הרי שאין כל מניעה איזו שהיא (אף על פי הסכם החכירה) – להקים על שטח החכירה בית עסק (לרבות בניית דירות והשכרתן), או לעשות בו כל טרנ זקציה, לתועלתה ולצורך מימון פעולות הגימנסיה.
דין הטענה להידחות, שכן היא עומדת בסתירה לכוונת הצדדים העולה "מטיוטת שטר החכירה" שהוצעה על ידי הגימנסיה – אשר נדחתה, על התנאים שבה, על ידי הקק"ל. ובמה דברים אמורים.

72. בטיוטת שטר החכירה (נספח ד' לתצהיר פרי) הוצע על ידי הגימנסיה לכלול בתנאי החכירה, בין היתר, את התנאים שלהלן:
( - ) "הרשות תהיה בידי הגימנסיה ... להשתמש בשטח החכירה למטרות כפי שתמצא לנכון, ולמתאים, ובתוך זה לבנות ולהקים בניינים שונים – כגון: דירות, משרדים חנויות וכו' וכו' ..." (סעיף ד' לטיוטה).
( - ) "הבניינים שהגימנסיה ... תקים על שטח החכירה יהא רכושה היא והיא תהיה רשאית להשתמש בהם לצרכי עצמה ולהחכירם מצידה לאחרים, כולם או מקצתם, חלק מהם, בתנאי מפורש שכל בתי המסחר, המשרדים החנויות וכו' ... יהיו סגורים בשבתות ובחגי ישראל שאסור לעשות בהם מלאכה" (שם, סעיף ו').
( - ) "הרשות תהיה לגימנסיה – לאחר שתודיע על דבר זה לקרן בכתב להעביר לאחר, או לאחרים, את חוזה החכירה ביחס לכל שטח החכירה או חלק ממנו ..." (סעיף ז' לטיוטה).
עינינו הרואות, כי התנאים המפורטים מעלה שיש בהם סממני בעלות, נדחו, כאמור על ידי הקק"ל וזִכרם לא בא בשטר החכירה ש נחתם, בסופו של יום, בין הצדדים ואשר נרשם בספרי המקרקעין.
העובדה, המוכחת, שאף לא אחד מהתנאים המוצעים בטיוטת שטר החכירה נכללו בהסכם החכירה שנחתם בינות הצדדים – מהווה הסדר שליל י, המלמד בעליל כי הצדדים לא התכוונו להעניק לגימנסיה זכויות במגרש החדש (וממילא בשטחי ההפקעה), מעבר למטרה שלשמה הוא הוחכר לה קרי; ניהול מוסד חינוכי.
לא למותר יהא לציין כי המטרה העיקרית שלשמה נוסדה הגימנסיה כחברה בע"מ הייתה והינה "לרכוש ולקבל לרשותה את בית הספר הידוע בשם: הגימנסיה העברית 'הרצליה' יחד עם כל רכושה והזכויות והחובות של הגימנסיה הנ"ל ולמטרה זו להתקשר בחוזים הנזכרים בסעיף 3 של תקנות ההתאגדות" (סעיף 3 לתקנות ההתאגדות; נספח מב(1) לתצהיר פרי).
סעיף 3 לתקנות ההתאגדות מאפשר לחברה להתקשר בחוזים עם " ... המורים ושאר העובדים בגימנסיה... [ו]להתקשר עם בחוזה עם מחלקת החינוך של ההנהלה הציונית בארץ ישראל..." (נספח מב(2) לתצהיר פרי).

