הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ה"פ 20781-05-12

לפני
כבוד ה שופט חיים טובי

המבקשות:

1. ה ועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב-יפו

2.עיריית תל-אביב
באמצעות עוה"ד א. פוקס ו/או א. אסיאו ואח'
ממשרד שרקון, בן עמי ושות'

נגד

המשיב:

שאול אקסלרוד
באמצעות עוה"ד א. בן שמחון

פסק - דין

זוהי תובענה למתן צו למסירת החזקה במקרקעין לרשות המפקיעה לפי סעיף 8 לפקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור), 1943 (להלן: "פקודת הקרקעות" או "הפקודה").

מבוא ורקע עובדתי
1. עסקינן במקרקעין הידועים כחלקה 42 בגוש 6138 (להלן: "המקרקעין" או "חלקה 42"), המצויים בתחום שיפוטה של העיר תל אביב-יפו, והמהווים חלק ממתחם של למעלה מ-1,000 דונם שנועדו להקמת פארק – הידוע בכינויו "פארק דרום" (להלן: " מתחם הפארק" או "הפארק").
המקרקעין, המשתרעים על פני 45.257 דונם, הינם בבעלות מדינת ישראל ו–חברת משכנתאות ופיתוח נכסים בע"מ – בחלקים שווים בינותם.

2. בתאריך 24/11/94 פורסמה למתן תוקף תוכנית מתאר מקומית מספר 1358ד', אשר ניזומה על ידי המבקשת 1 (להלן: "המבקשת" או "הועדה המקומית") המייעדת את מרבית המקרקעין שבתחומה, ובכלל אלה את חלקה 42, לשטח ציבורי פתוח – לצו רך הרחבת "פארק דרום" (להלן: "התוכנית" או "התוכנית המפקיעה").
בסעיף 11 לתקנון התוכנית נקבע, כי השטחים שנועדו לצורכי ציבור, יופקעו ויירשמו על שם המבקשת 2, עיריית תל אביב (להלן: "העירייה").

3. בתאריך 2/2/04 פירסמה הוועדה המקומית, בתוקף סמכותה לפי סעיפים 189 ו-190 לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התו"ב" או "החוק"), הודעה לפי סעיפים 5 ו-7 לפקודת הקרקעות, לפיה המקרקעין שבתחומה, לרבות חלקה 42, דרושים לה באופן דחוף לצורכי ציבור וכי בכוונתה לקנות בהם חזקה (להלן: "הודעת ההפקעה").
עוד נאמר בהודעה כי הוועדה מורה לכל מי המחזיק במקרקעין, למסור את החזקה בהם לאלתר.

4. בתאריך 23/5/04 נרשמה בלשכת רישום המקרקעין הערה על המקרקעין, לפי סעיפים 5 ו-7 לפקודה, לטובת העירייה.

5. המשיב, אקסלרוד שאול (להלן: "המשיב"), מחזיק במבנה בשטח של 110 מ"ר וחצר הצמודה לו בשטח של כ-300 מ"ר (להלן: "השטח המוחזק" או "שטח התפיסה"). שטח זה והמבנה שעליו, מצויים במתחם בחלקה 42 – אשר, כאמור, מהווה חלק מהמקרקעין שהופקעו לצורך הרחבת "פארק דרום".

6. בתאריך 11/3/10 הודבק במקרקעין מכתב התראה הנושא תאריך 7/3/10, במסגרתו נדרש כל מחזיק בהם לפנותם.
המשיב לא פינה את השטח המוחזק על ידו, ולא מסרו לידי העירייה, כנדרש – ומכאן התביעה .

7. לשלמות התמונה העובדתית יצויין כי בתום שמיעת הליך דנא ולאחר הגשת סיכומי הצדדים, נהרס המבנה שבשטח התפיסה על ידי מאן דהו. לשיטת המשיב ההריסה בוצעה על ידי המבקשות או מי מטעמן.

התובענה וטענות הצדדים
8. בתובענה שבכאן עותרות המבקשות, כאמור, למתן צו למסירת החזקה בשטח המוחזק על ידי המשיב לידיהן לאלתר, זאת מכוח הוראת סעיף 8 לפקודה.
לשיטת המבקשות הן עמדו בכל התנאים, ארבעה במספר, הדרושים כדי להקים להן זכות לקבלת הצו המבוקש, ועל פי הדין, כך נטען, די בהוכחת התנאים האמורים כדי לבוא בגִדרה של הוראת סעיף 8 לפקודה.
לטענת המבקשות, הטענות שהועלו על ידי המשיב בכתב התשובה שהוגש מטעמו, אין בהן כדי להקים הגנה כלשהי, ואף אינן ראויות להישמע במסגרת הליך דנא. המבקשות הטעימו בתגובתן לכתב התשובה (שהוגש ברשות בית המשפט), כי פולשים רבים פלשו והשתלטו על חלק ניכר ממתחם הפארק, הקימו מבנים ארעיים המשמשים, בין היתר, לצורכי עסקים ומגורים – זאת שלא כדין ובלא שקיבלו את הסכמת המבקשות, ובניגוד לדעתן.
המשיב, כך נטען, פלש למקרקעין לכל המוקדם בשנת 2002 והוא נעדר כל זכות שבדין או שביושר, להחזיק בשטח המוחזק על ידו. לשיטתן, השתלטות המשיב על השטח הפלוש נעשתה בשלבים, כאשר למן שנת 2003 החל המשיב להקים מבנים בשטח הפלוש – בלא שנתקבל היתר בנייה כדין.
יצויין, כי התובענה, במקורה ייחסה למשיב חזקה בשטח של 3,500 מ"ר, אך משנתברר שהמשיב מחזיק בשטח של כ-400 מ"ר (כולל המבנה שעליו), צימצמו המבקשות תביעתן לשטח זה – המסומן בכתום בנספח 5 לתגובה.

9. המשיב התנגד למתן הצו והעלה בכתב תשובתו טענות למכביר בגינן, כך נטען, יש לסרב להעניק למבקשות הסעד המבוקש על ידן. ואלו הן הטענות בתמצית:
א. המשיב הכחיש את הטענה להיותו פולש בשטח המוחזק על ידו. לשיטתו הוא מחזיק בשטח כדין, למצער בהיות בר רשות בו. לשיטתו, הוא ובני משפחתו מחזיקים בשטח ובמבנים משך עשרות בשנים. הוריו, כך נטען, התיישבו והתגוררו בשטח הסמוך לבית המוחזק על ידו, ועשו בו שימושים שונים. לאחר שנפרד מאישתו בשנת 1998, כך ל משיב, הוא שב להתגורר במקרקעין ומִני אז הוא מתגורר במבנה שבשטח התפיסה, ברציפות.
בנסיבות אלה, כך למשיב, ובהיותו בעל רישיון בלתי הדיר – אין לפנותו אלא כנגד תשלום פיצויים.
ב. עוד טען המשיב כי יש לדחות התובענה באִיבַּה שכן, כך הטענה, לא נתקיימו יסודות העילה עליה היא מושתתת, וזאת בגין הטעמים שלהלן:
( - ) המבקשות לא מילאו אחר הוראת סעיף 5(א) לפקודה, המחייבת מתן הזדמנות לנפקע לטעון טענותיו כנגד רכישת הקרקע. לא זו בלבד, כך הטענה, שלא ניתנה לו זכות שימוע כאמור, אלא אף לא נמסרה לו הודעה על ההפקעה כמתחייב מסעיף 5 לפקודה.
( - ) לא הוכח קיומו של צורך דחוף למימוש מטרת ההפקעה, בניגוד להוראת סעיף 7 (1) לפקודה. בהינתן כי התוכנית המפקיעה אושרה למתן תוקף בשנת 1994, ולא בוצעה עד הנה, משך כעשרים שנה - היא הנותנת שהמקרקעין אינם דרושים באופן דחוף למימוש הרכישה.
( - ) אי מימוש מטרת ההפקעה תקופה כה ארוכה, מהווה שיהוי העולה כדי זניחת מטרת ההפקעה, באופן המביא לביטולה.
ג. בהיות המקרקעין, כך נטען, ב בעלות (חלקית) המדינה, לא ניתן להעבירם לאחרים, כאמור בחוק יסוד: מקרקעי ישראל. איסור זה, כך למשיב, חל אף כאשר עסקינן בהליכי הפקעה.
ד. לא הוצע למשיב דיור חלוף כמתחייב מהוראת סעיף 39 לחוק בינוי ופינוי איזורי שיקום התשכ"ה – 1965 (להלן: " חוק איזורי שיקום"). לשיטת המשיב, השטח המוחזק על ידו מצוי בכפר שלם, אשר הוכרז כאיזור שיקום - כך ששומה על המבקשות להעמיד לו דיור חלוף, טרם ה גשת התובענה.
ה. המשיב זכאי לדיור חלוף מכוח הוראת סעיף 194 לחוק התו"ב. מסירת החזקה מותנית בהעמדת שיכון חילופי, כתנאי למסירת החזקה על פי סעיף 8 לפקודה – תנאי אשר לא התקיים בענייננו.

דיון והכרעה
10. טרם נדון בטענות הצדדים לגופן, מן הראוי לסקור, בתמצית, את הדין החל, במסגרתו מתנהל הליך דנא.

11. סעיף 8(א) לפקודת הקרקעות קובע כך: "אם בעלי הקרקע העומדת להירכש או המחזיקים בה מסרבים להרשות לשר האוצר לקנות חזקה בה, רשאי היועץ המשפטי לממשלה לפנות לבית המשפט, ואם נוכח בית המשפט כי שר האוצר זכאי לקנות חזקה בקרקע על פי סעיף 7 ייתן צו שבו יצווה למסור את החזקה בקרקע ".
הוראת סעיף זה כפי שנותחה ופורשה בפסיקה, נועדה ליתן בידי הרשות המפקיעה דרך מקוצרת ומהירה לתפוס חזקה בקרקע שהופקעה: " ... הפרוצדורה המיוחדת הקבועה בסעיף 8 לפקודת ההפקעה, מיועדת להביא לזירוז פינויים של המקרקעין העומדים להירכש על ידי המדינה, בדרך מקוצרת ... הצורך במהירות ובזירוז הפינוי מכתיב מאליו קיומו של הליך פשוט וקצר, הליך שיתנהל ... ללא קושי וללא סיבוכים מיותרים" [דברי השופט חשין ברע"א 3092/01 קיסר נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל אביב יפו, פ"ד נ"ז(1) 313, 323 (להלן: "עניין קיסר")].
על רקע התכלית האמורה של סעיף 8 לפקודה, קובעת ההלכה הפסוקה כי על מנת שתקום לרשות המפקיעה זכות לקבלת צו על פיו, די לה לרשות להוכיח קיומם של 4 תנאים – " האחד, כי פורסמה ברשומות הודעה על כוונה להפקיע את המקרקעין לפי סעיף 5 לפקודה; שניים, כי פורסמה ברשומות הודעה למסירת החזקה במקרקעין לפי סעיף 7(1) לפקודה; שלושה, כי הגיע המועד שנקבע בהודעה שניתנה לפי סעיף 7(1) לפקודה לת פיסת החזקה; ארבעה, כי הבעלים או המחזיקים מסרבים להרשות לרשות המפקיעה לתפוס את החזקה. למודי ניסיון, וביודענו כי אין כלל שיוצאים אינם מלווים אותו בדרכו, נוסיף כי במקרקעין מיוחדים וחריגים אפשר ויהא ניתן להעלות טענות הגנה ממשפחת טענות החריגה מסמכות או ממשפחה הקרובה למשפחה זו. ואולם בכפוף לסייג זה, די בהוכחת ארבעת התנאים, והרשות המפקיעה תזכה בצו לפי סעיף 8 לפקודה ... " (עניין קיסר, שם, שם) (ההדגשות שלי הן – ח.ט.).
נמצא, אפוא, מהאמור כי בהליך על פי סעיף 8 לפקודה לא תשמענה טענות הגנה בדבר מהותה וסבירותה של ההפקעה (לבד מחריגה מסמכות) או על כי ההפקעה נוגדת את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו (שם, סעיף 22 לפסק הדין).
דומה, כי בעניין אקונס (ע"א 119/01 אקונס נ' מדינת ישראל, פ"ד נ"ז(1) 817) (להלן: "עניין אקונס") – אשר ניתן זמן קצר לאחר עניין קיסר – הורחבה במעט היריעה באופן שניתן יהא להעלות טענות המכוונות כנגד חוקיות ההפקעה וחוקיות התוכנית המפקיעה – בתקיפה עקיפה – במסגרת ההליך על פי סעיף 8 לפקודה, ובלבד שטענות אלה מצביעות על " פגמים שורשיים ובסיסיים בהפקעה" (דברי כבוד השופטת נאור בעניין אקונס, שם בעמוד 839).
כללו של דבר: בהליך למסירת המקרקעין לרשות המפקיעה מכוח סעיף 8 לפק ודה, ניתן לדון בטענות הגנה הנוגעות לפגמים מהותיים שנפלו בהליך ההפקעה היורדים לשורשו (לרבות חוקיות התוכנית המפקיעה) – אך אין לדון במסגרתו בטענות שאין בהן כדי לאיין את הליך ההפקעה [השוו: ה"פ (י-ם) 2173/03 הועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושליים נ' יונס; פורסם בנבו].
על רקע האמור נבחן את טענות ההגנה שבפי המשיב, שלא כסדרן. בדרך הילוכנו, נבחן תחילה את טענות הסף שבפי המשיב בשלהן, כך נטען, יש לדחות התובענה באִיבּה, ולאחריהן נדון בטענותיו לפיהן יש לסרב, כך לטענתו, למתן הצו בנסיבות מקרה דנן – או, למצער, להתנותו בתנאים.

