הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ה"פ 17472-03-12

לפני:
כבוד השופט חיים טובי

המבקשים:

  1. אירג' קרמנשהצ'י, ד. אמריקאי מס' 47564500
  2. נורמן קרמנשהצ'י, ד. אמריקאי מס' 222221913

שניהם על-ידי בא כוחם עוה"ד אילן הלוי

נגד

המשיבים:

1. טיזאבי ביז'אן ת.ז. XXXXXX657
על-ידי בא-כוחו עוה"ד מ. שחור ואח'
2. טיזאבי תומס קיומרס
על-ידי בא-כוחו עוה"ד ע. איילון ואח'
3. עו"ד יאיר לנדאוי – הנאמן בפשיטת רגל של מר יורם פטולאחי (טיזאבי)
4. עו"ד הדסה שמואלוביץ – מ. עזבון זמני של המנוחה חורשיד טיזאבי ז"ל
5. עו"ד דוד שוטנפלס – הנאמן בפשיטת רגל של מר רוהי קרמנשהצ'י
6. ד"ר קרמנשהצ'י הושמת, ד. אמריקאי מס' 039202322
7. עו"ד אליהו חסטר – כונס נכסים

פסק - דין

פתח דבר
עסקינן בסיכסוך ארוך ומתמשך, המשתרע על פני תקופה של כשני עשורים, במסגרתה התקיימו הליכים משפטיים מרובים בערכאות השונות. ליבת הסכסוך נסובה סביב מחלוקת שמקורה בהתחייבות המבקשים ושני אחיהם (בני משפחת קרמנשהצ'י), להעביר למשיבים 4-1 (בני משפחת טיזאבי), במכר ללא תמורה, 30% מהזכויות בנכס מקרקעין - הרשום בבעלות תאגיד זר שנרשם בוואדוז (ליכטנשטיין), חברת רוזלינדה אינטרנשיונל קורפוריישן (להלן: " רוזלינדה" או "החברה").
נכס המקרקעין שבבעלות החברה, מצוי ברח' המלאכה 7 פינת רח' המסגר 45 בתל-אביב והידוע כתתי חלקות 1, 12-8 בחלקה 211 בגוש 7104 (להלן: "המקרקעין" או " הנכס").
יצוין, כי ביום 26.4.1994 נמחקה רוזלינדה מספרי רשם החברות בוואדוז, בשל אי תשלום אגרות החברות.

מבוא ורקע עובדתי
1. המבקשים 2-1, אירג' ונורמן קרמנשהצ'י (להלן: "המבקשים"); המשיב 6 ד"ר השמת קרמנשהצ'י (ד"ר קרמנשהצ'י) ורוהי קרמנשהצ'י (אשר המשיב 5 הינו הנאמן בפשיטת רגל של נכסיו) – הינם אחים, שיקראו להלן יחדיו: " האחים קרמנשהצ'י".
האחים, הינם בעלי המניות בחלקים שווים בחברה , כך שכל אחד מ הם החזיק במועדים הרלוונטיים להליכים דנא, ב-25% מהזכויות בחברת רוזלינדה.

2. המשיבים 2-1 ביז'אן ותומס קיומרס הינם אחים, בנים למשפחת טיזאבי (להלן: "משפחת טיזאבי"). המשיב 3 הינו הנאמן בפשיטת רגל של מר יורם פטולאחי, שאף הוא בן למשפחת טיזאבי, והמשיבה 4 הינה מנהלת עזבונה של המנוחה חורשיד טיזאבי ז"ל, שהינה אמם של המשיב ים 1-2.

3. המשיב 7, עו"ד אליהו חסטר (להלן: עו"ד חסטר ו/או "כונס נכסי החברה") מונה, ביום 31.3.2005, ככונס נכסים לנכסי החברה, לצורך ניהולם ושמירתם - וזאת במסגרת תובענה (ה"פ 427/05) שהוגשה על ידי המבקשים. תוקף המינוי, הוארך פעם בפעם לבקשת המבקשים. יוער, כי בהחלטתי מיום 12.7.2012 הוריתי (בהסכמת הצדדים כולם) על מינויו של המשיב 3, עו"ד לנדאוי, ככונס נוסף לניהול נכסי החברה – בצוותא חדא עם עו"ד חסטר.

