הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ה"פ 20595-08-16

לפני
כבוד ה שופטת עידית ברקוביץ

המבקש

הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד שעיה קטן

נגד

המשיבים

נעמה עלו
משה עלו
ע"י ב"כ עו"ד בועז ארבל ו/או עו"ד אסף קוסטיקה

פסק דין
ביסוד ההליך, יחסי הצדדים במשולש בין: מוכרי דירה, קונה דירה, ובנק שנתן הלוואה למימון רכישת הדירה, כאשר להבטחת החזר ההלוואה חתמו מוכרי הדירה על כתב התחייבות לרשום משכנתה.
המבקש (להלן: "המבקש" או "הבנק") עותר בבקשה לרשום לטובתו משכנתאות על דירת המשיבים (להלן: "המשיבים" או "מוכרי הדירה") הן בגין כספים ששילם למשיבים, הן בגין משכנתא שנפדתה על ידו, ובנוסף בגין כספים ששילם לקונה (להלן: "הקונה- הלווה") לאחר שמהמשיבים מסרו לו אישור כי קבלו את מלוא התמורה בגין מכירת הדירה.
תשתית עובדתית
המשיבים הינם חוכרים של דירה המצויה בדרך השלום 92/8 בתל אביב והידועה כחלקה 115/24 בגוש 6164 (להלן: "הדירה").
ביום 4.9.2007 ערכו המשיבים (לעיל ולהלן: "המשיבים" או "מוכרי הדירה") הסכם עם מר אלון קינן (להלן: "אלון" או "הקונה") במסגרתו התחייבו למכור לו את הדירה ולהעבירה על שמו בתמורה לתשלום על סך 120,000$ (להלן: "ההסכם" ו "התמורה").
ההסכם נערך על ידי עו"ד כנרת מסיקה שייצגה את שני הצדדים (להלן: "עו"ד מסיקה").
לאחר חתימת ההסכם, פנה הקונה לבנק וביקש הלוואה בסך 275,000 ₪ (להלן: "ההלוואה" או "כספי ההלוואה"), לתשלום חלק מהתמורה (מכאן ואילך יכונה "הקונה" גם "הלווה").
ביום 9.10.2007 חתם הקונה-הלווה על הסכם הלוואה ושעבוד (נספח ג' לתצהיר הבנק, להלן: "הסכם ההלוואה והשעבוד"). כחלק מהסכם ההלוואה והשעבוד חתם הקונה-הלווה גם על נספח להסכם ההלוואה בו צויין כי: "הלווה נותן בזה הוראות בלתי חוזרות לשלם את כספי ההלוואה ל: עלו משה ונעמה" (סעיף 5 לנספח ג' לתצהיר הבנק).
המשיבים מצידם, חתמו על כתב התחייבות המופנה כלפי הבנק (להלן: "כתב ההתחייבות", נספח ד' לתצהיר הבנק, נספח ט' לתצהיר עו"ד מסיקה. יצויין, כי כתב ההתחייבות אינו נושא תאריך. לכתב ההתחייבות אדרש בהמשך).
ביום 19.9.2007 נרשמה הערת אזהרה לטובת הבנק בגין ההתחייבות בכתב ההתחייבות וביום 7.10.2007 נרשמה הערת אזהרה לטובת הקונה, הכל כמפורט בנסח (נספח א לתצהיר הבנק).
הבנק העביר את כספי ההלוואה בסך 275,000 ₪ כדלקמן:
סך 35,850 ₪ הועבר ביום 9.10.2007, לבנק דיסקונט לפדיית משכנתה שהייתה רשומה לטובתו על זכויות המשיבים.
סך של 100,000 ₪ שולם למשיבים בהעברה בנקאית מיום 10.10.2007.
סך 139,150 ₪ שילם הבנק לקונה-הלווה בהעברה בנקאית מיום 24.10.2007, וזאת לאחר שהוצג לבנק אישור מיום 21.10.2007, על פיו הצהירו המשיבים בפני עו"ד מסיקה, כי קבלו את מלוא התמורה בגין מכירת הדירה (להלן: "האישור", נספח י' לתצהיר הבנק, נספח יד לתצהיר עו"ד מסיקה).
כבר כעת יצויין, כי המשיבים מעלים טענות ביחס לאישור זה, ולכך אתייחס בהמשך.