טענות הסף – פגמים בהליכי ההפקעה
12. אקדים את המאוחר ואומר כבר עתה, כי לא מצאתי ממש בטענות המשיב כאילו לא נתקיימו התנאים הנדרשים למסירת החזקה על פי סעיף 8 לפקודה. אין חולק, כי המבקשים מילאו אחר ארבעת התנאים הנדרשים על מנת לקומם להם זכות לקבלת צו למסירת החזקה בשטח המוחזק על ידי המשיב מכוח הוראת סעיף 8 - פרסום הודעה ברשומות לפי סעיף 5(1) לפקודה; פרסום הודעה ברשומות לפי סעיף 7(1) לפקודה; הגעת המועד שנקבע בהודעה לפי סעיף 7(1) הנ"ל; וסירוב של הבעלים או המחזיקים להרשות לרשות המפקיעה לתפוס את החזקה (ראו: נספחים ד' ו-ה' לתובענה).
מנגד, כך מצאתי, לא עלה בידי המשיב להצביע על פגם, ובוודאי שלא פגם שורשי, בגינו יש לדחות התובענה באִיבַּה. ובמה דברים אמורים.

אי מסירת הודעה אישית על כוונת ההפקעה
13. כזכור, המשיב טען כי נפל פגם שורשי בהליך ההפקעה, זאת מן הטעם שלא נמסרה לו הודעה אישית על כוונת המבקשות להפקיע את המקרקעין המוחזקים על ידו – זאת, כך נטען, בניגוד להוראת סעיף 5(1) לפקודה.
לא מצאתי שחר לטענה זו, ודינה להידחות.
סעיף 5(1) לפקודה קובע שיש צורך במסירת הודעה "לכל אדם ששמו נרשם בספרי האחוזה כבעליה של הקרקע או כאדם שיש לו טובת הנאה בה".
ההלכה הפסוקה קובעת כי החובה האמורה אינה חלה על מי שאינו רשום כבעל זכות בפנקסי המקרקעין [בג"צ 1597/93 ההסתדרות הכללית נ' הועדה המקומית ולתכנון ובנייה קרית אתא (פורסם בנבו) (3/5/94), בפסקה 9 לפסק הדין].
הואיל ובענייננו המשיב אינו רשום כבעל זכות במקרקעין (ולמעשה כלל אינו בעל זכות בהם, כפי שיפורט להלן), ברי כי אין ולא הייתה כל חובה שבדין למסור למשיב הודעה במסירה אישית.
יתר על כן, הלכה נודעת היא כי אף במקום שחלה חובה למסירת הודעות אישיות, הרי שהמחדל במסירת ההודעה אינו פוגם בתוקפה של ההפקעה. וכל כך למה? שכן אין מדובר באקט קונסטיטוטיבי שהזכות לקנות חזקה תלוייה בקיומו, אלא אקט דקלרטיבי גרידא, שמטרתו להביא את דבר ההפקעה לידיעת מי שזכותו רשומה בפנקסי המקרקעין [ראו: א. קמר, דיני הפקעת מקרקעין, 331, מהדורה שמינית, התשע"ד-2013, כרך א' (להלן: " א. קמר"); רע"א 3220/15 הרן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פורסם בנבו (9/12/15)].
נמצא, כי אף אם הייתה קיימת בענייננו חובה למסירת הודעה אישית למשיב – מה שאינו – הרי שאף בהנחה כאמור אין באי קיומה כדי להועיל למשיב " ... לצורך הדיפת מתן הצו על פי סעיף 8 לפקודה שכן אין מדובר באקט קונסטיטוטיבי שהזכות לקנות חזקה תלויה בקיומו ..." [ע"א 7977/15 גמאל האדיה נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, פורסם בנבו (13/7/17)].

14. טענת המשיב לתחולתו של סעיף 5(א) לפקודה – אף היא דינה להידחות. כזכור, טען המשיב כי משלא נמסרה לו הודעה על ההפקעה, לא ניתנה לו הזדמנות, כמתחייב על פי הדין, להתגונן מפני הפקעת דירת מגוריו.
דא עקא, כי אין תחולה להוראת סעיף 5(א) לגבי מקרקעין שהופקעו על ידי ועדה מקומית מכוח חוק התו"ב, על בסיס תוכנית מפקיעה.
סעיף 190(א)(6) לחוק קובע מפורשות כי סעיף 5(א) לפקודה לא יחול בהפקעה לפי החוק שכן " ... לבעל הזכוי ות קמה הזכות להתנגד לכוונת ההפקעה בשלב הפקדתה של תוכנית בנין עיר, ששינתה את ייעודם של המקרקעין לצורכי ציבור ולהפקעה ... " (א. קמר, שם, עמוד 303).
הנה כי כן, אין שחר לטענת ב"כ המשיב בסיכומיו כאילו הייתה למשיב זכות מוקנית להשמיע טענותיו בשלב ההפקעה וכי "פגיעה בזכות יסוד זו מביא לבטלות מעיקרא של כל הליכי ההפקעה שנעשו ..." (סעיף 4 לסיכומים).
לא מינה ולא מקצתיה. בהעדרה של חובת שימוע, פגיעה בזכות יסוד מניין?
במאמר מוסגר ייאמר, כי טענת ב"כ המשיב בסיכומיו שהפטור ממתן הודעה, כאמור, נכנס לתוקף רק בשנת 2010 ולא חל על מקרה דנן – אין לה יסוד. אדרבה, הוראת סעיף 5(א) לפקודה המחייבת חובת שימוע עת הופקעה הקרקע מכוחה של הפקוד ה (להבדיל מכוח חוק התו"ב), נחקקה בשנת 2010, בתיקון מספר 3, כך שההוראה המחייבת שימוע – אינה חלה בענייננו.

15. העולה מהאמור, כי לא זו בלבד שלא נפל פגם שורשי בהליך ההפקעה בדמות אי התקיימות הדרישה למסירת הודעה אישית למשיב, כנטען – אלא שלא נפל פגם כלשהו לעניין זה, זאת בהעדר דרישה, בענייננו, למתן הודעה כאמור.

ביטול התוכנית המפקיעה – שיהוי במימושה .
16. טענה נוספת שבפי המשיב לדחייתה של התובענה הינה, כזכור, קיומו של שיהוי בביצוע התוכנית המפקיעה, העולה כדי זניחת מטרת ההפקעה. לשיטת המשיב, חרף העובדה כי התוכנית פורסמה למתן תוקף בשנת 1994 הרי שמאז " ... ועד היום לא בוצעה כל פעולה במקרקעין נשוא התובענה למימוש התוכנית וההפקעה". מחדל זה, כך נטען, מעיד על העדר קיומו של צורך ציבורי – כך שיש להורות על ביטולה של התוכנית " ... בכל הנוגע לבית מגוריו של המשיב " (סעיף 10 לכתב התשובה).
טענה זו כקודמתה, דינה להידחות. ונבהיר.

17. כמובהר לעיל, הלכה היא כי לשם קבלת צו לפי סעיף 8 לפקודה, די לרשות המפקיעה להוכיח קיומם של ארבעה תנאים מצטברים, המפורטים לעיל.
בפסק הדין בעניין קיסר נקבע כי אין לאפשר דיון בשאלת ביטולה של תוכנית מפקיעה במסגרת הליך לקבלת צו לפי סעיף 8 לפקודה וכי " ... רק במקרים מיוחדים וחריגים אפשר ויהא ניתן להעלות טענות הגנה ממשפחת טענות החריגה מסמכות או ממשפחה הקרובה למשפחה זו " (שם, בעמוד 324). הטעם לכך הוא, שדיון בביטולה של תוכנית מפקיעה בשל שיהוי בביצועה, מצריך הכרעה בשאלות עובדתיות ומשפטיות נכבדות, שיש להעלותן ב"תקיפה ישירה" בערכאה המוסמכת (בית המשפט לעניינים מינהליים או בבג"צ), ולא במסגרת ההליך לקבלת הצו האמור שכן "הוראת סעיף 8 לפקודת ההפקעה אופיה אופי הוא של הוצאה לפועל – מסירת חזקה בעקבות הפקעה – ועל כן לא תועלינה במסגרתה, כלל, טענות מהות של ההפקעה" (עניין קיסר, שם, שם).
משלא טען המשיב, בענייננו, טענה כלשהי הנוגעת לחוקיותה של ההפקעה "ממשפחת טענות החריגה מסמכות ..." – אין מקום לאפשר דיון בשאלת ביטולה של התוכנית המפקיעה מחמת שיהוי במימושה, במסגרת הליך דנא [ראו: ה"פ 1558/04 עיריית תל אביב יפו נ' יהודה בט (פורסם בנבו) (17/4/06); (להלן: " עניין בט")].

