הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ה"פ 1974-09-19

לפני
כבוד ה שופטת רחל ערקובי

מבקש:

יהודה קרשין
ע"י ב"כ עו"ד דובר

נגד

משיבים

1.משה גולדשמיד
2.אורית גולדוין דנציגר
ע"י ב"כ עו"ד בר נתן

פסק דין

בפני בקשת המבקש ליתן סעד הצהרתי לפיו חלקי בעלות של 80/3200 וחלקי חכירה של 1200/7600 מהזכויות בנכס ברחוב דיזנגוף 170 בתל אביב הידוע כחלקה 39 בגוש 6954 (להלן: "הבניין") נרשמו בטעות על שם המשיבים כאשר אמורים היו החלקים הללו להירשם על שם המנוח אברהם שלמה זילבר ז"ל .
עוד התבקש סעד הצהרתי לפיו המנוח אברהם שלמה זילבר ז"ל העביר את זכויותיו בגג הבניין על פי תנאי שטר 1605/50 למנוח פנחס קרשין ז"ל (להלן: "המנוח קרשין") שהמבקש הוא יורשו והבא בנעליו.

רקע:

1. הבניין נבנה בשנות ה-50 על ידי הקבלן אברהם שלמה זילבר ז"ל (להלן: "הקבלן"), על שמו היו רשומות הזכויות.

2. המבקש (ואביו המנוח קודם לכן) מחזיק בפועל בדירת הגג הבנויה על גג הבניין מאז שנות ה-50 של המאה הקודמת.

3. המשיבים הנם בעלים של חלק מהזכויות בבניין. הזכויות בבניין רשומות במושע. המשיבים הינם בעלים של שתי חנויות בקומת הקרקע, כאשר חנות אחת בבעלות המשיבה והחנות השניה בבעלות משותפת של המשיב והמשיבה.

4. בבניין יש 3 חנויות בקומת הקרקע, דירה נוספת בקומת הקרקע, 6 דירות בקומות מעל ועוד דירה בקומת הגג, היא הדירה מושא הדיון (להלן: "דירת הגג") ובנוסף גג קדמי וגג אחורי במפלסים שונים.

5. על פי נסח הרישום, בחלקה רשומים במושע 12 בעלי זכויות כאשר התובענה דנן הוגשה רק כנגד שניים מבעלי הזכויות, המשיבים.
אין חולק כי בשטרות כפי שנרשמו בפנקסי המקרקעין לא נרשמו זכויות בגג הבניין כך, שמבחינה רישומית מדובר לכאורה ברכוש משותף.

6. בשנת 2009 הגיש המבקש תביעה במסגרת ה"פ 1659-09 בבית המשפט המחוזי בתל אביב (להלן: "ההליך הקודם") במסגרתה עתר להצהיר כי הוא הבעלים של דירת הגג. הליך זה נמחק לבקשת המבקש לאחר שנים של דיונים לרבות דיוני הוכחות וחקירות.
ההליך הקודם הוגש כנגד כל בעלי הזכויות בבניין.

7. המבקש לא אמר נואש ולאחר מחיקת ההליך הקודם פנה אל לשכת רישום המקרקעין בבקשה לתיקון הטעות שנעשתה לטענתו במרשם – ונדחה על ידי רשמת המקרקעין.

8. המבקש הגיש ערר על החלטת רשמת המקרקעין אשר נדחה על ידי סגנית הממונה על המרשם. בהחלטת סגנית הממונה על המרשם פורטו נתונים עובדתיים שונים שעולים מהמסמכים ההיסטוריים זאת לצד השערות שונות, בין היתר:

א. ביום 30.05.1950 העביר הקבלן את יתר זכויות החכירה בבניין שמעבר ל-6 היחידות הנ"ל לאחד בשם ד"ר וילהם גולדברג, חכירה שנרשמה על פי שטר 1605/50. לחכירה זו צורף תשריט הכולל את הזכויות בקומת קרקע בצדדים צפון-מזרח-דרום, 3 חנויות ושטח גג הבניין. באותו היום בו הועברו הזכויות, אלו נרשמו על שמו של ד"ר וילהם אך גם הוחזרו אל הקבלן מידי ד"ר וילהם גולדברג על פי שטר 1624/50. בשטר האחרון המצוי בארכיב חסר תיאורו של הממכר, כך על פי החלטת כב' הסגנית הממונה על המרשם.

ב. עד שנת 1952 רישום הזכויות מתנהל בפנקס השטרות כאשר בשנה זו הוסדר הרישום וזכויות הבעלות והחכירה שנותרו בידי הקבלן נרשמו בפנקס הזכויות.

ג. בשנת 1953 העביר הקבלן את זכויותיו בדירה בקומת הקרקע.

ד. לאחר פטירת הקבלן נרשמו זכויות הנותרות על שם יורשיו. את שלוש החנויות מכרו יורשי הקבלן כמפורט בהרחבה בהחלטה בערר שצורפה כנספח א' להמרצת הפתיחה.

ה. לסברתה של סגנית הממונה:

"עולה אפוא שענייננו בדירה שנבנתה ואשר הזכויות בה אמורות היו להשתקף בבעלות ובחכירה במקרקעין הנדונים, כשחלקים בבעלות ובחכירה אמורים להיות משותפים לבעלים והחוכרים שזכויותיהם נובעות מהשטח המקורי – 1605/50 (של הדירה, שלוש החנויות והגג ואשר שמותיהם נזכרים בסעיפים 9, 11, 12 ו-13 לעיל)".

9. בשל חוסר סמכותה ליתן סעד הצהרתי, הפנתה סגנית הממונה את המבקש אל בית המשפט: "... רק ביהמ"ש הוא המוסמך... לדון ולפסוק בעניין בהליך שיפוטי אליו יצורפו בעלי היחידות".

10. בתיק התקיים דיון הוכחות. מטעם המבקש נחקר המבקש עצמו ומטעם המשיבים נחקרה המשיבה 2.