4. בשלהי שנות ה-80, חתמו האחים קרמנשהצ'י (כל אחד מהם בנפרד) על יפויי כח בלתי חוזרים (להלן: "יפויי הכח"), במסגרתם התחייבו האחרונים להעביר לבני משפחת טיזאבי הה' עזיז (האב), חורשיד (האם) וילדיהם; קיומרס, אסן, יורם וביז'אן (להלן: "המוטבים") – 30% מאחזקותיהם, במניותיה של חברה ישראלית הידועה כאולמי שרונים בע"מ (להלן: "אולמי שרונים"), וכן 30% "מנכס מקרקעין שנמצא ברח' המסגר 45 תל-אביב".
יצויין, כי המחלוקת העומדת להכרעה בהליכים שבכותרת , מתייחסת אך לזכויות בני משפחת טיזאבי שהוקנו להם בנכס המקרקעין – כך שלא תידונה במסגרת זו טענות הצדדים ביחס לזכויות שהוקנו להם, במסגרת יפויי הכוח, בחברת אולמי שושנים.

5. חרף התחייבות האחים קרמנשהצ'י לא הועברו הזכויות מושאי יפויי הכוח לבני משפחת טיזאבי (המוטבים) – הן 30% מההון הרשום והמונפק של חברת אולמי השרונים והן 30% מהזכויות במקרקעין.
נוכח האמור, הגיש המשיב 1 ביז'אן טיזאבי (להלן גם: "ביז'אן") ביום 21.6.1992, באמצעות בא כוחו, דאז, עוה"ד דורון שנער (להלן: "עו"ד שנער") תובענה לבית משפט זה (ה"פ 944/92) – במסגרתה עתר, בין היתר, להורות למשיבים דשם (ה"ה: אירג', רוהי ונורמן), להעביר על שמו 30% מהזכויות במקרקעין (עבורו ועבור בני משפחתו) ולמנות את עו"ד שנער ככונס נכסים, לצורך ביצוע ההעברה (להלן: "התביעה המקורית").
יצויין, כי התובענה הוגשה, בין היתר, גם כנגד רוזלינדה, כאשר האח הרביעי ד"ר קרמנשהצ'י לא צורף כצד להליך – שכן האחרון תמך בתצהירו מיום 28.5.1992 בתביעה המקורית (להלן: " תצהיר ד"ר קרמנשהצ'י"). יצוין, כי ד"ר קרמנשהצ'י אישר בתצהירו את תוקפם של יפויי הכח, ונתן הסכמתו לסעדים שנתבקשו בתביעה.

6. ביום 17.2.1993 ניתן פסק דין בתביעה המקורית (על ידי כב' השופט הומינר ז"ל) כנגד רוזלינדה והאחים קרמנשהצ'י (אירג', רוהי ונורמן) – במסגרתו הורה בית המשפט על רישום 30% מזכויות החברה במקרקעין על שמו של המשיב 1, (עבורו ועבור משפחתו) ועו"ד שנער מונה ככונס נכסים לשם ביצוע הרישום (להלן: "פסק הדין מ-93' או "פסק הדין המקורי" ).
עוד קודם למתן פסק הדין, ניתנה החלטתו של כב' השופט גורן מיום 8.12.1992 (להלן: " ההחלטה מיום 8.12.1992") במסגרתו נקבע, בין היתר, כי עו"ד פרופ' גרוס מייצג את החברה והאחים קרמנשהצ'י בתובענה (להלן: "עו"ד גרוס") ובגין אי התייצבותו לדיון "... זכאי היה פרקליט התובע לקבלת פסק דין בהעדר התייצבות" (להלן "החלטת הנשיא גורן").