18. יתר על כן, אף אם ניטה לילך לאורהּ של הגישה המרחיבה שנקבעה בפסק הדין בעניין אקונס הנ"ל, לפיה ניתן במקרים מתאימים להעלות במסגרת ההליך לפי סעיף 8 לפקודה את הטענה בדבר השיהוי בביצוע ההפקעה "בתקיפה עקיפה" – הרי שגם אז דין טענת המשיב לביטולה של התוכנית המפקיעה להידחות לגופה.
הלכה נודעת היא כי סעד של ביטול הפקעה לא יינתן כדבר שבשגרה אלא אך במקרים חריגים, ש בהם ברור שהרשות המפקיעה נהגה בשיהוי בלתי סביר וזנחה את מטרת ההפקעה [עע"מ 1369/06 הלביץ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה חדרה, פ"ד ס"ב(4) 634, 661 (2008); עע"מ 3202/05 עיריית רמת השרון נ' גנון, פ"ד ס"ג(3) 854, 869 (2010)].
ודוק. לא כל שיהוי, אף של עשרות בשנים, מוביל בהכרח לביטולה של ההפקעה. רק שיהוי בלתי סביר המצביע בבירור – בנסיבותיו של המקרה הקונקרטי – על זניחת ההפקעה יכול ויביא לביטולה [בג"צ 465/93 טרייד ס.א. חברה זרה ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה, הרצליה, ואח', פ"ד מ"ב(2) 622, 631 (1994); עמ"מ 319/05 בונשטיין נ' המועצה המקומית זכרון יעקב (פורסם בנבו) פסקה 13 (1/2/07)].
עוד קובעת ההלכה הפסוקה כי אף כאשר מגיע בית המשפט למסקנה, במקרה נתון, כי המדובר בשיהוי בלתי סביר " ... אין להורות על ביטול ההפקעה בטרם יערוך בית המשפט איזון בין הנזק העלול להיגרם לנפגע באם לא תבוטל ההפקעה מזה, לבין הנזק שייגרם לאינטרס הציבורי בעטיו של ביטול מעשה ההפקעה מזה " [עמ"מ 7879/16 הוועדה המקומית לתכנון ובנייה פתח תקוה נ' מרים בראל (פורסם בנבו), פסקה 14 (28/8/18) והאסמכתאות המובאות שם].

19. ומן הכלל לנדון דידן. בענייננו התוכנית המפקיעה אושרה למתן תוקף בשנת 1994 (נספח ג3 לתובענה) והליכי ההפקעה החלו אך בשנת 2004, עת פרסמה הוועדה המקומית הודעות לפי סעיפים 5 ו-7 לפקודה (להלן: " הודעת ההפקעה"), ובשנה זו אף נרשמה הערה מתאימה בספרי המקרקעין (נספח ד' לתובענה).
הדרישה לפינויים של המחזיקים משטחי ההפקעה , על דרך ההדבקה במקרקעין, נעשתה ביום 11/3/10 (נספח ה' לתובענה).
האומנם יש בחלוף הזמן שלמן יום אישורה של התוכנית (1994) ועד לתחילת מימוש ההפקעה (2004) כדי להצביע על זניחת מטרת ההפקעה, באופן המעיד על העדר קיומו של צורך ציבורי? איני סבור כך.
מעיון בתוכנית המפקיעה עולה כי שטח ההפקעה (למעלה מ-1,000 דונם) נועד בתוכנית לשטח ציבורי פתוח (שצ"פ), לצורך הרחבתו של פארק ציבורי, הידוע בכינויו "פארק הדרום" – המהווה ריאה ירוקה בד רומה של העיר (לעיל ולהלן: "מתחם הפארק").
בתצהיר הגברת ינאי, מיום 20/1/13 (ת/3), המשמשת כאחראית הפקעות באגף הנכסים בעירייה (להלן: "הגברת ינאי") – הבהירה האחרונה כי העיכוב במימוש ההפקעה נבע מהעובדה שבמקרקעין המופקעים קיים מספר רב של מחזיקים אשר פלשו שלא כדין למתחם, ביצעו בו בנייה מסיבית צפופה, באופן שהקשה על זיהויים של המחזיקים (סעיפים 8 ו-9 לת/3).
בנסיבות אלה, כך הוצהר, לא ניתן היה לייחס המבנים והשטחים התפוסים למחזיקים השונים. לדברי הגברת ינאי, רק בסמוך להגשת התובענה נעשה סקר מחזיקים לצורכי ארנונה, בסיוע משטרת ישראל – ובעקבות סקר זה ניתן היה לפעול כנגד המחזיקים השונים במתחם , ובכלל אלה כנגד המשיב (סעיף 11 לת/3).
הנה כי כן, מתצהירה של הגברת ינאי – אשר לא נסתר – עולה כי לא זו בלבד שתוכנית ההפקעה לא נזנחה, אלא שלמן המועד בו פור סמו הודעות ההפקעה עשו המבקשות את כ ל שלאל ידן על מנת להביא את ההפקעה לידי מימוש, זאת חרף הקושי האובייקטיבי בזיהויים של המחזיקים במבנים הרבים (כ-300 במספר), שהוקמו במתחם הפארק.
בנסיבות אלה, ברי כי אין בשיהוי במימוש ההפקעה, ככול שקיים כזה, כדי להצביע על זניחת מטרת ההפקעה.
לא למותר יהא לציין בהקשר זה כי על פי הוראות תקנון התוכנית המפקיעה, הזמן המשוער לביצועה הוא 20 שנה מעת אישורה (סעיף 16 לנספח ג'1 לתובענה) – כך שהודעות ההפקעה והדרישה למסור החזקה במתחם הפארק, נעשו במסגרת המועד שנקבע בתוכנית לביצוע ההפקעה.
זאת ועוד זאת. המשיב לא הצביע על נזק כלשהו שנגרם לו כתוצאה מהשיהוי, הנטען, במימוש ההפקעה. אדרבה, בכל פרק הזמן שממועד פרסום הודעות ההפקעה (2004) ועד לדרישה לקבלת החזקה (2010), המשיך המשיב, לטענתו, להשתמש בשטח המוחזק על ידו – חינם אין כסף.
במיוחד אמורים הדברים נוכח העובדה המוכחת (שעוד ידובר בה) כי המשיב נעדר זכויות בשטח המוחזק על ידו, וברי כי הנזק שנגרם למשיב כתוצאה מהשיהוי במימוש ההפקעה, אם נגרם, אינו עומד בשום יחס לנזק שייגרם לציבור כתוצאה מביטול ההפקעה.

20. אני דוחה אפוא את טענת המשיב לפיה יש להורות על ביטולה של ההפקעה בשל שיהוי בביצועה.

העדר צורך מיידי לקבלת החזקה – האומנם?
21. לטענת המשיב, אל לו לבית המשפט להיעתר לדרישת המבקשות למסירת החזקה שכן, כך נטען, האחרונות לא השכילו להוכיח טענתן כי השטח המופקע דרוש להן "באופן דחוף" למימוש מטרת ההפקעה – זאת בניגוד למוצהר על ידן בהודע ת ההפקעה.
לשיטת המשיב, על מנת שתקום לרשות המפקיעה עילה למסירת החזקה מכוח סעיף 8 לפקודה, על האחרונה להוכיח כי נתקיים התנאי של צורך מיידי לקבלת החזקה, כמוצהר בהודעה שפורסמה על ידה בהתאם לסעיף 7(1) לפקודה – לפיה הקרקע " ... דרושה באופן דחוף לצורכי ציבור שלמענם עומדים לרוכשה ...".
בהינתן, כך למשיב, כי הודעת ההפקעה פורסמה ברשומות בשנת 2004, וזו לא מומשה משך כ-6 שנים, עת נדרש המשיב למסור החזקה במקרקעין – מכאן שלא הוכח הצורך המיידי בתפיסת החזקה בשטח המופקע.
המשיב הוסיף וטען בסיכומיו, כי מחומר הראיות שהוגש על ידי המבקשות עצמן (תצלומי האוויר שהוגשו על ידן) עולה ברורות, ש עד הנה לא בוצעה כל פעולה במקרקעין המופקעים , לצורך מימוש ההפקעה.
מנגד טענו המבקשות, כי חלקו הארי של הפארק, המשתרע, כאמור, על פני כ-1,000 דונם, מומש גם מומש, והמשך פיתוחו של שטח הפארק מתעכב עקב " ... הפלישות הרווחות בו, ביניהן פלישתו הנרחבת של המשיב ".
עם מי הדין? סבורני כי בנסיבותיו של מקרה דנא, הדין עם המבקשות. ובמה דברים אמורים.

22. סעיף 7(1) לפקודה קובע חזקה שאינה ניתנת לסתירה בדבר אמיתות הצורך הציבורי כמוצהר על ידי הרשות – שכן הוא מורה שהודעת הרשות בדבר הצורך הדחוף במימוש ההפקעה ברשומות " ... תהיה ראיה מכרעת לאותה עובדה ... ".
חרף הוראה זו, המגמה שקנתה לה שביתה בפסיקת בתי המשפט המחוזיים הינה " ... כי יש לקרוא אל תוך ארבעת התנאים הפורמליים שיש להוכיח לצורך קבלת החזקה בהליך לפי סעיף 8 לפקודה, את התנאי הבסיסי המוטמע בהם, דהיינו: ... שהקרקע אכן דרושה באופן דחוף לצורכי ציבור שלמענם היא מופקעת ... " [פסק הדין בעניין בט, שם, פסקה 24; וראו גם: ת"א 2186/99 הועדה המקומית לתכנון ובניה ת"א נ' דיק, דינים מחוזי, כרך ל"ג(5) 210 (להלן: "עניין דיק"); ה"פ 1185/02 הועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים נ' יוחנן סעידיאן, (פורסם בנבו) (8/5/03) (להלן: "עניין סעידיאן")].
גישה זו, העולה מפסיקת בתי המשפט המחוזיים, מקובלת אף עלי, במובן זה ששומה על בית המשפט לבחון את הדחיפות במימוש הצורך הציבורי – כך שתפיסת החזקה בשטח המופקע תהיה סמוכה , ככול האפשר , למועד שבו מתכוונת הרשות להשתמש בו לצורכי ההפקעה.
הטעם לכך הוא, שאין לאפשר פגיעה בזכות הקניין של בעל הנכס המופקע למעלה מן הדרוש, במיוחד לאור "קידוש" זכות הקניין כזכות יסוד חוקתית. וכלשון בית המשפט (השופט ד"ר ג. קלינגן) בעניין דיק כי " אפילו תאמר כי עד כה לא הקפידו בתי המשפט בעניין זה והוציאו מתחת ידם צווים למסירת חזקה, מבלי שבחנו אם אכן קיים צורך דחוף, הרי יש לשנות מדרך זו בעידן של הגנת הקניין בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. על פי סעיף 8 לחוק היסוד אפשרית פגיעה בזכות הקניין רק "במידה שאינה עולה על הנדרש" (שם, פסקה 5 ).
נמצא מהאמור לעיל, כי במסגרת שמיעת ההליך למסירת החזקה על פי סעיף 8(א) לפקודה ייטה בית המשפט לבחון את הדחיפות במימוש הצורך הציבורי, וככול שיתברר במקרה קונקרטי " ... כי אין בכוונתה של הרשות המפקיעה לעשות שימוש במקרקעין המופקעים במועד קרוב, וכי מסירת החזקה תגרום נזק למחזיק, מוסמך בית המשפט לסרב לבקשה למסירת החזקה באותו מועד או לקבוע תנאים למסירת החזקה במועד נדחה " (א. קמר, שם, עמוד 345).