בשלב מסויים, חדל הקונה-הלווה לפרוע את תשלומי ההלוואה, מחדל שהניב הליכים משפטיים.
הליכים משפטיים
בסמוך ליום 30.7.2009, לאחר שהקונה לא עמד בתשלומי החזר ההלוואה, הגיש הבנק למימוש את השעבוד הרשום לטובתו על זכויות הקונה בנכס, בגין פיגורים שנצברו בסך 24,846 ₪ (נכון ליום 30.6.2009) בתיק הוצאה לפועל 01-XX106-09-9 (להלן: "תיק ההוצל"פ").
בסמוך ליום 14.7.2010 הגישו המשיבים תובענה לבית המשפט המחוזי (ה.פ 20513-07-10, להלן: "המרצת הפתיחה משנת 2010" או "ההליך") במסגרתה בקשו להצהיר כי: הסכם המכר מיום 4.9.2009 בטל, וכי עליהם להשיב לבנק את סכומי הכסף שקבלו, בניכוי הפיצוי הקבוע בהסכם. כן עתרו בבקשה למחיקת הערות האזהרה שנרשמו לטובת הקונה ולטובת הבנק, כמו גם להסרת העיקול שהטיל הבנק.
במסגרת המרצת הפתיחה משנת 2010, הוגשה ביום 22.3.2011 הודעה מוסכמת מטעם המשיבים (המבקשים שם) והקונה, במסגרתה הסכימו, בין היתר, כי הסכם המכר מבוטל ובקשו ליתן לה תוקף של פסק דין (נספח ד' לתצהיר המשיבים) אלא שבקשתם לא נעתרה (לעמדת המשיבים, זאת מחמת היעדרותו של ב"כ הבנק, כאמור בסעיפים 24 ו-28 לתשובתם).
בהתאם להחלטה מיום 7.8.2011 , הדיון בהמרצת הפתיחה משנת 2010 נדחה ללא מועד.
ביום 29.11.2016 התקיים דיון שבסיומו ניתן בהסכמה פסק דין, בדבר מחיקת המרצת הפתיחה משנת 2010 (פסק הדין בה.פ 20513-07-10, נספח א' לתצהיר המשיבים).
בשנת 2016, במקביל לתיק זה, הגיש הבנק נגד הקונה תביעה בתא"ק 19008-08-16. תביעה זו עדיין מתנהלת.
עד כאן העובדות שאינן שנויות במחלוקת. וכעת יפורטו תמצית טענות הצדדים.
תמצית טענות המבקש
המבקש מתאר את העובדות כפי שפורטו לעיל, ומוסיף וטוען:
חרף ארכות חוזרות ונשנות שניתנו על ידי המבקש, המשיבים ו/או הקונה לא פרעו את חוב ההלוואה וזו עומדת כיום, נכון למועד הגשת התביעה דנן, על סך של 473,685 ₪ (כולל חוב פיגורים על סך של 424,410 ₪).
לטענת המבקש, הוא רשאי להיכנס בנעלי בנק דיסקונט, שאת המשכנתה שהייתה רשומה לטובתו הוא פרע, ולרשום אותה על שמו.
כמו כן, טוען המבקש כי הוא זכאי לאכוף את התחייבותם של המשיבים לרישום המשכנתה לטובתו להבטחת כל הכספים ששילם, הן למשיבים והן לקונה.
משכך, מבוקש מבית המשפט:
להורות על השבת רישום המשכנתה שהייתה רשומה לטובת דיסקונט בסך 35,850 ₪ בצירוף ריבית פיגורים הנהוגה בבנק דיסקונט מיום ביצוע התשלום ועד הפירעון, להורות על רישום משכנתה מדרגה ראשונה לטובת המבקש להבטחת החזר חוב ההלוואה בסך של 275,000 ₪ קרן כרשום בספריו. לחילופין, להבטחת סך של 135,850 ₪, בצירוף ריבית פיגורים הנקבעת על ידי החשב הכללי של משרד האוצר; וכן למנות את ב"כ המבקש לכונס הנכסים על זכויות המשיבים בדירה ולחתום במקומם על כל המסמכים הדרושים לרישום המשכנתאות.
תמצית טענות המשיבים
במסגרת הסכם המכר בין המשיבים לאלון-הקונה, אלו חתמו בנפרד על החוזה במשרדה של עו"ד מסיקה ומעולם לא נפגשו עם הקונה, כאשר התקשורת נעשית דרך עו"ד מסיקה.
מתוך סכום ההלוואה שנטל הקונה לצורך מימון הרכישה, קיבלו המשיבים סכום של 135,850 ₪ מהמבקש, כאשר סך של 35,850 ₪ הועבר ביום החתימה על הסכם ההלוואה; וסך של 100,000 ₪ הועבר ב-19.10.2007, ולאחריו רשמו המשיבים הערת אזהרה על הדירה לטובת המבקש.
מעבר לכך, לא קיבלו המשיבים כל סכום נוסף.
בניגוד לאמור בנספח להסכם ההלוואה, יתרת סכום ההלוואה בסך של 139,150 ₪, הועברה לחשבונו של הקונה ב-24.10.2007, במקום להעבירו לידי המשיבים.
המשיבים מכחישים כי אישרו בפני עו"ד מסיקה, כי קיבלו את מלוא יתרת התמורה.
המשיב 2 ביקר במשרדה של עו"ד מסיקה פעם אחת בלבד, עת חתם על הסכם המכר ב-4.9.2007, ולכן לא יכול היה להיות חתום על מסמך ממנו עולה כי היה נוכח במשרדה ב-21.10.2007.
העסקה בין הצדדים מעולם לא נסתיימה והמשיבים אף רצו לבטלה ויידעו את עו"ד מסיקה על כך, אולם היא לא פעלה על פי ההסכם המתחייב ונמנעה מהודעה שכזו וממחיקת הערת האזהרה שנרשמה על ידה לטובת הקונה.
הקונה, הוא שהפר את הסכם המכר הפרות יסודיות ובעיקר לא שילם את מלוא התמורה בהתאם להסכם, למעט הסכומים ששולמו וצוינו לעיל, ובכך הביא לכישלון העסקה. הוא אף נמנע מלהגיע לדירה לקבלת חזקה בה וכפי הנראה נמנע מתשלום מס רכישה. משכך, המשיבים היו מנועים מלפעול לרישום משכנתה לטובת המבקש על זכויותיהם בדירה.
לטענת המשיבים, במסגרת המרצת הפתיחה משנת 2010, הגיעו הצדדים להסכם מיום 22.3.2011, שכלל בין היתר הודאה לעניין היעדר תשלום מלוא התמורה וכן הודאה בדבר ביטול העסקה. בעקבות בקשה לחידוש הליכים שהגישו המשיבים בתיק זה (בשנת 2016), חזר בו הקונה מההסכמות הללו.
ההליך דנן הוגש, בשעה שהמבקש היה צד להמרצת הפתיחה משנת 2010, הליך שהוגש על ידי המשיבים לביטול הסכם המכר נשוא המשכנתה, ונמחק בהסכמת הצדדים, בהחלטת בית המשפט מיום 29.11.2016, בין היתר על מנת לאפשר למשיבים להגיש המרצת פתיחה חדשה ומעודכנת לביטול הסכם המכר ואיחודה עם ההליך דנן.
מעבר לאמור, טוענים המשיבים כי התביעה מוגשת בהיעדר עילה. שכן, הסעד העיקרי אליו עותר המבקש הינו רישום משכנתה לטובתו על זכויות המשיבים בדירה ומינויו ככונס נכסים. עם זאת, הסעד היחיד לו הוא זכאי, בהתאם לכתב ההתחייבות, הינו סעד השבת יתרת ההלוואה ותו לא.
המשיבים נכונים אף היום להשיב למבקש את הסכומים שהועברו אליהם על ידו, אך הלה מסרב לכך ודורש כי הדבר יתבצע במסגרת הסכם כולל עם הקונה.
לא ניתן לתבוע בתביעה כספית להשבת יתרת סכום ההלוואה בטרם יתקבל פסק דין בתביעה שהגיש המבקש כנגד הקונה.
יש לדחות הבקשה מחמת שיהוי בלתי סביר בהגשתה, שכן, הפרת המשיבים, לכאורה, אירעה כבר בסמוך לחתימה על הסכם המכר וכתב ההתחייבות, משמע, שנת 2008. המבקש השתהה לא פחות משמונה שנים בטרם הגיש ההליך דנן, הגם שהמשיבים עצמם פתחו בהליך לביטול הסכם המכר.
בפרק הזמן שחלף ממועד ההחלטה בדבר עיכוב ההליכים שניתנה בתיק ההוצאה לפועל (בשנת 2010) ועד לעתירת המשיבים בבקשתם לחידוש ההליכים בבית המשפט המחוזי (בשנת 2016), לא עשה המבקש דבר לקידום ההליך ולמעשה, זנח תביעתו הן במסגרת ההליך בתיק ההוצאה לפועל והן בהליך דנן.
התנהלות זו הביאה את המשיבים להסתמך על מצג זה של המבקש וכך השתנה מצבם לרעה. זאת, בגידול חוב הפיגורים ויתרת סילוק ההלוואה החל ממועד עיכוב ההליכים בתיק ההוצאה לפועל.
המשיבים הסתמכו על ההסכם עליו חתמו עם הקונה לביטול הסכם המכר, מיום 22.3.2011.
כתוצאה מהשתהות המבקש ועיכוב בירור המרצת הפתיחה משנת 2010 לביטול הסכם המכר, נאלצו המשיבים למחוק את בקשתם לביטול הסכם המכר, להתגונן בהליך דנן ולפתוח בהליך נוסף לבטול הסכם המכר.
המבקש נוהג בחוסר תום לב, בבקשו לאכיפת כתב ההתחייבות ללא הגבלת זמן ובהתעלם מהנזקים שהתנהלותו מסבה למשיבים.
לא ניתן להיעתר לסעדים המבוקשים שמשמעם אכיפת הסכם המכר, כאשר ידוע למבקש כי למשיבים טענות בדבר הפרת הסכם המכר כלפי הקונה וכי הם יעתרו לביטולו. רישום המשכנתה לטובת המבקש על זכויות המשיבים בדירה, יכפה שעבוד זכויותיהם, שעה שבפיהם טענות שלא שולמה להם מלוא התמורה.
המבקש בעצמו התרשל, עת העביר מחצית מסכום ההלוואה לקונה בניגוד לנספח להסכם ההלוואה ובעצמו הפר הסכם זה – שמכוחו נחתם כתב ההתחייבות. משכך, פקע תוקפו של האחרון וכל הנותר לעשות הוא השבת הסכומים שנתקבלו בידיהם מן המבקש ולכך, כאמור, הם מוכנים.
מוכחשות טענות המבקש להוספת ריבית פיגורים לסכומים שהועברו על ידו למשיבים, שכן כל פיגור בהשבת סכום ההלוואה הינו תוצר מחדלי המבקש והקונה.
המסגרת המשפטית
בטרם בחינת הראיות, ראוי להידרש תחילה למשולש היחסים מוכר-קונה-בנק.
בעסקה זו, מוכר מתקשר עם קונה למכירת מקרקעין, ובמקביל לכך, הקונה מתקשר עם בנק לקבלת הלוואה למימון רכישת המקרקעין. להבטחת החזר ההלוואה, הקונה ממשכן לטובת הבנק את זכותו החוזית כלפי המוכר לקבלת המקרקעין. המוכר מתחייב כלפי הבנק, על דעת הקונה, לרשום משכנתה על המקרקעין לטובת הבנק, להבטחת החזר ההלוואה שנתן הבנק לקונה, עם העברת הבעלות אל הקונה. יש ומתווספת לעסקה המשולשת גם התחייבות של המוכר לטובת הבנק, כי באם הקונה לא יעמוד בהתחייבויותיו על פי חוזה הרכישה והסכם ההלוואה, יחזיר המוכר לבנק את סכום ההלוואה שקבל.
אם הקונה אינו פורע חובו לבנק והמקרקעין טרם הועברו לבעלותו, יכול הבנק לממש את המשכון שקבל על זכותו החוזית של הקונה לקבלת המקרקעין, על ידי פניה להוצאה לפועל לשם מכירת זכותו החוזית של הקונה. הבנק יכול גם לתבוע את מימוש הזכות שמושכנה, דהיינו, לתבוע מהמוכר להעביר את הבעלות על המקרקעין אל הקונה ואז יעבור המשכון מכוח החוק, מן הזכות החוזית אל המקרקעין עצמם. חלופה זו מותנית בכך שהקונה מילא את חיוביו מכוח חוזה הרכישה.
הבנק יוכל לקבל משכנתה במישרין על המקרקעין נשוא העסקה במקרים שבהם כללה העסקה המשולשת גם התחייבות של המוכר, כי במקרה שהקונה יפר את התחייבויותיו יחזיר המוכר לבנק את דמי ההלוואה שהועברו אליו, וכי ירשום משכנתה על המקרקעין, לטובת הבנק להבטחת ההתחייבות הזאת (ר': י' ויסמן דיני קניין: זכויות קדימה ופרקי משכון 197-198 (2014) להלן: " ויסמן" והאסמכתאות שם).
בפרשת שטיינמץ הותוותה ההלכה לפיה, הבנק אינו יכול לממש את המשכון הרובץ על זכותו החוזית של הקונה על ידי מכירת המקרקעין עצמם, וזאת בהבדל ממכירת הזכות החוזית (רע"א 8792/00 שטיינמץ נ' בנק "משכן", בנק הפועלים למשכנתאות נו(5) 593 (2002) להלן: " פרשת שטיינמץ" או "הלכת שטיינמץ").
להלכת שטיינמץ נקבעו מספר חריגים שבהתקיימם ניתנה לבנק אפשרות להיפרע במישרין מהמקרקעין:
כך נקבע, כי כאשר המוכר והקונה פעלו בקנוניה נגד הבנק, לשם קבלת הלוואה למימון הקנייה כביכול על ידי הקונה, אזי כדי שלא יצא חוטא נשכר, רואים את הבנק כאילו קבל משכנתה על מקרקעי המוכר שאותה היה אמור לקבל על פי ההסכם, עם העברת הבעלות לידי הקונה (ע"א 1679/01 משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ נ' שפייזמן נז(2) 145 (2003) להלן: " פרשת שפייזמן").
בפרשת שפייזמן נקבע, כי מכיוון שעל פי החוזה המשולש, הבנק היה אמור להיות מובטח במשכנתה על הנכס, ראוי שלא לשלול ממנו מעמד זה כאשר הסתבר שחוזה המכר היה למראית עין בלבד במטרה להונות את הבנק. כב' השופט א' לוי הסתמך על סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג- 1973, אשר עניינו חוזה למראית עין, וציין כי:
"ביסוד סעיף 13 עומדים שיקולים של הסתמכות, השתק ותום לב, והוא נועד, בין היתר, להעניק סעד לצד ג' שהסתמך על החוזה, כאשר נמצא כי הוא הולך שולל על ידי הצדדים לחוזה".
לגישתו של פרופ' ויסמן, שם, עמ' 201, ניתן להשתית את החריג הזה גם על כך שההתחייבויות, הן של המוכר והן של הקונה, לרשום משכנתה על המקרקעין לטובת הבנק, העניקו לבנק משכנתה שביושר ובית המשפט לא יאפשר לחמוק ממנה על ידי קנוניה בין המוכר לקונה.
חריג נוסף להלכת שטיינמץ, עניינו במקרה של פדיון משכנתה (ראו: ויסמן, שם, עמ' 198), ובעניין זה אפרט בהמשך.
בימים אלה ממש, קבע כב' השופט י. עמית עוד חריג להלכת שטיינמץ, תוך שחידד כי:
"הלכה זו לא תחול באותם מקרים בהם ביחסים בין המוכר והקונה (הממשכן) אין טענות מצד המוכר לגבי עסקת המכר, והמוכר "אדיש" ליחסים שבין הקונה לבנק" (רע"א 7718/17 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' בראי (פורסם בנבו, 26.3.2019).
סקירת הפסיקה מלמדת, כי במקרים שבהם הוכחה הונאה מצד המוכר כלפי הבנק, מצאו בתי המשפט להחמיר עימו ולאפשר לבנק לרשום משכנתה על זכויותיו בדירה:
כך נקבע כי:
"כאשר מוכח כי חוזה המכר שנחתם בין המוכר לקונה אינו אלא חוזה למראית עין שכל תכליתו להונות את הבנק ולהוציא ממנו כספים במרמה שלא במטרה להשיבם, משתנה האיזון בין הזכויות, כפי שנקבע בעניין שטיינמץ, ויש להחיל את החריג לכלל, אשר נקבע בהלכת שפייזמן, לפיו יכול הבנק תם הלב לרדת במישרין לדירתו של המוכר שנטל חלק בקנוניה נגדו. הבנק בשעה שהעניק את ההלוואה לקונה, שהועברה למעשה ישירות למוכרים, הסתמך על חוזה המכר ועל העובדה שכשתעבור הבעלות בדירה לידי הקונה תירשם לטובתו משכנתא מדרגה ראשונה. לא יעלה על הדעת כי בנסיבות בהן הוכחה קנוניה בין המוכר ובין הקונה שנועדה להוליך שולל את הבנק תפוג זכותו זו של הבנק לרישום משכנתא. הרציונאל העומד בבסיס חריג זה הוא למנוע סיטואציה בה ייצא חוטא נשכר, כאשר הבנק, שפעל במצב שתום ליבו אינו שנוי במחלוקת, ייצא כשידיו על ראשו, ואילו השותפים למעשה המרמה – המוכר והקונה – ייצאו מהיכל הצדק שכיסיהם מלאים בפירות המרמה כאשר המוכר ממשיך להתגורר בדירה כשזו נקייה ממשכנתא קודמת שסולקה באמצעות ההלוואה שהעניק הבנק" (ע"א 4407/06 בנק הפועלים בע"מ נ' שלום זכריה (פורסם בנבו, 17.09.2008) , להלן: " פרשת זכריה").
וכן :
"הרי משנטלה [המוכרת] חלק בהונאת הבנק – יהא הטעם להשתתפות בהונאה אשר יהא – אין מקום לקבל את בקשתה, וליתן לה סעד שביושר מכוח נימוקים שמתייחסים להליך בו נקט הבנק" (רע"א 1032/06 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' פישר [פורסם בנבו, 11.6.2006], להלן: " פרשת פישר").
ועוד:
"כפי שקבע בית המשפט המחוזי, נטלה המערערת חלק פעיל בקנוניה שמטרתה הייתה להונות את הבנק ולהוציא ממנו כספים תוך הצגת מצג שווא של מכירת הדירה...לסיכום, עיקר הוא כי אין לאפשר למי שהערים על בנק כדי לזכות בהלוואה, ובמשך שנים ארוכות נהנה מפירותיה מבלי להשיבה, ליהנות מסעד הצהרתי שיגן עליו מפני המלווה" (ע"א 3379/07 אביבה חליו נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ (פורסם בנבו, 06.04.2009) , להלן: "פרשת חליו").

