הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ה"פ 23323-11-15

בפני
כבוד ה שופט יונה אטדגי

המבקש:

חכמון גבאי בע"מ
ב"כ עו"ד אלה שרווס

נגד

המשיבים:

1. מי אביבים 2010 בע"מ
ב"כ עו"ד עומר נובינסקי
2. ד.ש. מתן שירותים ואחזקה בע"מ
ב"כ עו"ד עדי ליבוביץ

החלטה בבקשה לסילוק על הסף

1. למי הסמכות הענינית לדון בתביעה לביטול תוצאות מכרז שערך תאגיד שהוקם לפי חוק תאגידי מים וביוב, תשס"א-2001 (להלן – חוק תאגידי המים), לבית המשפט לעניינים מנהליים או לבית המשפט "האזרחי" המוסמך?

רקע קצר
2. המשיבה 1 הינה תאגיד המים והביוב של העיר תל-אביב.
המבקשת והמשיבה 2 הן חַבַרות המספקות שירותים בתחום תשתיות מים וביוב.

3. בחודש אוגוסט 2015 פרסמה המשיבה 1 מכרז לקבלת שירותי אחזקה שוטפת של מערכות ביוב ותיעול, באמצעות כלי רכב מסוג ביובית (להלן – המכרז).
המבקשת והמשיבה 2 נמנו בין החברות שהגישו את הצעותיהן למכרז.
ביום 2.9.15 קבעה ועדת המכרזים של המשיבה 1, כי הזוכה במכרז היא המשיבה 2.

4. בתובענה זו עותרת המבקשת (התובעת) לבטל את החלטת ועדת המכרזים ולהכריז כי היא הזוכה במכרז.
המשיבות מתנגדות לסעדים המבוקשים.
נימוקי הצדדים אינם נדרשים לפירוט במסגרת החלטה זו.

הבקשה ותמצית טענות הצדדים
5. בקשה זו, לסילוק התובענה על הסף, הוגשה על ידי המשיבה 2.
לטענתה, הסמכות ה ענינית לדון בתביעה נתונה לבית המשפט לענ יינים מינהליים.
המבקשת (התובעת) והמשיבה 1 מתנגדות לבקשה, ולטענתן, הסמכות הענינית נתונה לבית המשפט "האזרחי".

6. המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בשאלה, האם תאגיד לפי חוק תאגידי המים נכלל בין הגופים המנויים בסעיף 5 של התוספת הראשונה ל חוק בתי המשפט לעניינים מינהליים, התש"ס-2000 (להלן – חוק בתי המשפט המינהליים)?
אם כן, בית המשפט לעניינים מינהליים הוא המוסמך לדון בתביעה זו, בהתאם לסעיף 5(1) לאותו חוק, ואם לאו, בית המשפט "האזרחי" הוא המוסמך לדון בה.
כל אחד מהצדדים תומך את עמדתו בפסיקה אחרת.

7. יצוין, כי תובענה זו הוגשה במקורה לבית משפט השלום.
המשיבה 1 טענה, כי בהתאם לשווי התביעה הסמכות נתונה לבית המשפט המחוזי.
המשיבה 2 טענה בנוסף לכך, כי הסמכות נתונה לבית המשפט לעניינים מינהליים.
בדיון שהתקיים בבית משפט השלום הסכימו הצדדים להעביר את התביעה לבית המשפט המחוזי, תוך שב"כ המשיבה 2 מודיע כי הוא שומר על זכותו להעלות את הטענה לענין סמכותו של בית המשפט לענ יינים מינהליים, וכי אין בהסכמתו להעביר את ההליך לבית המשפט המחוזי משום ויתור על טענתו זו, ובית המשפט (כב' השופטת ברוורמן) הורה על העברת הענין לבית משפט זה, בלא להכריע בשאלת סמכותו של בית המשפט לעני ינים מינהליים (פרוטוקול והחלטה מיום 25.1.16).
ואכן, בפתח הדיון בבית משפט זה שב ב"כ המשיבה 2 על טענתו, לפיה בית המשפט המוסמך לדון בתביעה הוא בית המשפט לעניינים מינהליים, והמבקשת והמשיבה 1 הודיעו כאמור, כי לטענתן, הסמכות נתונה לבית המשפט האזרחי.

