הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ה"פ 19564-02-18

לפני
כבוד ה שופטת חנה פלינר

המבקשים

  1. עליזה קוזי
  2. הראל קוזי

ע"י ב"כ עו"ד אורי ויזנברג ועו"ד מיכל דה מונטה אליהו אח'

נגד

המשיבה

יהלומי אי. ג'י. אס. טי. בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד יעקב גורנשטיין ואח'

פסק דין

התביעה, בתמצית

1. מונחת בפניי המרצת פתיחה במסגרתה התבקש בית המשפט להצהיר כי המבקשים, בני זוג, "אינם חייבים למשיבה כל סכום שהוא על פי הסכם שנחתם ביניהם ביום 19.5.11". עוד התבקש בית המשפט להצהיר כי "משלא קיימה המשיבה את ההסכם ולא נתנה למבקשים את ההלוואה על פי הסכם ההלוואה מיום 19.5.11, הפרה המשיבה את הסכם ההלוואה ולכן הסכם זה בטל". כן התבקש בית המשפט להורות על מחיקת המשכנתא שנרשמה על דירת המבקשת מס' 1 (להלן: "עליזה") ברחוב קפלינסקי 11 בראשון לציון הרשומה כחלקה 1274/8 בגוש 3926 (להלן: "המשכנתא" ו"הדירה", בהתאמה).

2. זה המקום לציין כי המרצת הפתיחה הוגשה ביום 9.2.18, וזאת לאחר שביום 31.8.17 הגישה המשיבה בקשה לביצוע משכנתא ללשכת ההוצאה לפועל בת"א, במסגרת תיק 533174-08-17 (להלן: "תיק ההוצל"פ"). את בקשתה לביצוע השטר תמכה המשיבה בתצהירה של הגברת תהילה גואטה (להלן: " תהילה", התצהיר צורף כנספח 4 להמרצת הפתיחה), אשר הינה בעלת המניות ומנהלת המשיבה משנת 2014, וזאת לאחר שמניות המשיבה הועברה לה מאביה, מר שמואל לבייב (להלן: "שמואל"). במסגרת תצהיר זה טענה תהילה כי קיים חוב של המבקשים כלפי המשיבה העומד על סך של 1,759,513 דולר ארה"ב. תיק ההוצל"פ נפתח על סך של 1,700,000 ₪, וזאת לאור שווי הדירה המוערך ובניכוי הוצאות כינוס. ראו גם מכתב ההתראה שצורף כנספח 14 לתשובת המשיבה לבקשה לצו מניעה זמני (יכונה להלן: "התשובה לצמ"ז") ולפלט תדפיס תיק ההוצל"פ, נספח 42 לתשובה לצמ"ז. מאחר והמרצת הפתיחה הוגשה כאמור בעקבות פתיחת תיק ההוצל"פ ע"י המשיבה, חתמו המבקשים את עתירתם בבקשה להורות למשיבה לסגור לאלתר את תיק ההוצל"פ.

3. כפי שיורחב להלן, עיקר המחלוקת בין הצדדים נוגעת לשאלת פרשנות ההסכם מיום 19.5.11, אשר יכונה להלן "הסכם ההלוואה" או "הסכם 2011". כפועל יוצא מקביעת הפרשנות הראויה והנכונה של הסכם ההלוואה, תגזר התשובה לשאלה האם ניתן לממש את המשכנתא הרשומה על הדירה בגין אותו חוב הנטען על ידי המשיבה או שמא יש מקום להורות על סגירת התיק כמבוקש ע"י המבקשים.

להלן העובדות הדרושות להכרעה, בסדר כרונולוגי

4. בין המבקש מס' 2 (יכונה להלן " הראל") לבין שמואל שוררת היכרות רבת שנים, עוד לפני שנת 2000, ראו סעיף 2 להמרצת הפתיחה. שמואל בחקירתו הודה כי בין השניים היו קשרים עסקיים, שהתחילו בענף המחשבים והמשיכו לענף היהלומים (פרו' עמ' 171 שו' 16-31), תחום בו פעלה המשיבה תחת ניהולו של שמואל, וכיום ממשיכה לפעול תחת ניהולה של בתו תהילה.

5. אין מחלוקת כי בשנים הרלוונטיות לאירועים המתוארים בתביעה, פעל המבקש באמצעות חברה שהתאגדה באנגליה, בשם IGAT DIAMONDS (U.K) LIMITED (להלן: "החברה האנגלית"). כמו כן אין חולק לעובדה שבשנת 2008 נקלע ענף היהלומים למשבר קשה ונפגעה פעילותה של המבקשת (ראו סעיף 3 להמרצת הפתיחה). זה המקום לציין כי מחקירת המבקשים עלה כי "התסבוכת הכלכלית" אליה נקלעו עסקיו של הראל והחברה האנגלית החלו עוד קודם לכן (ראו חקירת עליזה בעמ' 4 שו' 6-10), ובעקבות כך עזב הראל את הארץ בשנת 2000 או בסמוך לכך.

6. עוד עלה מהראיות (ואתייחס לכך גם בהמשך), שבעקבות הפעילות המשותפת בין הצדדים צברה החברה האנגלית חוב כלפי המשיבה. לטענת המשיבה חוב זה עמד על סך של כ – 900,000$, חוב זה יכונה להלן : " חוב העבר". אציין שעמדת המבקשים לעניין חוב זה לא הייתה סדורה ועקבית (כמו בנושאים נוספים), לעיתים הוכחש קיומו של חוב באופן גורף וכללי (ראו סעיף 38 לתצהיר הראל, ראו עדותו בעמ' 92 שו' 28 : " אין חוב בכלל"), לעיתים מודה הראל בחוב עבר, אך דואג לייחס אותו לחברה האנגלית בלבד ומעמיד אותו על סך של כ-600,000$ (עמ' 31 שו' 8-10); לעיתים מודה הראל שהכיר בחוב זה כחוב אישי והתכוון להחזיר אותו ("אני הרגשתי ופעלתי כדי לעשות מה שאני מאמין בו, להחזיר את החובות הרשומים תחת החברה", עמ' 30 שו' 11-20); לעיתים טוען הוא " אני בחוב מוסרי" (עמ' 151 שו' 11).

7. כך או כך, אין מחלוקת שבטרם נחתם הסכם 2011 היה חוב של החברה האנגלית כלפי המשיבה על סכום של 600,000$ (לשיטת המבקשים) או סכום של 900,000$ (לשיטת המשיבה). עוד אין מחלוקת שביחסים שבין הצדדים, שמואל והמשיבה הם בעלי הממון שמעמידים את המימון הנדרש לרכישת הסחורה, ובלשונו של הראל, במענה לשאלת בימ"ש האם "כל התוכניות היו מהכסף של שמואל", השיב הוא: "מה שלי היה למכור זה את עצמי" (עמ' 30 שו' 24).

8. זהו הרקע לחתימת הסכם 2011, שנחתם בין הצדדים ביום 19.5.11. הסכם 2011 נחתם בין המשיבה, באמצעות שמואל, מצד אחד, לבין המבקשים, ביחד ולחוד, המכונים בהסכם כ"לווה", מצד שני. הסכם זה נוסח על ידי עו"ד סמיון סחרוב (להלן: "עו"ד סחרוב"), אשר הוזמן לעדות על ידי המבקשים והעיד בפניי כי ייצג בהסכם זה את שמואל (עמ' 12 שו' 17), וכן כי: "ערכתי את ההסכם עבור שני הצדדים אבל ייצגתי את מר לבייב. מר קוזי יכול היה לקחת עו"ד ולהיות מיוצג" (עמ' 13 שו' 5-6). יש לציין כי חקירת עו"ד סחרוב הופסקה לאחר שהמשיבה עמדה על חיסיון עורך דין-לקוח (ראו עמ' 12 שו' 13 והחלטת בימ"ש בעמ' 13 שו' 16-25).