7. לבקשת ביז'אן, נחתמה ביום 20.2.2000 פסיקתא לביצועו של פסק הדין הראשון, על ידי כב' השופטת ע' סולומון-צ'רניאק (להלן: "הפסיקתא"), ועל בסיסה נרשמה ביום 4.12.2000 הערת אזהרה על המקרקעין, לטובת ביז'אן. הערת אזהרה נוספת נרשמה על המקרקעין ביום 10.6.2000, בדבר מינויים של עוה"ד אילן דמארי (להלן: " עו"ד דמארי") ועו"ד הר-זהב ככונסי נכסים – וזאת בהתאם להחלטת בית המשפט מיום 7.6.2001 (להלן: " הערות האזהרה").

8. ביום 12.9.2004 ניתן פסק דין בבית המשפט העליון בע"א 6353/03 על פסק דינו של בית משפט זה בה"פ 1018/00 (להלן: "פסק הדין בעליון") – במסגרתו אושרה הכרעת בית המשפט קמא לפיה הזכויות במקרקעין מושאי יפויי הכח (בשיעור 30%), יחולקו בינות כל המוטבים בייפויי הכח ו/או חליפיהם.
ביז'אן (המשיב 1), כך נקבע, איננו בעל זכות עיכבון, אשר מכוחה זכאי הוא, כטענתו, להחזיק במלוא אגד הזכויות (30%) במקרקעין. לפיכך, הורה בית המשפט לכונסי הכנסים – עו"ד דמארי והר זהב – כי זכויות משפחת טיזאבי במקרקעין תרשמנה בחלוקה הבאה:
12% מאגד הזכויות על שמו של המשיב 1; 6% על שם משיב 2, תומס קיומרס; 6% על שם עזבון בעלה המנוח (עזיז) של המשיבה 4 (חורשיד טיזאבי) ו-6% על שם עזבון בעלה המנוח (אסן גדעון) של הגב' מינה פטולאי (שהמשיב 3, נמנה על יורשיה).

9. ביום 23.9.2004, בסמוך לאחר מתן פסק הדין בעליון, הגיש עוה"ד דמארי הצהרה לרשויות המס, על העברת אגד הזכויות במקרקעין מחברת רוזלינדה על שמם של בעלי הזכויות " בהתאם לפסק הדין של ביהמ"ש העליון המצ"ב" (להלן "הדיווח לרשויות המס" או "המש"ח").
יודגש, כי בטופס הדיווח, פורט שיעור חלקם של בעלי הזכויות במקרקעין, כמתחייב מפסק דינו של בית המשפט העליון.

10. על בסיס ההצהרה האמורה הנפיקו רשויות המס, ביום 22.2.2005, שומה לפיה מס השבח בגין עסקת רכישת אגד הזכויות (30%) מחברת רוזלינדה (להלן: " עסקת הרכישה") הינו בסך 1,604,988 ₪, נכון למועד השומה (להלן: "שומת מס השבח").
במקביל, הוצאו שומות לתשלום מס רכישה לכל אחד מבעלי הזכויות על פי פסק הדין בעליון – כאשר לטענת המשיב 1 (טיזאבי) הוא שילם את מס הרכישה בגין חלקו בזכויות.
יצוין, כי מועד עיסקת הרכישה, נקבע בשומות מס השבח והרכישה ליום 17.2.1993 – קרי, מועד מתן פסק הדין מ-93' (ולא מועד חתימת יפויי הכח הבלתי חוזרים).

11. ביז'אן התנגד לגובה שומת מס הרכישה ופנה במכתב מיום 17.4.2005, באמצעות בא כוחו עוה"ד נמרוד ורדי, לרשויות המס והלין על גובה החיוב. במכתבו הנ"ל הטעים עו"ד ורדי כי ביז'אן טיזאבי מבקש לשלם את סכום המס " ... עליו יגיע עמכם להסכמה במסגרת מבצע 'מס וחלילה', מבלי שהדבר יחשב כויתור על איזה מטענותיו כנגד חיובו במיסים הנ"ל ..." (להלן: "מכתב עו"ד ורדי" ).