דיון והכרעה
8. סעיף 5 לחוק בתי המשפט המינהליים קובע:
"בית המשפט לעניינים מינהליים ידון באלה –
(1) עתירה נגד החלטה של רשות או של גוף המנוי בתוספת הראשונה בענין המנוי בתוספת הראשונה... (להלן – עתירה מינהלית);
.....".
הסעיף הנוגע לענייננו בתוספת הראשונה הוא ס"ק (5):
"מכרזים – ענ יני מכרזים של גוף או רשות המנויים בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992, ועניני מכרזים של רשות מקומית, שעניינם התקשרות בחוזה לביצוע עסקה בטובין או במקרקעין, לביצוע עבודה או לרכישת שירותים, וכן מכרזים שענינם מתן רישיון או זיכיון לפי דין".
נפנה, אפוא, לסעיף 2 לחוק חובת המכרזים, תשנ"ב-1992 (להלן – חוק המכרזים):
"(א) המדינה, כל תאגיד ממשלתי, מועצה דתית, קופת חולים ומוסד להשכלה גבוהה, לא יתקשרו בחוזה לביצוע עיסקה בטובין או במקרקעין, או לביצוע עבודה, או לרכישת שירותים, אלא על פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו".
על פניו, תאגיד לפי חוק תאגידי המים אינו נמנה על הגופים המנוי ים בסעיף 2(א) לחוק המכרזים, אלא שההגדרה בסעיף 1 ל"תאגיד ממשלתי" היא: "חברה ממשלתית, חברת בת ממשלתית, או תאגיד שהוקם בחוק".
האם התאגיד שהוקם בהתאם לחוק תאגידי המים הוא "תאגיד שהוקם בחוק"?
אם כן, סעיף 2 לחוק המכרזים חל עליו, ולכן הסמכות הענינית לדון בתביעה הקשורה למכרז של תאגיד כזה, לפי סעיף 5(1) ל חוק בתי המשפט המינהליים הוא של בית המשפט המינהלי, ואם לאו – הסמכות של בית המשפט "האזרחי".

9. בפסיקת בתי המשפט המחוזיים שדנה בשאלה זו נשמעו שתי הדעות.
הדיעה הרווחת היא, שסעיף 5(1) לחוק בתי המשפט המינהליים, הנזכר לעיל, אינו חל על תאגיד מים, ראו:
עת"מ (י-ם) 167/07 אליק נכסים והובלות בע"מ נ' הגיחון בע"מ (6.3.07, פורסם בנבו);
עת"מ (ת"א) 1037/07 פולדיאן נ' מית"ב מים תיעול וביוב בע"מ;
עת"מ (חי') 59456-03-11 משאבים מתחדשים בע"מ נ' הועדה המקומית המשותפת לתכנון ובניה מתחם בז"ן (25.9.11, פורסם בנבו);
עת"מ (חי') 10496-11-13 ארד בע"מ נ' ימים תאגיד המים של קרית ים בע"מ (13.4.14, פורסם בנבו);
עת"מ (חי') 48599-01-14 מד מים רימונים בע"מ נ' מי עירון בע"מ (2.4.14, פורסם בנבו);
עת"מ (ת"א) 22036-04-15 החברה לאוטומציה במינהל השלטון המקומי בע"מ נ' מי רמת גן בע"מ (16.4.15, פורסם בנבו).

הנימוק המרכזי שהובא בפסקי הדין הללו הוא, שתאגיד לפי חוק תאגידי המים,
"אינו תאגיד שהוקם בחוק, אלא תאגיד שהוקם על פי חוק או מכוח חוק. תאגיד מים וביוב הוא חברה בע"מ המוקמת ככל חברה פרטית לפי חוק החברות ותאגיד מים וביוב אינו יציר החוק"
(הציטוט מתוך פסק דין ארד הנ"ל).