9. מפאת חשיבות העניין, אצטט את הקטעים הרלוונטים מתוך הסכם 2011. ב"הואיל" הראשון להסכם 2011 נאמר: " הואיל והלווה מבקש לל וות סכומים שונים הדרושים לפעילותו העסקית בענף היהלומים עד לסכום כולל של 350,000$ דולר ארה"ב שישולם ע"י המלווה ישירות ללווה או לצדדי ג' מהם הוא ירכוש את היהלומים". ב" הואיל" השני נאמר: "והמלווה מסכים להלוות ללווה את הסכום כאמור, בתנאים אשר יפורטו להלן וכנגד מתן בטחונות לרבות שעבוד דירת המגורים...". בסעיף 2.1 להסכם נאמר כי " מטרת ההלוואה היא לאפשר ללווה לקדם את פעילותו העסקית בענף היהלומים באנגליה באמצעות חברה אנגלית בה הוא שולט..."; בסעיף 2.2 להסכם נאמר: " קידום פעילותו העסקית של הלווה תאפשר ללווה להשיב למלווה גם חובות ישנים אשר טרם סולקו ואשר נאמדים נכון להיום בסכום של 900,000$ ( להלן: "חובות ישנים")". בסעיף 2.3 נקבע: " הסכמת המלווה והעמדת ההלוואה נוספת מצידו תיעשה כנגד מתן ביטחונות ראויים ובהתאם לאמור בהסכם זה".

10. בסעיף 3.1 להסכם 2011 נקבע: "מעת לעת המלווה יעמיד כספים לצורך רכישת יהלומים בבורסה בארץ או בכל מקום אחר ואשר יהיו דרושים לפעילותו של שהלווה עד לסכום כולל של 350,000$"; בסעיף 3.2 נקבע: "מובהר בזאת כי כל היהלומים אשר נרכשו ע"י המלווה ובאמצעות כספו (להלן: "המלאי") הינם בבעלותו המלאה של המלווה עד להשבת מלוא סכום ההלוואה כולל חובות ישנים ". בסעיף 4 מפורטות התחייבויות הלווה, ובין היתר מתן דיווח למלווה ועריכת ביטוח מתאים לסחורות; בסעיף 5.2 נקבע כי לא יאוחר מ-7 ימים מיום בו נמכר מלאי או חלק הימנו, יש להשיב למלווה את התמורה שהתקבלה ובכל מקרה נקבע בסעיף 5.3 כי יש להשיב את ההלוואה או חלק ממנה תוך 12 חודש, אלא אם ידחה מועד ההחזר למועד אחר אשר יוסכם בין הצדדים. בסעיף 6.2 התחייב המלווה: " לא להעביר את הבעלות בסחורה לאחרים, למעט קונים שישלמו עבור הסחורה, כל עוד התמורה בגין שווי הסחורה לא התקבלה במלואה".

11. סעיף 8 להסכם 2011 דן בביטחונות ונפתח במילים: "להבטחת הפירעון והסילוק המלא והמדוייק של מסגרת ההלוואה שתינתן ללווה ו/או כל חלק מהם, וכל סכום אחר שיגיע למלווה מהלווה על פי הסכם זה, ימציא הלווה למלווה את הביטחונות הבאים...". ביטחונות אלו כוללים ערבות אישית של המבקשים וכן משכון הדירה. בהמשך הסעיף מפורטים התנאים למימוש הבטחונות. הסכם 2011 נחתם על ידי המבקשים וע"י שמואל מטעם המשיבה, וכן נושא את חתימת עו"ד סחרוב המאשר כי הסביר לצדדים את מהות ההסכם ותוצאותיו המשפטיות.

12. ביחד עם הסכם 2011 נחתם שטר משכנתא, "ללא הגבלה בסכום", ראו נספח 3 להמרצת הפתיחה, לו צורף "נספח תנאים מיוחדים". המשכנתא נרשמה בלשכת רישום המקרקעין ביום 28.6.11, ראו נסח הטאבו אשר צורף כנספח 2 להמרצת הפתיחה. הפער בין מועד החתימה על הסכם 2011 לבין מועד רישום המשכנתא נעוץ בעיכוב שחל באיתור מסמכי המשיבה (ראו סעיף 23 לתצהיר שמואל).

13. אין מחלוקת שלאחר שנחתם הסכם 2011 העבירה המשיבה לחברה האנגלית סך של 50,000$ בהעברה בנקאית, ראו נספח 8 לתשובה לצמ"ז; ביום 11.11.13 העבירה המשיבה לחברה האנגלית שלושה יהלומים בשווי של 55,102$ (מכונה "המשלוח הראשון", ראו נספח 9 לתשובה לצמ"ז); ביום 25.11.13 הועבר לחברה האנגלית יהלום בשווי של 106,000$, כשבאישור העברה נרשם שווי העומד על מחצית מכך (להלן: "המשלוח השני", נספח 10 לתשובה לצמ"ז); ביום 5.3.14 הועבר לחברה האנגלית משלוח יהלומים נוסף בשווי של 387,554$ (להלן : " המשלוח השלישי", ראו אישור אשר צורף כנספח 11 לתשובה לצמ"ז). שלושת המשלוחים (אשר יכונו להלן "המשלוחים") אינם מוכחשים על ידי המבקשים, אם כי לטענתם, בתצהיריהם (ראו סעיפים 29-31 לתצהיר הראל), העברה הכספית והמשלוחים לא היו במסגרת הסכם ההלוואה אלא בוצעו במסגרת פעילות עסקית שוטפת שבין המשיבה לבין החברה האנגלית.

14. עוד עולה מהראיות והעדויות שבמועדים שונים בין השנים 2014 עד שנת 2016 השיבו המבקשים או מי מהם או החברה האנגלית למשיבה סכום כולל של 45,863$, ראו הפירוט בסעיף 21 לתצהירה של גואטה, נספח 4 להמרצת הפתיחה.

15. בדיעבד הסתבר למבקשים שבמשך שנות הפעילות המשותפת, ו למצער משנת 2011, הקליט שמואל את שיחותיו עם הראל. על המניע להקלטה סיפר שמואל בחקירתו, במענה לשאלת בית המשפט: "בעיקר אולי בגלל זה שהוא לא הצליח להחזיר את ה-900 אלף וכל הזמן אני דורש מתי יחזור החוב הזה אז רציתי פשוט גם בשביל עצמי לזכור מה הוא אומר, מה הוא משנה, מה הוא לא משנה..." (עמ' 182 שו' 17-22). כבר לתשובה לצמ"ז צירפה המשיבה תמלילים רבים, עם עותק של המדיה הדיגיטלית של השיחות המוקלטות, וכן צ'אטים מתכתובות "ווטצאפ" בין הראל לגואטה, ראו נספחים 15-19; 21-34;36-41. התמלילים שצורפו יכונו להלן "התמלילים", אציין שהמבקשים טוענים כי אין לקבלם כראיה, וראו פירוט הסיבות בסעיפים 25-41 לסיכומיהם; מאידך המשיבה טוענת כי התמלילים קבילים כראי ה; מהווים ראיה נוספת לגרסתם בדבר פרשנות הסכם 2011, ולחלופין טוענת המשיבה כי גם אם תמלילים אלו לא יתקבלו כראיה, אזי הדבר לא יעלה ולא יוריד מתוצאת המשפט, וזאת לאור שלל הראיות התומכות בגרסת המשיבה.

16. ונשוב כעת לציר הזמנים. במרוצת השנים לאחר חתימת הסכם 2011 דברו הצדדים על החוב הנטען; על הדרכים להשבתו; על שיתופי פעולה נוספים; על מימוש הדירה, בין היתר על ידי המבקשים עצמם ("מימוש מרצון", ראו תמליל השיחה מיום 23.11.16, נספח 15 לתשובה לצמ"ז). אין מחלוקת שבחודש מרץ 2017 נחתם הסכם נוסף, הפעם בין ארבעה צדדים – מר מוריס לוסקי (להלן: " לוסקי"); שמואל; הראל; והמשיבה, ראו נספח 2 לתשובה לצמ"ז (יכונה להלן "הסכם 2017", אציין כי הסכם 2017 לא נזכר בהמרצת הפתיחה, והמבקשים שבים וטוענים, גם בסיכומיהם, כי להסכם זה אין קשר להסכם 2011). הסכם 2017 נוסח בשפה האנגלית וצורף תרגומו לשפה העברית; עולה מהראיות כי ההסכם נחתם על ידי כל אחד מהצדדים בנפרד (ראו עדות הראל בעמ' 110 ועדות שמואל בעמ' 255 שו' 18 ); איש מהצדדים לא בקש לזמן את לוסקי לעדות, וכל צד טוען כי מחובתו של האחר היה לזמנו.