73. הפועל היוצא מהאמור הוא, כי יש לדחות את טענת הגימנסיה כאילו הינה זכאית לקבלת מלוא הפיצויים שיתקבלו (ככול שיתקבלו) בגין שינוי ייעודם של חלק משטחי ההפקעה מייעוד ציבורי לייעוד פרטי (למגורים). לכל היותר, זכאית הגימנסיה לחלק היחסי בפיצויים שיפסקו, כאמור, בהתאם לשווי הכלכלי של הזכויות שהוקנו לה במגרש החדש – קרי; שימוש בלתי מופ רע במגרש ובמבנים שעליו, לשם ניהול מוסד חינוכי, לתקופה מתחדשת בלתי מתקבלת בזמן.
הגימנסיה, כך על פי תנאי החכירה, אינה רשאית להשתמש במקרקעין המוחכרים למטרה אחרת מזו שהוחכרה לה בהסכם החכירה, ללא הסכמת הקק"ל – ואין צרי ך לומר שאין היא רשאית (ללא הסכמה כאמור) להשתמש במוחכר למטרות מסחריות או פרטיות כגון: הפעלת בתי עסק, בניית דירות מגורים ו/או סיחורן.

זכות הקק"ל לקבלת מלוא הפיצויים – האומנם?
74. קק"ל טענה, כזכור, כי היא לבדה זכאית למלוא הפיצויים שיתקבלו, ככול שיתקבלו, משינוי ייעודם של המקרקעין שהופקעו (הועברו) לצרכי ציבור – מייעוד ציבורי לייעוד פרטי.
טענת קק"ל מושתתת על כך שהחלק הארי של הפיצוי שיתקבל, מקורו בשינוי ייעוד שטחי ההפקעה (חלק מהמגרש המיוחד) לבניית דירות מגורים – כאשר השימוש למגורים אינו כלול במטרה שלשמה הוחכרו המקרקעין לגימנסיה.
הואיל, כך הטענה, והגימנסיה לא הייתה רשאית לבנות בתי מגורים על השטח שהוחכר לה, או לסחר את זכויות הבנייה לאחרים, ללא הסכמת קק"ל – ממילא, כך הטענה, החלק היחסי מהתמורה שקיבלה העירי יה ממכירתו של המגרש המיוחד, צריך להינתן במלואו לקק"ל ולא לגימנסיה.
דין הטענה להידחות.

75. מקובלת עלי טענת הקק"ל כי הגימנסיה אינה ולא הייתה רשאית, בהתאם לתנאי החכירה, לבנות על המקרקעין המוחכרים דירות מגורים, או לסחר לאחרים את זכויות הבנייה שהו ענקו למגרש המיוחד בתוכנית המשביחה. ברם, מאידך, אין כל הוראה בהסכם החכירה המקנה לקק"ל את הזכות לקבל בחזרה לידיה את המקרקעין, בעקבות שינוי ייעודם למגורים.
יתר על כן, מימוש זכות הבנייה (למגורים) שהוקנו למקרקעין, בתוכנית המשביח ה, לא הייתה ניתנת למימוש בפועל על ידי הקק"ל – שכן לגימנסיה הזכות לעשות בה ם שימוש בלתי מופרע לתקופה בלתי מוגבלת (כמעט), למטרת ניהול מוסד חינוכי.
אמור מעתה: הגימנסיה מחד, אינה זכאית על פי תנאי החכירה ומטרותיה, לממש את זכויות הבנייה שהוענקו למג רש החדש או לסחרן לאחרים, בלא הסכמת הקק"ל – והאחרונה, מאידך, אינה יכולה לממשן עקב זכויות החכירה שהוקנו לגימנסיה במקרקעין המוחכרים.
כיצד אפוא יש לחלק את סכום הפיצויים שיתקבלו (ככול שיתקבלו) בכגון דא? סבורני, כי חלוקת הפיצויים המתקבלים מכוח סעיפים 195 ו-196 לחוק, צריכה להיעשות בהתאם לחלוקת פיצויים המשתלמים בגין הפקעת מקרקעין, בהם קיימות זכויות שונות הנגזרות מכוח הבעלות. במקרה האחרון "סכום הפיצויים שעל הרשות המפקיעה לשלם בעד המקרקעין המופקעים, מתחלק בין כל בעלי הזכויות וטובות ההנאה השונים, לפי ערך זכויותיהם. ברור, שקיומה של זכות אחת מפחיתה מכל זכות אחרת. באופן זה, הפיצוי המשולם לבעל המקרקעין שהוחכרו על-ידו לאחר, קטן מהפיצוי המשולם לבעל מקרקעין דומים שלא הוחכרו; ערך החכירה של המקרקעין שהופקעו נפרע לחוכר ורק הערך הנותר מיועד לבעל המקרקעין" (קמר, דיני הפקעה עמ' 685 והאסמכתאות בה"ש 15, 16).