אולם, נשמעה גם דעה אחרת, ראו: ה"פ (חי') 32681-06-11 ג'י.אי.אס. גלובל אנוירומנטל סולושנס בע"מ נ' תאגיד המים והביוב מעיינות זיו בע"מ ( 21.6.11 , פורסם בנבו).
לפי דעה זו,
"משמוקם התאגיד בחוק, ומשאוסר החוק על רשות מקומית לפעול ללא תאגיד מים וביוב, הרי שעולה כי "הגוף" הינו גוף המנוי בתוספת הראשונה".

10. בית המשפט העליון לא התייחס לסוגיה הנדונה באופן ישיר, אולם בענין שהובא בפניו:
עע"מ 2978/13 מי הגליל - תאגיד הביוב האז ורי בע"מ נ' יונס (23.7.15, פורסם בנבו) , נדון ערעור על פסק די ן של בית המשפט המחוזי שדחה בקשה לאישור תביעה ייצוגית נגד המערערת, שענינה היה: גביית ריבית ביתר בגין תשלומים המשולמים לה.
פסק דינו של בית המשפט העליון עסק בענינים עקרוניים רבים, ובתוכם, ענין אחד שיש בו כדי להשליך על הסוגיה הנדונה כאן. השאלה שעלתה שם היתה, האם המערערת (התאגיד) פעלה כ"עוסק" לפי פרט 1 לתוספת השלישית לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006, או כ"רשות" לפי פרט 11 לתוספת?
בית המשפט (כב' המשנה לנשיאה רובינשטיין) השיב על כך כדלקמן (פסקה נט):
"במקרה שבפנינו, בו המערערת היא תאגיד סטטוטורי, יש עניין בהבחנה בין הפן העסקי לפן השלטוני בפעילותה. תאגידים סטטוטוריים מעצם הגדרתם יוצרים טשטוש בין התחום הפרטי לתחום הציבורי: המדובר בגופים מינהליים שהוקמו בחוק לצורך מילוי תפקיד ציבורי, אשר מובחנים מן המדינה ומהוים אישיות משפטית נפרדת במשפט הפרטי (חברה בע"מ), המאפשרת להם לפעול על פי דיני המשפט הפרטי לצורך מילוי תפקידם הציבורי; אך יש לראות בהם כמובן גם רשויות מינהליות, שחל עליהן המשפט המינהלי (ברק-ארז – כרך ב', בעמ' 451-450). אין המדובר בגוף פרטי ואף לא בגוף דו-מהותי, אלא בגוף ציבורי (א' הראל גופים דו-מהותיים: גופים פרטיים במשפט המינהלי (תשס"ח – 2008), בעמ' 41) על המשתמע, גם אם נלוה לו היבט של המשפט הפרטי . אכן, המערערת עונה להגדרתה של רשות הפועלת על פי דין, אך מתקיימים לכאורה יחסי עוסק-לקוח בין הצדדים, ומעצם היותה של המערערת תאגיד, יש בפעולותיה פן עסקי. בפסיקת בתי המשפט המחוזיים, נמצא כי כאשר מוגשת תביעה כנגד תאגיד מים בגין גביית סכומים שלא כדין, ענין לנו בתובענה כנגד רשות על פי פרט 11, ולא כנגד עוסק; ראו למשל, בש"א (מחוזי י-ם) 10835/09 חברת הגיחון בע"מ נ' חיים קורפו (2010), שם הוגשה תובענה כנגד היטל מים שנגבה – לפי הטענה – שלא כדין, על בסיס פרט 1 לתוספת. בית המשפט המחוזי קבע, כי תביעה מסוג זה עונה באופן מלא על ההגדרה שבפרט 11. תוך כך הוסיף בית המשפט וציין, כי מדיניות גביית היטלים בגין שירותי מים וביוב היא שלטונית, ולא עסקית באופיה:
"למעלה מן הדרוש אוסיף, כי עיון בחוק תאגידי מים וביוב, אשר מכוחו פועלת המבקשת, מלמד כי המבקשת היא אכן גוף הממלא תפקיד ציבורי: מטרת המבקשת היא לספק לתושבי ירושלים שירותי מים וביוב; המבקשת הוקמה בהתאם לסעיף 1(ב) לחוק כחברה "לשירות ציבורי"; החוק מפרט את חובותיה של המבקשת ואת סמכויותיה (סעיפים 31-34); החוק מוסיף וקובע כי החברה חייבת ברישיון וזאת הן לצורך מתן "פעולה חיונית" של שירותי מים וביוב והן לצורך מתן פעולות אחרות (סעיפים 14 ו-22); המבקשת נתונה לפיקוח ולביקורת של הרשות הממשלתית למים ולביוב (פרקים ו'-ז' לחוק). רואים אנו, כי המבקשת ממלאת תפקיד ציבורי לעילא ולעילא" (דברי השופט – כתארו אז –י' ענבר, בפסקה 9(א)).