מן הכלל אל הפרט
כתב ההתחייבות
במסגרת עסקת מכירת הדירה מהמשיבים לקונה, הקונה נטל הלוואה מהבנק, כאשר המשיבים מצידם חתמו על כתב התחייבות כלפי הבנק (נספח ד' לתצהיר הבנק).
כתב ההתחייבות, עליו חתמו המשיבים לטובת הבנק, יוצר יריבות ישירה בינם לבין הבנק (ר' פרשת שטיינמץ, לעיל; וכן ע"א 2142/07 צירינג נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ (פורסם בנבו, 25.02.2010) , להלן: "פרשת צירינג").
כאמור, בענייננו, מבקש הבנק לאכוף על המשיבים את כתב ההתחייבות ומכוחו לרשום משכנתאות לטובתו על זכויות המשיבים בדירה לשם הבטחת פירעון ההלוואה שנתן.
השאלה היא, האם בנסיבות העניין קמה לבנק הזכות לרישום המשכנתאות?
כפי שיפורט בהמשך, סבורתני כי התשובה לשאלה זו חיובית.
ראשית יש להידרש ללשונו של כתב ההתחייבות, ואלה סעיפים הרלוונטיים לענייננו:
סעיף 2: "הלווים זכאים בין השאר לזכות הבלעדית לרשום על שמם את הבעלות או החכירה לדורות בנכס והן לחזקה הבלעדית בו."
סעיף 3: "אנו מסכימים שכל זכויותינו וכל זכויות הלווים בנכס לרבות הזכויות על פי ההסכם ישועבדו לטובתכם להבטחת מילוי התחייבויותיהם של הלווים בגין ההלוואה."
סעיף 4: "מיד לכשתיווצר אפשרות חוקית לכך ובכל מקרה לא יאוחר מיום_______ או מחלוף 12 חודשים מיום חתימת כתב התחייבות זה לפי המוקדם ביניהם (להלן: "מועד הרישום") נעביר את הבעלות או החכירה לדורות בנכס על שם הלווים, כשהיא חופשית מכל שיעבוד, עיקול או זכות של צד שלישי, למעט המשכנתה לטובתכם, שאנו מתחייבים לדאוג לרישומה לפי סעיף 7 או סעיף 9 להלן."
סעיף 6: "אנו נרשום לטובתכם על הנכס, משכנתה או משכון או שעבוד אחר על זכות הבעלות ו/או החכירה שלנו ו/או על זכויותינו החוזיות, לפי העניין, אם לא תעבור הבעלות או החכירה לדורות על שם הלווים בהתאם לאמור בסעיף 4 לעיל במועד הרישום, וכן בקרות אחד המקרים הבאים – לפי המוקדם מביניהם: אם יבוטל ההסכם מכל סיבה שהיא, או אם נפר התחייבות כלשהי לפי כתב זה, לרבות התחייבותנו להשבת סכום ההלוואה כאמור בסעיף 10 להלן או כל התחייבות אחרת, או אם יינתן נגדנו צו פירוק, צו לקבלת נכסים, צו למינוי כונס נכסים או אם יוטל עיקול על הנכס...
...להבטחת התחייבויותינו דלעיל, אנו מייפים בזה באופן בלתי חוזר את כוחכם ואת כוחו של עורך דיננו החתום מטה, לבצע כל פעולה ולחתום בשמנו ובמקומנו על כל הויתורים, המסמכים, התנאים והשטרות הנדרשים לקיום התחייבויותינו כאמור, לרבות חתימה על שטר משכנתה, הודעת משכון ושטר שעבוד אחר כלשהו הכוללים בין היתר ויתורים על ההגנות האמורות לעיל ורישומם בכל רשות מוסמכת, והכל לצורך שעבוד זכויותינו בנכס במקרים המפורטים לעיל להבטחת פירעון ההלוואה".
סעיף 10:"... ב. אם נפר התחייבות כלשהי מהתחייבויותינו על פי כתב זה, או אם יבוטל ההסכם מכל סיבה שהיא, אזי אנו מתחייבים להחזיר לכם מיד את כל הסכומים המגיעים ושיגיעו לכם מאת הלווים לסילוק כל יתרת ההלוואה, כפי שתהיה באותה עת בספריכם. עם החזרת הסך הנ"ל במלואו, אתם תסכימו לביטול הערת האזהרה ו/או המשכון ו/או המשכנתה, אם נרשמו לטובתכם על הנכס".
עולה איפוא, כי מכוח כתב ההתחייבות, המשיבים הסכימו לשעבד את זכויותיהם כמו גם את זכויות הקונה בדירה, והתחייבו לרשום את הבעלות בדירה על שם הקונה לכל המאוחר תוך 12 חודשים מיום חתימת כתב ההתחייבות, כאשר, אם תוך המועד שהוקצב לא יירשמו הזכויות על שם הקונה, יירשם שעבוד על זכויותיהם בדירה. בנוסף, להבטחת התחייבויותיהם ייפו את כוחו של הבנק לרשום משכנתה.
יצויין, כי כתב ההתחייבות אינו נושא תאריך. ברם, המצהירה מטעם הבנק הצהירה כי נחתם ביום 17.9.2007. הטענה בדבר מועד חתימת כתב ההתחייבות לא נסתרה. מכל מקום, המועד האמור מתיישב עם מועד רישום הערת האזהרה בגין כתב ההתחייבות, שנעשה ביום 19.9.2007 (כעולה מהנסח אשר צורף כנספח א' לתצהיר הבנק).
גם עו"ד מסיקה העידה כי כתב ההתחייבות (נספח ט' לתצהירה) כמו גם אישור התשלום ע"ח מחיר הדירה (נספח ח' לתצהירה), נחתמו במועד אחר ולא במעמד חתימת החוזה (עמ' 29 שורה 8 ושורה 11).
על כן, הריני קובעת כי כתב ההתחייבות נחתם על ידי המשיבים ביום 17.9.2007.
הוכח כי המשיבים לא מילאו אחר חובתם לרשום את הזכויות בדירה על שם הקונה, וממילא לא מלאו אחר חובתם לרשום משכנתה לטובת המבקש.