17. כך או כך, ואתייחס בהמשך להשלכות הסכם 2017 על השאלה שבמחלוקת, עולה כי במסגרת הסכם 2017 העמיד שמואל הלוואה נוספת על סך של 150,000 לירות שטרלינג "לצורך עזרה וסיוע למר קוזי". יש לציין כי במסגרת ה"הואיל" להסכם 2017 מפורט ה"חוב הקיים" כלפי המשיבה, בסכום כולל של 1,450,000$; נזכר הסכם 2011, המכונה "הסכם המסגרת", ומצוין כי במסגרת זו שועבדה הדירה, להבטחת החובות הקיי מים וחובות ישנים; נאמר כי למעט סך הנמוך מ- 50,000$, לא הושבו החובות; מפורט " המיזם המשותף" במסגרתו מבקש הראל לפעול, וזאת בערבות ובפיקוח של לוסקי. אין מחלוקת כאמור שההלוואה הנוספת ניתנה, ובסופו של יום הושבה במלואה על ידי לוסקי, ראו עדות שמואל בעמ' 247 שו' 14,16.

18. לאחר שגם המיזם העסקי הנזכר בהסכם 2017 לא עלה יפה ולא שימש מנוף להשבת הכספים אותם הלוותה המשיבה למבקשים או לחברה האנגלית במהלך השנים, נפתח כאמור תיק ההוצל"פ, ביום 31.8.17. יחד עם המרצת הפתיחה הגישו המבקשים בקשה למתן צו מניעה זמני המעכב את תיק ההוצל"פ; המשיבה נתנה את הסכמתה לצו המבוקש, וזאת מבלי לגרוע מכל טענה העומדת לה.

19. בתיק זה התקיימו מספר ישיבות הוכחות, במהלכן נחקרו עליזה; הראל; שמואל; עו"ד סחרוב (באופן חלקי, ראו לעיל); חלק מהמתמללים שערכו את התמלילים. זה המקום לציין כי החקירות כללו התנגדויות רבות; הטחת האשמות הדדיות בין הפרקליטים ואוירה טעונה – ראו הפרוטוקול המוקלט, המדבר בעד עצמו. בתום שלב ההוכחות הוגשו סיכומי הצדדים, להלן בקצרה טיעוניהם.

טענות הצדדים, בתמצית

20. לטענת המבקשים, ואביא דברים בשם אומרם (ראו סעיף 3 לסיכומים העיקריים), "המשיבה לא כיבדה את הסכם 2011 ולא העבירה את סכום ההלוואה למבקשים ובכך למעשה העמיקה את מצוקתו הכלכלית של הראל, שיתקה את עבודתו, ניצלה את מצוקתו ועשקה אותו". בפרק ה" סיכום" מציינים המבקשים שהמשיבה התנהלה בחוסר תום לב בולט והביאה לקריסתו הכלכלית של הראל. לשיטתם, מטרת הסכם 2011 הייתה להעמיד קו אשראי עד לסכום של 350,000$, וכנגד כך נרשמה המשכנתא על הדירה. קו אשראי זה היה אמור להינתן בכסף בלבד ולא בסחורות, והמשכנתא לא נועדה להבטיח חובות ישנים או חובות הנובעים מפעילות שוטפת – כגון אלו שצמחו מהמשלוחים. לטענת המבקשים, המשלוחים היו בקונסיגנציה, כלומר הבעלות בסחורה נשארה של המשיבה, ומכאן שאין צורך בבטוחה. המבקשים טוענים כי לא קיבלו דבר מהמשיבה על חשבון קו האשראי מהסכם 2011; לשיטתם, אין לייחס את הסך של 50,000$ שהועבר לחברה האנגלית על חשבון קו אשראי זה, שכן מדובר באישיות משפטית נפרדת.

21. המבקשים טוענים כי המשיבה נמנעה מלהביא ראיות שברשותה, ובין היתר מסרונים, שיחות, מיילים, וכן נמנעה מלזמן עדים שהיו עשויים לשפוך אור על כוונת הצדדים בהסכם 2011. המבקשים טוענים כי התמלילים והתכתובות שצורפו לתצהירי המשיבה היו סלקטיביים, "מבושלים", חסרים, חלקיים, וממילא ההקלטות שצורפו אינן עומדות בתנאי הקבילות הנזכרים ב ע"פ 869/81 שניר ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(4), 169 (להלן: "הלכת שניר").

22. המבקשים טוענים כי אין לייחס משקל לעדותה של תהילה, אשר אינה יודעת על העובדות מידיעה אישית; מבקשים לקבוע כי עדות שמואל היתה מתחמקת ובלתי אמינה; טוענים כי הסכם 2017 אינו רלוונטי לענייננו, אינו חתום בכל עמודיו, אינו תקף בין היתר מאחר ונכרת בנסיבות של עושק וכפייה; אינו חתום על ידי עליזה. המבקשים טוענים כי המשיבה לא הוכיחה את גובה החוב הנטען על ידה ואת גובה הריבית וכי לא הוכחה כל הפרה של הסכם 2011 על ידי הממשכן, עליזה. כן מתרעמים המבקשים על החלטות בית המשפט אשר מנעו הגשת תצהיר משלים מטעמם (ראו החלטתי מיום 5/6/18) וכן ההחלטות שניתנו במהלך הדיונים, שלא אפשרו למבקשים להציג מסמכים שברשותם (ראו למשל החלטתי בעמ' 221 לפרו', שו' 13-20).

23. המשיבה הודפת את כל טענות המבקשים וטוענת כי במקרה הנדון התביעה נתמכת בעדות יחידה של בעלי דין, על כל המשתמע מכך לעניין נטלי ההוכחה. עוד מזכירה המשיבה שמדובר בסעד הצהרתי, סעד מן היושר, שעל המבקש אותו לבוא לבית המשפט בידיים נקיות. לשיטתה, התברר במהלך המשפט כי הראל אינו דובר אמת ויש להפעיל את "חזקת השקר", ראו ע"א 765/18 שמואל חיון נ' אלעד חיון [פורסם ב מאגרים, ביום 1.5.2019] (להלן: " פס"ד חיון").

24. גם לגופו של עניין טוענת המשיבה שאין כל ממש בגרסת המבקשים (בעניין זה מפנה המשיבה לשלל הגרסאות ולהתפתחותן במהלך החקירות). בהתייחס לגרסת הראל כפי שנזכרה בחקירתו, ולפיה, היה על המשיבה להעמיד את ההלוואה הכספית במלואה מיד לאחר חתימת ההסכם, ומשלא עשתה כן הפרה את הסכם 2011 "חודש או חודשיים" לאחר כריתתו (הראל בעמ' 145 שו' 11) , מקשה המשיבה ושואלת מדוע כבשו המבקשים גרסתם זו במשך כשבע שנים? מדוע לא אמרו דבר על כך בתמלילים, במיילים, במענה למכתב ההתראה? מדוע לא פעלו מיידית, ולמצער "תוך זמן סביר" לביטולו של הסכם 2011 ולמחיקתה של המשכנתא? מדוע אמר הראל בשיחותיו השונות, חזור ואמור, "יש לך את הבית שלי" (ראו תמליל שיחה מיום 23/10/15, נספח 13, בעמ' 4 לתמליל שו' 4 ), וגרם למשיבה להסתמך על המשכנתא הרשומה ולבצע עוד משלוחים?

25. המשיבה טוענת כי פרשנות הסכם 2011, הן לפי לשון ההסכם; הן לפי אומד דעת הצדדים; הן לפי תכלית ההסכם; הן לאור התנהגות הצדדים לאחר כריתתו – כל אלו באים ללמדנו שהמשכנתא נועדה להבטיח גם את חובות העבר. המשיבה טוענת כי הוכח קיומו של חוב, למצער בסכום של 1.1 מיליון דולר בו הודה הראל בחקירתו (ראו עדותו בעמ' 156 שו' 23-30) . בנוסף ולחלופין טוענת המשיבה שאין מקום לברר בהליך זה את גובה החוב המדויק, וממילא אין בתמורת הדירה כדי לכסות חוב זה במלואו. מוסיפה המשיבה וטוענת כי הסכם 2017 הוסתר מבית המשפט ותוכנו מדבר בעד עצמו ומהווה הודאה מפורשת של הראל בפרשנות המשיבה להסכם 2011.