11. פסק הדין ניתן לאחר שהוגשו סיכומי הצדדים.

טענות הצדדים:

טענות המבקש;

12. לטענת המבקש הוא ואביו המנוח לפניו מחזיקים בדירת הגג מאז נבנתה בשנת 1953.

13. טענת המבקש הינה מורכבת ביותר ולכן אביאה כמיטב האפשרות כלשונה. בתמצית, טוען המבקש כי הקבלן העביר את זכויות בבניין במסגרת שטרי העברה שונים, בכל פעם לרוכשים שונים. בשנת 1952, עת הוסדר רישום הבניין, נרשמו לטענת המבקש זכויות הקבלן בבניין ביחס לשלושת החנויות ולגג הקדמי בשטר שמספרו 1624/50.
בשנת 1953, לטענת המבקש, העביר הקבלן חלק במקרקעין המתייחס לדירה בקומת הקרקע כך שנותרו לקבלן זכויות הבעלות בשלוש החנויות והגג. שלוש החנויות הועברו לרוכשים שונים בשטרות שמספריהם 5290/1976, 5124/68 ו-8954/68.
לאחר פטירתו של הקבלן ביקשו יורשיו לרשום את הזכויות שנמכרו ובשל טעות הועברו כלל הזכויות. כך שבפועל , לא נותרו עוד זכויות רשומות על שם יורשי הקבלן. לטענת המבקש, למרות ששלוש החנויות שנמכרו כפי שהוגדרו בשטרות המקוריים לא כללו את הגג (שטרות 1605/50 ו-1624/50), הרי בספרי המרשם נרשמו זכויותיהם של רוכשי החנויות ביתר בשל העברת מלוא זכויות יורשי הקבלן אליהם.

14. לטענת המבקש, עודף זה שנרשם על שם המשיבים, שייך לו זאת מאחר ויורשי הקבלן מעולם לא העבירו למשיבים את זכויות החכירה בגג עליו בנויה דירת הגג מאחר וידעו היטב כי זכויות אלו נמכרו לאביו של המבקש, המנוח קרשין. אביו של המבקש הוא שבנה את דירת הגג לאחר שרכש את הזכויות מהקבלן ורק בשל הטעות הנ"ל לא נרשם אביו כבעל הזכויות בדירת הגג.

15. עוד עותר המבקש לפיצול סעדים (בקשה 10) בטענה כי חלק מהסעדים התגבשו וחלק טרם התגבשו.

16. לביסוס טענותיו, צירף המבקש אישור בעלי הזכויות בבניין דאז לבניית היחידה על הגג (נספח י' לה"פ) ומכתב מהנדס העיר המ אשר את בניית היחידה על הגג (נספח י"א), תכנית בניה (נספח יב) ורישיון בניה (נספח יג), מסמך של הועדה המקומית לתו"ב תל אביב עליו מתנוסס שם אביו המנוח של המבקש (נספח יד).

17. לעניין היעדרו של מסמך בכתב לעניין מכירת הזכויות, מפנה המבקש אל ע"א 479/18 עזבון דיב אבו ג'נימה יורשיו לפי צו ירושה נ' עיזבון מוסא ודיע אבו ג'נימה (להלן: "עניין אבו ג'נימה"), שם הוכרה השתכללותה של עסקת מקרקעין חרף היעדר מסמך בכתב, בשל הנסיבות החריגות המקימות את "זעקת ההגינות".

18. עוד סומך המבקש את טענותיו על החלטה של סגנית הממונה על המרשם שניתנה במסגרת ערר שהוגש אל הממונה על המרשם באגף הסדר ורישום מקרקעין לאחר שבקשתו לתיקון המרשם נדחתה. בהחלטה זו, כך טוען המבקש, קבעה סגנית הממונה על המרשם כי למבקש אכן מגיעות זכויות החכירה בגג ואלו נרשמו בטעות על שם המשיבים אולם הסמכות לקביעת בעלות הינה בסמכות בית המשפט ולא בידי סגנית הממונה (המבקש הפנה לסעיפים 10, 14 ו-23). עוד נטען כי המשיבים לא ערערו על ממצאי סגנית הממונה.

19. המשיבים ומורישיהם משך עשרות שנים לא העלו טענות לעניין דירת הגג, כאשר הם רכשו את זכויותיהם, דירת הגג כבר הייתה בנויה ומאוכלסת. כך עולה לטענתו גם מחקירת המשיבה 2.

20. בתיקון הטעות אין לפגוע בזכויות המשיבים שכן הם ממילא אינם עושים שימוש בגג.

21. המדובר במקרקעין מוסדרים ועל כן לא חלה תקופת ההתיישנות.

22. במסגרת סיכומיו, ביקש המבקש, בנוסף לסעד ההצהרתי שהתבקש במסגרת ה"פ כי ביהמ"ש יקבע גם סעדים אופרטיביים לפיהם: "המבקש זכאי לבצע בניה על הגג שכאמור נרכש על ידי אביו (כמפורט בשטרות) והמשיבים לא יוכלו להתנגד לבניה בטענות קנייניות וכן לחייב את המשיבים ליתן את הסכמתם לרישום הבניין כבית משותף" (ראו סעיף 49 לסיכומים).