הסכם המכר
למרות טענת המשיבים כי הקונה הפר את התחייבויותיו כלפיהם, הם לא נקטו בהליך משפטי תקף לביטול הסכם המכר.
אכן, כפי שצויין לעיל, בשנת 2010, הגישו המשיבים המרצת פתיחה לבית משפט זה. הליך זה ננקט על ידם בעקבות הליכי הוצל"פ שנקט הבנק למימוש זכויות הקונה. במסגרת המרצת הפתיחה משנת 2010, ביום 22.3.2011, הגישו המשיבים הודעה לבית המשפט בדבר הסכמה עם הקונה לפיה הסכם המכר מבוטל, אלא שהסכמה זו לא קבלה תוקף של פסק דין.
בהמשך וכפי שמציינים המשיבים (סעיפים 24-25 לכתב התשובה) , הקונה חזר בו מההסכמה לביטול המכר.
למרות הצהרתם בכתב התשובה (סעיף 26) כי בכוונתם להגיש תביעה נגד הקונה, לא עשו כן עד היום.
במשך השנים, לא פעלו המשיבים לקידום המרצת הפתיחה משנת 2010 ובסופו של דבר נמחק המרצת הפתיחה (בהסכמת המשיבים) בפסק דין שניתן ביום 29.11.2016.
עו"ד מסיקה הדגישה בעדותה כי הצדדים מעולם לא הודיעו לה כי הסכם המכר מבוטל. לדבריה:
"גם מעולם זה לא נאמר לי וגם לא התבקשתי לתת דיווח שהעסקה מבוטלת. אם העסקה היתה מבוטלת, היה צריך לחתום על תצהירים למיסוי מקרקעין, זה לא התבקש ולא נעשה" (עמ' 40 שורות 1-2 לפרוט').
גם במסגרת ההליך הנוכחי נמנעו המשיבים מלעתור לצירופו של הקונה כבעל דין ואף לא בקשו לשלוח אליו הודעת צד ג'.
משמעות הדברים היא, כי הלכה למעשה, המשיבים לא נקטו בהליך משפטי ממשי לשם ביטול הסכם המכר עם הקונה ולא הוכיחו כי הסכם המכר בוטל כדין.
התשלומים שקבלו המשיבים עבור מכירת הדירה
עבור מכירת הדירה (המוחזקת עדיין על ידי המשיבים) קבלו המשיבים, כספים כדלקמן:
סך 206,850 ₪ שקבלו מהקונה, לכאורה (בהתאם לאישור בחתימתם, צורף כנספח ה' לתצהיר הבנק/ נספח ח' לתצהיר עו"ד מסיקה).
סך 35,850 ₪ שהבנק שילם בתאריך 9.10.2007 לבנק דיסקונט עבור פדיון המשכנתה (נספחים ו' עד ח/2).
סך 100,000 ₪ שקבלו מהבנק בתאריך 19.10.2007 בהעברה בנקאית לחשבונם (נספח ט' לתצהיר הבנק).
בנוסף, כאמור, מסרו המשיבים לבנק ביום 21.10.2007 אישור כי קבלו מהקונה את מלוא התמורה בגין מכירת הדירה (נספח י' לתצהיר הבנק/ נספח י"ד לתצהיר עו"ד מסיקה).
התוצאה היא שבמשך שנים רבות, מאז שנת 2007, המשיבים מחזיקים בידיהם כספים שקבלו עבור מכירת דירתם לקונה, ובד בבד הם ממשיכים להחזיק בדירה ולהיות בעלי הזכויות בה, בלא לשלם לבנק מאומה.
הסכום שהועבר ישירות מהבנק למשיבים
כאמור, בתאריך 19.10.2007 העביר הבנק למשיבים סך 100,000 ₪ (נספח ט' לתצהיר הבנק).
בהתאם לסעיף 10 ב לכתב ההתחייבות, הפרת התחייבותם של המשיבים, מקימה חובה להחזיר לבנק "את כל הסכומים המגיעים ושיגיעו לכם מאת הלווים לסילוק יתרת ההלוואה כפי שתהיה באותה עת בספריכם".
וכאן ראוי לשוב ולהידרש להצדקת היריבות בין הבנק- המלווה, לבין המוכר.
לעניין זה נאמר:
"יריבות זו מאפשרת למלווה לתבוע מן המוכר לקיים את ההתחייבויות ללא תיווכו של הרוכש- הלווה... כל עוד נשמר האינטרס של המוכר שזכויות המלווה לא יעלו על זכויות הרוכש- הלווה כלפיו, אין באפשרות זו כל פסול. אם לעומת זאת, "ההתחייבות לרישום משכנתא" באה להוסיף על ההתחייבויות שנטל המוכר כלפי הרוכש-הלווה מכוח הסכם הרכישה הרי שהיא גורמת לפגיעה ממשית באינטרסים לגיטימיים של המוכר, ומן הראוי לבחון היטב אם יש לה הצדקה" (נינה זלצמן ועופר גרוסקופף "משכון זכותו החוזית של רוכש מקרקעין" ספר ויסמן 172-181 (2002)).
הדברים חודדו בפרשת צירינג, לעיל:
"אכן, מתוקף כתב ההתחייבות קמה יריבות ישירה בין הבנק המלווה ובין המערערת כמוכרת של הנכס בכל הנוגע לחיובים שנטלה על עצמה בכתב ההתחייבות ומכוחו עומדת לבנק, בין היתר, הזכות לאכוף על המערערת את התחייבותה לרישום משכנתא על חלקה בדירה בהתקיים התנאים הקבועים בסעיף 6 של כתב ההתחייבות. כמו כן עומדת לבנק מכוח סעיף 10 של כתב ההתחייבות הזכות לתבוע מידי המערערת את סכום ההלוואה (ככל שזה שולם על ידו לפקודתה במישרין)."
עולה איפוא, כי ההצדקה ליצירת יריבות ישירה בין הבנק המלווה לבין המוכר, מותנית, בין היתר, בכך שהבנק העביר למוכר את כספי ההלוואה.
על כן, באשר לכספים שהעביר הבנק ישירות למשיבים (100,000 ₪), אזי מכוח כתב ההתחייבות, ומשלא הוכח כי הסכם המכר בוטל כדין, הרי בהתאם לפסיקה (שכפי שהובאה לעיל), נוצרה יריבות בין המשיבים לבין הבנק, באופן המצדיק רשום המשכנתה בגין כספים אלה.
פדיון המשכנתה לבנק דיסקונט
הדברים האמורים נכונים ביתר שאת באשר לפדיון המשכנתה בסך 35,850 ₪ ששילם הבנק לבנק דיסקונט. לעניין זה קובע סעיף 14 לחוק המשכון, התשכ"ז-1967 :
"נפדה משכון לפי סעיף 13 על ידי מי שאינו החייב, זכאי הפודה לחזור אל החייב ולהיפרע ממנו כדין ערב שמילא את ערבותו, ואם הפודה לא היה בעל הנכס יעמוד לו המשכון להבטחת זכותו זו."
כפי שצויין לעיל, הפסיקה הכירה בכך, שהמקרה האמור מהווה חריג להלכת שטיינמץ, כך שהבנק רשאי לפעול תוך קיצור דרך ולממש את המשכנתה ישירות בהוצאה לפועל (בלא לעתור קודם לרשום משכנתה כפי המבוקש בענייננו).
כך נקבע, כי כאשר הלוואה שניתנה לקונה שימשה לפרעון משכנתה, אזי אם הסכם המכר והסכם ההלוואה הופרו על ידי הקונה, עוברת המשכנתה שהייתה רשומה ושנפדתה בדמי ההלוואה אל הבנק המלווה על פי סעיף 14 לחוק המשכון. לכן הבנק המלווה רשאי לרדת במישרין אל המקרקעין ולהיפרע מהם את חובו, על ידי הוצאה לפועל של המשכנתה שעברה אליו מכוח החוק (רע"א 11913/04 שפרניק נ טפחות בנק למשכנתאות בישראל בע"מ (פורסם בנבו, 16.6.2005) וכן ויסמן, שם, בעמ' 199).
עולה איפוא, כי לגבי הכספים שהבנק העביר לבנק דיסקונט לפדיון המשכנתה, יש הצדקה להיעתר לבקשה.