ניתן אף להצביע על מספר אינדיקציות נוספות, המעידות על כך שהמאפיינים הדומיננטיים של פעולת המערערת בנידון - גביית ריבית על תשלומים בגין שירותי מים – הם שלטוניים-ציבוריים, ולא עסקיים-פרטיים...
......
יתר על כן, מעבר לתיאור כללי בדבר היותה של המערערת חברה בע"מ, לא הצביע המשיב על כל אינדיקציה לקיומם של שיקולים עסקיים גרידא העומדים ביסוד פעולתה מושא התובענה הייצוגית שהוגשה...."

11. חוק תאגידי המים אינו קובע שחובה על תאגיד לפי חוק זה לפעול בדרך של מכרז במסגרת התקשרויותיו עם ספקים, נותני שירותים וקבלני משנה, למרות שהוא מתיר לו להתקשר "עם אחר" לביצוע פעולות שעליו לבצע לפי החוק והרישיון שניתן לו, ובלבד שלא יהיה בכך כדי לגרוע מאחריותו לפי החוק ולפי הרשיונות (סעיף 24).
חובת המכרז נקבעה בדרך עקיפה, על ידי הממונה על תאגידי מים וביוב (כהגדרתו בסעיף 110 לחוק), שחייב את התאגידים, מכוח סמכותו לאישור תקנוניהם (סעיף 7 לחוק), לשלב בהם סעיף המחייב אותם לפעול לפי חוק המכרזים בעת התקשרויותיהם עם צדדים שלישיים, וזאת ב "נוהל הנחיות להכנת תקנון התאגיד" שפורסם על ידו ביום 5.9.05 (לסקירת נושא זה ולענין גדר חוקיותה של דרישת הממונה, ראו: עו"ד עפר שפיר ועו"ד נטלי שמואלי –מעודי, תאגידי מים וביוב (להלן – שפיר ושמואל-מעודי), עמ' 484-488).

יחד עם זאת בחוק המכרזים עצמו ניתן למצוא אזכור לחובתו של תאגיד לפי חוק תאגידי המים לפעול בדרך של מכרז, בסעיף 5, המתייחס לשאלת הגורמים המוסמכים לפטור – במקרים מסוימים – גופים הכפופים לחוק זה, מעריכת מכרז (סעיפים 3 ו-4 לחוק), וכך נכתב בסעיף 5(ב1): "לגבי עסקאות של חברה כהגדרתה בחוק תאגיד מים וביוב, התשס"א2001, תבוא לענין סעיפים 3 ו-4, במקום שר האוצר, מועצת הרשות כהגדרתה בחוק האמור, בהתייעצות עם שר האוצר".

12. לאחר כל הסקירה דלעיל הגעתי למסקנה, לפיה הסמכות הענינית לדון בתביעה הקשורה למכרז שנעשה על ידי תאגיד לפי חוק תאגידי המים נתונה לבית המשפט לענינים מינהליים, ולהלן אנמק את מסקנתי.