נמצא, כי כל אחת משתי הטוענות (הקק"ל והגימנסיה) זכאי ת לפיצויים מכוח הוראות סעיפים 195 ו-196 לחוק (ככול שיוכחו התנאים הנדרשים לקבלתם). הגימנסיה, כחוכרת לדורות, זכאית לחלק היחסי של הפיצויים בהתאם לשווי הכלכלי של זכויותיה במקרקעין המופקעים, בהתחשב במטרת החכירה ואורך תקופת החכירה – ואילו הקק"ל, כבעלת המקרקעין, תהא זכאית ליתרת הפיצויים.
דא עקא, כי אף לא אחת מהטוענות הגישה במסגרת הליך דנא חוות דעת שמאית, באשר לשווי הכלכלי של זכויות החכירה של הגימנסיה במקרקעין החכורים טרם שינוי ייעודם למגורים – בהעדרה, לא ניתן לקבוע את החלק היחסי של הגימנסיה בשטחי ההפקעה , אל מול שוויים לאחר שינוי ייעודם, למגורים.
חוות הדעת שהוגשה מטעם הגימנסיה אין בה כדי לסייע במאומה, שכן היא יוצאת מנקודת הנחה (שנדחתה על ידנו) כי זכויות יה של הגימנסיה במקרקעין החכורים - שוות ערך לזכות בעלות (סעיף 10.2 לחווה"ד; נספח 10 לתצהיר ד"ר ליאל).

התוצאה
76. סוף דבר, לאור האמור והמקובץ לעיל התוצאה הינה כדלקמן –
כל אחת מהטוענות זכאית לחלק מהפיצויים שיתקבלו מהמבקשות (ככול שיתקבלו) בגין שינוי ייעודו של המגרש המיוחד ומכירתו לצד ג' - מכוח סעיפים 195 ו-196 לחוק התו"ב.
התובענות שהוגשו על ידי הטוענות (כל אחת בנפרד) לבית משפט זה (ה"פ 20214-11-12 ו-25510-09-14) תאוחדנה, והן תשמענה במאוחד.
הגימנסיה תהא זכאית לחלק יחסי מכלל הפיצויים שיתקבלו (ככול שיתקבלו), בהתאם לערך זכויות החכירה שלה במקרקעין המופקעים – שיקבע בהתאם למטרת החכירה; תנאיה ואורך תקופת החכירה. קק"ל תהא זכאית ליתרת סכום הפיצויים שיתקבלו , לאחר הפחתת הסכום ש ישולם לגימנסיה.
ככול שהטוענות לא יגיעו להסדר בדבר חלוקת הפיצויים שייפסקו כאמור (ככול שייפסקו) – תפקיד העירייה את סכום הפיצויים בקופת בית המשפט עד להכרעה בהליך נפרד , באשר לאופן חלוקת סכום הפיצויים בינותם.
לאור התוצאה אליה הגעתי בהליך דנא – אין אני עושה צו להוצאות , כך שכל אחת מהטוענות תישא בהוצאותיה ובשכר טרחת עורך דינה.

המזכירות תמציא עותק מפסק הדין לבאי-כח הצדדים.

ניתן היום כ"ג בתשרי תשע"ט, 22 באוקטובר, בהעדר הצדדים ובאי כוחם.