טענות המשיבים;

23. לטענת המשיבים, יש לדחות את הבקשה ממספר סיבות:
א. התיישנות – לטענת המשיבים, לגרסת המבקש עצמו, עילת התביעה נולדה בשנת 1953 אז לטענת המבקש רכש אביו את המנוח את הזכויות בגג הבניין מהקבלן ובנה את דירת הגג, כלומר לפני כ-66 שנים. התובע הגיש את התביעה שנים רבות לאחר שנפטר כל מי שיכול היה להעיד אחרת מגרסת המבקש ושנים רבות מהמועד בו התגבשה עילת התביעה שהתיישנה זה מכבר.
ב. לכל הפחות נגועה התובענה בשיהוי היוצר מניעות וכן חוסר תום הלב שבהסתרת קיומו של ההליך הקודם . במיוחד כאשר מדובר בתובענה שהיא לסעד מן היושר, שאז על התובע להגיע אל ביהמ"ש בידיים נקיות, וידיו של המבקש דנן אינן נקיות.
ג. המבקש הסתיר את העובדה כי בשנת 2009 הגיש תביעה באותה עילה ולאותו הסעד ובה נתבעו גם המשיבים בהליך דנן וגם יתר בעלי הזכויות בבניין. התביעה שם התנהלה עד שנת 2017 והתקיימו בה מספר דיונים עד שלבסוף המבקש ביקש למחוק את התביעה כי "תש כוחו". בתביעה שם טען המבקש כי הוריו המנוחים רכשו את 1% מזכויות הבעלות בשנת 1954 תמורת 3,000 ל"י מה"ה דב ושרה הנדס ז"ל ואילו בתביעה כאן שינה את גרסתו וטוען כי אביו ז"ל רכש 2.5% מהבעלות ישירות מהקבלן מבלי שיהיה אזכור לגובה התמורה ששולמה לכאורה.
ד. בפנקסי המקרקעין אין זכר לזכויות כלשהן של המבקש או אביו המנוח וכן אין כל מסמך בכתב שיעיד על רכישת אביו המנוח של המבקש את הזכויות בגג הבניין או בדירת הגג.
ה. גרסאותיו של המבקש אינן אחידות, משתנות בהתאם למסמכים שהוא מאתר ומתאים אותה לגרסה הרצויה עליו באותה עת.

24. המבקש לא מצא לנכון בשום שלב לצרף להליך זה או להליך הראשון את יורשי הקבלן הגם שהם צדדים נחוצים הן משום שהטענות הנטענות נוגעות להם באופן ישיר והן משום שההליך ותוצאותיו מגלמים סיכונים כלפי יורשי הקבלן כגון תשלום מס לרבות קנסות.
כמו כן, לא צירף המבקש להליך דנן את יתר בעלי הזכויות בבניין (הגם שצורפו להליך הקודם) למרות היותם בעלי דין דרושים בשל זכויותיהם ברכוש המשותף הכולל את גג הבניין.

25. כל טענותיו של המבקש מבוססות על ניחושים אותם הוא בנה על סמך המסמכים שאיתר לאורך הזמן ופירש אותם כך שיתאימו לגרסה לפיה הזכויות בגג הבניין שייכות לו. כן, הסתמכותו של המבקש על ההחלטה בערר אינה רלוונטית הן משום שהמשיבים ובעלי הזכויות האחרים בבניין לא הוזמנו להעלות את טיעוניהם והן משום שלא נקבע כל ממצא אלא המבקש נדחה והופנה אל ביהמ"ש להוכחת הזכות הנטענת.

26. המשיבים אינם טוענים כי רכשו את הזכויות שעל הגג ואין הם טוענים כי יש להם זכויות בגג מעבר לזכויות ברכוש המשותף שיש לכלל בעלי הזכויות בבניין. עוד נטען כי אף אם הייתה טעות במרשם, הרי זכותם של המשיבים גוברת הואיל והיא רשומה ונרשמה בתום לב לפני שנים רבות והמרשם גובר.

דיון והכרעה:

27. בראשית האומר אבהיר כי סבורני שאכן הצדק עם המשיבים לעניין אי צירופם של כלל המשיבים ש"נוכחותם" בהליך זה הינה הכרחית.

על המבקש היה לצרף את יורשי הקבלן המנוח, שכן לכאורה בזכויות שלהם מבקש הוא לבצע פעולות. כך, למשל, במסגרת ההליך דנן ביקש המבקש כי יינתן פס"ד חלקי שיורה על רישום הזכויות העודפות על שם הקבלן. כך, מבלי שליורשי הקבלן יינתן יומם בבית המשפט, מבלי שתובע עמדתם, מבלי שיוכחו סוגיות אשר קשורות באופן ישיר אל הקבלן וזכויות יורשיו בבניין. מדובר בסעד אופרטיבי כנגד צדדים שכלל לא צורפו להליך ובשום שלב.

כך גם ביחס ליתר בעלי הזכויות בבניין להם זכויות ברכוש המשותף שגג הבניין הוא חלק ממנו שכן המחלוקת בענייננו נוגעת לזכויות אלו.

התיישנות;

28. אין חולק כי עסקינן במקרקעין שהוסדרו בשנת 1952.

29. לפי סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1953, תקופת ההתיישנות של תביעה לאכיפת חיוב חוזי להענקת זכות במקרקעין מוסדרים היא 25 שנים. כלומר, תביעה לקיום זכות לא רשומה במקרקעין מוסדרים איננה חסינה מהתיישנות.

30. בענייננו טוענים המשיבים כי התובענה התיישנה לאור סעיף זה, שכן המועד הרלוונטי להתגבשות עילת התביעה הינו בשנת 1953 אז טוען המבקש כי אביו המנוח רכש את הזכויות מהקבלן – היינו, לפני למעלה מ-66 שנים, ומשאין חולק כי הטעות לכאורה הייתה ידועה למבקש והוריו עוד טרם פטירתו של המנוח קרשין בשנת 1986.

31. לכל היותר ניתן לטעון כי מועד התגבשות עילת התביעה היה בשנת 1968, עת העבירו יורשי הקבלן את זכויותיהם בחנות האחרונה בבניין, במכר שכלל בטעות (לכאורה ועל פי הנטען ) את הזכויות בגג. זכויות, שלטענת המבקש היו שייכות לאביו . אך גם ממועד זה אין חולק כי חלפו למעלה מ-40 שנים עד שנת 2009 אז נקט המבקש בהליך הקודם.