23. ומן הכלל אל הפרט לנדון דידן. בענייננו, אין לשעות לטענת המשיב כאילו השיהוי במימוש ההפקעה – המשך פיתוחו של שטח הפארק – מצביע על העדר דחיפות בתפיסת החזקה בשטח המופקע. ברי לכל בר דעת, שעל מנת לפתח את הפארק הלכה למעשה, יש צורך בנטילת החזקה מידי המחזיקים בשטח המופקע, שכן כיצד ניתן להשתמש בשטח לייעוד הציבורי שבגינו הופקעו המקרקעין – כל זמן שהחזקה בהם לא נמסרה למבקשות?
מחומר הראיות עולה, כמפורט לעיל, כי השיהוי בפיתוח יתרת שטח הפארק מקורו בתפיסת החזקה על ידי מחזיקים, שחלקם פלשו זה מקרוב לשטח המופקע – המסרבים למסור את החזקה בנכסים המוחזקים על ידם.
עוד נמצא מחומר הראיות, כי למן מועד פרסום הוד עת ההפקעה עשו המבקשות את כל שלאל ידן לאתר את המחזיקים – זאת חרף הקושי האובייקטיבי בזיהויים, וייחוס המבנים והשטחים למחזיקים השונים.
האומנם ניתן לקבוע, בנסיבות אלה, כי השיהוי בפיתוח יתרת הפארק מלמד על העדר כוונה מטעם המבקשות " ... לעשות שימוש במקרקעין המופקעים במועד קרוב"? – איני סבור כך.
הדעת אינה סובלת מצב כי מחד יסרב המחזיק (בענייננו המשיב) למסור חזקה בשטח המופקע לצורך פיתוחו, ומאידך ייטען, באותה נשימה, כי השיהוי בפיתוחם של המקרקעין מלמד על העדר צורך דחוף בשימוש בהם, לצורכי הפקעה.
קבלת טענת המשיב בענייננו תביא בהכרח למעגל שוטה ולפיו, החזקה במקרקעין המופקעים לא תימסר לרשות המפקיעה בשל השיהוי בפיתוחם, כאשר פיתוח בפועל והשימוש בהם לצורכי ההפקעה – מח ייבים בהכרח תפיסתם על ידי הרשות המפקיעה.
משהוכח כי בכוונת המבקשות לעשות שימוש מיידי לצורכי ההפקעה, בסמוך לאחר תפיסת החזקה בשטח ההפקעה – ברי כי עסקינן בצורך מיידי בקבלת החזקה במקרקעין המופקעים.
למעלה מן הצורך יוער כי אין באי הצגת היתרים לביצוע הריסת מבנים המצויים בשטח ההפקעה כדי ללמד על העדר כוונה לעשות שימוש במקרקעין במועד קרוב. לעניין זה יפים המה דברי בית המשפט (כבוד השופט י. ענבר) בפסק הדין בעניין סעידיאן " ... כי הליך פינויים של הנכסים המופרעים (צ.ל. המופקעים – ח.ט.) עלול לארוך מעצם טיבם זמן לא מבוטל. על המבקשת לקדם את פניה של אפשרות, כי בחלק מהמקרים תיאלץ לנקוט בהליכי ביצוע למימושם של פסקי הדין למסירת החזקה, שכן בעלי הנכסים לא יתפנו מרצון. חיובה של המבקשת לדרוש מבעלי הנכסים מסירת החזקה רק לאחר שתהיה מצויידת בהיתרים עלול, אפוא, להעמידה בפני שוקת שבורה, שכן אם בעלי הנכסים ימאנו להתפנות, לא תוכל המבקשת להתחיל בביצוע העבודות אלא תיאלץ לפתוח רק אז ב הליכים לאכיפת הפינוי" (שם, פסקה 14 לפסק הדין).
המסקנה העולה מהאמור היא כי לא נסתרה טענת המבקשות לפיה בכוונתה לעשות שימוש במקרקעין המופקעים לצורכי ההפקעה, בסמוך לאחר שהחזקה בהם תימסר לידיהן.
לא מצאתי אפוא, בנסיבות מקרה דנן, על העדר צורך מיידי במימוש מטרת ההפקעה שבתוכנית המפקיעה, שלצורך יישומה נדרש פינוי המשיב מהמקרקעין.

24. זאת ועוד זאת. כפי שהבהרנו לעיל, הנימוק בגינו ראו בתי המשפט המחוזיים לסטות מהוראתו המפורשת של סעיף 7(1) לפקודה - לפיה ההצהרה הכלולה בהודעת ההפקעה בדבר הצורך הדחוף בקרקע מהווה " ראייה מכרעת לאותה עובדה" – הושתת על החובה שלא לפגוע בזכות הקניין של בעל הנכס המופקע למעלה מן הדרוש, כמתחייב מהוראת סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
בענייננו, וכפי שיפורט להלן, המשיב לא השכיל להוכיח כי הינו בעל זכויות קנייניות במבנה ובשטח התפיסה על ידו. לכל היותר, כך מצאתי, עסקינן בבר רשות חינם אשר הקים במקרקעין מבנים ללא היתר בנייה כדין.
בנסיבות אלה ברי כי, בנדון דידן, לא מתקיים הטעם של פגיעה בזכות הקניין, בגינו יש להימנע מ להיעתר למסירת החזקה למבקשות.
לא למותר יהא להזכיר כי עסקינן בהליך של מסירת החזקה על פי סעיף 8(א) לפקודה, כאשר הכלל הוא " ... כי בהליך לפי סעיף 8 די לרשות המפקיעה להוכיח את ארבעת התנאים עליהם עמד השופט חשין בעניין קיסר ... לכלל זה יתכנו חריגים, ואולם, תהא אשר תהא הגישה לעניין החריגים – גישה מצרה או מרחיבה יותר – ענייננו אינו נמנה על המקרים הרבים בהם יש לאפשר לתקוף את ההפקעה בדרך של תקיפה עקיפה" [ע"א 8824/07 מטרסו נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב, (פורסם בנבו) (18/12/10)].
אף בענייננו אנו, אין לשעות לטענת המשיב להעדר קיומו של צורך מיידי במסירת החזקה (טענה שנסתרה), שכן המשיב לא השכיל להוכיח, אף לא לכאורה, כי הינו בעל זכות קניינית במקרקעין המוחזקים על ידו, ובהעדרה של זכות, כאמור , אין מקום להימנע מלהורות על מסירת החזקה בשטח המופקע – עת הוכיחו המבקשות את התנאים הדרושים , על מנת לקומם עילה למסירת החזקה לפי סעיף 8 לפקודה.

25. מהאמור והמקובץ לעיל עולה כי אין יסוד לטענת המשיב כאילו לא נתקיימו בעניינו התנאים הדרושים לנקיטת ההליך למסירת החזקה מכוח הוראת סעיף 8 לפקודה. המבקשות השכילו להוכיח כי פורסמה הודעה ברשומות על הכוונה להפקיע את המקרקעין לפי סעיף 5 לפקודה; כי פורסמה ברשומות הודעה למסירת החזקה במקרקעין לפי סעיף 7(1) לפקודה; כי הגיע המועד שנקבע בהודעה האמורה; וכי המשיב מסרב להרשות להן לתפוס את החזקה בשטח המופקע.
משמצאנו כי אף התנאי הנוסף בדבר הצורך המיידי בקבלת החזקה במקרקעין מתקיים בענייננו – אין בנמצא נימוק כלשהו אשר יצדיק סירוב למבוקש בתובענה.

אי צירוף הבעלים הרשומים כצד לתובענה
26. אודה ולא אבוש, לא הבינותי פִּשרה של טענת בא כוחו המלומד של המשיב לפיה אין להיעתר לתובענה, מן הטעם שלמבקשות אין זכויות קנייניות במקרקעין מושאי התובענה. לשיטתו, שומה היה על המבקשות לצרף את הבעלים הרשומים של המקרקעין – מדינת ישראל וחברת משכנתאות ופיתוח נכסים בע"מ (ראו: נסח רישום של חלקה 42, נספח א' לתובענה) – כצד לתובענה, ומשלא נעשה כזאת, כך נטען, אין לקבל את טענת המבקשות בדבר העדר זכויות של המשיב במקרקעין המופקעים.
כאמור, טענה זו של ב"כ המשיב נפלאת היא. דומה כי נתחלף לו לב"כ המלומד של המשיב בין הליך לסילוק יד – מכוחה של הבעלות, לבין הליך של מסירת החזקה הנסמכת על הוראת סעיף 8(א) לפקודה. ונבהיר.
סעיף 8(א) לפקודה יוצר סעד מהותי חדש ומיוחד, שתכליתו לקצר את ההליכים הקשורים בתפיסת החזקה במקרקעין המופקעים למימוש ביצוע הצורך הציבורי (ראו: א. קמר, שם, עמוד 335). סעיף זה מקנה לרשות המפקיעה את הזכות לפנות לבית המשפט (המחוזי) למתן צו למסירת החזקה במקרקעין - שלגביהם ניתנו הודעות לפי סעיפים 5(1) ו-7(1) לפקודה, והבעלים או המחזיקים במקרקעין המופקעים מסרבים למסור ההחזקה בהם.
ודוק. הזכות לנקיטת ההליך לפי סעיף 8(א) לפקודה, אינה נסמכת על היות הרשות המפקיעה הבעלים של המקרקעין. הליך זה יסודו בזכות הקמה לרשות המפקיעה עם מתן ההודעה על כוונה ליטול את החזקה בהם. "מתן הודעה על כוונה לקבל את החזקה לפי סעיף 7 מכשירה למעשה את זכותה של הרשות לתפוס חזקה בקרקע לפי סעיף 8 לפקודה" (א. נמדר, הפקעת מקרקעין, תשע"א-2011, עמודים 326,327). הטענה כי יש לצרף להליך על פי סעיף 8(א) את הבעלים הרשום, הינה מופרכת מיסודה – שכן ברי , כי לבעלים אין כל אי נטרס לשתף פעולה עם הרשות המפקיעה, למימושה של ההפקעה.
משקמה לרשות המפקיעה הזכות לתפוס חזקה עם מתן ההודעה על פי סעיף 7 לפקודה, ובהתקיים התנאים הנדרשים לנק יטת ההליך למסירת החזקה מכוח סעיף 8(א) – קמה לרשות הזכות לקבלת החזקה מידי המחזיק כמו גם מידי הבעלים הרשום, ככול שאלה מסרבים למסור לדרישתה את המקרקעין המופקעים. נמצא כי אין שחר לטענת ב" כ המשיב לפיה על הרשות להוכיח כי הינה בעלת זכויות קנייניות במקרקעין המופקעים, או כי שומה עליה לצרף את הבעלים הרשומים להליך למסירת החזקה על פי סעיף 8(א) לפקודה.
יתר על כן, הסמכות הנתונה לרשות המפקיעה לנקוט בהליך לפי סעיף 8(א) לפקוד ה, נתונה לה רק כל אימת שלא הוקנו לה ה מקרקעין המופקעים, שכן משאלה הוקנו לה לפי הוראת סעיף 19 לפקודה הושלמו הליכי ההפקעה, כך שא ין הרשות יכולה עוד להיזקק להליכים לפי סעיף 8(א) הנ"ל. במקרה כאמור על הרשות לפנות לבית משפט השלום בתביעת פינוי כנגד המחזיק, ככול בעל נכסים התובע סילוק יד מהמקרקעין שבבעלותו (א. קמר, שם, עמוד 335).