12. ביום 26.6.2005 הגיש עו"ד דמארי לשלטונות מס השבח טופס הנושא כותרת " תצהיר על ביטול מכירה / פעולה באיגוד" (להלן: "תצהיר הביטול" או "הודעת הביטול"), כאשר האחרון חתם על התצהיר, בכובעו ככונס, הן בשם הרוכשים בעלי הזכויות במקרקעין והן בשמה של חברת רוזלינדה – בעלת המקרקעין.
בהסתמך על תצהיר הביטול, ביטלו רשויות המס, ביום 7.8.2005, את שומות מס השבח ומס הרכישה, כאשר ביז'אן הצהיר בתצהירו מיום 9.5.2012 (להלן: "תצהיר ביז'אן; נ/1") על קבלת החזר המס ששולם על ידו.

13. עוד קודם להגשת תצהיר הביטול, הגיש עו"ד חסטר (משיב 7) ביום 8.5.2005, בכובעו ככונס לנכסי רוזלינדה, בקשה לביטול פסק הדין מ-93' והחלטת הנשיא גורן מיום 8.12.1992, כמו גם את הפסיקתא מיום 20.2.2000.
בקשת הביטול (בש"א 10704/05)הוגשה בתיק התביעה המקורית (944/02), כאשר המבקשת הינה חברת רוזלינדה.
בחלוף למעלה מ-3 שנים ממועד הגשת הבקשה לביטול פסק הדין המקורי, הגיש עו"ד חסטר ביום 12.10.2008, תובענה (ה"פ 899/08) כנגד טיז'אבי וכונסי הנכסים (עו"ד דמארי והר זהב) – במסגרתה עתר (בשמה של רוזלינדה) למחיקתן של הערות האזהרה.

14. הבקשה לביטולם של פסק הדין המקורי והפסיקתא (בש"א 10704/05) הושתתה על הטענה, כי במועד מתן פסק הדין מונה לחברה מפרק, שלא זומן לדיון כמתחייב על פי הדין, כך שפסק הדין והפסיקתא ניתנו בהעדר, ודינם להתבטל.
הכונס (עו"ד חסטר) הטעים בבקשתו, כי ב התאם לרישומי רשם החברות בוואדוז (להלן: " רשם החברות"), מונה לחברת רוזלינדה ביום 12.8.1992 המפרק – מר
Adolf Peter Coop (להלן: " המפרק") וכי היא נמחקה מפנקס רשם החברות הואדוזי ביום 26.4.1994. בהינתן כזאת, כך נטען, פסק הדין המקורי והפסיקתא – בטלים המה מעיקרא.

15. ביום 6.6.2010 ניתן פסק דין, על ידי כב' השופט אלטוביה, בבקשה לביטול פסק הדין והפסיקתא (בש"א 10704/05)ובתובענה למחיקת הערות האזהרה (ה"פ 899/05) – שהדיון בהם אוחד (להלן: " פסק דין השופט אלטוביה").
בפסק הדין נקבע, כי דין בקשת הביטול להידחות על הסף שכן "אין בפני ישות משפטית תקפה שיכולה לנהל את ההליך שעילתו וסעדיו מבקשת החברה באמצעות כונס הנכסים לנכסיה, עו"ד חסטר".
כב' השופט אלטוביה הטעים בפסק דינו, כי עו"ד חסטר נעדר סמכות לתקוף את פסק הדין המקורי , שניתן עוד טרם מינויו ככונס לנכסי החברה שכן במועד המנוי " ... כבר היה פסק דין מפברואר 93 הקובע כי 30 אחוז מזכויות במקרקעין נשואי המחלוקת אינם בידי החברה".
לפיכך, כך נקבע, כי "תקיפת פסק הדין משנת 93 ואת עסקת היסוד שעל סמך אותה עסקה ניתן פסק הדין חורגת מסמכויות הכונס ... ".
משנמחקה החברה טרם מינויו של עוה"ד חסטר ככונס לנכסיה, ומשהוצהר על ידי האחרון כי לא ניתן עו"ד להחיותה משכך, כך נקבע, " ... תוקפו של המינוי, ולו לצרכי ניהול ההליך שבפני, לוטה בערפל ומחזק את עמדתי כי אין לכונס מעמד בניהול התובענות".