32. תשובת המבקש לכך שהוריו המנוחים והוא עצמו לא פעלו משך שנים רבות הייתה כי אביו המנוח נעדר היכולת הכלכלית לפעול לכך וכן בשל תום לב ואמון מלא בין הצדדים, כי אמו גם היא לא צלחה באיתור המסמכים והגורמים הנדרשים לביצוע הרישום ואילו הוא פעל בשנת 2009 לטענתו בהליך שאינו מתאים שכן רק לאחר החלטת סגנית הממונה על המרשם נודע לו מה הוא מקור הטעות ועל סמך זה הוגש ההליך דנן.

33. אינני יכולה לקבל את תשובת המבקש. לטענת המבקש עצמו אביו ידע אודות כי זכויותיו לא נרשמו. לטענתו אבין לא פעל להסדיר את הרישום או לתקנו בשל מצב כלכלי ירוד ואמון בין הצדדים . לאחר מכן הוא לא הצליח כבר לזכור מי עורך הדין שטיפל בעסקה וכי אמו גם היא התייאשה (ראו מוצג מש/2, עמ' 10 ש' 13-14, עמ' 10 ש' 20). משמע, ה"ידיעה" אודות הזכויות לכאורה היו קיימות עוד בטרם החלטת הממונה על המרשם. אמו של המבקש הלכה גם היא לבית עולמה אך ההליך הראשון בו נקט המבקש בביהמ"ש היה ההליך הקודם בשת 2009, כלומר 23 שנים לאחר פטירת אביו, 16 שנים לאחר פטירת אמו ו-56 שנים לאחר בניית דירת הגג!

34. גם הטענה כי אמונו של המנוח קרשין היא שהובילה אותו להימנע מרישום זכויותיו תמוהה בעיני. המבקש אינו מפרט במי נתן אביו המנוח את אמונו, האם מדובר בקבלן? ביורשיו? בשאר בעלי הזכויות בבניין? אם מדובר בקבלן אזי שמתוך הראיות ניתן ללמוד כי הקבלן נפטר לכל המאוחר בשנת 1966 (אז נעשה מכר הזכויות הראשון בבניין מטעם יורשי הקבלן), האם אז לא סבר המנוח קרשין כי עליו לפעול להסדרת זכויותיו? תשובות לשאלות אלו לא נוכל לקבל שכן, כאמור, כל המעורבים הלכו לבית עולמם.

35. מעבר לאמור סבורני כי אין להרחיב את הדיון בשאלה זו שכן את התביעה בענייננו יש לדחות מטעמים לגופו של עניין, בעוד שסילוקה של תובענה על הסף מחייב זהירות מירבית שכן מהות הסילוק היא מניעת הכרעה בזכויות המהותיות של המבקש בשל מחסום דיוני [ראו רע"א 7473/14 עלומים, קבוצת בני עקיבא להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' זרובבלי (פורסם במאגרים, 12.1.2015)].

קיומה של עסקה בין המנוח קרשין לקבלן;

36. סעיף 23 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 קובע לעניין חוזה כדלקמן:

"חוזה יכול שייעשה בעל פה, בכתב או בצורה אחרת, זולת אם היתה צורה מסויימת תנאי לתקפו על פי חוק או הסכם בין הצדדים".

37. "צורה מסויימת" לעניין התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין מוסדרת בחוק המקרקעין:

"התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב".

38. דרישת הכתב לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין היא דרישה מהותית, בין היתר בשל החשיבות אותה מייחס המחוקק להתחייבויות לעשיית עסקאות במקרקעין ובצורך להבטיח את רצינותן. על כן מותנה תוקפה המשפטי של ההתחייבות בקיומו של מסמך בכתב [ע"א 726/71 גרוסמן את ק.ב.ק. שותפות רשומה נ' מנהלי עיזבון המנוח יהושע בידרמן, פ"ד כו(2) (1972); ע"א 146/72 חברת האחים מנשה וויקטור לוי בע"מ נ' גולדמן, פ"ד כז (1) (1973)].

39. יחד עם זאת, דרישת הכתב רוככה בפסיקה באופן בהם במקרים בהם נערך מסמך בכתב שהיה חסר בהיבטים שונים, ניתן יהיה להכיר בעסקה, אך ישנם מקרים קיצוניים אשר גם בהיעדרו של מסמך בכתב ניתן יהיה להכיר בהשתכללותה של עסקה במקרקעין, בהסתמך על "זעקת ההגינות" וחובת תום הלב במשא ומתן ובלבד ש:

"השימוש בחריג זה ייעשה בעיקרו של דבר מקום בו קוים החוזה או שהייתה עליו הסתמכות, והוא מושפע ממידת אשמו של הצד המתנער מקיום החוזה, כאשר בית המשפט מאזן בין שיקולים אלה (לשיטת כבוד הנשיא ברק בעניין קלמר, בעמ' 197), "ובלבד שיישום עיקרון זה לא יפרוץ מעבר למותחם, ויוגבל למקרים שבהם הייתה הסתמכות משמעותית על החוזה, 'שהתעלמות ממנה תוביל לתוצאה קשה ובלתי צודקת הנוגדת כללים בסיסיים של הגינות'" (כדברי כבוד השופט גולדברג, שם, בעמ' 198).
...
12. בעניין קלמר נקבע שלא מדובר ב"רשימה סגורה" של שיקולים (שם, בעמ' 197). יחד עם זאת יש לשים אל לב כי בפסיקה שבעקבות הלכה זו נקבע כי השימוש במנגנון שנקבע בעניין קלמר נועד אך ורק למקרים בהם אכן נשמעת "זעקת ההגינות", ויש להישמר מפני "המדרון החלקלק" בפרשנות סעיף 8 לחוק המקרקעין (עניין שם טוב, בפסקה א לפסק-דינו של כבוד השופט רובינשטיין; וראו הערות החיתום של כבוד השופט רובינשטיין בע"א 2110/09 קדור נ' דקסה, מיום 20.9.12). בהקשר זה נזכרו שיקולים מספר העשויים להביא את בית המשפט למסקנה לפיה אין מקום להפעלת החריג. כך נקבע כי המחדל מלדווח אודות העסקה לשלטונות המס רובץ גם לפתחם של הרוכשים, ומהווה שיקול במסגרת השיקולים שלא להפעיל את חריג תום-הלב שנקבע בעניין קלמר (עניין לוין, בעמ' 204; עניין שם טוב, בפסקה 24 לפסק-דינה של כבוד השופטת חיות). ממשקלו של שיקול זה ניתן להפחית אם הוכח כי הויתור על דרישת הכתב נעשה על רקע קירבת משפחה ולא על רקע נסיון להונות את שלטונות המס (עניין שם טוב, שם). יש משקל גם לעובדה שרוכש הזכות הוא אדם היודע שיש צורך במסמך בכתב לצורך ביצוע העסקה (עניין עלריג, בעמ' 168ז-169א)."