27. המשיב הוסיף וטען כי נוכח העובדה שהמקרקעין המופקעים בחלקם הינם בבעלות המדינה " ... הרי שעל פי חוק יסוד: מקרקעי ישראל, חל איסור על העברת זכויות המדינה לאחר ובכלל זה רשות מקומית והדבר חל גם על הליכי הפקעה ... ". גם לטענה זו אין שחר ודינה להידחות.
בפסק הדין בעע"מ 3535/03 הוועדה המקומית לתכנון הבניין השומרון נ' הקרן הקיימת לישראל, (פורסם בנבו) (10 .8.08), נקבע כי לוועדות המקומיות הסמכות להפקיע מקרקעי ישראל, זאת חרף הוראת חוק יסוד: מקרקעי ישר אל, על פיו חל איסור על העברת זכויות המדינה לאחר. הטעם לכך הוא " [ש] המטרה העיקרית העומדת בבסיס חוק היסוד – מניעה של העברת מקרקעי ישראל לידיים פרטיות – אינה נפגעת בעקבות הפקעת המקרקעין על ידי הרשויות המקומ יות. רשויות מקומיות מהוות אף הן חלק ממארג הגופים הציבוריים – הש לטוניים בישראל והן עושות שימוש במקרקעין המופקעים לצורכי ציבור " (שם, פסקה 12 לפסק הדין).
וכך סוכמה ההלכה על ידי המלומד א. קמר: "נשוא ההפקעה הן זכויות במקרקעין. זכויות כאלה יכולות להיות קניינו של הפרט, או של כל תאגיד או גוף, פרטי או ציבורי. אין, אפוא, מניעה שהמדינה תפקיע מקרקעין שבבעלותה של רשות מקומית, מחד גיסא, ואין מניעה שוועדה מקומית לתכנון ולבנייה תפקיע את מקרקעי ישראל, מאידך גיסא. מהות והיקף הזכויות שניתן להפקיע מותנים בהוראותיו של החוק המסמיך" (שם, עמוד 37) (ההדגשה שלי – ח.ט.).
נמצא, כי בניגוד לטענת ב"כ המשיב - כי הוועדה המקומית רשאית ומוסמכת להפקיע מקרקעין שבבעלות המדינה, זאת חרף האיסור על העברת מקרעי ישראל על פי חוק היסוד – החל אך על העברתם לידיים פרטי ות.

מתן פיצויים כתנאי למסירת החזקה
28. לטענת המשיב, אין שחר לטענת המבקשות על היותו פולש וחסר זכויות בשטח המוחזק על ידו. לשיטתו, הוא ומשפחתו מחזיקים בשטח משך עשרות בשנים, בלא שבעלי המקרקעין (המדינה) נקטו בהליך כלשהו לפנותם – מחדל המלמד על השלמתם , במפורש או מכללא , לישיבתם במקרקעין המוחזקים על ידו.
בהינתן כזאת, כך למשיב, הוא רכש מעמד של בר רשות במקרקעין, שביטולה כרוך בתשלום פיצויים בגין השקעותיו במקרקעין.

29. אקדים ואומר כי טענה זו של המשיב בדבר זכאותו לפיצויים, בהיותו בר רשות – אין מקומה להתברר בהליך דנא, המתנהל לפי סעיף 8(א) לפקודה.
הלכה נודעת היא, כי זכות הרשות המפקיעה לקבלת החזקה במקרקעין המופקעים, מכוח ההוראה הנ"ל, אינה מותנית בתשלום פיצויים – לא בגין פיצויי הפקעה, ואין צריך לומר בתשלום פיצוי בגין ביטולו של רישיון (ככול שהוכח קיומו).
בפסק הדין בעניין קיסר נקבע כדברים האלה: " המערערים מוסיפים וטוענים באריכות לזכויותיהם במקרקעין המופקעים. מלינים הם על כי בית המשפט לא דן ולא הכריע במהותן והיקפן של זכויותיהם ועל כך שבית המשפט לא פסק לזכותם פיצוי כספי מלא בגין הפינוי. טענות אלו אין הם לעניין. זכויותיהם של המערערים שמורות להם לעת שיפתחו בהליך לקבלת פיצויים לפי סעיף 9 (ואילך) לפקודה, ואולם ההליך עתה אין הוא הליך לתשלום פיצויים אלא תפיסת חזקה. בהליך זה, ובכפיפות לדברים שנאמרו להלן, אין מקום לפסיקת פיצויים עבור תפיסת חזקה במקרקעין" (שם, עמוד 325, סעיף 23).
אם כך הם פני הדברים באשר לנפקע שהינו בעל זכויות קניין במקרקעין, קל וחומר בן בנו של קל וחומר כך הוא הדין, מקום שהזכויות הנטענות הינן של בר רשות גרידא. נמצא, כי טענת התובע בדבר זכויותיו בשטח המוחזק על ידו, כמו גם זכותו הנטענת לקבלת פיצויים בגין השקעותיו – אין היא ראוי יה לידון במסגרת זו. ככול שהמשיב סבור כי זכאי הוא לפיצוי בגין השקעותיו, הנטענות, יתכבד ויגיש תביעה מתאימה לבית המשפט המוסמך.

30. די היה באמור לעיל כדי לדחות את טענת המשיב כי יש להתנות את מסירת החזקה (או פינויו) בשטח המוחזק על ידו, לידי המבקשות, בתשלום פיצויים. אולם למעלה מן הדרוש, ובשל הצורך לבחון את טענת המשיב בדבר זכאותו לדיור חלוף מכוח הוראת סעיף 194 לחוק התו"ב – אני מוצא לדון בזכויותיו הנטענות במקרקעין, בהליך דנא.
אומר מיד, כי לא מצאתי שהמשיב רכש מעמד של בר רשות במקרקעין בהם הוא מחזיק, שכן האחרון לא השכיל להוכיח טענתו, כי הוא ומשפחתו מחזיקים במקרקעין משך עשרות בשנים, כנטען. בנסיבות מקרה דנן, כך מצאתי, אין די בפרק הזמן בו מחזיק המשיב בשטח התפיסה ובמבנה שעליו, על מנת שיוכר בהם כבר רשות מכללא – ואין צריך לומר שרשות זו, ככול שהייתה קיי מת, הינה הדירה.
ובמה דברים אמורים.

בר רשות – הדין החל
31. חרף הוראת סעיף 161 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, השוללת קיומן של זכויות שביושר במקרקעין למן כניסתו של החוק לתוקף (1/1/70), הפסיקה הכירה בזכותו של מחזיק מכוחו של רישיון – שמשמעו " ... היתר או רשות שנתן בעל המקרקעין ... לאחר, להחזיק או להשתמש בנכס ... " (נ' זלצמן, רישיון במקרקעין, הפרקליט מ"ב (1995), עמוד 24) (להלן: "נ. זלצמן").
ההלכה הפסוקה קובעת כי על מנת שמחזיק יוכר כבר רשות להשתמש ולהחזיק במקרקעין אין צורך בהסכם או הסכמה מפורשת ודי " ... בהתנהגות של בעלי המקרקעין שממנה ניתן להסיק שהסכימו בדיעבד והשלימו עם שימושו של אחר ברכושם. העובדה שעבר זמן רב מאז תפס אדם את הקרקע, ושמשך כל אותו זמן נמנע בעל הנכס מתגובה כלשהי למרות שידע על התפיסה, יכולה להעיד על הסכמתו, וליצור רשיון מכללא ... " [ע"א 32/77 טבולסקי נ' בית הכנסת ובית המדרש חסידים, פ"ד ל"א(3), 201,214].
כאשר עסקינן ברשות הנלמדת בדיעבד – להבדיל מרישיון שניתן מראש מכוח הסכם – " ... רשות זו, אינה מעניקה לבעליה זכות במקרקעין, אלא טענת הגנה בלבד מפני תביעה בגין הסגת גבול. עקרונית, רשות הנלמדת מכללא אינה מונעת את בעל המקרקעין מלהביא לסיומה בכל עת על ידי גילוי דעתו כלפי פלוני שאין הוא מוכן עוד להמשיכה. זו היא רשות חינם המתחדשת מרגע לרגע, כל עוד לא פעל בעל המקרקעין לסילוקו של פלוני" (נ. זלצמן, שם, עמודים 56,57).
על מנת שמחזיק יוכר כ"בעל רישיון מכללא" על האחרון להוכיח שני תנאים מצטברים: האחד, שהייה ממושכת רבת שנים במקרקעין. השני, ידיעת הבעלים על החזקה במקרקעין בלא שתיעשה פעולה כלשהי לסילוקו של המחזיק.
במקום אחר קבעתי כי "רק חזקה במקרקעין משך שנים רבות (למצער 10 שנים ומעלה), יכול ותקנה לפולש מעמד של בר רשות, נוכח השלמת הבעלים עם השימוש שנעשה במקרקעין" (ת"א 58810/03 אגודת בתי יתומים ויתומות תל אביב נ' השתר דוד (פורסם בנבו) (20/11/07).

32. כאשר עסקינן במקרקעי ציבור – להבדיל מקרקע פרטית – נקבע בפסק דין בעניין היפר חלף [ע"א 3846/13 מינהל מקרקעי ישראל נ' היפר-חלף (פורסם בנבו) (21/7/15)]: " ... כי צריכות להתקיים ... נסיבות חריגות ונדירות עד מאוד כדי שיוכר רשיון מכללא במקרקעי הציבו ר. וככול הנראה תמה דרכה ונלווהו כעיקרון לבית עולמו" (דברי כבוד השופט רובינשטיין, פיסקה ל"ב) (הדגשה שלי – ח.ט.). לא למותר יהא לציין כי בעניין היפר חלף הביע השופט מזוז – אשר נותר בדעת מיעוט – עמדה עקרונית לפיה לא ניתן להכיר כלל ועיקר בקיומה של רשות מכללא במקרקעי ציבור, כאשר עסקינן בחזקה שמקורה בפלישה. לשיטתו, אף אם יונח כי יש עדיין זכות קיום למושג של "רישיון מכללא" לאחר חקיקתו של חוק המקרקעין הרי שהוא " ... זר לחלוטין לסביבת המשפט הציבורי ואינו מתיישב עם נורמות המשפט המינהלי ועם מערכת הדינים והכללים החלים על רשויות ציבוריות באשר לניהול מקרקעי ציבור, כמו גם עם הפיקוח על מקרקעי ציבור" (שם, סעיף 5 לחוות דעת השופט מזוז).
כאמור, עמדתו של כבוד השופט מזוז לא התקבלה להלכה – אף כאשר עסקינן במקרקעי ציבור. בפסק דין שניתן בעניין אביטסם [ע"א 6757/13 אביטסם נחום נ' מדינת ישראל – רשות הפיתוח (פורסם בנבו) (19/8/15) נקבע כי מוסד הרישיון עדיין קיים, והוא יוכר במקרקעי ציבור אך במקרים חריגים כאשר " ... אזלת ידן של הרשויות מלמדת על התגבשותה מכללא בקרקע, ולא ניתן להכשיר מלכתחילה כל פעולה (או ליתר דיוק אי-פעולה) של הרשויות באשר היא, ודבר שיהיה בו כדי לסכל את תמריצי הרשויות לפעול ביעילות ובהגינות. ויוטעם ... כי רשיון מכללא אינו יוצר זכויות במקרקעין, כי אם רק מהווה ט ענת הגנה מפני טענת הסגת גבול ודרישה לתשלום דמי שימוש" (חוות דעת השופט זילברטל, פסקה 20).
עוד נקבע בפסק הדין בעניין אביטסם כי " ... כאשר עסקינן ברשות מכללא במקרקעי ציבור, שנוצרה עקב מחדלן של הרשויות מלפעול לסילוקו של מסיג גבול במקרקעין, אין מקום לקביעה כי זכותו של בר הרשות התגבשה לכדי רשות בל תי הדירה" (שם, פסקה 22 לחוות דעת השופט זילברטל; להלן: "עניין אביטסם").

33. על רקע התשתית הנורמטיבית לעיל, נבחן את מעמדו של המשיב בשטח המוחזק על ידו.