סיכום ביניים
מן המקובץ עולה, כי הוכחה הצדקה לרשום משכנתה לטובת המבקש, הן בגין הכספים שהבנק שילם למשיבים (בסך 100,000 ₪) והן בגין הכספים שהבנק העביר לבנק דיסקונט לפידיון המשכנתה ( בסך 35,850 ₪ ).
ראוי לציין, כי למעשה המשיבים הביעו נכונות לשלם לבנק הן את הסכום שקבלו והן את הסכום ששולם לפדיון המשכנתה, תוך שמיקדו טענותיהם בעניין השערוך (סעיף 6 לתשובת המשיבים, ולכך אתייחס בהמשך).
הקושי מתעורר ביחס לתשלום שהעביר הבנק ישירות לקונה-הלווה ביום 24.10.2007, בהעברה בנקאית בסך 139,150 ₪ (נספח י"א לת צהיר הבנק), ולכך אדרש כעת.
האישור
לטענת המשיבים, אין הצדקה לחייבם בתשלום בסך 139,150 ₪ שהבנק העביר לקונה-הלווה וממילא אין לרשום בגינו משכנתה על זכויותיהם בדירה. האמנם?
באופן רגיל, ברי כי ככל שהבנק בחר מרצונו ומשיקוליו, להעביר לקונה-הלווה כספים שניתנו במסגרת הלוואה לצורך רכישת דירה, אין מקום לאפשר לו לרשום משכנתה על זכויות המוכרים בגין כספים אלה.
דא עקא, המצב במקרה הנדון הינו מיוחד.
בענייננו, הבנק העביר לקונה סך של 139,150 ₪ "לאחר שהנתבעים הצהירו בפני עו"ד מסיקה (שערכה את הסכם המכר) כי קבלו את מלוא התמורה בגין מכירת הדירה" (סעיף 11 לתצהיר הבנק).
ואכן הוצג האישור בחתימת הנתבעים נושא תאריך 21.10.2007 (נספח י' לתצהיר הבנק, נספח י"ד לתצהיר עו"ד מסיקה, לעיל ולהלן: "האישור").
מחמת חשיבותו יצוטט האישור בו נאמר:
"אנו הח"מ, עלו משה ונעמה מאשרים כי קיבלנו את מלוא התמורה בגין מכירת הדירה ברח' דרך השלום 92, ת"א, למר אלון קינן".
האישור נושא את חתימתם של המשיבים- נעמה ומשה עלו וכן את אישורה של עו"ד מסיקה, אשר אישרה: "הריני לאשר כי הנ"ל קיבלו את יתרת התמורה בגין מכירת הדירה דלעיל".
בחקירתה הנגדית, התקשתה המשיבה להתמודד עם האישור האמור וגרסאותיה לגביו היו בלתי עקביות. בתצהירה הצהירה המשיבה:
"באורח תמוה ביותר ובניגוד לסעיף 5 לנספח להסכם ההלוואה, יתרת סכום ההלוואה אשר נלקחה ע"י קינן בסכום 139,150 ₪ (מאה שלושים ותשעה אלף ומאה וחמישים ₪) הועבר לחשבון ... על שמו של קינן ביום 24.10.07 וזאת במקום להעביר את מלוא סכום ההלוואה אלינו" (סעיף 6 לתצהיר המשיבה).
וכן:
"...אנו מכחישים וכופרים בנכונות ואמינות נספח י' לבקשה לפיו אישרנו בפני עו"ד מסיקה כי קיבלנו את מלוא היתרה בגין מכירת הנכס לקינן" (סעיף 8 לתצהיר המשיבה).
ברם, בניגוד לגרסתה האמורה בתצהיר, הרי שבעדותה העידה המשיבה:
"אנו חתמנו איפה שאמרו לנו. לא בדקנו כלום. חתמנו על כל המסמכים שכנרת הביאה לנו". (עמ' 11 שורות 24-25 לפרוט').
על אמירה זו חזרה המשיבה שוב ושוב במהלך עדותה. כך המשיכה והעידה כי:
"כל מסמך שתציג לי שהוא חלק מחבילת המסמכים שעו"ד מסיקה נתנה לי ולבעלי והסבירה לנו איפה לחתום, חתמנו ולא בדקנו שום מסמך" (עמ' 12 שורות 11-13 לפרוט').
ובהמשך: "עוה"ד אמרה לחתום על הכל" (עמ' 15 שורה 12 לפרוט').
יושם אל לב כי בעדותה לא כפרה המשיבה באמיתות החתימות על האישור ולא טענה כי הן אינן החתימות שלה ושל בעלה.
להיפך, בהמשך חקירתה אישרה המשיבה את חתימתה ואת חתימת בעלה על האישור בדבר קבלת מלוא התמורה.
וכך עולה מהפרוטוקול:
"ש. מציג לך נספחים ה' ו-'. את מאשרת את החתימות שלך ושל בעלך?
ת. כן. אלה החתימות שלי ושל בעלי.
ש. הסתכלת על מה את חותמת?
ת. לא
ש. של מי כתב היד?
ת. לא יודעת. לא שלי ולא של בעלי. בעלי לא קורא וכותב " (עמ' 16 שורות 12-18 לפרוט')
הנה כי כן, המשיבה אישרה את החתימות שלה ושל בעלה על האישור.
הגם שהמשיבה אישרה את חתימתה וחתימת בעלה על האישור, היא חזרה והכחישה את מתן האישור. וכך עולה מהפרוטוקול:
"לשאלות בית המשפט
ש. האם אישרת אי פעם לפני עוה"ד מסיקה שקיבלתם את כל התמורה עבור הדירה?
ת. לא
ש. יכול להיות שבעלך אישר?
ת. ממש לא. בעלי לא בעניינים. הוא לא קורא וכותב. זה לא מסתדר עם זה שבאתי בטרוניה על זה שלא קיבלתי את כל הכסף" (עמ' 19 שורות 11-15 לפרוט').
לא ראיתי לנכון לקבל את גרסת המשיבה, אשר הייתה בלתי אמינה הן בקשר עם מתן האישור והן בעניינים אחרים, כפי שיפורטו בהמשך.
42. אל מול גרסת המשיבה, העידה עו"ד מסיקה:
"לשאלת בית המשפט המבקש ממני להתייחס לנסיבות חתימת נספח יד לתצהירי מיום 21.10.07 – אני זוכרת במעורפל שהיו טלפונים דחופים מהמוכרת שהיתה הדומיננטית והן מהקונה, אני חושבת שזה היה אלון שדיבר איתי, שביקשו ממני להכין מסמך שהמוכרים קיבלו את מלוא התמורה. זכור לי שהייתי בלחץ של זמן באותו רגע, כי הייתי צריכה לצאת והם היו לחוצים שאמסור את המסמך ולכן כתבתי אותו בכתב יד. זה תואם את ההתנהלות שלי ברגיל, שכאשר אין לי זמן להדפיס, אני לוקחת את גליון נייר המכתבים וכותבת בכתב יד. המסמך הזה לא היה ביחד עם המסמכים שנחתמו במעמד חתימת החוזה, בשום פנים ואופן, וגם לא בין המסמכים שנחתמו בקשר למשכנתא (נספחים ח +ט)" (עמ' 30 שורות 24-30 לפרוט').
כאמור, עו"ד מסיקה הפריכה את גרסת המשיבה כאילו האישור שורבב עם "חבילת מסמכים" והדגישה, כי האישור לא היה עם כלל המסמכים שנחתמו במעמד חתימת הסכם המכר.
עו"ד מסיקה הוסיפה:
"נספח יד נחתם בתאריך אחר מכל יתר המסמכים. הוא נכתב על ידי ונחתם על ידי המשיבים שבאו אלי למשרד. זכור לי שהם באו כשאני הייתי בדרך החוצה. אני כתבתי את המסמך, הם חתמו ואני אישרתי שהם קיבלו את תמורת הדירה, כי זו היתה בקשת הבנק לאישור כזה" (עמ' 31 שורות 1-3 לפרוט').
עו"ד מסיקה חזרה והדגישה כי המשיבים אישרו בפניה כי קבלו את מלוא התמורה:
"לשאלת בית המשפט, האם המוכרים או מי מהם אמרו לך מפורשות כי הם קיבלו את מלוא התמורה עבור הדירה, אני משיבה: לחלוטין כן. אני לא הייתי כותבת דבר כזה לולא זה מה שנאמר" (עמ' 31 שורות 5-6 לפרוט').
חרף חקירה נגדית מאומצת, עמדה עו"ד מסיקה על גרסתה לענין נסיבות מתן האישור:
ש. אז איך את נותנת אישור כזה?
ת. כי הם, המוכרים, אישרו בפני שהם קיבלו את מלוא התמורה.
ש. אני אומר לך שהמשיבים מכחישים.
ת. אז המשיבים לא אומרים את האמת, ואני אומרת זאת בזהירות המתבקשת.
...
ש. את אומרת שחתמו לפניך על המסמך הזה – נספח יד – כלומר הם היו במשרד שלך.
ת. נכון. הם דיברו איתי באותו יום ואמרו שזה מאוד לחוץ להם. אמרתי זאת קודמת בעדותי.
ש. הם אמרו לך למה הם צריכים את המסמך הזה?
ת. אמרו שצריכים להעביר אותו לבנק.
ש. איזו סיבה יש להם להעביר את המסמך הזה לבנק?
ת. כדי להעביר את יתרת הכספים לקונה.
אני מבקשת להוסיף: שלא יתכן שחתמו על כל המסמכים באותו מעמד בחבילה אחת, כי מסמכי הבנק לא היו בפני במועד חתימת החוזה אלא הגיעו מאוחר יותר. המסמך הזה נושא תאריך 21.10.07 דהיינו לאחר חתימת החוזה" (עמ' 38 שורות 18-32, עמ' 39 שורות 1-7 לפרוט').
בהמשך הבהירה עו"ד מסיקה:
"ש. הם אמרו לך למה הם צריכים את המסמך הזה?
ת. אמרו שצריכים להעביר אותו לבנק.
ש. איזו סיבה יש להם להעביר את המסמך הזה לבנק?
ת. כדי להעביר את יתרת הכספים לקונה." (עמ' 39 שורות 1-4 לפרוט').
עוד העידה עו"ד מסיקה:
"ת. ... אני חוזרת ומצהירה שנספח יד נכתב על פי אמירתם של המוכרים שאמרו שקיבלו את מלוא התמורה ונחתם על ידם.
ש. האם בררת אם קינן אם זה נכון או לא?
ת. באותו יום, אלון קינן שוחח איתי וביקש שאני אתן אישור ששולמה מלוא התמורה והמוכרים אישרו את זה וחתמו שקיבלו את מלוא התמורה" (עמ' 39 שורות 25-29 לפרוט').
עדותה של עו"ד מסיקה אמינה עלי ומצאתי לנכון לקבלה ולהעדיפה על פני גרסת המשיבה, אשר הייתה בלתי מהימנה.
מעדותה של עו"ד מסיקה עולה, כי המשיבים חתמו על האישור כי קבלו את מלוא התמורה, תוך שהתכוונו שהבנק יסתמך עליו ויעביר את יתרת סכום ההלוואה לידי הקונה (עמ' 39 שורות 1-4 לפרוט').

בניגוד להצהרת המשיבים באישור, לפיה קבלו את מלוא התמורה בגין מכירת הדירה, הרי כיום גרסתם היא כי לא קבלו את מלוא התמורה עבור הדירה. גרסאות אלה של המשיבים לא יכולות לדור בכפיפה אח ת, בהיותן סותרות זו את רעותה.
המשיבים אינם דוברי אמת, או בעבר או כיום. ממה נפשך?
אם גרסתם הנוכחית לפיה לא קבלו את מלוא התמורה עבור הדירה, היא אמת, אזי ממילא, האישור שנתנו לבנק כאילו קבלו את מלוא התמורה, היה שקרי. אם האישור שנתנו בדבר קבלת מלוא התמורה הוא אמת, אזי כיום, גרסתם שקרית.
בימים אלה, הביע כב' השופט שטיין את עמדתו הנחרצת בעניין שקריו של בעל דין, כשלשיטתו, שקרים של בעל דין בעניין המצוי בליבת המחלוקת, מצדיקים כשלעצמם את דחיית עמדתו כולה (ע"א 765/18 חיון נ' חיון (פורסם בנבו, 01.05.2019) ), להלן: "עניין חיון").
בהתאם לשיטתו של כב' השופט שטיין, בשים לב לכך שמדובר בעניין שהוא ליבת המחלוקת, ניתן היה לדחות את הגנתם, מטעם זה כשלעצמו.
במקרה הנדון, אינני נצרכת לשאלה אם די בשקר האמור כדי להצדיק את דחיית עמדת המשיבים בכללותה, הואיל וקיימים טעמים נוספים המטים את הכף לחובת המשיבים.
עדותה של המשיבה הינה עדות יחידה של בעל דין, אשר מחייבת הנמקה מדוע ניתן להסתפק בעדות זו (סעיף 54(2) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: " פקודת הראיות").
בהתייחס להוראת סעיף 54 לפקודת הראיות נאמר בעניין חיון:
"מהוראה זו עולה כי קביעת ממצאים בהתדיינות אזרחית על סמך עדותו היחידה של בעל דין ככלל איננה אפשרית. עדות כאמור טעונה סיוע ממקור חיצוני. באין סיוע כאמור, יכול בית המשפט לקבוע ממצאים על סמך עדותו היחידה של בעל דין רק אם יש בידו נימוקים משכנעים התומכים באמינותה, ונימוקים אלה חייב בית המשפט לפרט בפסק דינו (ראו: יעקב קדמי על הראיות חלק שלישי 1433-1430 (2009))".
בענייננו, לא הובאה כל עדות מעבר לעדות המשיבה, כך שמדובר בעדות יחידה של בעלת דין אשר לא זו בלבד שלא מצאתי כל טעם להסתמך עליה, אלא להיפך. מצאתי טעמים רבים שלא להסתמך עליה.
הדברים מקבלים משנה תוקף, בשים לב לכך שלא הייתה מניעה של ממש להעיד גם את המשיב 1, אשר חתימתו מופיעה על גבי כל המסמכים הרלוונטיים לרבות ובמיוחד על האישור בדבר קבלת מלוא התמורה.
אין בידי לקבל את ניסיונה של המשיבה להדיר את בעלה מכל הקשור במכירת הדירה, תוך שעשתה כל שלאל ידה על מנת להציגו כמי שאינו יודע קרוא וכתוב. ניסיון זה של המשיבה לא צלח.
לעניין זה העידה עו"ד מסיקה העידה כי:
"ש. בדיון הקודם הגב' עלו טענה שבעלה הוא חסר השכלה, לא קורא ולא כותב ולא יודע כלום. מה היתה ההתרשמות שלך ממנו?
ת. כפי שציינתי, מי שהיתה דומיננטית זו הגב' נעמה עלו. לא התרשמתי ולו לרגע שמר משה עלו לא קורא, לא כותב ולא מבין. ההיפך הוא הנכון. הוא גם שאל שאלות וקיבל את ההסבר המדויק על מהות חתימה על ההסכם. יתרה מכך, ובזהירות יתרה אני אומר, אני יודעת שהוא תלמיד חכם ואברך. קשה לי להאמין שככזה, הוא אינו יודע קרוא וכתוב וזה גם לא נאמר לי מעולם" (עמ' 32 שורות 11-21 לפרוט').
48. אף אם היה מקום לקבל את גרסת המשיבה, כי המשיב אינו יודע קרוא וכתוב (ואין בידי לקבלה), עדיין לא היה בכך כדי להצדיק את הימנעות המשיב ממתן עדות בעל פה.
הימנעותם של המשיבים מלהעיד את המשיב היא תמוהה ויש בה כדי לחזק את המסקנה כי עדותו הייתה עומדת לחובתם (ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו פ"ד מה(4) 651 (1991)).