26. המשיבה טוענת שהוכיחה את הפרות המבקשים את הסכם 2011, בין היתר בהעברת המשלוחים לצדדי ג' מבלי לקבל את תמורתם; המשיבה מעלה פליאה ותמיהה על כל מעשי ה"עוקץ" להם נפל, כביכול, הראל, קורבן, וממילא טוענת כי עליו להשיב את תמורת הסחורות שלא שילם עבורן; המשיבה טוענת כי התמלילים קבילים כראיה, ראו סעיפים 132-143 לסיכומים.

27. המבקשים הגישו סיכומי תשובה והתייחסו לטענות המשיבה, וכעת אין לי אלא להכריע בשאלות שבמחלוקת – וראשית להלכות המחייבות הרלוונטיות לנושאים שבפנינו.

נטלי ההוכחה , בין היתר לאור הסעד המבוקש והעדים שנטלו חלק בהליך

28. במסגרת המרצת הפתיחה מתבקש סעד הצהרתי שמקורו בדיני היושר. בע"א 132/81 ג'.ב. טורס נ' ג'ורג' עאזר חאייק, פ"ד לח (2), 425 בעמ' 430 נקבע: "אכן, מקורו של סעד זה בדיני היושר ולפיכך יירתע בית המשפט מלהעניק סעד הצהרתי לתובע, שהתנהגותו בנושא המשפט נגועה בחוסר תום-לב או באי-נקיון-כפיים". כך בין היתר נקבע כי אין להסתיר מבית המשפט עובדות הדרושות להכרעה, וכמובן שאין למסור גרסה שאינה אמת.

29. לגבי גרסה שאינה אמת, נקבע אך לאחרונה בפס"ד חיון כדלקמן: " מבין כללים אלו, הכלל הבסיסי והעתיק ביותר הוא חזקה ראייתית הקובעת כי מי שמשקר ביודעין בדבר אחד, משקר בכל עדותו: Falsus in Uno, Falsus in Omnibus. חזקה זו מהווה חלק מהמשפט המקובל האנגלי שמשמש מסד לדיני הראיות הנהוגים במקומותינו. היא עברה גלגולים שונים ורוככה במרוצת השנים. מעמדה כחזקה חלוטה שאינה ניתנת לסתירה ניטל ממנה זה מכבר, וכיום היא משמשת חזקה שבשיקול הדעת, שהפעלתה תלויה בשום שכל של הערכאה הדיונית (ראו: 3 John Henry Wigmore, A Treatise on the Anglo-American System of Evidence in Trials at Common Law 674-683 (1940)). הפעלתה של חזקה זו (להלן: חזקת השקר) במקרהו של בעל דין אשר מוסר ביודעין עדות שקרית בנושא מרכזי להתדיינות, המצוי בליבת המחלוקת, הינה ברורה ומובנת מאליה. ברוב רובם של מקרים כאלה, אם נכריע את הדין לחובתו של בעל דין ששיקר – וזאת, אף מבלי לנתח ראיות אחרות – לא נטעה. הסתמכות על חזקת השקר יכול שתובילנו להחלטה לא נכונה במקרים חריגים שבחריגים (אם לא נאמר זניחים)".

30. בפס"ד חיון נזכר כלל משפטי נוסף, ה מצוי בסעיף 54(2) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות), אשר קובע כדלקמן:"פסק בית משפט במשפט אזרחי באחד המקרים שלהלן על פי עדות יחידה שאין לה סיוע, והעדות אינה הודיית בעל דין, יפרט בהחלטתו מה הניע אותו להסתפק בעדות זו; ואלה המקרים:
(2) העדות היא של בעל דין או של בן-זוגו, ילדו, הורו, אחיו או אחותו של בעל דין" .

31. בהתייחס להוראה זו, קובע שם כב' השופט שטיין: "מהוראה זו עולה כי קביעת ממצאים בהתדיינות אזרחית על סמך עדותו היחידה של בעל דין ככלל איננה אפשרית. עדות כאמור טעונה סיוע ממקור חיצוני. באין סיוע כאמור, יכול בית המשפט לקבוע ממצאים על סמך עדותו היחידה של בעל דין רק אם יש בידו נימוקים משכנעים התומכים באמינותה, ונימוקים אלה חייב בית המשפט לפרט בפסק דינו (ראו: יעקב קדמי על הראיות חלק שלישי 1433-1430 (2009)). מכאן עולה כי כאשר מדובר בעדותו של בעל דין שנפגמה בשקר מכוון, אין כל אפשרות שבית המשפט יוכל לסמוך את ידיו על אותה עדות. ברי הוא, כי ראייה מסייעת אינה יכולה להפוך עדות שקר לעדות אמת; וממילא לא ניתן יהיה למצוא נימוקים שיתמכו באמינותה של עדות שקרית. יתרה מכך: בית המשפט יהא חייב להפעיל את ההוראה של סעיף 54 ל פקודת הראיות גם ביחס לעדותו היחידה של בעל דין שנמצאו בה סממנים של שקר, ואין צורך שיקבע כי בעל הדין שיקר במפגיע. זאת, משום שסממנים של שקר הם היפוכם מסממנים של אמת; ועל כן לא ניתן יהיה למצוא תימוכין לעדות שבה נמצאו סממנים של שקר באופן שיספק את דרישותיו של סעיף 54 הנ"ל. בנסיבות אלו, טוב יעשה בית המשפט אם ייתן פסק דין לחובתו של אותו בעל הדין בהסתמך על סממני השקר הללו, ועליהם בלבד ".

32. בהמשך פס"ד חיון (ראו פסקה 35) מזכיר בית המשפט גם את הכלל האוסר שימוש לרעה בהליכי בית משפט: " הכלל השלישי והאחרון הוא איסור על שימוש לרעה בהליכי משפט. מקורו של איסור זה הוא סעיף 61(ב) ל חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), אשר מחיל את חובת תום-הלב והחובה לנהוג ב"דרך מקובלת" על כל פעולה משפטית, לרבות פנייה לערכאות וניהול התדיינות בבית משפט, בבוררות או בפורום אחר (ראו ע"א 3496/15 הורמוז בבלפור נ' גבעת מרום בע"מ [פורסם בנבו] (פסקה 9 לפסק דינה של השופטת א' חיות (כתוארה אז), והאסמכתאות הנזכרות שם) (‏17.1.2017)). כלל זה אוסר על בעל דין לפתוח בהליך משפטי בהתבסס על טענה שקרית והסתרה מכוונת של עובדות מטריאליות, כאלה או אחרות. כמו כן אוסר הוא על בעל דין לנסות ולעוות את הדין על ידי מתן עדות שקרית ביודעין. איסורים כאמור יש לאכוף בנחישות, ביד קשה, ובאופן שירתיע בעלי דין מפני מתן עדות שקר ומעשים פסולים אחרים אשר מהווים שימוש לרעה בהליכי משפט. התרופה הנכונה נגד מסירת עדות שקר על ידי בעל דין – כאשר העדות מתייחסת לעניין מהותי להתדיינות ונמסרת ביודעין מתוך כוונה להטות את תוצאת המשפט – היא מתן פסק דין לחובת השקרן (בנוסף לענישה פלילית ופסיקת הוצאות, עניינים שאינם עומדים לדיון כאן)".

ההלכות לעניין פרשנות הסכם

33. כפי שציינתי לעיל, השאלה העומדת במוקד הדיון הינה שאלת פרשנות הסכם 2011. דרך פרשנות חוזה נקבעה בחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: " חוק החוזים"). סעיף 25(א) לחוק החוזים קובע כי: "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו". ההלכה בדבר פרשנות הסכם קובעת כדלקמן: "חוזה יפורש תוך בחינה מקבילה ומשותפת של לשון החוזה ושל נסיבות העניין, בכפוף לחזקה פרשנית – ניתנת לסתירה – שלפיה פרשנות החוזה היא זו התואמת את פשט הלשון, דהיינו: את המשמעות הפשוטה, הרגילה והטבעית של הכתוב. החזקה ניתנת לסתירה במקרים שבהם למד ביהמ"ש, מתוך הנסיבות, כי הלשון אינה פשוטה וברורה כפי שנחזתה להיות במבט ראשון; וכי למעשה – עשויה היא להתפרש בדרכים אחרות מאלה שנראו ברורות בתחילת הדרך הפרשנית" ( רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ ,פד"י סה (2) 563)).