16. כונס נכסי החברה (עו"ד חסטר) לא השלים עם פסק דינו של כבוד השופט אלטוביה והגיש ערעור ובקשת ערעור (ע"א 5139/10 – רע"א 3135/10) לבית המשפט העליון, שהדיון בהם אוחד.
ביום 19.9.2011 ניתן פסק הדין בערעור ובבקשת הרשות לערער (להלן: "פסק הדין השני בעליון"), במסגרתו נמחקו הערעורים תוך מתן אורכה לצדדים "של שלושה חודשים מהיום, בו א יש לא ימשיך בכל הליך ... ותוך פסק זמן זה יפעלו בעלי המניות כהבנתם לשמור על נכסיהם".

17. לשלמות ה תמונה העובדתית יצויין, כי ביום 8.5.2001 הגיש ביז'אן (המשיב 1) תביעה כספית כנגד האחים קרמנשהצ'י (בעלי המניות בחברה); חברת רוזלינדה; חברת אולמי שושנים והמוטבים הנוספים בייפויי הכוח ו/או חליפיהם (להלן: "התביעה הכספית").
ביום 28.11.2004 הגיש עו"ד חסטר כתב תביעה שכנגד – בשמם של חברת רוזלינדה; חברת אולמי שושנים והאחים קרמנהשצ'י (להלן: "התביעה שכנגד").
עוד יצויין, כי ביום 5.2.2008 ניתן פסק דינה של כב' השופטת (כתוארה אז) י. שבח בה"פ 479/06 (להלן: "פסק דין הילדים"), במסגרתו נדחתה בקשת ילדי האחים קרמנשהצ'י (למעט ד"ר קרמנשהצ'י) להצהיר, כי הינם בעלי המניות של החברה וכן להורות על העברת המקרקעין על שמם. נקבע, כי "טענת המבקשים (ילדי בעלי המניות – ח.ט) לפיה הינם הבעלים של מניות חברת רוזלינדה הינה עורבא פרח וכל כולה ניסיון להבריח את נכסי החברה מידי נושיהם של שלושת האחים" (ההדגשה לא במקור – ח.ט.).

התובענות שבכותרת והחלטות קודמות
18. בחלוף כ-6 שנים ממועד הגשת טופס תצהיר הביטול לרשויות המס על ידי עו"ד דמארי, הגישו המבקשים (אירג' ונורמן), ביום 23.5.11, את התובענה בה"פ 41572-05-11 – במסגרתה עתרו למתן פסק דין המצהיר על ביטולה של עסקת הרכישה, מושאת יפויי הכח, נוכח הצהרתם לשלטונות המס על ביטולה.
ביום 10.1.2012 הגישו המבקשים את התובענה בה"פ 20422-01-12, בה עתרו על העברת הזכויות במקרקעין משמה של חברת רוזלינדה – לחברה חדשה שהוקמה על ידם – רוזלינדה אינטרנשיונל (ה.נ.איי) בע"מ (להלן: " החברה הישראלית").

19. במהלך הדיון המקדמי שהתקיים ביום 26.1.2012 בתובענה שבתיק 41572-05-11, הגיעו הצדדים להסדר דיוני שעוגן בפסק דין, ולפיו –
"הדיון בהמרצת הפתיחה 41572-05-11 יאוחד עם הדיון בה"פ 20422-01-12, וכי בעלי השליטה בחברת רוזילינדה כולם או חלקם, יגישו תובענה שתידון עם שתי המרצות הפתיחה לביטול פסק הדין בתיק 944/02. התובענה לביטול תוגש תוך 45 יום ועד לאותו מועד לא ינקטו שום הליכים על ידי מי מהצדדים".
כמוסכם, הגישו המבקשים ביום 11.3.2012, את התובענה שבכותרת ה"פ 17472-03-12, במסגרתה עתרו לביטולם של פסק הדין המקורי והפסיקתא ולמחיקתן של הערות האזהרה שנרשמו מכוחם.
בהתאם להוראת הנשיאה, כתוארה אז, כב' השופטת ברלינר מיום 29.3.2012 - שתי התובענות דלעיל אוחדו ונקבעו לדיון בפני י.