13. אינני סבור שיש מקום להבחנה שנזכרה לעיל בין תאגיד שהוקם בחוק ובין תאגיד שהוקם על פי חוק. זוהי הבחנה סמנטית בלבד, שנשענת, אולי, על הניקוד הנכון לתיבה "בחוק": בְּחוק (בשווא) או בָּחוק (בקמץ), כלומר: האם בכל חוק שהוא, או בחוק ספציפי המתייחס לאותו תאגיד?
כך או כך, מבחינה ענינית אין להצדיק הבחנה זו.
שפיר ושמואלי-מעודי, שהבחנה זו בספרם (עמ' 899) מצוטטת בפסקי הדין הנ"ל, סבורים, אמנם, כי על פי לשון החוק המסקנה היא שערכאת השיפוט המוסמכת לדון בתאגידים לפי חוק תאגידי המים איננה נתונה לבית המשפט המינהלי אלא לבית המשפט האזרחי, אך מוסיפים (עמ' 900), שמסקנה ותוצאה אלה ,
"אינן עולות בקנה אחד עם תכליתו המובהקת של חוק בתי המשפט המינהליים ונוגדות הן במובהק את המגמה שביקש הוא לקדם ולהוביל",
ובהמשך (עמ' 900-901):
"כפי שכבר הוסבר לעיל ועוד יורחב להלן, נולדו חוק בתי משפט מינהליים ובית המשפט לעניינים מינהליים שנוסד מכוחו במטרה מובהקת להוליד ולהקים מעין "בג"ץ קטן" לצורך בירור עתירות כלפי גופים שלטוניים ובכללם רשויות מקומיות במגוון נושאים, סוגיות, החלטות ופעולות שבתחום סמכותן ובכובען השלטוני.
מטרת התוויתו ויצירתו של הליך נפרד זה ושל בתי המשפט לעניינים מינהליים הייתה לייחד אכסניה ייחודית ואינסטנציה מקצועית לצורך בירורן של עתירות כאמור, על יסוד הנורמות והכללים החלים בתחום המשפט המינהלי.
......
התנהלותן של הרשויות המקומיות והעתירות שהוגשו כנגדן בגין פעילותן ו/או החלטותיהן היוו מלכתחילה חלק אינטגרלי מאותם נושאים וסוגיות שנמסרו והועברו לתחום טיפולו ואחריותו של בית המשפט לעניינים מינהליים. הדבר קיבל ביטוי מפורש בחוק בתי משפט מינהליים ובתוספת הראשונה לו.
חוק התאגידים אכן הפקיע את סמכותן של הרשויות המקומיות לעסוק בתחומי המים והביוב, וחייבן להעבירה לתחום שיפוטו ואחריותו של תאגיד. אלא שזהותו המשתנה של הגורם האחראי על תחום זה אינה משנה כהוא זה ממהותו של התחום ושל הגורם המוסמך לעסוק בו – הוא התאגיד. זה גם זה היו ונותרו בעלי מאפיינים ציבוריים-שלטוניים מובהקים.
התאגיד נשלט על ידי הרשות המקומית ופועל הוא בכפוף למערכת רגולציה ממשלתית מוקפדת הנותנת לו ולשירותים שהוא מספק – אופי וגוון ציבוריים לעילא, לא פחות ואולי אף יותר מאופיים וטיבם טרם הקמת התאגיד.
במצב דברים זה, אין כל הגיון בהחרגתם של הליכים הננקטים כנגד התאגיד, פעילותו והחלטותיו הנושאות אופי מינהלי-ציבורי מובהק – מתחום אחריותו וסמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים. תוצאה זו נוגדת, כאמור, לחלוטין את התכלית הברורה הניצבת בבסיסו של חוק בתי המשפט מינהליים ואת כוונת יוזמיו ומולידיו."