זאת ועוד. ככלל, משנחתם מסמך על ידי אדם בוגר ובר דעת, לא בנקל תישמע הטענה, כי לא הבין את תוכנו של המסמך עליו חתם (ע"א 325/88 כהן טוויל נ' בית מנוחה לזקנים בני ברק מד(1) 341 (1990)). אדם נושא באחריות לחתימתו ואינו יכול ליהנות מ"עצימת עיניים" (ע"א 8510/09 בנק הפועלים בע"מ נ' נויברג (פורסם בנבו, 24.11.2011)).
בהינתן כי המשיבה אינה כופרת עוד באמיתות החתימות על גבי האישור, הרי שעומדת לחובת המשיבים החזקה כי קראו והבינו את תוכנו של האישור והם נושאים באחריות לחתימתו (ע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"נ נ' רייז נח(3) 934 (2004)). הדברים מקבלים משנה תוקף עת מדובר באישור ברור קצר ותמציתי.
על יסוד הראיות שבפניי, הריני דוחה את ניסיונם של המשיבים להתכחש לאישור וקובעת, כי המשיבים חתמו על האישור לפיו קיבלו מהקונה את מלוא התמורה בגין מכירת הדירה, תוך שהבינו את תוכנו והתכוונו כי הבנק יסתמך עליו ויעביר את יתרת ההלוואה לקונה.
עדות המשיבה
בנוסף לאמור לעיל, יש ליתן את הדעת לאי דיוקים (בלשון המעטה) נוספים שנמצאו בגרסתה של המשיבה כמפורט להלן:
בתצהירה הציגה המשיבה תמונה כאילו המשיבים לא נפגשו עם הקונה ולא ניהלו עימו מו"מ. כך בסעיף 3 לתצהיר נאמר:
"קינן ואנחנו לא נפגשנו מעולם בקשר להסכם המכר וכל התקשורת בביצוע הסכם המכר נעשתה באמצעות עו"ד מסיקה".
לעומת זאת, בחקירתה הנגדית אישרה המשיבה כי בטרם חתימת ההסכם, נוהל משא ומתן וסוכם מחיר התמורה. כך בעדותה:
"ש. נוהל משא ומתן לפני החתימה על החוזה?
ת. כן, הם בדקו מה שווי הבית.
ש. סיכמתם מחיר?
ת. אני חושבת שכן, וודאי שסוכם מחיר. אני לא זוכרת מה היה הסכום" (עמ' 14 שורות 18-21 לפרוט').
בחקירתה הנגדית סיפרה המשיבה לראשונה פרטים לעניין הקשר שלה לאליעזר קינן, אחיו של הקונה-אלון קינן, ועל המשא ומתן שניהלה עמו בקשר למכר הדירה. פרטים אלה נשמטו מתצהירה:
"ש. מדוע ב 2007 רצית למכור את הדירה
ת. נקלענו לחובות. היה קשה לעלות לקומה רביעית בלי מעלית.ש. איזה חובות היו לכם
ת. יש לי ילד שהסתבך. אני פה כדי לעזור לילד שלי ואני יכולה להקריב בית כדי לעזור לו.
...
ש. נפגשת עם אליעזר קינן?
ת. וודאי. דיברנו על מחירים. אמרתי שאבדוק בשוק.
ש. כמה זמן לפני החתימה על ההסכם נפגשת עם אליעזר?
ת. זה לא היה ימים אלא יותר.
ש. אליעזר אמר שהוא קונה או אחיו אלון
ת. אליעזר אמר שהוא מנהל את הכל אבל הקונה הוא האח אלון" (עמ' 11 שורות 3-18 לפרוט').
52. בחקירתה הנגדית, העידה המשיבה כי היא ובעלה באו לעו"ד מסיקה לחתום על הסכם המכר שפרטיו לא היו ידועים להם, כך:
" ש. כשהגעת לעו"ד מסיקה החוזה כבר היה מוכן ומודפס?
ת. כן הכל היה מוכן.
ש. מי מסר לעו"ד מסיקה את הפרטים, מה לרשום בחוזה לגבי סכום התמורה ומועד הפינוי?
ת. לא אני מסרתי.
ת. את גובה הסכום אני דרשתי. ולגבי מועד הפינוי לא דיברנו" (עמ' 16 שורות 5-9 לפרוט').
גרסה זו הופרכה על ידי עו"ד מסיקה, אשר העידה כי בטרם עריכת הסכם המכר, שוחחה עם המשיבה וזו שלחה לה בפקס מסמך בכתב ידה המפרט את פרטי העסקה (מוצג ת/5, עמ' 27 שורות 11-20 לפרוט').
הבקיעים בגרסתה של המשיבה, אשר הייתה עדות יחידה של בעלת דין, מטים את הכף לחובת המשיבים.
תהיות בעניין העסקה
הריני רואה לנכון לציין, כי גרסת המשיבה בחקירתה הנגדית עוררה תהיות ממשיות באשר לאמיתות העסקה ובאשר לטעמים אשר הניעו את הצדדים להתקשר בה. כך למשל, מעדותה של המשיבה עלה כי כמה חודשים לאחר שהקונה נמנע מלשלם את תמורת הדירה, המשיבה שילמה לקונה במזומן לפחות שני "תשלומי משכנתה" .
וכך עולה מהפרוטוקול:
"ש. את שילמת את תשלומי המשכנתא באיזשהו שלב?
ת. אחרי כמה חודשים שלא העבירו לי את הכסף, אליעזר פנה אלי ואמר לי שאין לו את היתרה לשלם לי, ושאני אקח את המשכנתא עלי כי הם לא ישלמו אותה. שילמתי לו פעם או פעמיים, לאליעזר.
ש. למה שילמת לאליעזר?
ת. כי הוא אמר שהוא צובר משכנתא וריביות ושלא יהיו לי בעיות עם הבנק.
ש. יכול להיות שהם לקחו בשבילך משכנתא, ועשיתם את ההסכם כדי שאת תוכלי לקבל הלוואה, אחרת למה את שילמת את המשכנתא?
ת. אני לא מבינה" (עמ' 19 שורות 20-32).
ובהמשך:
"ש. באיזה תאריכים שילמת את שני תשלומי המשכנתא?
ת. בערך שנה אחרי .... אני לא זוכרת מתי זה היה.
ש. למרות שלשיטתך לא קיבלת מקינן כל תשלום, את משלמת עבורם את תשלומי המשכנתא כשהם עוד חייבים לך כסף?
ת. אליעזר אמר לי שהבית יצבור פיגורים ועם הבנק לא מתעסקים. אז אמרתי שאביא לו כסף שהוא ישלם את המשכנתא ונתקזז
ש. חתמתם על איזשהו מסמך בהקשר הזה?
ת. לא.
ש. למה את מתכוונת ב"נתקזז"
ת. שירד מעלות המשכנתא.
ש. מי צריך לשלם את המשכנתא?
ת. הוא
ש. אז ממה להתקזז?
ת. הוא אמר שהוא יוסיף לי את מה שאני אשלם.
ש. אבל הוא חייב לך כסף. לא רק שהוא לא משלם, את נותנת לו כסף?
ת. הבית היה חשוב לי. אין לי קורת גג אחרת לגדל חמישה ילדים.
ש. למה לא שילמת ישירות לבנק או לחילופין עדכנת את הבנק בכך שהוא לא משלם לך
ת. אין לי שום קשר עם הבנק. באמת עשיתי טעות שלא הפקדתי בחשבון.
ש. בשלב הזה ששילמת את המשכנתא, כבר ידעת שהבנק שילם לקינן חלק מההלוואה שהובטחה במשכנתא?
ת. לא זוכרת" (עמ' 20 שורות 7-29 לפרוט').
גרסתה של המשיבה, אשר הועלתה לראשונה בחקירתה ולא נזכרה בתצהירה, "הדליקה אורות אזהרה" והעלתה תהיות רבות, באשר לעסקה ולמניעיה.
חרף כך, מאחר שבמסגרת ההליך הנוכחי, המבקש לא טען כי המדובר בחוזה למראית עין, ובשים לב לכך שהקונה-הלווה לא היה צד להליך, הריני נמנעת מלקבוע ממצאים בעניין זה.