20. בסיכומיהם (סיכומי התשובה מטעמם) הודיעו המבקשים על זניחת התובענה להעברת הזכויות במקרקעין על שמה של החברה הישראלית (ה"פ 20422-01-12) ועתרו למוחקה, בלא לעשות צו להוצאות.
משכך, אני מורה על דחיית התובענה הנ"ל. אשר לשאלת ההוצאות אלו י ילקחו בחשבון, עת תידון שאלת ההוצאות ביחס לתובענה שנותרה לדיון, בה"פ 17472-03-12 (להלן: " התובענה").

התובענה וטענות הצדדים
21. כאמור, בתובענה שבכאן עתרו המבקשים למתן פסק דין המצהיר על היות פסק הדין המקורי והפסיקתא "בטלים ומבוטלים" – שכן, כך הטענה, הם ניתנו בהעדרם של המבקשים כמו גם בהעדרו של נציג מוסמך מטעם חברת רוזלינדה.
עוד עתרו המבקשים בתביעתם למתן פסק דין המצהיר כי עסקת הרכישה מושאת פסק הדין המקורי, " לא היתה תקפה וגם אין היא תקפה כיום" וזאת בגין שתיים אלה:
המשיבים 4-1 (להלן: "המשיבים") ביטלו את עסקת הרכישה, במפורש ו/או מכללא, עת הגישו לרשויות המס את תצהיר הביטול, באמצעות עו"ד דמארי – כונס הנכסים מטעמם.
המשיבים הפרו את תנאי עסקת הרכישה, שהינה במהותה (כך הטענה) "העברה ללא תמורה".
לבסוף עתרו המבקשים להורות על מחיקתן של הערות האזהרה שנרשמו על שמם של המשיב 1 (ביז'אן) ועו"ד דמארי – על בסיס פסק הדין והפסיקתא, שניתנו כאמור בהעדר.

22. לטענת המבקשים, חברת רוזלינדה נכנסה להליכי פירוק בוואדוז ביום 2.8.1992 בשל אי תשלום אגרת רשם החברות ו מונה לה מפרק (לעיל ולהלן: "המפרק") והיא נמחקה מספרי רשם החברות בוואדוז ביום 26.4.1994.
רק לאחר מועד כניסתה להליכי פירוק, כך למבקשים, נטל המשיב 1 את פסק הדין המקורי בהעדר התייצבות מטעם מי מהמבקשים, כמו גם מטעמו של המשיב 6, ד"ר קרמנשהצ'י והחייב, רוהי קרמנשהצ'י (לעיל ולהלן: "האחים קרמנשהצ'י").
פסק הדין ניטל, כך הטענה, "מבלי להזמין לדיון את החברה ואת בעלי מניותיה, מבלי לידע את ביהמ"ש הנכבד שהחברה נמצאת בהליכי פירוק ומבלי להזמין לדיון את מפרק החברה".
המשיב 1 הגדיל עשות, כך הטענה, ונטל פסיקתא ביום 20.2.2000, במועד בו הייתה חברה מח וקה – גם זאת, בלא לי ידע את בית המשפט, בדבר היות החברה מחוסלת.