34. מושכלת יסוד בשיטתנו הינה כי בפרשנות חוזה" יש לנהוג בחיפוש אחר אומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים בזהירות מרבית ומתוך ניסיון לרדת לסוף דעתם. לשם כך, על הפרשן לבדוק בציציות את לשון החוזה ונסיבותיו החיצוניות באופן רציף ולנהוג במקצועיות ובזהירות בהתבסס על מכלול הממצאים" ( דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות אגודה חקלאית שיתופית נ' מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 11.5.2006). אם כך, מטרת פרשנות החוזה היא התחקות אחר אומד ד עתם הסובייקטיבי של הצדדים לחוזה:" מטרת-העל של ההליך הפרשני היא התחקות אחר אומד דעת הצדדים, וכי רק במקרים יוצאי-דופן – כאשר לא ניתן בשום אופן לברר את התכלית הסובייקטיבית – נאלץ בית המשפט לפנות לתכלית האובייקטיבית של החוזה" (ע"א 8836/07, בלמורל השקעות בע"מ נ' ירון כהן) [פורסם בנבו].

35. אזכיר את הכלל הקובע כי יש לפרש הסכם באופן תכליתי, ראו בעניין זה דברי כב' השופט ד' לוין ב ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ (1995), פד"י מ"ט (2) 265, בעמ' 293-294: " בבואנו לפרש חוזה, כמו גם בבואנו לפרש דבר חקיקה, צוואה או כל נורמה אחרת הטעונה פירוש, עלינו לתת דעתנו לתכלית שבבסיסם ולשאוף ככל הניתן להגשמתה. במקרה שלפנינו, אנו עוסקים בחוזה מסחרי, והכלל הוא שיש לפרש חוזה מסחרי באופן שיתיישב עם תכליתו המסחרית ושייתן לו משמעות מתקבלת על הדעת מבחינתם של אנשי עסק המתקשרים בחוזה כזה. בע"א 464/75 [6], בעמ' 195, נתן השופט י' כהן (כתוארו אז) ביטוי לרעיון זה בציינו כי: "כלל ידוע הוא, שחוזה מסחרי יש לפרש בדרך שתתאים לתכלית מסחרית של העסקה, ועל בית-המשפט לתת לחוזה כזה תוקף מתקבל על הדעת, כפי שאנשי עסק היו עושים לפי נסיבות המקרה...".וראה גם דבריו של השופט בך בע"א 552/85 אגסי נ' ח.י.ל.ן. חברה ישראלית לעבוד נתונים בע"מ [פורסם בנבו] [13], בעמ' 245. "על-פי סעיף 25(א) הנ"ל, מצווים אנו לפרש חוזה... 'לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו - מתוך הנסיבות', ולצורך מילוי אחרי הנחיה זו עלינו להביא בחשבון את אופיה ומהותה של העיסקה שנקשרה בין הצדדים ואת מטרותיהם של הצדדים לחוזה, הן מההיבט הכלכלי והן מהיבטים מקצועיים, חברתיים ואחרים . בהעדר ראיה ישירה בדבר המטרות הנ"ל עלינו לשאול את עצמנו, על סמך מכלול הנסיבות, מה יכול היה להניע את האדם הסביר הרגיל להיכנס להתקשרות מהסוג הנדון ולהשתדל לפרש את החוזה בדרך המותאמת ביותר להביא להשגת אותן תוצאות מקוות". ועוד נאמר, בעניין זה בע"א 345/89 נאות דברת נ' מעליות ישראליפט י.מ.ש. אילן ניהול והשקעות בע"מ וערעור שכנגד [פורסם בנבו] [14], בעמ' 355מפי השופט חשין: "ענייננו עתה הוא בפירוש הסכם, ומחובתנו לנסות ולרדת לסוף דעתם של בעלי ההסכם כאנשי עסק סבירים המבקשים להשיג מטרה מסחרית משותפת". (הדגשות שלי).

ומההלכות – ליישומן

36. בחרתי להתחיל את פרק ההכרעה במתן פרשנות להסכם 2011, על פי ההלכות המחייבות. אציין כי לאור מסקנותיי כפי שתפורטנה בהמשך, ניתן היה לדחות את התביעה מכוח ההלכות שנזכרו בסעיפים 28-32 לעיל, ודי בכך שמדובר בעדויות יחידות של בעלי דין (בני זוג), שלא נתמכה בראיות חיצוניות, וכי עדות הראל הייתה פתלתלה, חמקמקה, כללה גרסאות שאינן אמת תוך הסתרה של עובדות – כדי להוביל כאמור לדחיית תביעה, במיוחד כשמתבקש בה סעד מן היושר. עם זאת, ומאחר וגם לגופו של עניין מעדיפה אני את פרשנות המשיבה להסכם – אביא נימוקיי אלו בראשית הדברים.

37. כפי שצוין לעיל, מלאכת הפרשן מתחילה בלשון ההסכם. אציין כי אמנם לשון הסכם 2011 אינה ברורה מאליה, ויש לכאורה סתירות בין סעיפים שונים, אם כי כאשר קוראים את ההסכם במקשה אחת, ובוודאי שהקריאה נעשית על רקע "ההיסטוריה" שבין הצדדים; יחסי הכוחות ביניהם; מטרת ההסכם; תכליתו העסקית והמסחרית; התנהגות הצדדים לאחר כריתתו של ההסכם; וגם אם בוחנים את ההסכם בצורה אובייקטיבית, בעיניים של אנשי עסקים – המסקנה המתבקשת היא שהצדדים התכוונו גם התכוונו שהמשכנתא תהווה בטוחה גם לפירעון חובות העבר. מסקנתי היא שללא תנאי זה לא הייתה מסכימה המשיבה להעמיד למבקשים או מי מהם או לחברה האנגלית ולו דולר אחד נוסף, לא בשנת 2011 ולא בשנת 2017, ואבהיר.

38. ראשית יש לדחות את טענת המבקשים לפיהם עליזה אינה קשורה כביכול לחובות הנטענים. עליזה והראל, כיחידים, מוגדרים ביחד ולחוד כ"לווה"; בכל מקום שנזכר ה"לווה" בהסכם, הכוונה להראל ועליזה אישית; אם לא די בכך, עליזה נתנה ערבות אישית לכל חיובי הלווה בהסכם (ראו סעיף 8.1 להסכם); חתמה אישית על ההסכם; משכנה את הדירה בחתימת ידה, וזאת ללא הגבלה בסכום. העובדה שהמשכנתא נרשמה ללא הגבלה בסכום אינה מתיישבת עם גרסת המבקשים לפיה המשכנתא הוגבלה לסך של 350,000$ . מדובר בטענה בעל פה הסותרת מסמך בכתב, על כל המשתמע מכך.

39. אמנם ב" הואיל" להסכם מצוין כי הלווה מבקש ללוות סכום של עד 350,000$, אולם בסעיף 2 להסכם, כשמצוינת מטרת ההסכם, נאמר במפורש כי המטרה היא לקדם את פעילותו של הלווה בענף היהלומים, כשקידום הפעילות תאפשר את החזרת ה"חובות הישנים", הנאמדים בסכום שך 900,000$. נוסחו של סעיף זה מתיישב היטב עם העדויות שנשמעו בפניי, הן מצידו של הראל (באופן חלקי ולא עקבי) והן מצידו של שמואל, לפיהן דובר בקו אשראי אשר יאפשר להראל להשתלב חזרה בשוק: "ההסכם היה פתיחה של קו אשראי... המעגל הזה צריך לחזור, קו האשראי כל הזמן צריך לעלות ולרדת..." (הראל בעמ' 23 שו' 28-30), ושמואל בעמ' 196 שו' 28-30 עד עמ' 197 שו' 1-2: " ההסכם היה כזה בהיות ונכותי כמו שאומרים בפעם הראשונה ההסכם היה מדובר שאני אתן לך לעבוד אחרי שיש לי בטחונות אתה מתחיל בסכום קטן על מסגרת עשינו 350...כן, אבל הוא לא מקבל את זה בבת אחת כי הוא צריך לקנות ולהוכיח שהוא יודע להחזיר שלא יהיה כמו 2008 ועוד הפעם לקנות ועוד הפעם להחזיר".