[ראו תא (י-ם) 43162-11-10 צילה כהן נ' ברכה יהלומי, פורסם במאגרים, 18.12.2012); וגם ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1) 185]].

40. בדומה, בע"א 6766/11 חג'אזי נ' חגאזי (פורסם במאגרים, 23.6.2013) נקבע כי:

"יש להזהיר ולהיזהר מפני ה"מדרון החלקלק בעניין דרישת הכתב" (עניין שם טוב, פסקה א' לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין). בעניין קלמר ביקש בית המשפט לאמץ, בכל הנוגע לדרישת הכתב, כלל גמיש "שיש בו איזון בין פורמליזם לשיקול דעת שיפוטי" (עניין שם טוב, פסקה 19). הדברים מבוססים על יסודות שיצק בית משפט זה עוד בפסיקה שקדמה לעניין קלמר:
'אכן, נקודת המוצא העקרונית היא כי בהעדר 'כתב' אין העסקה תופסת. עם זאת, בנסיבות מיוחדות ויוצאות דופן, ניתן לרכך דרישה זו באמצעות עקרון תום הלב. גישה זהירה זו, לא תרוקן את דרישת הכתב מכל תוכן, אלא תביא לאיזון ראוי בין היסוד הצורני לבין היסוד המהותי' (ע"א 579/83 זוננשטיין נ' אחים גבסו בע"מ, פ"ד מב(2) 278, 291 (1988)).
כלומר, בית המשפט ביקש להנחיל גישה, שלפיה במקרים קיצוניים בהם הנסיבות מלמדות על חוסר תום לב שעולה הימנו אותה "זעקת הגינות", יש להעדיף את עקרון תום הלב על פני דרישת הכתב".

41. המקרה שלפני אינו נכנס לגדר המקרים הקיצוניים בהם עולה "זעקת ההגינות" אשר במסגרתה יש להעדיף את עקרון תום הלב על פני דרישת הכתב.

42. בנסיבות דנן, אין חולק כי המשיבים אינם צד לעסקה שהייתה לכאורה בין המנוח קרשין לבין הקבלן. הם אינם יכולים לאשר קיומו של הסכם שלא היו צד לו או חלק ממנו בשום צורה. כן, לא הוכח כי התנהלות המשיבים עולה לכדי חוסר תום לב המקים למבקש את "זעקת ההגינות".

43. גם אם אניח כי בענייננו המרשם אינו משקף את הזכויות בצורה נכונה או כי נפלו בו טעויות, ואין בידי לעשות כן, שכן לא הובאו הוכחות מספקות בנושא זה, אין למבקש כל זכות בבניין מושא התובענה. למען הסר ספק אבהיר כי אינני נדרשת בהליך זה לשאלת זכויות החזקה של המבקש בדירה שכן לא התבקשתי לקבוע בעניין זה ואין בפסק דיני קביעות בנוגע לכך, גם אם ישתמע דבר כלשהו לעניין זה מהניסוח.

44. המבקש מבסס את טענתו לזכויות בדירה על מספר טעמים, שיובהר כי גם אם אקבלם אין משמעותם כי למבקש או לאביו המנוח קיימות זכויות בדירת הגג במובן זכויות במקרקעין, להבדיל מזכויות לעניין החזקה בדירת הגג.
במאמר מוסגר, אוסיף לעניין זה כי הגם וניתנה לאביו המנוח של המבקש זכות חזקה או מגורים כלשהי בדירת הגג, אין הדבר אומר כי זכות זו, ככל והייתה קיימת, עברה אל המבקש, שכן המבקש עצמו חדל מלהתגורר בדירת הגג. לעניין זה, ראו סעיף 11 לבקשה למתן פסק דין הצהרתי בהליך הקודם (נספח ב' לתשובת המשיבים): "אף המבקשים (המבקש ואחותו – ר' ע') לאחר מות הוריהם השכירות את הנכס עד להיום ובכלל. מצ"ב חוזי שכירות כנספח ח'", וכן עדותו של המבקש במסגרת ההליך הקודם (עמ' 10 ש' 23-24 לפרוטוקול מוצג מש/2) בה העיד המבקש כי "הרבה שנים לא הייתי בארץ, הייתי בחו"ל ולא יכולתי לטפל".

45. אין חולק כי הקבלן היה הבעלים והחוכר של הנכס במלואו וכי במהלך השנים נמכרו זכויותיו לאחרים.

46. לפי השטרות של מכירת שתי החנויות הנוספות, צוין במפורש כי הקבלן נותר עם עודף חלקים בעוד בשטר החנות נשוא ההליך, התבקש להעביר את מלוא הזכויות הנותרות של יורש הקבלן.

47. כל הטענות המועלות כיום נטענות על סמך מסמכים היסטוריים שמצויים בארכיב. אין בפני ביהמ"ש לא את הצדדים הנחוצים להכרעה במה שכעת מבוקש (להצהיר כי הזכויות והחכירה בגג והדירה הבנויה עליו הן של יורשי הקבלן) ולא מסמכים לתמיכה בראיה.