מעמדו של המשיב במקרקעין המופקעים
34. בתצהיר הנלווה לכתב התשובה (נ/1) טען המשיב כך: "שטח המקרקעין של הבית שייך לי ולבני משפחתי מזה עשרות בשנים. אני ובני משפחתי הננו מחזיקים ובעלי הזכויות בשטח כדין בשטח בו מצוי ביתי במשך עשרות שנים. סמוך לאחר קום המדינה, התיישבו הורי בכפר שלם, התגוררו בבית אשר היה סמוך לשטח ביתי, החזיקו בשטח הבית ועשו בו שימושים שונים ... השטח האמור שייך לי ובני משפחתי זמן רב קודם לקיומו של פארק דרום ..." (סעיף 5 לתצהיר).
ובהמשך הצהיר המשיב כי " ... בשנת 1998 לאחר שנפרדתי מאשתי חזרתי להתגורר בשטח האמור, בתחילה באוטובוס מאולתר ולאחר מכן בבית נשוא תובענה זו ומאז ועד היום אני חיי (כך במקור – ח.ט.) ומתגורר בבית נשוא תובענה זו באופן רצוף" (סעיף 6 לתצהיר).
על בסיס הצהרות אלה טוען המשיב כי הוא רכש זכויות של בר רשות במקרקעין, המזכה אותו בפיצויים בגין השקעותיו.

35. מיד ייאמר, כי טענת המשיב בסעיף 5 לתצהירו, כאילו הוריו ומשפחתו החזיקו במקרקעין המופקעים, בסמוך לאחר קום המדינה – נ טענה על דרך הסתם, בלא שיציג המשיב אף לא בדל ראייה להוכחת טענתו.
ניתן היה לצפות מהמשיב כי ימציא לבית המשפט אסמכתאות כלשהן על מנת לאשש את טענתו זו. דא עקא כי האחרון נמנע מלהציג מסמך כלשהו או להעיד עדים מטעמו להוכחת הנטען.
בכל הכבוד, הנטל להוכחת שימוש וחזקה משך עשרות בשנים על ידי בני משפחתו – מוטל על המשיב, אשר לא השכיל להמציא אף לא בדל ראייה לחזקה כאמור. בנסיבות אלה ברי כי לא ניתן לסמוך על הצהרתו של המשיב בתצהירו , משל עסקינן ב"תורה מסיני".
זאת ועוד זאת. בחקירתו הנגדית נתברר כי הבית בו התגוררו הורי המשיב, לטענתו, אינו מצוי בשטח המוחזק על ידו. לשאלות בית המשפט ענה המשיב כהאי לישנא: " הבית הזה היה מקביל לשטח בו אני נמצא עכשיו ... הבית הזה היה של ההורים. אני לא מחזיק בו, הוא פונה, הוא לא קיים. לאחי ולאבי שילמו. אני לא בתמונה הזאת" (עמוד 15 לפרוטוקול מיום 2/12/13, שורות 15 ו-22,23).
הנה כי כן, מהאמור עולה ברורות כי השטח המוחזק על ידי המשיב כיום עליו בנוי המבנה – לא הוחזק מעולם על ידי הוריו של המשיב, ולא זו בלבד אלא ש"הבית הערבי" אשר נטען שה וחזק על ידי הוריו מקדמא דנא, היה בית אחר, ממנו פונו הוריו ושולמו להם פיצויים בגין פינויים.
יתר על כן, מנוסח הרישום אשר צורף לתצהירו של מר אפריים הר-שמש (להלן: " הר-שמש"; ת/2) המשמש כחוקר פרטי במשרד חקירות פרטיות בהנהלת חיים פנחס (להלן: "משרד החקירות") – עולה כי הורי המשיב הי נם בעלים רשומים, למן שנת 1993, של דירה המצוייה ברחוב שיבת ציון 16, תל אביב (נספח 1 לת/2).
ברי אם כן, כי למצער למן שנת 1993 הורי המשיב חדלו להתגורר במקרקעין, ככול שהיה מוכח (מה שאינו) כי אומנם הם החזיקו במקרקעין מושאי התובענה. אם אומנם, כטענת המשיב, הוריו המנוחים קיבלו פיצויים בגין חזקתם במקרקעין המופקעים ובגין "הבית הערבי" בו התגוררו – ברי כי המשיב איננו יכול לשוב ולרכוש זכויות בגין אותה קרקע, בגינה פוצו הוריו.
כך או כך, בהעדר תשתית ראייתית מינימלית להחזקתה של משפחת המשיב במקרקעין – אני קובע כי לא הוכחה, אף לא לכאורה, טענתו בדבר חזקה רבת שנים בשטח מושא התובענה.

36. טענת המשיב בסעיף 6 לתצהירו, כאילו הוא מחזיק במבנה ובשטח החצר, למן שנת 1998 – אף היא נסתרה בעליל מחוות דעת המומחית לפענוח תצלומי אוויר (תצ"א), הגברת מירה ירקוני מיום 3/10/13; ת/4 (להלן: " חוות דעת ירקוני").
מתצלומי האוויר אשר צורפו לחוות הדעת עולה, כי למן יום 14/7/89 ועד ליום 7/6/02 לא קיימים מבנים כלשהם בשטח התפיסה – הגם שבתצ"א מיום 7/6/02 נצפה גידור חלקי של השטח.
רק בתצ"א מיום 26/9/03 נצפתה לראשונה תוספת של בנייה חדשה בחלקו הצפוני של המתחם, כאשר במועדים מאוחרים יותר (מ-5/04 – 11 /12) נתוֹספה בנייה מסיבית במקרקעין.
הנה כי כן, מחוות הדעת עולה ברורות כי אין שחר לטענת המשיב כאילו הוא החזיק במקרקעין למן שנת 1998 – שכן, כאמור, טענתו עומדת בסתירה למימצאי חוות דעת ירקוני, לפיה רק בשנת 2002 נצפ ה לראשונה קיומה של גדר התוחמת חלקית את השטח.
לא זו בלבד שחוות דעת ירקוני לא נסתרה בחקירה הנגדית, אלא שהמומחית עמדה על נכונות חוות דעתה. וכך העידה הגברת ירקוני: "לא נכון מה שאתה אומר שכל מה שרואים בתצלום זה בעצם שינוי באופן שימוש משימוש חקלאי לשימוש במגורים. אתה טועה בדבריך. השימוש היה חקלאי ב 1991 כמצויין בסעיף 2 לחוות דעתי, ובשנת 98 נראה שטח ריק ואינו מגודר. בסעיף 4 ב 2001 עדיין בור ריק מבנייה ולא מגודר, ונראית פלישה לראשונה ב 2002 והשטח עדיין לא מגודר וסגור " (עמוד 14 לפרוטוקול, שורות 8-10).
נמצא מהאמור לעיל כי המשיב מחזיק במקרקעין, לכל המוקדם, החל ממחצית שנת 2002, כאשר הבנייה "הזוחלת" החלה אך בחודש ספטמבר 2003.
בהינתן שבשנת 2010 נדרשו המחזיקים במתחם הפארק (ובכלל אלה המשיב) לפנות המקרקעין ולמוסרם לידי המבקשות (נספח ה' לתובענה) – הרי שחזקתו של המשיב בשטח המוחזק על ידו מסתכמת לכל היותר ב-8 שנים.

37. האומנם די בפרק הזמן האמור כדי להקים למשיב זכות של בר רשות מכללא במקרקעין? איני סבור כך.
ראינו לעיל, כי על מנת שמחזיק יוכר כ"בעל רישיון מכללא" עליו להוכיח חזקה רבת שנים במקרקעין בהעדר מח אה מטעם הבעלים, ולמצער תקופה של 10 שנים ומעלה – תקופה שאינה מתקיימת בענייננו.
זאת ועוד זאת. אין חולק כי השטח המוחזק על ידי המשיב מצוי במקרקעין בבעלות (חלקית) מדינת ישראל (חלקה 42 בגוש 6138; ראו נסח רישום, נספח א' לתובענה) – לאמור, ע סקינן במקרקעי ציבור. בהינתן כזאת, הרי שעל פי ההלכה העדכנית שנפסקה בפסק הדין בעניין היפר-חלף, צריכות להתקיים נסיבות חריגות ונדירות עד למאוד כדי שיוכר בהם רישיון מכללא. האומנם מתקיימות בענייננו נסיבות חריגות בגינן יש להכיר במשיב כבעל רישיון מכללא במקרקעי המדינה? דומה כי התשובה לכך הינה שלילית.
ראשית, כאמור, תקופת חזקתו של המשיב במקרקעין הינה קצרה, כך שאין במשך חזקתו ושתיקת הבעלים משך תקופה זו, כדי להוות מקרה חריג ונדיר, אשר יקנה לו מעמד של בר רשות מכללא, במקרקעי ציבור.
על מנת לשֹבר את האוזן יוער , כי בפסק הדין בעניין אביטסם מצא בית המשפט להכיר במחזיק, דשם, כבר רשות חרף היות המקרעין מקרקעין ציבור – בהטעימו כי " ... המקרה שבפנינו – בגדרו אין מחלוקת כי המערערת יושבת בחלקה כשישים שנה מבלי שנעשו צעדים ממשיים לסלקה, כאשר יש אינדיקציות שהרשויות היו נכונות להגיע להסדר ובגדרו לאפשר המשך ההחזקה ... " (שם, פסקה 20) (ההדגשה לא במקור – ח.ט.).
שנית, מחומר הראיות עולה כי הבנייה במקרקעין, בחלקה הארי, נעשתה על ידי המשיב בבנייה זוחלת , לאחר שפורסמו הודעות ההפקעה בשנת 2004.
כלום יש להעניק למשיב "פרס", בדמות הכרה בו כבר רשות, בגין השתלטותו על מקרקעי המדינה?
שלישית, כפי שראינו לעיל אי נקיטת צעדים ממשיים לסילוקם של המחזיקים במקרקעין המופקעים, נבע בעיקרו מהקושי האובייקטיבי בזיהויים של המחזיקים, וייחוס המבנים והשטחים התפוסים למחזיקים השונים. רק לאחר עריכת סקר מחזיקים לצורכי ארנונה בסיועה של המשטרה, ניתן היה למפות ולזהות את המחזיקים השונים בשטח הפארק (סעיפים 3 ו-4 לת/2).
כך או כך, משלא הוכח בענייננו, כי נתקיימו אותן נסיבות חריגות ונדירות, בשלהן יש להכיר במשיב כבעל זכות של בר רשות מכללא במקרקעין – אין מנוס מלדחות טענתו בדבר היותו בעל רישיון מכללא בהם.

38. יתר על כן, אף אם נתעלם מפסיקתו העדכנית של בית המשפט העליון בפסק דין היפר-חלף, ונכיר במשיב כבעל רישיון חינם (מכללא) במקרקעין המוחזקים על ידו, גם אז יש לדחות טענתו כי ביטולה של הרשות כרוך בתשלום פיצויים בגין השקעותיו במקרקעין – ולו מן הטעם הפשוט, כי המשיב לא השכיל להניח תשתית ראייתית מינימלית בדבר היקף השקעותיו.
ודוק. לא זו בלבד שהמשיב לא הציג חוות דעת ו/או מסמך כלשהו המצביע על השקעותיו במקרקעין התפוסים על ידו, אלא שהאחרון אף לא הצהיר על היקף השקעותיו הנטענות. הכיצד ניתן לחייב המבקשות בתשלום ההשקעות הנטענות, בהעדר טענה בדבר היקפן? למשיב הפתרונים.
בנסיבות אלה ברי, כי יש לדחות טענת המשיב לתשלום פיצוי כספי בגין השקעותיו, הנטענות, במקרקעין.
כאן המקום להעיר ולהדגיש כי אין בקביעתנו דלעיל כדי לשלול מהמשיב לנקוט בהליך נפרד אם יחפוץ בכך, לקבלת תשלום בגין השקעותיו במקרקעין, ככול שיוכחו במסגרתו היקפן והזכות לקבלן.