40. שמואל הבהיר הבהר היטב בחקירתו שלא היה ממשיך להזרים כספים להראל, לולא ניתנה בידו בטוחה בדמות המשכנתא על הדירה. דברים אלו מתיישבים גם עם השיחות שנערכו בסמוך לחתימת ההסכם, כאשר המשכנתא טרם נרשמה והראל מאיץ בשמואל ליתן לו כספים, ראו תמליל שיחה מיום 26/5/11, נספח 12, ב עמ' 1 לתמליל שו' 21 עד עמ' 2 שו' 8. מחילופי הדברים עולה ברורות שהראל מפציר בשמואל לקבל את הכספים עוד לפני רישום המשכנתא, ושמואל עונה: " תעזוב אותי נו. בוא נעבוד לפי הסדר נקודה. אמרנו משכון אמרנו זה זה זה...". כשהראל אומר לשמואל :"תעשה את זה בשבילי", עונה שמואל: "בוא נתחלף (צוחק)... אני אתן לך 50 תן לי את ה – 900 ". עמדתו של שמואל לפיה הזרמת הכספים תעשה לשיעורין ולאחר שנרשמת המשכנתא הינה הגיונית ובסיסית ומתיישבת עם הפתגם: " מי שנכווה ברותחין נזהר בצוננין". אזכיר את ההלכה שנזכרה בסעיף 35 לעיל, לפיה: "על בית-המשפט לתת לחוזה כזה תוקף מתקבל על הדעת, כפי שאנשי עסק היו עושים לפי נסיבות המקרה ".

41. אם עוד ישנו ספק בשאלה מה נועדה המשכנתא להבטיח, אזי לשונו של סעיף 2.3 מבהירה: "הסכמת המלווה והעמדת ההלוואה הנוספת מצידו תיעשה כנגד מתן בטחונות ראויים ", כלומר – הלוואה נוספת על אלו שניתנו כבר בעבר, ואלו נעשים כנגד מתן בטחונות ראויים. כך גם הרישא של סעיף 8, שם נאמר: " להבטחת הפירעון והסילוק המלא והמדויק של מסגרת ההלוואה.. וכל סכום אחר שיגיע למלווה מהלווה על פי הסכם זה ...". כך גם בא סעיף 8.7 ומבהיר: "הביטחונות המפורטים בהסכם זה לעיל, יהיו בתוקף עד לאחר הפירעון המלא של כל חובות והתחייבויות הלווה כלפי המלווה"...

42. לטעמי, לשון ההסכם מתיישבת עם פרשנות המשיבה להסכם ועם אומד דעתם המשותף בעת כריתת ההסכם. אומד הדעת המשותף היה למצוא דרך בה הראל יוכל להמשיך ולמכור יהלומים, ומתוך הרווחים ישיב גם את חובות העבר. שמואל היה נכון להעמיד קו אשראי למימון פעילות עתידית, אך ורק כנגד קבלת בטוחה שתבטיח גם את חובות העבר, וכך היה. איני מקבלת את גרסת המבקשים לפיה מטרתו של הסכם 2011 היה להעמיד "הלוואה" או "קו אשראי מיידי" לצורך רכישת סחורות מהודו, זמן קצר לאחר כריתת הסכם 2011. "גרסת הודו" הינה גרסה מתגלגלת ומתפתחת (ראו עדות הראל בעמ' 161 שו' 1-13) , שלא בא זכרה כלל בתצהיר התומך בהמרצת הפתיחה.

43. בנוסף, אם וככל ו"גרסת הודו" היתה נכונה, אזי כאמור כבר לאחר " חודש חודשיים" היה מתחוור למבקשים כי שמואל מפר את ההסכם, ומן הסתם היו פועלים הם למחיקת המשכנתא . כשנשאל הראל ע"י בית המשפט מדוע לא פעל לביטול הסכם 2011 ולמחיקת המשכנתא שנרשמה מכוחו, ענה תשובות מתחמקות שלא הניחו את דעתי, ראו עמ' 145-146 לפרו'.

44. בנקודה זו אפנה לסעיף 8 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התש"ל – 1970 ול פסיקה שהבהירה כי על צד הנפגע מאי קיום חיובי הצד האחר, לפעול לביטול ההסכם תוך זמן סביר. משך הזמן הסביר נבחן על פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה, וראו בעניין זה רע"א 7956/99 שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ' עירית מעלה אדומים, נו(5) 779 (פורסם במאגרים המשפטיים, ביום 8/8/2002); ע"א 6018/03 משה אוליאור נ' מסא א.א. יזום ונהול נכסים בע"מ (פורסם במאגרים המשפטיים, ביום 21/1/2007). ראו גם ע"א 71/75 מרגליות נ' אברבאנל, פ"ד כט (2) 652 : "שומה על נפגע להזדרז ולבטל את החוזה תוך זמן סביר אם ברצונו לבטלו, שאם לא יעשה כן הוא ייחשב כמוותר על זכות זו שלו". הראציונל הטמון בדרישה זו הינה הגנה, בין היתר, על אינטרס ההסתמכות של הצד השני להסכם: "שיקולים של הוגנות כלפי הצד המפר מצדיקים הכרה באינטרס שלו לדעת אודות שינויים במצבו המשפטי, ובכללם – שינויים הנובעים מביטול חוזה בידי הנפגע. הודעת הביטול נועדה אפוא לשרת מטרה זו ולאפשר למפר לעמוד על החלטת הנפגע לבטל את החוזה... חרף מעשה ההפרה זכאי זה האחרון לדעת אם החוזה תקף אם לאו, ואם עליו להמשיך בקיום חיוביו. אין זה ראוי לגזור עליו אי וודאות לפרק זמן בלתי מוגבל " (ג' שלו, י' אדר, דיני חוזים – התרופות (לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי), בעמ' 638, 650.

45. אם אסכם עד כה, אזי לשון ההסכם; אומד דעתם של הצדדים והתנהגותם בסמוך ולאחר כריתת הסכם 2011 מלמדת על כך שהמשכנתא נועדה להבטיח גם חובות ישנים. התנהגות הראל אינה באה לידי ביטוי רק במחדל המתואר לעיל (המחדל מלבטל את ההסכם, אם פרשנותו נכונה), אלא ממעשים ודברים מפורשים שנאמרו – אם בתמליל מיום 23/10/15 (נספח 13 לתשובה לצמ"ז) " יש לך את הבית שלי", ואם בדברים המפורשים שנכתבו בהסכם 2017, שם מודה הראל, שחור על גבי לבן, הן בגובה החוב (סעיף א' להסכם 2017) והן בעניין משכון הדירה להבטחת החובות במלואם (סעיף ב' להסכם 2017). אציין כי בין הצדדים התעוררה מחלוקת האם הסכם 2017 קשור למחלוקת שבפנינו אם לאו. לטעמי –הסכם 2017 מהווה ראיה נוספת והודאה של בעל הדין (הראל) בקיומו של החוב ומטרתה של המשכנתא.

46. אמור מעתה, ומשלל הטעמים שנזכרו לעיל – המשכנתא שניתנה בהסכם 2011 נועדה להבטיח גם את פירעון החובו ת הישנים. האם יש ממש בטענה שהמשיבה הפרה את הסכם 2011 ולא העמידה כל הלוואה מכוחו? גם בנושא זה יש להסיר מספר אי דיוקים מנת חלקם של המבקשים מסדר היום.