48. כל הנטען בבקשת המבקש הן הנחותיו האישיות של המבקש. אין די גם במפורט בהחלטתה של סגנית הממונה על המרשם כדי להכשיר את ההנחות שנעשו ולהופכן למציאות ולזכויות בפועל שכן לממונה לא נתונה הסמכות לכך ודעתי אינה נוחה עם פירושו של המבקש את החלטתה.

ניתן להבחין כי גם מנוסח החלטת הממונה עולה שמדובר בהשערות והנחות. למשל:
בסעיף 10 מתייחסת אל החכירה בגג באומרה: "ככל הנראה, מבלי לקחת בחשבון/לשים לב/לדעת...".
בסעיף 15: "... ניתן ללמוד כי לקבלן נותרה למעשה זכות חכירה על הגג – זכות אותה לא העביר לצדדי ג' כלשהם, אפשר מתוך ידיעה והבנה, כי הגג נמכר למנוח קרשין".

49. בסופו של עניין ואם נתמקד בסופו של תהליך אליו מכוון המבקש, לפני עומדת להכרעה שאלה אחת והיא האם אכן נכרת הסכם מכר תקף לעניין הזכויות בגג בין אביו המנוח של המבקש לבין הקבלן, כאשר "שאלה זו מצריכה התייחסות בשני היבטים. בהיבט העובדתי – בהינתן הגרסאות הסותרות שהציגו הצדדים, ובהיבט המשפטי – בהינתן העובדה כי בין הצדדים לא נערך וממילא לא נחתם הסכם כתוב" [ראו ע"א 8234/09 שם טוב נ' כדורי (פורסם במאגרים, 23.3.2011)].

50. בהיבט העובדתי, עיון בתצהירו של המבקש מעלה כי אין התצהיר נתמך במסמכים או עובדות מידיעה אישית של המבקש שיש בהם לבסס באופן חד משמעי קיומה של עסקה למכירה או החכרת הזכויות בגג ובדירת הגג בין המנוח קרשין לבין הקבלן. המבקש גם אינו מכחיש זאת (ראו פרוטוקול מיום 18.06.2020 עמ' 1 ש' 17-18).

הנימוקים שמביא המבקש בתמיכה לטענותיו לזכויות בעלות וחכירה בנכס הם בעיקרם:
א. דירת הגג נבנתה על ידי אביו.
ב. שטח הגג נעדר מהתשריט שצורף למכירת החנות למשיבים או מורישיהם ולא בכדי וכי בשטר המכר נרשם בטעות "מלוא הזכויות הנותרות".
ג. החזקה בדירה הייתה בידי המנוח קרשין והיא ממשיכה כיום להיות בידי המבקש.
ד. הימנעותם של בעלי הזכויות בבניין לרבות המשיבים מלנקוט פעולות כנגד המבקש ודירת הגג.

51. וודאי שבאמור אין די כדי להוכיח את טענת המבקש. המבקש לא פירט את מועד העסקה, לא פירט את התשלום בגין העסקה, את תנאי העסקה לרבות הזכויות שהועברו לכאורה במסגרת העסקה. כל נימוקיו של המבקש הם בהסתמך על מסמכים הלקוחים מתיק הרישום. ביחסים שבין המנוח קרשין לבין הקבלן, אין בפני בית המשפט:
- לא הסכם מכר,
- לא דיווח על עסקה לרשויות,
- לא אישור על קבלת תמורה כלשהי,

52. כאמור, עדותו של המבקש שכאמור היה בן עשרה במועד העסקה הנטענת, הינה המקור היחיד ממנו ייתכן וניתן היה לבסס קביעות עובדתיות כלשהן, אך גם עדותו לא סייעה לו והייתה מבוססת על הנחות והשערות ולא על ידע אישי.

כך למשל העיד המבקש כי אביו סיפר לו שרכש את זכויות הבנייה "לא רכש דירה, אלא זכויות" (עמ' 2 ש' 11-13).

כן, המבקש שינה גרסאותיו כבר בהליך הקודם, ובכך יש לחזק את הסברה כי לבקש אין ידיעה אישית אודות הזכויות שהיו לאביו המנוח בדירת הגג וטענותיו הן תולדה מהמסמכים שאיתר ומשתנות בהתאם לכך. ראו למשל עדותו של המבקש במסגרת ההליך הקודם (עמ' 11 ש' 18-19 למוצג מש/2) שם העיד כי: "אני לא יודע בדיקו (הטעות במקור – ר' ע') אם הינדס ביטל את העסקה ואבי קנה מזילבר, או שהוא קנה מהינדס", ובהמשך (ש' 24-25): "לגבי העסקה יש שתי אפשרויות, או שרכש מהינדס או שרכש מזילבר".

מהאמור לעיל עולה באופן ברור כי אין המבקש יכול להעיד איזו עסקה נעשתה כביכול בין אביו המנוח לבין הקבלן, מה, אם בכלל, נמכר במסגרתה, מול מי התקשר אביו (הינדס או הקבלן), כמה שילם בגין העסקה – כל אלו פרטים מהותיים שאין בלתם לבסס עסקה ושלא ניתן להשלימם על סמך עדותו של המבקש באופן אשר יאפשר לקבל את בקשתו מחמת "זעקת ההגינות".

53. מעיון בשטר עליו סומך המבקש את טענותיו, ניתן לראות כי הקבלן היה גם היה מודע למלוא זכויותיו בגג ולזכויות אותן הוא משכיר ולמה שניתן או לא ניתן לעשות ולבנות על הגג. כן, ניתן להבחין כי הקבלן היה מדוקדק עד מאוד בכל הנוגע לסוגיית הגג והתייחס אליה ב-3 סעיפים מתוך 7. ספק בלבי אם אותו קבלן שאין חולק כי כבר ערך מספר לא מבוטל של עסקאות, לכל הפחות בקשר לבניין נשוא התובענה, ואף עסקה אחת עם התייחסות ספציפית ומפורטת לזכויות בגג, היה מקנה זכות כלשהי בגג מבלי לערוך מסמך כלשהו בכתב, אם אכן התכוון להקנות למנוח קרשין זכויות בעלות או חכירה.