דיור חלוף – סעיף 194 לחוק התו"ב
39. טענה נוספת שבפי המשיב לדחיית התובענה הינה, כזכור, העובדה שהמבקשות לא העמידו לו דיור חלוף, כמתחייב מהוראת סעיף 194 לחוק התו"ב. בהינתן כי ההפקעה בוצעה מכוח חוק התכנון והבנייה, ולנוכח העובדה כי עסקינן בדירת מגורים בה מתגורר המשיב – הרי, כך נטען, שיש להתנות את מסירת החזקה במקרקעין ב העמדת דיור חלוף למשיב.
דין טענה זו להידחות, שכן לא נתקיימו התנאים הנדרשים על מנת לקומם למשיב זכות לקבלת דיור חלוף. נבהיר דברינו.

40. סעיף 194 לחוק קובע כי "בהליכי הפקעה מכוח פרק זה לא יפונה בית מגורים שנועד בתוכנית להריסה אלא לאחר שהועמד שיכון חלוף סביר למי שהיה דר בבית מכוח זכות שבדין או זכות שביושר במועד פרסום ההודעה על הכוונה לרכוש את המקרקעין ...".
על מנת לבוא בגדרו של סעיף 194, על המחזיק מוטל הנטל להוכיח שני תנאים מצטברים: מגורים בפועל במועד פרסום הודעת ההפקעה; ומגוריו במקרקעין נעשים מכוח זכות שבדין או שביושר.
יוער, כי התנאי האמור בסעיף, בדבר ייעוד בית המגורים בתוכנית להריסה – אינו מאיין את הזכות לדיור חלוף, אם לא נתקיים תנאי זה (ראו: א. קמר, שם, עמוד 381 וה"ש 172].
האומנם נתקיימו בענייננו התנאים האמורים? התשובה לשאלה זו הינה שלילית.

מגורי המשיב במבנה – האומנם?
41. מחומר הראיות עולה כי המשיב תפס חזקה במקרקעין המופקעים, לכל המוקדם במחצית שנת 2002 על ידי גידור (חלקי) של השטח, כאשר לראשונה נצפתה בנייה בו, בחודש ספטמבר 2003 (ראו: תצ"א מיום 26/9/03, נספח לחוות דעת ירקוני).
למן מועד זה התעצמה הבנייה, בבנייה זוחלת, כאשר בחודש יוני 2004 נצפתה בשטח בנייה נוספת (תצ"א מיום 18/6/04, נספח לחוות דעת ירקוני). עסקינן, כך על פי עדות המשיב " ... [ב] קרוואן שסגור מקדימה עם עוד חדר" (עמוד 16 לפרוטוקול, שורה 31). הגם שאין לכך תימוכין בחומר הראיות, נכון אני להניח, לטובת המשיב, כי הקרוואן והחדר (להלן: "המבנים") הוקמו ונבנו טרם פרסום הודעת ההפקעה בשנת 2004 (2/2/04). ברם האם השכיל המשיב להוכיח כי הוא התגורר במועד פרסום ההודעה במבנים? דומה כי התשובה לשאלה זו הינה שלילית.
בתצהירו טען המשיב, כזכור, כי בשנת 1998 עת נפרד מאישתו "חזרתי להתגורר בשטח האמור בתחילה באוטובוס מאולתר ולאחר מכן בבית נשוא תובענה זו ומאז ועד היום אני חיי (כך במקור – ח.ט.) ומתגורר בבית נשוא תובענה זו באופן רצוף"(סעיף 6 לתצהיר נ/1).
דא עקא, כי טענה זו בדבר מגוריו במבנים באופן רצו ף למן שנת 1998 ואילך – נסתרה לחלוטין באמצעות חוות דעת ירקוני ממנה עולה ברורות כי עד לשנת 2003, לא היו קיימים מבנים בשטח והינו קרקע ריקה מבנייה וגידור.
משהוכח כי עד לשנת 2003 לא היו קיימים מבנים בשטח התפיסה, ברי כי הצהרתו של המשיב בדבר מגורים במבנים למן שנת 1998 " ... ועד היום ..." – אינה ראוייה להישמע.
זאת ועוד, ניתן היה לצפות מהמשיב שיגבה את טענתו בדבר מגוריו במבנה טרם פרסום הודעת ההפקעה, במסמכים רשמיים (משרד הפנים ; בנקים; תשלום בגין ארנונה וצריכת מים וכיוצ"ב), או למצער להעיד את שכניו ומכריו - אשר יעידו על מגורים במבנה והמועד בו הוא החל להתגורר בהם.
למרבה הפליאה, הסתפק המשיב בהצהרה בעלמא בדבר מגוריו במבנים – הצהרה שכאמור נסתרה בעליל .
הלכה היא כי הימנעותו של בעל דין מלהביא ראיות, שניתן היה להביאן, לחיזוק גירסתו, יש בה כדי להוות חזקה ראייתית שלילית העומדת כנגד גירסתו [ראו: ע"א 55/89 קופל נהיגה עצמית נ' טוקר חברה בע"מ, פ"ד מ"צ(ג) 595, 602].
ודוק. על מנת שתקום למחזיק זכות לדיור חלוף – עליו הנטל להוכיח פוזיטיבית מגוריו בפועל בבית המוחזק על ידו טרם פרסום הודעת ההפקעה, ואין די בעובדה כי הינו מחזיק בשטח ו במבנים הבנויים בו.
משלא השכיל התובע להוכיח מגורים במבנים במועד האמור, ברי כי לא נתקיים התנאי הראשון הנדרש לשם הקמת זכות להעמדת דיור חלוף, מכוח הוראת סעיף 194 לחוק.

זכות שבדין או זכות שביושר
42. נכון אני להניח לטובת המשיב כי הוא החל להתגורר במבנים שבשטח התפיסה , טרם פרסום הודעות ההפקעה, יחד עם בתו. דא עקא, כי אף בהנחה כאמור דין טענת המשיב לדיור חילופי מכוח סעיף 194, להידחות. וכל כך למה? שכן לא התקיים, בענייננו, התנאי השני הדרוש על מנת לקומם זכות כאמור, ולפיו החזקה הינה מכוח זכות שבדין או זכות שביושר.

43. ברי כי המשיב, בענייננו, איננו בעל זכות שביושר במקרקעין התפוסים על ידו. זכות כזו, שביושר, עשוייה להתהוות מכוח התחייבות בעל הנכס או בעל זכויות בהם – להעבירם לקניינו של הרוכש, כאשר האחרון קיים את עיקר חיובי ו על פי החוזה, וכול שנותר הוא ביצוע העברת הזכויות במרשם [ראו: ע"א 1559/99 צימבלר נ' תורגמן, פ"ד נז(5) 49,57]. המשיב לא טען, ואין צריך לומר שלא הוכיח, כי התקשר בהסכם עם מי מבעלי חלקה 42 לרכישת זכויות בשטח התפוס על ידו – וכל שטען הוא להיותו בר רשות במק רקעין, אשר נלמדת משתיקת הבעלים ואי-מחאתם להחזקה ו לשימוש שעשה בנכס.
בהעדר טענה בדבר רכישת זכויות קניין במקרקעין, ברי כי חזקת המשיב במבנים אינה מכוח "זכות שביושר".

44. האומנם חזקתו של המשיב במבנה ובשטח עליו הם בנויים הינה "מכוח זכות שבדין" – התשובה לכך הינה שלי לית.
עמדנו לעיל על כך שתקופת חזקתו של המשיב בשטח התפיסה הינה, לכל היותר, משך 8 שנים – פרק זמן שאינו מקנה ל"מחזיק" מעמד של בר רשות במקרקעין.
ברם, אף אם יונח לטובת המשיב כי הוא רכש מעמד של בעל רישיון מכללא ויוכר כבר רשות חינם במקרקעין – גם אז לא עסקינן במגורים "מכוח זכות שבדין".
ראינו לעיל כי רישיון להחזיק במקרקעין או להשתמש בהם - הנלמד בדיעבד ממשך הזמן שחלף ומהתנהגותו הפסיבית של בעל המקרקעין - " ... אינה מעניקה לבעליה זכות במקרקעין, אלא טענת הגנה בלבד מפני תביעה בגין השגת גבול" (נ. זלצמן, שם, עמודים 56,57), כאשר רשות זו ניתנת לביטול בכל עת, על ידי גילוי דעת הבעלים כלפי המחזיק שאין הוא מוכן עוד להמשיכה.
רשות כאמור, שהינה הדּירה, אין היא מקנה למחזיק זכות במקרקעין ואף אינה מקנה לאחרון "טובת הנאה בקרקע", לצורך הענקת פיצויי הפקעה מכוח פקודת הקרקעות.
כך נקבע בעניין דיאמנשטיין [ע"א 618/05 דיאמנשטיין נ' מחלקת עבודות ציבוריות – מדינת ישראל (פורסם בנבו) (21/3/07)] מפי כבוד השופט ס' ג'ובראן – " היות ורישיון במקרקעין, אשר ניתן לביטול בכל עת, הינו בגדר זכות אישית בלבד אשר אינה תקפה כלפי צדדים שלישיים, לא ניתן לראות בו כטובת הנאה לצורך הענקת פיצויים לפי הפקודה. עמד על כך המלומד אריה קמר בספרו: "רישיון הניתן לביטול מקנה לבר-הרשות זכות אישית גרידא ביחסים עם נותן הרשות ואינו מקנה לבר-הרשות זכות כלפי צד שלישי, על כן אין הוא בגדר 'טובת הנאה' במקרקעין ..." " (שם, סעיף 11 לפסק הדין).
בהיות המשיב, לכל היותר, בר רשות הדירה במקרקעין, ברי כי חזקתו בשטח ובמבנים שעליהם, אינה מכוח זכות שבדין – כך שאין הוא זכאי לדיור חלוף, גם בשל העדרו של התנאי השני הדר וש, לשם התשכללותה של הזכות לדיור חלוף.
לשלמות התמונה יוער, כי כאשר עסקינן ברשות בלתי הדירה, זכאי המחזיק לדיור חלוף על יסוד סעיף 194 לחוק, שכן במקרה כאמור – ולהבדיל מנדון דידן – עסקינן בזכות הפועלת כלפי כולי עלמא, והינה בגדר "טובת הנאה במקרקעין" [ראו: ה"פ (חיפה) 178/01 הועדה המקומית לתכנון ולבניה מחוז חיפה נ' התאחדות יוצאי נסיבין וקמי שלי ואח' (פורסם בנבו) (2002).

45. טענת המשיב כי מסירת החזקה בשטח המוחזק על ידו כפופה להעמדת דיור חלוף למגוריו – נדחית, אפוא.