47. ראשית – הטענה כי החברה האנגלית אינה קשורה להסכם נסתרת כבר מלשון ההסכם עצמו – ראו סעיף 2.1 להסכם, שם מצוין במפורש שהראל פועל באמצעות החברה האנגלית. כמו כן, ב"הואיל" הראשון צוין במפורש כי ההלוואה יכולה לה ינתן ישירות ללווה או לצדדי ג' מהם ירכוש את היהלומים. שנית – אין כל ממש בטענת המבקשים כפי שנטענה בחקירת הראל, לפיה ההלוואה אמורה הי יתה להשתלם במלואה מיד בסמוך לאחר כריתת ההסכם. אם כך היה הדבר, מדוע מודגש, חזור והדגש, כי סכום ההלוואה הוא עד 350,000$? ומדוע, כפי שציינתי בסעיף 43 לעיל, לא בוטל ההסכם מיד עם היוודע שההלוואה לא ניתנה כביכול?

48. עוד יש לשים לב אל הסתירות הרבות בגרסת המבקשים בעניין זה. אם בהמרצת הפתיחה נעשה שימוש במילה "הלוואה" בלבד, אזי בסיכומים נטען להעמדת "קו אשראי", ואף הראל בחקירתו כבר לא ידע מהי הגרסה: "תמורת המשכון של הנכס היה צריך להינתן משהו וזו לא ניתן, אפשר לקרוא לזה קו אשראי, הלוואה, זו עובדה. זה לא ניתן" (עמ' 28 שו' 4-6). האמנם דבר לא ניתן בעקבות חתימת הסכם 2011?

49. ובכן, מדובר באי דיוק נוסף בגרסת המבקשים, וזאת בלשון המעטה. אזכיר כי כבר בתצהיר התמיכה של תהילה לפתיחת תיק ההוצל"פ פירטה היא את כל העברות הנטענות שנעשו לאחר הסכם 2011, אם בכסף אם בטובין; כן פירטה היא את ההחזרים שנעשו (שלא עולים על 50,000$); וייחסה את כל ההעברות הללו לאותו הסכם מסגרת משנת 2011, במסגרתו נרשמה המשכנתא. המבקשים מצידם טענו בהמרצת הפתיחה כי לא קיבלו דבר מכוח הסכם 2011, ושאם בוצעו תשלומים או העברות כלשהם לאחר כריתת הסכם 2011 אזי אלו נעשו במנותק מהסכם 2011 ובמסגרת " הפעילות המשותפת".

50. מבחינה עובדתית התברר כי כל העברות של הכספים והטובין הנזכרים בתצהיר תהילה אכן בוצעו – ראו הודאת הראל בעמ' 21 שו' 28-32 , בעמ' 94 שו' 19,27. שוב חזר הראל על הטענה "המשלוחים נשלחו ללא שום קשר להסכם 2011", ולשיטתו פער הזמנים ממועד כריתת ההסכם ועד למועד ביצוע המשלוחים תומך בטענתו זו, "שנתיים ושלוש אחרי". עוד טען הראל כי לאחר חתימת ההסכם היו עוד "הרבה מיליונים" שעברו בין הצדדים, במסגרת אותה פעילות משותפת כביכול.

51. טענתו זו של הראל לא זכתה לכל תמיכה ראייתית. הראל לא הציג מסמכים המ תעדים העברת וקבלת סחורות; ביצוע תשלומים וכו', במסגרת אותה "פעילות שוטפת" אחרת, שכביכול אינה קשורה להסכם 2011. כשנשאל מדוע לא הציג על כך ניירת, השיב: "אני יכול להציג מסמכים" (עמ' 22 שו' 14). מדוע לא צירף מסמכים אלו להמרצת הפתיחה, כל זאת כשגרסת תהילה היתה כבר מונחת לפניו בתצהיר שצורף לתיק ההוצל"פ?

52. לא זו אף זו. בהמשך חקירתו הודה הראל (ובמסגרת חקירה חוזרת, על כל המשתמע מכך), כשנשאל ע"י בא כוחו מה היה היקף הפעילות בין החברה האנגלית למשיבה בין השנים 2012 – 2016, כי לא הייתה למעשה פעילות, למעט אותם משלוחים שנזכרו בתצהיר תהילה: " נשלחים אליי משלוחים, 2012, 2013 הייתה הכוונה לחזור חזרה לכן הגיעו המשלוחים של אותם תכשיטים. 2012 2016 אני לא חושב שיש איזה שהיא פעילות עסקית ביני לבין שמואל מעבר לניסיונות שלי למכור את (האבן) הוורודה..." (עמ' 165 שו' 3-6). שוב נתקלים אנו בסתירות עזות בגרסאות השונות של הראל; שוב אין אלא לתמוה לאיזו פעילות עסקית שוטפת מכוון הראל בגרסתו הראשונית, אם מתברר שלא הייתה כזו לאחר הסכם 2011, גם לשיטתו?

53. אציין כי המסקנה שלא היתה פעילות עסקית "שוטפת" בין הצדדים בשנים הללו מתחזקת בחקירת שמואל, ראו דבריו בעמ' 231 שו' 3-9: "אחרי זה ב-2012 הוא כבר בקושי היה מגיע, אני שואל מה זה, מתברר, התברר שהוא התחיל עם אחד יהודה סייג בבורסה והוא התחיל לעבוד איתו והוא, יהודה התחיל לתת לו המון סחורה ככה הוא סיפר בעצמו הוא התחיל לגלגל איתו מחזורים גדולים אז אותו פחות עניין לבוא אלי כי הוא רואה שאני דורש תחזיר משהו בשביל לקבל חדש ויהודה כנראה שמע לבייב עובד איתו הם יודעים מאחד לשני הוא אמר אם לבייב עובד איתו נהנה בטח התחיל לתת לו גם סחורה ובסוף שמעתי גם הוא השאיר אצלו בור, אותו סכום, מיליון וחצי".

54. מעבר לכך, הראל למעשה הודה בחקירתו כי הן התשלום בסך של 50,000$ והן משלוחי הטובין נעשו במסגרת הסכם 2011, ראו תשובתו בעמ' 26 שו' 23: "אולי מדבר גם על סחורות אבל הכוונה היתה כסף כפי שציינתי...". אמור מעתה – הגרסה לפיה בעקבות הסכם 2011 לא העבירה המשיבה " דבר" קרסה, ולא נשאר ממנה דבר.

55. עוד אציין כי מבחינה הגיונית ועסקית, ולאור התנהגות הצדדים לאחר כריתת הסכם 2011, לא יתכן שהמשיבה לא קיימה את חלקה בהסכם, כנטען. שלל התמלילים שצורפו מלמדים על כך שהועברו כספים וסחורות, והראל רק מפציר ומבקש עוד; התמלילים מלמדים על כך ששמואל מבקש לשמור על עצמו, וזאת לנוכח החוב העצום שכבר הצטבר. שמואל הסביר בעדותו את דרך התנהלותו, ועדותו זו הותירה בקרבי רושם אמין, ראו בעמ' 229 שו' 8-9; עמ' 229 שו' 17; עמ' 231 שו' 29; עמ' 235 שו' 17-25.

56. נערוך סיכום ביניים קצר - המשכנתא אשר נרשמה בעקבות חתימת הסכם 2011 נועדה להבטיח בין היתר גם את חובות העבר; המשיבה פעלה על פי הסכם 2011, העבירה כסף וסחורות בהיקף של כ – 550,000$, ולמעט החזר שנערך לשיעורין בסכום כולל של 50,000$, חוב העבר לא רק שלא סולק אלא תפח לסכום כולל של, למצער, מעל מיליון דולר ארה"ב. העברת הכסף והסחורות הנוספות נעשתה תוך הסתמכות על המשכנתא ועל מצגי הראל כפי שניתנו בזמן אמת, " הבית שלך". לולא רישום המשכנתא והמצגים שהוצגו, לא היתה המשיבה פועלת בניגוד לאינטרס שלה וגורמת להגדלת החוב כלפיה, ללא כל בטוחה.