54. גם אם אניח שכן ניתנו למנוח קרשין זכויות כלשהן, אין המדובר בזכויות בעלות או חכירה. נספח ו' לכתב התשובה הינו מכתב התנגדות למתן הרישיון לבניית דירת הגג ושם מתייחסים המתנגדים, בעלי זכויות בבניין דאז, אל הקבלן ואל "המשתכן העתיד". בכך יש לחזק את העובדה כי הקבלן ביקש להשאיר בידיו את הזכויות בדירת הגג בשלב זה ולכל היותר ביקש לתת זכות להשתכן בדירת הגג.

55. כך, גם לפי המסמכים שצורפו להמרצת הפתיחה ומתייחסים לסוגיית רישוי בניית החדר על הבניין מביאים למסקנה כי הקבלן ביקש להשאיר את הזכויות לעצמו (ראו נספחים י'-י"ג).

בנספח י"ד – פרטיכל בקרת בגמר בניין של הועדה המקומית לבנין ובנין ערים תל אביב – אמנם נרשם שמו של אביו המנוח של המבקש כ"ב"כ בעל הבית ובעל הדירה" וכתובתו "במקום". יחד עם זאת, המנוח קרשין גם נרשם במסמך זה כ"קבלן (או מוציא לפועל)" וכן שמו של הקבלן לא נעדר מן המסמך ושמו מוזכר בתור "בעל הבית". מסמכים אלו אינם מהווים כל אינדיקציה לעניין הזכויות, רישומן, מכירתן, העברתן וכדומה. הרושמים אותם הם אינם אוטוריטה ממנה ניתן להיסמך על מהות הזכויות של השמות הנקובים בהם. כל שניתן ללמוד ממסמכים אלו הוא כי על גג הבניין אכן נבנתה דירת חדר שהמנוח קרשין היה מעורב בבנייתה בצורה כזו או אחרת, וכי בדירה זו נבנו חריגות (ראו נספח י"ד).

56. קיומה של דירת הגג אכן אינו מוכחש (ראו למשל סעיף 4(ד) לכתב התשובה להמרצת פתיחה), אך ההנחה כי בכך שליורשי הקבלן אין עוד זכויות או עניין בבניין יש לתמוך בבקשת המבקש היא אינה נכונה. באותה מידה יכולה טענה זו לתמוך במרשם הנוכחי אשר משקף את העובדה שליורשי הקבלן אין עוד זכויות בבניין וכי הם מכרו את כל זכויותיהם בו לרבות הזכויות בגג הבניין לשימוש כלל בעלי הזכויות כרכוש משותף.
רוצה לומר – אין הדבר מעיד דווקא לטובת המבקש.

57. סבורני כי בעובדה שהקבלן עצמו אשר על פניו מהמסמכים שהוגשו לתיק על ידי הצדדים היה מודע לזכויות, חתם על מסמכים לרבות שטרות, הסכמי מכר וכדומה, וכי גם אביו המנוח של המבקש, לא מצאו לרשום את הזכויות להן טוען המבקש, מחזקות את הסברה לפיהן אביו המנוח של המבקש לא רכש את זכויות הבעלות או החכירה בגג או בדירת הגג.

58. מהראיות בתיק לא ידוע מתי נפטר הקבלן, כאשר מהמסמכים השונים שהוצגו בהליך עולה שישנו פער של כ-13 שנים מהמסמך האחרון בחתימת הקבלן בשנת 1953 למסמך הראשון בחתימת יורשיו משנת 1966. כאמור, אביו המנוח של המבקש נפטר בשנת 1986, בשנים בהן פעלו בישראל הן בתי המשפט והן לשכת רישום מקרקעין, כך שבמועד ביצוע ההעברות והרישומים השונים על ידי יורשי הקבלן הוא עוד היה בחיים ויכול היה להסדיר זכויותיו, הן מול יורשי הקבלן והן מול רוכשי הזכויות מיורשי הקבלן.

59. כפי שדנתי בפרק ההתיישנות, המבקש החל לפעול לעניין הסדרת רישום דירת הגג רק בשנת 2009 אז הגיש את ההליך הקודם, כאשר חלפו 23 שנים מפטירת אביו המנוח (בשנת 1986), 16 שנים לאחר פטירת אמו ו-56 שנים לאחר בנייתה של דירת הגג. סבורני כי האמור מעיד על כך שהטעות שנעשתה לכאורה לא עומדת דווקא למרשם כי אם להוריו של המבקש (ובשלב מאוחר יותר, למבקש) שלא פעלו לרישום זכויותיהם לכאורה בסמוך לרכישתן, לא פעלו לכך עם פטירתו של הקבלן למעלה מעשור לאחר מכן, המבקש ואמו המנוחה לא פעלו לאחר פטירת האב, המבקש לא פעל לאחר פטירת אמו במשך שנים ארוכות, הכל עד לשלב בו כאמור לא נותר עוד מי שיודע דבר בעניין זה, והכל מבלי שיגובו טענותיו של המבקש במסמכים או ראיות חיצוניות למעט עדותו של המבקש. באמור יש להוות שיקול בעל משקל לכך שלא עומדת למבקש "זעקת ההגינות". על מי שזועק להגינות להוכיח כי הוא עצמו נהג בהגינות.

60. המבקש סומך טענותיו על עניין אבו ג'נימה, אלא שהנסיבות בעניין אבו ג'נימה היו שונות מנסיבות העניין דנן. ואסביר.