סיכום ביניים
על יסוד המקובץ, הריני קובעת, כי המשיבים אישרו בחתימתם על גבי האישור, כי קבלו את מלוא התמורה בגין מכירת הדירה לקונה, תוך שהתכוונו כי האישור יימסר לבנק וכי הבנק יעביר את יתרת ההלוואה לקונה- הלווה.
לעומת זאת, כיום טוענים המשיבים כי לא קבלו את מלוא התמורה עבור מכירת הדירה.
גרסאות המשיבים אינן מתיישבות זו עם זו.
אם המשיבים קבלו את מלוא התמורה בגין הדירה- הרי הם משקרים כיום. אם לא קבלו את מלוא התמורה עבור הדירה- הרי שיקרו בעת מתן האישור ויצרו בפני הבנק מצג שווא.
בנסיבות העניין, אף בלא להכריע בשאלה אם המשיבים אכן קבלו את מלוא התמורה מהקונה, אם לאו, הרי יש להיעתר לבקשת הבנק לרשום משכנתה על זכויותיהם בדירה גם בגין הכספים שהועברו לקונה על יסוד אישור המשיבים:
מחד גיסא, אם המשיבים קבלו את מלוא התמורה (כפי שהצהירו באישור שהציגו לבנק), אזי במצב כזה ובנסיבות כפי שתוארו לעיל, יש הצדקה לרישום המשכנתה.
מאידך גיסא, אם לא קבלו את מלוא התמורה, אזי, יצרו כלפי הבנק מצג שקרי כאילו קבלו את מלוא התמורה, תוך שהתכוונו כי הבנק יסתמך על מצג זה ויעביר את יתרת ההלוואה לקונה, ובכך בנסיבות שתוארו לעיל, יש כדי להצדיק את ר ישום המשכנתה.
כפי שצויין בפרק המסגרת המשפטית, במקרים שבהם הוכחה הונאה מצד המוכר כלפי הבנק, מצאו בתי המשפט להחמיר עימו ולאפשר לבנק לרשום משכנתה על זכויותיו בדירה. זהו המצב בענייננו.
למען הדיוק ושלמות הדברים, ראוי לציין כי המקרים שבאו בפני בתי המשפט עניינם היה חוזה למראית עין או קנוניה משותפת בין המוכר והקונה כלפי הבנק. כאמור, במקרה הנוכחי נמנעתי מלקבוע כי הסכם המכר הינו חוזה למראית עין, אך עם זאת, בשים לב להתנהלות המשיבים כלפי הבנק, יש להחיל עליהם את העקרונות שהתוו בפסיקה, כמפורט להלן:
כאמור, בפרשת שפייזמן קבע בית המשפט כי בהסתמך על שיקולים של הסתמכות, השתק ותום לב, ניתן להעניק סעד למי שהסתמך על מצג שיצרו בפניו (ע"א 1679/01 משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ נ' שפייזמן נז(2) 145 (2003) לעיל: " פרשת שפייזמן").
כך בפרשת זכריה, לעיל נקבע, כי בנסיבות בהן הוכחה קנוניה כלפי הבנק שנועדה להוליכו שולל, לא תימנע זכותו של הבנק לרשום משכנתה . אין מקום לכך שחוטא יצא נשכר, כאשר הבנק שפעל על סמך מצג שיצרו בפניו, ייצא כשידיו על ראשו, כאשר המוכר ממשיך להחזיק בדירה, כמו גם בכספים בלא להחזירם.
בפרשת פישר, לעיל, נקבע כי אין לשעות לטענות מוכרת אשר נטלה חלק בהונאת הבנק. נוכח ההונאה הותר לבנק לנקוט בהליכים למכירת דירתה (רע"א 1032/06 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' פישר [פורסם בנבו, 11.6.2006], לעיל: " פרשת פישר").
בדומה, בפרשת חליו, לעיל, הודגש כי אין לאפשר למי שהערים על בנק תוך שיצר כלפיו מצג שווא, ליהנות מפירות עורמתו ע"א 3379/07 אביבה חליו נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ (פורסם בנבו, 06.04.2009) , לעיל: " פרשת חליו").
והדברים ישימים לענייננו.
כאמור, המשיבים יצרו כלפי הבנק מצג לפיו קבלו את מלוא התמורה בגין מכירת הדירה. מכוח עקרונות השתק, מניעות, והתנהגות בחוסר תום לב, יש הצדקה להיעתר לבקשת הבנק לרשום משכנתה על דירת המשיבים, גם בגין הכספים שהועברו לקונה על סמך המצג שהמשיבים יצרו בפניו.
אשר על כן, מכוח כתב ההתחייבות, משלא הוכח כי הסכם המכר בוטל כדין, ובנסיבות העניין כפי שתוארו לעיל, זכאי הבנק לרשום משכנתה על שמו בגין כל כספי ההלוואה, לרבות אלה ששולמו ישירות למשיבים, אלה ששולמו לפדיון המשכנתה, כמו גם אלה ששולמו לקונה-הלווה, בהסתמך על האישור שנתנו המשיבים.
התנהלות הבנק
וכעת יש לתת את הדעת להתנהלות הבנק ולבחון האם יש לייחס לבנק אשם תורם.
כאמור, המשיבים יצרו כלפי הבנק מצג לפיו הם מאשרים כי קבלו את מלוא תמורה הדירה ומסכימים להעברת יתרת ההלוואה לקונה. על סמך מצג זה, ומהנימוקים שפורטו באריכות לעיל, יש הצדקה לראותם כמי שנתנו בטוחה להבטחת מלוא הכספים ששילם הבנק לקונה- הלווה, לרבות אלה ששולמו לו על יסוד האישור שנתנו.
עו"ד מסיקה העידה כי בעבר "היו מקרים שהבנקים שילמו לקונה ולא למוכר, אם התקבל אישור שהמוכרים קיבלו את מלוא התמורה" (עמ' 30 שורות 17-22 לפרוט').
כאמור, מעדות עו"ד מסיקה עולה כי הן המשיבים כמוכרים והן הקונה-הלווה, בקשו ממנה להעביר לבנק את האישור לפיו המשיבים קבלו את כל תמורת הדירה מהקונה, וזאת כדי שהבנק יעביר את יתרת ההלוואה לקונה ( עמ' 39 שורות 1-4 לפרוט').
עם זאת, לא ניתן להתעלם מכך שלא הוצגה בקשה מפורשת של הקונה-הלווה לשינוי ההוראות שנתן בהסכם ההלוואה בדבר העברת הכספים למשיבים.
יתר על כן, גם לא הוצג מסמך מפורש מטעם המשיבים לפיו הם נותנים הסכמתם להעברת יתרת הלוואה לקונה, ובמיוחד לא הוצגה אסמכתא המלמדת, כי הובהר ה להם משמעות הדבר מבחינתם - הסכמה לשעבד את זכויותיהם בדירה גם להבטחת לכספים שהועברו מהבנק ישירות לקונה-הלווה.
לעניין זה העידה פקידת הבנק:
"ש. לקוח שנותן הוראה בלתי חוזרת ואחר כך הבנק מקבל מאותו לקוח הוראה אחרת, כמו שכאן, בתחילה קינן נתן הוראה להעביר למשיבים ואחר כך מבקש להעביר אליו, כיצד נוהג הבנק, לפי איזה מההוראות?
ת. הבנק צריך לקבל את הסכמת המוכר שהוא קיבל את כל הכסף ואפשר להעביר את הכסף ללווה. בדרך כלל הכספים מועברים למוכר, ורק במידה שיש אישור של המוכר להעברת הכספים ללווה, הבנק יפעל על פי הבקשה" (עמ' 10 שורות 19-24 לפרוט').
כאמור, הקונה- הלווה חתם על הוראה בלתי חוזרת כי כספי ההלוואה יועברו למשיבים.
ככל שמבוקש לשנות מהוראה שניתנה בכתב, מתחייב כי שינוי ייעשה בכתב, וזאת לא נעשה.
בעניין זה השיבה פקידת הבנק לשאלת בית המשפט:
"ש. יש בקשה בכתב שהפנה קינן כדי שהכספים יועברו אליו?
ת. אין לי כאן. ולא יודעת אם יש" (עמ' 10 שורות 27- 28 לפרוט').
62. מבלי להמעיט מחומרת התנהלותם של המשיבים אשר יצרו כלפי הבנק מצג לפיו הם קבלו את מלוא התמורה וכי ניתן להעביר את יתרת הלוואה לקונה-הלווה, סבורתני כי עדיין היה על הבנק לנהוג משנה זהירות, תוך הקפדה מלאה על נהליו כמו גם על גילוי נאות כלפי המשיבים, תוך מתן הסבר ברור בדבר ההשלכה עליהם. באלה כשל הבנק באופן שמצדיק לייחס לו אשם תורם מסויים.
זאת ועוד.
העובדה שהמשיבים אישרו כי קבלו את מלוא תמורה הדירה, אינה מובילה בהכרח למסקנה כי הבנק היה רשאי להעביר את יתרת כספי הלוואה לקונה וליהנות מהבטוחה שנתנו המשיבים. הבנק נתן הלוואה לקונה-ללווה מתוך מטרה כי כספי ההלוואה ישמשו לרכישת הדירה מהמוכרים. כשהבנק מקבל אישור כי כבר התקבלה מלוא התמורה בגין הדירה, אזי לכאורה, אין מקום לכך שימשיך וייתן את יתרת ההלוואה, שהרי כאמור תכלית מתן ההלוואה התייתרה.
ככל שהבנק בכל זאת בחר ליתן לקונה-הלווה כספים שהיו מיועדים להיות מועברים למוכרים-המשיבים, היה עליו לפעול בהתאם, ובכלל כך: לעגן זאת במסמכים עדכניים בכתב, ובנוסף לנקוט פעולה של גילוי אקטיבי למשיבים ולהבהיר להם באופן ברור כי התחייבותם לרשום משכנתה מורחבת גם לגבי הכספים שמועברים לקונה-ללווה (בהקשר זה ר' דברי כב' השופט דנציגר בפרשת צירינג).
בענייננו, לא הוצגה בקשה מפורשת של הקונה- הלווה אל הבנק לשנות מהוראות הסכם ההלוואה.
כך גם לא הוצגה הסכמה ו/או הוראה מפורשת מטעם המשיבים המורה לבנק להעביר את יתרת כספי הלוואה לקונה-הלווה. כמו כן, לא נטען וממילא לא הוכח, כי הובהרה למשיבים משמעות הדברים.
השאלה היא, מה ההשלכות של מחדלים אלה?
לאחר ששקלתי את הדברים בכובד ראש, סבורתני, כי בנסיבות המיוחדות למקרה זה, נוכח התנהלותם של המשיבים, ובמיוחד בשים לב לקביעה כי המשיבים נתנו לבנק אישור בדבר קבלת מלוא התמורה מתוך כוונה כי הבנק יעביר את יתרת כספי ההלוואה לקונה, אזי המחדלים האמורים מצד הבנק, אינם מצדיקים לדחות לחלוטין את בקשת הבנק לרשום משכנתה בגין הכספים שהועברו לקונה.