57. אין לשעות לטענת המבקשים לפיה בשל העובדה שהסחורה הועברה בקונסיגנציה לא היה כל מקום ליתן בטוחות. התברר במהלך המשפט כי הראל פעל בניגוד למוסכם; העביר ושעבד את הסחורות (עדות הראל בעמ' 119 שו' 11-20); העברת הסחורות נעשתה בטרם נפרע השיק (לגביו נטען שהוא מזויף); הראל ידע בזמן אמת כי עשה מעשה אסור, ואף התבטא בתמלילים כי הוא צפוי ללכת לבית סוהר. כשנשאל הראל מדוע אמר דברים אלו התחמק ממתן תשובה עניינית והגיונית, ולבסוף ציין: " אמרתי את זה כי אמרתי את זה" (עמ' 121 שו' 30). מעבר לכך – אם אכן סחורה זו לא הייתה בסיכון כיוון שניתנה בקונסיגנציה והבעלות נותרה בידי המשיבה, איפה אותה סחורה? מדוע היא אינה מושבת למשיבה? כיצד נפל הראל קורבן לכל מעשי ה"עוקץ" הנטענים (ראו למשל עמ' 132 שו' 1-4), וכיצד מהין הראל לטעון ש"האחריות היא לא כל כך שלי" (עמ' 125 שו' 5-6) ושהאחריות היא גם על שמואל (עמ' 135 שו' 18-19)?

58. מהמקובץ עד כה עולה כי גרסת המבקשים לפיה הסכם 2011 לא קוים וממילא המשכנתא לא נועדה להבטיח את חובות העבר – קרסה. גרסה זו מנוגדת לראיות שהוצגו בפניי; מנוגדת להיגיון עסקי בריא; מנוגדת להתנהגות הצדדים במשך כשש שנים לאחר כריתת הסכם 2011. די בכך כדי להוביל לדחיית התביעה.

59. כפי שכבר ציינתי בתחילת פרק ההכרעה, בחרתי להתחיל פרק זה לגופו של עניין. עם זאת אציין כי במקרה הנדון, מאחר ומדובר בסעד הצהרתי שמקורו בדיני היושר; מאחר שעל המבקש סעד זה לבוא בידיים נקיות ולא להסתיר עובדות מבית המשפט; מאחר ויש למסור גרסת אמת סדורה ועקבית – אזי ניתן היה לדחות את התביעה ולו בשל "חזקת השקר" ויתר הכללים שנזכרו בפס"ד חיון. בעניין זה אני מפנה בין היתר לסתירות בעדות הראל בשלל נושאים, על חלקם עמדתי לעיל; קריסת הטענה לפיה "לא ניתן דבר" במסגרת הסכם 2011; הסתרת הטענה שכנגד החברה האנגלית ניתן צו פירוק (ראו נ/2 ו-נ/3) ; הסתרת העובדה שהראל עצמו הוא זה שיזם את הפירוק (עמ' 16 שו' 14-15) ; אי העברת הדיבידנד שהתקבל בפירוק למשיבה; וכל יתר הדברים המפורטים בסעיף 144 לסיכומי המשיבה.

60. הרושם הכללי שהתקבל מעדות הראל היה שפיו וליבו אינם שווים; שהאמת אינה תמיד נר לרגליו; שהוא אינו לוקח אחריות למעשיו ובוחר להטיל את האחריות על אחרים. כך למשל ציין כי המשכנתא נועדה בין היתר להגן עליו מנושים אחרים (עמ' 26 שו' 7); כך, כשנשאל על ידי בית המשפט, כשעומת עם התמלילים וההקלטות, מדוע אומר הוא לשמואל ש"החוב יושב עליו", אם כיום מצהיר שאין כלל חוב אישי, "קודם כל אני לא ידעתי שבערבות הימים אני אשמע את עצמי מוקלט...". על כך נשאל על ידי בית המשפט האם יש גרסה להקלטה ויש גרסה אמיתית, ואין לי אלא לחזור על שאלה זו (ראו עמ' 149 שו' 5-6). עוד אציין שדרושה מידה לא מעטה של יהירות ואטימות על מנת להטיח בשמואל שהוא זה ש"עקץ" אותו (רא ו דבריו של הראל בעמ' 145 שו' 7), ולהמשיך ולטעון בסיכומים, לאחר שהסתיים שלב הראיות, כי המשיבה היא זאת שניצלה את מצוקתו של הראל ועשקה אותו. הכיצד התהפכו היוצרות? האם לא הוכח שהמבקשים הם שחייבים למשיבה סכום שאינו נופל ממי ליון דולר, ואפילו את ההחזר של 735 פאונד (פרו' עמ' 128 שו' 1-2) שהתקבל בתיק הפירוק של החברה האנגלית הם בחרו שלא להעבירו אליה?

61. מסקנתי היא כי לא ניתן לאמץ את גרסתו הפתלתלה של הראל, בוודאי לא כאשר מדובר בעדות יחידה של בעל דין. איני סבורה שיש לזקוף לחובת המשיבה את העובדה שלא ויתרה על חיסיון עו"ד לקוח ומשכך הופסקה עדותו של עו"ד סחרוב. כן אין לזקוף לחובתה אי הבאת עדים אחרים – דווקא המבקשים צריכים היו להביא לעדות גורמים אחרים או ראיות נוספות אשר יעידו על אותה "פעילות עסקית שוטפת" (שלא הוכחה); על לקיחת הלוואה מגוף אחר, מיד בסמוך לאחר כריתת הסכם 2011 (טענה שלא זכתה לכל תימוכין); ראיות למעשי ה"עוקץ" הנטענים, שירחיקו את האשמה או החשדות מעל הראל.

62. אמת נכון הדבר, לא התרתי הגשת מסמכים ומיילים אותם בקש ב"כ הראל להציג במהלך המשפט. אין לי אלא להפנות להחלטתי במהלך הדיון, ראו עמ' 221 שו' 13-18. סבורה אני כי גם אם יש תכתובת כזאת או אחרת בסמוך לאחר כריתת הסכם 2011, עדיין ההתנהלות של הצדדים עד לשנת 2017 תומכת במסקנות כפי שפורטו לעיל.

63. הוא הדין לעניין התמלילים – ראשית, איני מקבלת את טענת המבקשים לפיה הגשת התמלילים מנוגדת להלכה המפורטת בהלכת שניר. אזכיר כי המדיה הדיגיטלית צורפה עוד לתשובה לצמ"ז והתמלילים מהווים רק את הראיה המשנית. זאת ועוד – ל מבקשים עמד די והותר זמן על מנת לבדוק את ההקלטות לפני ולפנים; הם בקשו לעשות כן בשלב מאוחר יחסית, וגם אז ניתנו הוראות מתאימות למשיבה להעביר את כל החומר שברשותה ולדאוג להשלמת כל התמלילים; לא מצאתי באותם חלקים שלא תומללו מראש דבר אשר יטה את הכף לכיוון גרסת המבקשים; המתמללים נחקרו על ידי המבקשים ואף לא אחד מהם העלה חשד כלשהו ל"בישול" הראיה, ראו פרוטוקול ישיבת יום 5.12.18, עמ' 76-90 לפרוטוקול; הראל בחקירתו לא הכחיש את הדברים שנאמרו, רק טען בעלמא שיתכן ויש שיחות נוספות שלא תומללו. לא די בסברה זו כדי להקהות מעוקצם של הדברים הקיימים. ולבסוף אציין כי התמלילים שצורפו מהווים רק נדבך ראייתי אחד התומך במסקנותיי, כפי שפורטו לעיל, וגם אם אתעלם מראיות אלו – עדיין המבקשים לא עמדו בנטל הראיה ה מוטל על כתפיהם על מנת לקבל את תביעתם.

64. סוף דבר – התביעה נדחית. צו המניעה הזמני יפקע ביום 31.10.19 והמשיבה רשאית להמשיך בהליכי ההוצאה לפועל במסגרת ת יק ההוצל"פ. אציין כי במסגרת ההליך שבפני איני נדרשת לקבוע מהו גובה החוב.

65. המבקשים ישלמו למשיבה את הוצאות משפט הכוללות את החזר הקלטת דיוני בית המשפט ותמלולם; החזר הוצאות תמלולי השיחות שצורפו כנספחים לתצהירי המשיבה; החזרי הוצאות העדים; וכן שכר טרחת עורך דין בסכום של 75,000 ₪ בצירוף מע"מ כדין.

המזכירות תשלח עותק מפסק הדין לצדדים בדואר ותסגור תיק זה.

ניתן היום, כ"ד תשרי תש"פ, 23 אוקטובר 2019, בהעדר הצדדים.