שם המחלוקת הייתה לעניין החלקים שנמכרו כאשר בענייננו המחלוקת הינה לעניין עצם המכירה ;
שם הייתה הודאה פוזיטיבית של 16 מהמשיבים כי הזכויות כפי שהוגדרו שם נמכרו וכן שתיקת יתר המשיבים לעניין זה, כאשר בענייננו אין הודאה פוזיטיבית לעניין המבקש עצמו אלא מעין אמירה כללית של יורשי הקבלן לפיה אין להם עוד עניין במקרקעין. מאמירה זו וודאי שלא ניתן להסיק כי הזכויות בדירת הגג נמכרו לאביו המנוח של המבקש;
שם היורש היה נוכח בעת החתימה, הגם שהיה בן 12 שנים, ועדותו כעדות ישירה לעסקת המכר נמצאה אמינה על ביהמ"ש והסתירות בה לא היו משמעותיות ולא פגעו בליבת גרסתו. בענייננו, המבקש אמנם היה כבן 15 שנים אך לא נכח במעמד החתימה ועדותו הן בהליך דנן והן בהליך הקודם מעידות על כך כי ככל הנראה לא הבין את אמירות הוריו לעניין הדירה שכן הסתירות בעדויות השונות שנתן המבקש ובגרסאות שהעלה הינן מהותיות ופוגעות באופן מהותי בליבת גרסתו;
שם הובאו עדויות רבות שיחזקו ויבססו את הטענה על קיומה של עסקה, בניגוד לענייננו בה העדות היחידה שהובאה לתמיכה בגרסת המבקש היא של המבקש עצמו.
שם לא הסתמך ביהמ"ש על גרסת התובע בלבד אלא התובע הרים את הנטל להבאת הוכחות מהימנות בלתי-תלויות, מה שבענייננו לא מתקיים.

61. כאמור, בעניין אבו ג'נימה ביהמ"ש קבע כי המקרה מצדיק סטייה מהחובה לדרישת הכתב והחלת החריג בשל עיקרון תום הלב ו"זעקת ההגינות".
בענייננו שני אלה אינם מתקיימים.

62. זאת ועוד, זעקת ההגינות אינה רלוונטית לטעמי לענייננו, הואיל ואין חולק כי לא הוכח ששולמה תמורה כלשהי בקשר עם זכויות בגג על ידי המבקש או אביו, אין כל טענה לתשלום כזה, ולא גרסה עובדתית סדורה ביחס לתשלום כזה. כל שנטען הוא הקשר שבין אביו המנוח לבין בבניית הדירה, קשר כזה בוודאי שאינו מצדיק העברת זכויות בבעלות. ייתכן והתמורה הייתה מתן מקום מגורים, אלא שכפי שרשמת המקרקעין הניחה הנחות בהעדר כל נתונים עובדתיים על יסודם ניתן לבסס מסקנה כלשהי, גם לביהמ"ש אין כל נתונים עובדתיים שעל יסודם ניתן להגיע למסקנה, ולכן גם אפשרות זו של מתן זכות מגורים הינה הנחה בלבד.

63. בענייננו, המבקש הגיש תביעתו, כפי שפרטתי לעיל , לאחר שהאנשים הרלוונטיים הלכו לבית עולמם, ביהמ"ש נזהר תמיד בזכויות צדדים ובטענות המועלות כלפי מי שהלך לבית עולמו שבעתיים. המבקש עותר שביהמ"ש יקבל טענה כשאין בידיו כל ראייה כשלהי, וזאת כשהצד הרלוונטי אינו בין החיים ואינו יכול לתת מענה. בנסיבות כאלה מעבר לכל האמור, על מנת שביהמ"ש יקבל בקשה מעין זו כנגד מי שאינו יכול להשיב משום שאינו בין החיים, על ביהמ"ש להיות משוכנע בקיומה של עסקה והעברת תמורה. בענייננו מעבר לכך שגרסאותיו של המבקש השתנו עם חלוף הזמנים, מעבר לכך שלא הציג כל מסמכים שמהם ניתן ללמוד על קיומה של עסקה, מעבר לכך שאין כל אינדיקציה לתשלום כלשהו בגין העסקה, אין מי שיעמוד מול הטענות, (הגם שאין ראייה לעסקה הנטענת) בהיות הצדדים הרלוונטיים אינם בין החיים. הגשת תביעה לאחר 66 שנים ממועד הזכות הנטענת, ובכלל התנהלות המבקש שנקט כבר שלושה הליכים בעניין זה ובכל פעם שינה גרסתו, ובכל אחד מההליכים לא הצליח להראות כי אביו שילם איזה תמורה בגין הזכויות בדירה, אינה יכולה להיחשב כהתנהלות הגונה בנסיבות העניין.

64. אציין עוד כי מהדיון שהתקיים עלה בצורה ברורה, כי המשיבים, שהינם רק חלק מהדיירים בבניין ומבעלי הזכויות, (שכן כאמור לעיל התובענה הוגשה רק כנגד חלק מהדיירים), הינם אנשים מבוגרים שאינם ממהרים לנקוט בהליכים. ועלתה התמיהה מדוע הוגשה תובענה זו בשנית לאחר שהמבקש מחק את ההליך הקודם. התרשמותי הייתה כי המבקש אינו חושש שמא בעלי הזכויות בבניין יבקשו לפנותו מהדירה, אלא שמפאת גילו הוא חושש לאחר אריכות ימיו יידרש בנו להחזיר את הדירה לבעליה הרשומים. אם יש זעקת הגינות הרי בענייננו זעקת ההגינות מחייבת כי ייקבע שהמבקש אינו בעל הזכויות בדירה.

65. נוכח האמור לעיל, אני דוחה את תביעתו של המבקש.

66. המבקש יישא בהוצאות ובשכ"ט עו"ד המשיבים בסך של 35,000 ש"ח.

ניתן היום, ט' חשוון תשפ"א, 27 אוקטובר 2020, בהעדר הצדדים.