14. כאמור לעיל, בענין מי הגליל קבע בית ה משפט העליון כי המאפיינים הדומיננטיים של פעילות התאגיד – שם דובר על גביית ריבית על תשלומים בגין שירותי מים – הם שלטו ניים-ציבוריים ולא עסקיים-פרטיים.
לטעמי, יפים הדבר ים הללו לא פחות מכך ביחס לפעולותיו של תאגיד כזה במסגרת מכרז שיצא תחת ידו, שכן, למנגנון המכרז יש תפקיד מרכזי בפעילותו של המנהל הציבורי בישראל (ראו: עומר דקל, מכרזים, כרך ראשון, עמ' 38), וניתן לומר שמנגנון זה הוא המאפיין המובהק של צורת התקשרותו של גוף שלטוני-ציבורי.
אמנם, סוגיית התשלומים בגין שירותי מים, בשונה מסוגיית המכרז, הוסדרה במפורש בחקיקה: כללי תאגידי מים וביוב (אמות מידה להוראות בענין הרמה, הטיב והאיכות של השירותים שעל חברה לתת לצרכניה), תשע"א-2011, אך, כאמור לעיל, גם סוגיית חובתו של תאגיד לפי חוק תאגידי המים לפעול בדרך של מכרז, הוסדרה בהחלטת הממונה על עניני החברות לשירותי מים וביוב, במסגרת סמכותו לפי אותו חוק, והיא מחייבת כל תאגיד הפועל לפי חוק זה בהתקשרויותיו עם צד שלישי.
מלבד זאת, כאמור לעיל, גם מחוק חובת המכרזים עצמו ניתן להסיק על חובה זו, מתוך סעיף 5(ב1) (סעיף זה הוסף בתיקון מס' 23, מיום 5.8.13), שהרי, אם תאגיד לפי חוק תאגידי המים אינו חייב לפעול בצורה של מכרז, מדוע יש צורך לפטור אותו מכך במקרים מסוימים?

15. ניתן להגיע למסקנה זו, גם בדרך שהוצעה על ידי שפר ושמואלי-מעודי (עמ' 902), ולפיה, תאגיד הפועל לפי חוק תאגידי המים הוא "רשות" כהגדרת ה בסעיף 2 ל חוק בתי המשפט המינהליים, הכוללת גם "גופים ואנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין", ולכן תביעה על החלטתו של התאגיד בהקשר לעניני מכרזים היא "עתירה נגד החלטה של רשות... בענין המנוי בתוספת הראשונה", לפי סעיף 5(1) לחוק זה, כאשר "הענין" הוא עניני מכרזים, לפי סעיף 5 לתוספת הראשונה.

אוסיף עוד, כי לדעתי, תאגיד לפי חוק תאגידי המים נושא אופי "ציבורי", לא פחות ואף יותר, מגופים אחרים המוזכרים בסעיף 2 לחוק המכרזים, כמו: קופת חולים ומוסד להשכלה גבוהה, שהזיהוי "הפרטי" שלהם ואף העצמאות שניתנת להם בדרך פעולתם מובהקים יותר, ואם הם חייבים לפעול בדרך של מכרז, ודאי כך הדבר ביחס לתאגידי המים, המוקמים על ידי העיריות והמועצות הציבוריות וכמעט כל החלטותיהם העיקריות כפופות לאישור העיריות והמועצות או לאישור הממונה.

מסקנה ותוצאה
16. מסקנתי, על פי האמור לעיל היא, שהסמכות הענינית לדון בעניני מכרזים של תאגידים שהוקמו לפי חוק תאגידי מים וביוב, תשס"א-2001, היא של בית המשפט לענינים מינהליים.
אמנם, לפי סעיף 79(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, ראוי היה להורות על העברת התובענה לבית המשפט לענינים מינהליים, אך מבחינה מעשית הדבר לא ניתן, שכן כל אופן הגשת העתירות לבתי המשפט המינהליים הוא שונה, והוא לא יוכל לדון בתובענה זו כמות שהיא.
לפיכך, הדרך הראויה היא להורות על מחיקת התובענה, תוך ששמורה למבקשת (התובעת) הזכות להגיש במקומה עתירה לבית המשפט לענינים מינהליים.
כמו כן, בהתחשב בכך שהמחלוקת בין הצדדים לא הוכרעה לגופה, אינני קובע הוצאות.

17. אשר על כן, אני מורה על מחיקת התובענה, ומבהיר כי שמורה למבקשת הזכות להגיש במקומה עתירה מתאימה לבית המשפט לענינים מינהליים.
אין צו להוצאות.

ניתנה היום, ד' אב תשע"ו, 08 אוגוסט 2016, בהעדר הצדדים.