כך גם לא מצאתי כי יש במחדלי הבנק כדי להצדיק הימנעות מחיוב המשיבים בריבית פיגורים בגין הכספים שקבלו לידם ובגין כספי פדיון המשכנתה.
עם זאת, יש לייחס לבנק אשם תורם מחמת הימנעותו מלוודא קבלת הוראות מתאימות בכתב, הן מהקונה- הלווה, והן מהמשיבים לרבות לעניין הרחבת הבטוחה הניתנת על ידם גם להבטחת כספים שהבנק מעביר ישירות לקונה- הלווה.
כמצויין לעיל, האישור מטעם המשיבים בדבר קבלת מלוא התמורה, לא חייב בהכרח מתן יתרת ההלוואה לקונה-הלווה. לא הייתה מניעה כי לאור אישור המשיבים בדבר תשלום קבלת תמורת הדירה, יודיע הבנק כי מוצתה תכלית מתן ההלוואה (אשר נועדה לרכישת הדירה), ובכך היה נמנע הנזק לכלל הצדדים.
אלא שהבנק לא נמנע ממתן יתרת ההלוואה, הגם שעל פני הדברים לא היה בה עוד צורך, והעדיף שלא לצמצם את סכום ההלוואה אלא להעביר את יתרתה לקונה-הלווה (במקום למוכר), וזאת בלא לעגן את הדברים במסמכים בכתב ומבלי ליתן למוכרים הבהרות ראויות.
לאור התנהלותו האמורה של הבנק, הריני קובעת כי בגין הסכום ששילם לקונה-הלווה, אין מקום לזכותו בחיובי ריבית אלא בהצמדה בלבד.
התוצאה היא, כי בהבדל מהסכום ששולם לפדיון המשכנתה והסכום ששולם למשיבים אשר יישאו ריבית פיגורים, הרי שהסכום שהבנק שילם לקונה-הלווה יישא הפרשי הצמדה בלבד (ולא ריבית פיגורים).
טענות בעניין חיובי ריבית
נתתי דעתי לטענת המשיבים כי לאור נכונותם לשלם לבנק את הכספים שקבלו, אין לחייבם לשלם ריבית בגינם.
שקלתי טענה זו בכובד ראש, אך לא מצאתי מקום לקבלה.
ראשית, אמנם במסגרת התביעה משנת 2010 עתרו המשיבים בבקשה להצהיר כי עליהם להשיב את סכומי הכסף שקבלו, אך בד בבד טענו כי יש לנכות מהם את הפיצוי הקבוע בהסכם המכר (נספח י"ג לתצהיר הבנק). כך, שלא הייתה למשיבים נכונות להשבת מלוא הכספים שקבלו.
מעבר לכך, אין די בנכונות ערטילאית נטענת, כשאין בצידה פעולה מעשית. המשיבים לא שילמו לבנק ואפילו לא הפקידו את הסכומים שאינם שנויים במחלוקת, כפי שנכון היה כי יעשו.
לא הייתה מניעה מצד המשיבים להחזיר את חובם לבנק, אף בלא חתימה על הסדר עם הבנק, ולא הייתה מניעה להפקיד את הכספים בקופת בית משפט בין במסגרת ההליך משנת 2010 ובין במסגרת ההליך הנוכחי.
נוכח התנהלות המשיבים בהצגת המצג כלפי הבנק כמפורט לעיל, ובהינתן כי במשך כל השנים המשיבים ממשיכים להחזיק בדירה תוך שהם נמנעים מלהחזיר לבנק כספים שקבלו, ולמיצער כספים שהם מודים כי עליהם להשיב, לא מצאתי הצדקה לפטור אותם מחיובי הריבית.
יוזכר, כי לגבי התשלומים ששולמו לקונה-הלווה, ממילא נקבע כי אין מקום לזכות את הבנק בריבית, ואלה יישאו הפרשי הצמדה בלבד.
דחיית טענת השיהוי
במסגרת דיון בהמרצת הפתיחה משנת 2010, הצהיר ב"כ המשיבים, כי לא תיטען טענת התיישנות בגין התביעה שהוגשה על ידי הבנק בה"פ 20595-08-09, הוא ההליך הנוכחי.
על כן, התמקדו המשיבים בטענת השיהוי.
בהתאם לפסיקה, הנטל על הטוען לסילוק תביעה מחמת שיהוי הוא כבד ורב וכי דחייתה של תביעה אזרחית מחמת שיהוי בהגשתה תיעשה במקרים חריגים בלבד (ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ החיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים פ"ד נז(5) 433 (2003) להלן: " עניין עץ החיים").
בנוסף להשתהות בהגשת התביעה, על הנתבע להוכיח קיומם של שני תנאים נוספים: (1) כי השיהוי בהגשת התביעה מבטא ויתור על זכויות התובע; (2) כי מצבו של הנתבע הורע עקב השיהוי בהגשת התביעה (ע"א 5574/09 קזל נ' קרן קיימת לישראל פסקה 23 (פורסם בנבו, 16.11.2011); ע"א 2950/07 סולימאן נ' מדינת ישראל - מינהל מקרקעי ישראל פסקה 33 (פורסם בנבו, 26.10.2009), להלן: " עניין סולימאן"; ע"א 1559/99 צימבלר נ' תורג'מן פ"ד נז(5) 49, 70-69 (2003).
תנאי נוסף הנזכר בפסיקה בהקשר זה הוא התנהלות בחוסר תום לב מצד המשתהה בהגשת התביעה (עניין סולימאן, שם). לצד זאת, צוין כי :
"במסגרת בחינת תום-הלב של התובע עשויה להיבחן גם שאלת תום-לבו של הנתבע, למשל אם פעל בשקידה סבירה במסגרת משא ומתן שניהל עם התובע לפתרון הסכסוך מחוץ לערכאות, ואם אפשר שהתנהגותו תרמה לשיהוי ולשינוי מצבו לרעה" (עניין עץ החיים, בעמ' 447).
עוד נפסק, כי גם בהתקיים התנאים שצוינו לעיל, עדיין מסור לבית המשפט שיקול דעת באשר למשמעות שיש להעניק לרכיב השיהוי בכל מקרה ומקרה. בהקשר זה על בית המשפט להביא בחשבון, בין היתר, את האינטרסים ההדדיים של בעלי-הדין ואת מאזן הנזקים ביניהם. כן נשקלת מהות התביעה והסעד המבוקש במסגרתה, אותם מבקשים הנתבעים לדחות מחמת שיהוי. (ע"א 6182/14 אינבסטלום הולדינגס בע"מ נ' ספריית יפת בע"מ (פורסם בנבו, 03.05.2016) .
יישום העקרונות האמורים לענייננו, מביא למסקנה כי דין טענת השהוי להידחות.
לא נעלמה מעיני העובדה כי הבנק יזם הליך נגד המשיבים רק בשנת 2016, ברם, לא מצאתי כי היה למשיבים יסוד להניח כי הבנק זנח את דרישותיו מהם, וודאי שלא לעניין הסכומים שקבלו ממנו, כמו גם אלה ששולמו עבורם לפדיון המשכנתה.
הדברים מקבלים משנה תוקף בשים לב לכך שבשנת 2009 נקט הבנק הליכי הוצאה לפועל למימוש משכון נגד הקונה. לאחר שבשנת 2010 הגישו המשיבים את המרצת הפתיחה לבית המשפט המחוזי, הוסכם על הצדדים כי הליכי המימוש יעוכבו עד הכרעה בתביעה. כאמור, התביעה שהגישו המשיבים בשנת 2010 עמדה תלויה ועומדת במשך שנים עד שנמחקה בשנת 2016 (לאחר הגשת ההליך הנוכחי על ידי המבקש).
כל עוד היה תלוי ועומד הליך משפטי בין המשיבים לבנק, לא היה למשיבים יסוד להניח כי הבנק זנח את דרישותיו כלפיהם.
המשיבים טוענים כי הסתמכו על ההסכם אליו הגיעו עם הקונה ביום 22.3.2011 (במסגרת התביעה משנת 2010), במסגרתו הסכימו על ביטול הסכם המכר (נספח ד' לתצהיר המשיבה) ובכך שינו מצבם לרעה. טענת המשיבים נשמטת ולו מחמת גרסתם שלהם לפיה:
"הצדדים ביקשו להגיש הסכם זה לבית המשפט אך לאור היעדרותו של באת כוח המבקש דאז, לא ניתן באותו מעמד תוקף של פסק דין להסכמות הצדדים, ומאוחר יותר המבקש התנגד להסכמות אלה" (סעיף 24 לתשובת המשיבה).
עולה איפוא, כי המשיבים היו מודעים לעמדת הבנק ועל כן אין להישמע לטענתם בדבר הסתמכות על שתיקת הבנק במשך השנים.
טענת השיהוי- נדחית.
לא מצאתי ממש ביתר טענות המשיבים.
הערה
בהינתן כי הקונה-הלווה לא היה צד להליך, אין בפסק דין זה משום קביעת מסמרות במחלוקות בין הקונה-הלווה לבין המבקש, כמו גם במחלוקות שבין הקונה -הלווה לבין המשיבים.
סוף דבר
לאחר שבחנתי את עמדות הצדדים, תוך התייחסות לראיות שבפניי, הריני קובעת כי דין התובענה להתקבל, בכפוף לאמור להלן.
הריני נעתרת לבקשת הבנק לרישום משכנתה על זכויות המשיבים בדירה, להבטחת החזר חוב ההלוואה כדלקמן:
סך 35,850 ₪ (קרן) מיום 9.10.2007 (בגין פדיון משכנתה לבנק דיסקונט).
סך 100,000 ₪ (קרן) מיום 19.10.2007 (בגין הסכום ששולם לידי המשיבים).
סכומים אלה ישאו ריבית פיגורים הנקבעת על ידי החשב הכללי של משרד האוצר עבור הלוואות משכנתה החל מהמועדים הנקובים לעיל.
סך של 139,150 ₪ מיום 24.10.2007 (בגין הסכום ששולם לידי הקונה-הלווה).

סכום זה ישא הפרשי הצמדה בלבד החל מהמועד הנקוב לעיל.
נוסח שטר המשכנתה יהיה בהתאם לנוסח שצורף כנספח י"ז להמרצת הפתיחה בהתאמה ובכפוף לאמור לעיל.
באשר לבקשה למינוי כונס נכסים- ככל שיהא בה צורך, זו תוגש ללשכת ההוצאה לפועל.
המשיבים יישאו בהוצאות המבקש בסך 1,000 ₪ ו בשכר טרחת עו"ד בסך 25,000 ₪
סכומים אלה ישולמו בתוך 30 יום שאם לא כן, יישאו הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום בפועל.

ניתן היום, י"ד אייר תשע"ט, 19 מאי 2019, בהעדר הצדדים.