דיור חלוף – סעיף 39 לחוק איזורי שיקום
46. המשיב טען כי הוא זכאי להעמדת דיור חלוף כתנאי למסירת החזקה לידי המבקשות, גם מכוח הוראת סעיף 39 לחוק איזורי שיקום הקובע כי "מחזיק הגר במקרקעין מופקעים או שיש לו בהם עסק לא יידרש לפנותם אלא אם הוצע לו דיור חלוף באותו אזור או אזור אחר או שיש לו דיור כאמור; ובלבד שלא יהיה הדיור החלוף באיזור המיועד לשיקום בעתיד הנראה לעין".
לטענת המשיב, השטח המוחזק על ידו מצוי בכפר שלם, אשר הוכרז " ... כאזור שיקום על פי חוק בינוי ופינוי של איזורי שיקום" (סעיף 19 לתצהיר נ/1). גלל כן, כך נטען, אין לדרוש פינויו מהמקרקעין אלא לאחר שיוצע לו דיור חלוף.
בהינתן כזאת, כך למשיב, ולאור הגדרת "מחזיק" בסעיף 1 לחוק הנ"ל הכולל גם כל מחזיק, "בין בזכות ובין שלא בזכות" – הרי שעומד ת לו זכות לדיור חלוף, אף שחזקתו במקרקעין אינה כדין.
טענה זו כקודמתה – דינה להידחות.

47. בניגוד לטענת המשיב בתצהירו, כי שטח התפיסה מצוי בתחום שטח האכרזה של כפר שלם כאיזור שיקום על פי חוק איזורי שיקום – הוכח בעליל כי שטח זה איננו מצוי בתחום האכרזה.
כזכור, השטח המוחזק על ידי המשיב מהווה חלק מחלקה 42 בגוש 6138 המסומן " ... בקו כתום מלא / מקווקוו ע"ג הנספחים המצורפים בזאת, כ-350 מ"ר עפי מדידה גרפית ..." (סעיף 1 לחוות דעת ירקוני).
לא זו בלבד שהמשיב לא הכחיש כי השטח המוחזק על ידו מצוי בחלקה 42, אלא שאף טען כזכור, טענה שנדחתה, כי בהיות החלקה בבעלות המדינה, חל איסור על רכישתה אף מכוח הליכי הפקעה.
והנה, לא למרבה הפליאה, מעיון בעותק אכרזת שטחי כפר שלם, משנת 1996, כעל איזור שיקום בהתאם לסעיף 20 ל חוק איזורי שיקום (להלן: "האכרזה") – אשר פורסמה ברשומות ביום 6/10/69 (נספח 2 לתצהיר ינאי; ת/3) – עולה ברורות כי חלקה 42 אינה מצוייה בתחום האכרזה.
בסעיף ג' לאכרזה תחת הכותרת "פירוט המקרקעין, גושיהם וחלקותיהם" – מפורטים מספרי החלקות והגושים המצויים בתחומי האכרזה. והנה בגוש 6138 מפורטים חלקות 1,3,30,72 ו-73 – כאשר חלקה 42 אינה כלולה בהן. נמצא, אפוא, כי אין ממש בטענת המשיב כאילו שטח התפיסה מצוי בתחומי השטח המוכרז של כפר שלם.
גם מהתשריט אשר צורף לאכרזה (נספח 4) עולה כי חלקו הארי של גוש 6138 מצוי מחוץ לגבול אזור השיקום.
משהוכח כי השטח התפוס על ידי המשיב מצוי מחוץ לגבולות האכרזה לעניין כפר שלם – ברי כי חוק איזורי שיקום אינו חל בענייננו, וממילא אין תחולה להוראת סעיף 39.

48. בבחינת למעלה מן הצורך אוסיף ואומר כי המשיב אינו בא בגדר "מחזיק", שכן "מחזיק" הוגדר בסעיף 1 לחוק " כל המחזיק במקרקעין בחזקת בעל, שוכר, בר-רשות וכל התופס אותם בזכות, או אף שלא בזכות אם התפיסה החלה לפני יום י"א באדר ב' תשכ"ה" (15 במרס 1965), וכל מי שבידיו השימוש או ההנאה במקרקעין שלפני התאריך האמור".
נוכח מסקנתנו דלעיל, לפיה המשיב לא רכש מעמד של בר רשות במקרקעין – ברי כי אין הוא זכאי לדיור חלוף מכוח הוראת סעיף 39 לחוק איזורי שיקום.
טענת ב"כ המשיב בסיכומיו כאילו אף פולש, שאין בידיו זכות כלשהי, זכאי לדיור חלוף על פי החוק הנ"ל , אף היא דינה להידחות שכן פולש אשר תפס מקרקעין באיזורי שיקום "שלא בזכות" יהא זכאי לדיור חלוף "רק ... אם התפיסה החלה לפני יום י"א באדר ב' תשכ"ה (15 במרס 1965) ...".
בהינתן שהמשיב, בנדון דידן, תפס את השטח, לכל המוקדם, בשנת 2002 – ברי כי אינו זכאי לדיור חלוף בהעדרה של זכות כלשהי לתפיסתו, אף אם האכרזה הייתה חלה על שטח התפיסה.

אירוע הריסת המבנה – לאחר הגשת הסיכומים
49. בתום שמיעת הראיות בהליך דנא ולאחר הגשת הסיכומים מטעם הצדדים – הודיע המשיב כי המבנה שבשטח התפיסה נהרס ב ערבו של יום 31/7/14. לטענת המשיב ההריסה בוצעה על ידי משרד החקירות – בהנהלת פנחס חיים (שוגון) המשמש כקבלן ביצוע מטעם העירייה. המבקשות מצידן הכחישו נחרצות את טעת המשיב, וטענו כי לא העירייה ולא מי מטעמה הרסו את המבנה. לטענתן, ההריסה בוצעה בעקבות דליקה שאחזה בקרוואן ובחדר הסמוך לו. נוכח המחלוקת האמורה, נדרשתי לעניין זה במסגרת הליך דנא – לרבות חקירות המצהירים והגשת סיכומים, לעניין זה, מטעם הצדדים.
דא עקא, כי לנוכח מסקנותיי לעיל לפיהן המשיב איננו זכאי, למצער במסגרת הליך דנא, לקבלת פיצוי בגין השקעותיו במקרקעין (אשר היקפן לא הוכח, כלל ועיקר), ואף איננו זכאי לדיור חלוף – אין אנו נדרשים להכריע במסגרת הליך דנא במחלוקת שניטשה בינות הצדדים, בדבר הגורם להריסת המבנה.

50. אוסיף ואומר, בבחינת למעלה מן הצורך, כי המשיב לא השכיל להוכיח טענתו שהמבקשות או מי מטעמ ן (עובדי חיים פנחס) – הם אלה אשר ביצעו את ההריסה.
בתצהירו מיום 27/8/14 מתאר המשיב את שאירע במתחם יומיים טרם הריסת המבנה המוחזק על ידו. בשיחה שניהל עם חיים פנחס שנכח במקום, הלה אמר לו כי " ... לא יעזור לך כלום, אנחנו מפנים את כולם וגם אותך אנחנו נפנה " (סעיף 14 לתצהיר). עוד הצהיר המשיב בתצהירו כי למחרת היום הרסו נציגי העירייה " ... את שער הכניסה לחצר ביתי וחלק מגדר ביתי " (סעיף 6 לתצהיר).
על סמך נתונים אלה טען המשיב כי " ... ברור שאותם אנשים שעבדו עם הטרקטורים וכלי ההריסה וביצעו בפועל את ההריסות במתחם הם אלה שהרסו לי את הבית" (סעיף 8 לתצהיר).
בכל הכבוד, אין באמור בתצהיר כדי להוכיח, אף לא לכאורה, כי אומנם העירייה או מי מטעמה הם שהרסו את המבנה. לבד מהשערה (נסיבתית) גרידא, המשיב לא המציא כל ראייה (מצולמת, או באמצעות עדים) על פיה ניתן לקבוע כי אומנם העירייה היא זו שביצעה את ההריסה.
בחקירתו הנגדית נדרש המשיב לעניין זה עת נשאל "לגבי אירוע ההריסה, יש לך אסמכתא שהעירייה הרסה?" והלה השיב: "אני ראיתי את הטרקטורים שהרסו את גדר השער. ש.ת. האם אתה במו עיניך ראית טרקטור הורס את ביתך? ... לא ראיתי במו עיניי. במועד ההריסה בוודאי שלא הייתי נוכח בנכס" (פרוטוקול מיום 30/3/15, שורות 18-25).
הנה כי כן, המשיב לא ראה את ביצוע ההריסה, ואף אינו טוען באופן פוזיטיבי כי הוא יודע, ממקור כלשהו, שהעירייה או מי מטעמה ביצעו אותה. כל שנטען הוא כי " לנוכח העובדות המפורטות לעיל ברור לי שאותם אנשים שעבדו עם הטרקטורים ... הם אלה שהרסו לי את הבית" (סעיף 8 לתצהיר).
אין די, בכל הכבוד, בהסקת מסקנות מהעובדות שפורטו בתצהיר כדי להוות ראייה קבילה להוכחת טענה כה חמורה של נקיטת דין עצמי על ידי העירייה או מי מטעמה. הוכחה כאמור צריכה להיעשות באמצעות ראיות קבילות שתוגשנה כדין לבית המשפט. זאת ועוד, אין אני מעלה על דעתי כי העירייה – גוף המתנהל על פ י דין – יבצע פעולת הריסה בסמוך לאחר תום ההליך המשפטי בו נקטה למסירת החזקה. אם אומנם כך הם פני הדברים, נפלא ממני על מה ועל שום מה ננקט ההליך, כלל ועיקר?!

51. מנגד, גם גירסת העירייה בדבר שריפת המבנה עובר להריסתו – לא הוכחה כדבעי. מתצהירו של מר הר-שמש מיום 1/1/15 עולה כי הוא נכח במתחם בערבו של יום 31/7/14, עת הודע לו על ידי המשטרה (פקד יוסי ראובני) – על קיומה של שריפה המתרחשת בפארק דרום.
לשיטת הר-שמש הוא הגיע למקום לאחר חצות וראה את שרידי המבנה מעלים עשן כ אשר " ... חלקו המרכזי של המבנה מפוייח ושאר הקירות הרוסים ... " (סעיפים 4,5 לתצהיר).
הר שמש צירף לתצהירו סרטוני וידאו (שהוגשו באמצעות תקליטור) מהם , כך נטען, ניתן להיווכח כי המבנה אכן נשרף.
דא עקא, כי הפכתי פעם אחר פעם בתמונות ובסרטוני הוידאו ולא מצאתי תימוכין לכך שהמבנה השרוף מתייחס בדווקא למבנה השייך למשיב. גם אישור "מכבי האש" מיום 31/7/14 (נספח 1 להודעת המבקשת מיום 5/1/15), איננו מצביע, בהכרח , כי המדובר בביתו של המשיב.

52. בעדר ראייה פוזיטיבית וברורה לגירסת המשיב כמו גם לגירסת העירייה – אין בדעתי להכריע במחלוקת האמורה בדבר הגורם להריסת המבנה, שכן, כאמור, אין אנו נדרשים להכר עה במחלוקת זו, במסגרת הליך דנא.

התוצאה
53. סוף דבר ולאור האמור והמקובץ לעיל התוצאה כדלקמן:
א. אני מקבל את התובענה ומצווה על המשיב ועל כל המחזיק מטעמו למסור למבקשת 1 – הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל אביב – את מלוא החזקה במקרקעין בשטח של כ-340 מ"ר, הידועים כחלק מחלקה 42 בגוש 6138, ואשר מסומנים בקו כתום מלא באורתופוטו מיום 26/5/12 המצורף לחוות דעת המומחית הגברת מירה ירקוני.
ב. מסירת החזקה תיעשה עד ליום 20/12/18.
ג. בנסיבות העניין ולפנים משורת הדין, אין אני עושה צו להוצאות.

המזכירות תשלח עותק מפסק הדין לב"כ הצדדים באמצעות הדואר.

ניתן היום, ב' בחשוון ה'תשע"ט, 11 באוקטובר 2018, בהעדר הצדדים ובאי כוחם.

חיים טובי , שופט