23. לשיטת המבקשים, למן המועד בו מונה לחברה מפרק, ניהול לייצוג החברה מסורים למפרק ולו בלבד. המבקשים סמכו טענתם לעניין זה על חוות דעתה של המומחית לדין ה ואדוזי, עוה"ד קטרינה אלמליח מיום 21.9.2005 (להלן: "חוות הדעת").
בכתב תשובתם לתגובת המשיב 1 טענו המבקשים כי יש תחולה, בענייננו, להוראת סעיף 267 לפקודת החברות [נוסח חדש] תשמ"ג-1983 (להלן: "פקודת החברות") הקובע כי "משניתן צו פירוק, או משנתמנה מפרק זמני, אין להמשיך או לפתוח בשום הליך נגד החברה, אלא ברשות בית המשפט ובכפוף לתנאים שיקבע".
בהינתן כזאת, כך הטענה, אין תוקף לפסק הדין המקורי משנת 1993 – שכן הוא ניתן בהעדר רשות מבית המשפט להמשיך בהליך, כמתחייב מההוראה הנ"ל.

24. המבקשים הוסיפו וטענו, כי פסק הדין והפסיקתא שהוצאה על בסיסו – בטלים המה ומבוטלים שכן, כך הטענה, בני משפחת טיזאבי (המשיבים) הפרו ביודעין את התנאים שבבסיס עסקת הרכישה (העברה ללא תמורה), על פי יפויי הכוח.
לשיטת המבקשים, העברת הזכויות במקרקעין (30%), על פי יפויי הכוח הותנתה, בין היתר, בתשלום כל המיסים וההוצאות הכרוכים בביצוע העיסקה, על ידי המשיבים. דא עקא שהמשיבים הפרו תנאי זה עת "... לא שילמו את המיסים האגרות וההטלים וההוצאות החלים לרבות מס שבח בגין העברת 30% מנכסי החברה על שמם".
הפרת תנאי יפויי-הכוח באה לידי ביטוי, כך למבקשים, גם באי תשלום אגרות החברות שחלו על החברה, ובכך גרמו לפירוקה.
עוד נטען, כי המבקשים הפרו את הוראת סעיף א(3) לייפויי-הכוח, במסגרתו ויתרו על כל תביעה כנגד חברת רוזלינדה וחברת אולמי שרונים. הגשת התביעה הכספית על ידי המשיב 1 מהווה, כך הטענה, הפרת ההוראה האמורה.

25. עוד טענו המבקשים כי תצהיר הביטול מיום 26.6.2005, שהוגש על ידי עוה"ד דמארי בשמם של המשיבים (כך נטען) " ... מהווה ביטול העסקה מעיקרא וגם או ויתור על קיומה ומביא לביטול פסק הדין ...".
לשיטת המבקשים, ב"תצהיר הביטול" הוצהר על ידי המשיבים כי עסקת הרכישה בטלה; לא שולמה תמורה כלשהי בגינה וכי הזכויות במקרקעין לא נרשמו ולא נתפסה בהם חזקה.
על בסיס תצהיר הביטול, בוטלו כלל חיובי המס (שבח ורכישה) אשר תשלומם הושת על המשיבים על פי יפויי הכוח. מהינתן כזאת, מנועים ומושתקים המשיבים מלטעון בהליך דנא כי ע יסקת המכר עודנה תקפה.

26. בסיכומיהם טענו המבקשים, לראשונה, כי דין עיסקת הרכישה להתבטל, מחמת התנהגות מחפירה של המשיבים (או מי מהם) כלפיהם. לטענתם, עסקינן בעסקת מתנה, שלא נגמרה ברישום, וככזו רשאים הם לחזור בהם מהמתנה, מכוח הוראת סעיף 5(ב) ו/או 5(ג) לחוק המתנה, תשכ"ח-1968 (להלן: " חוק המתנה").

טענות המשיב 5 – הנאמן בפש"ר של החייב (רוהי)
27. הנאמן בהליכי פשיטת הרגל של רוהי קרמנשהצ'י (להלן: "החייב"), החרה החזיק אחר טענות המבקשים באשר להעדר תוקפה של עסקת רכישת המקרקעין, כמו גם אחר הטענות ביחס לביטולם של פסק הדין המקורי והפסיקתא ומחיקתן של הערות האזהרה.
לשיטת הנאמן, עסקת היסוד שעמדה בבסיס יפויי הכוח בוטלה באמצעות תצהיר הביטול, זאת ככול הנראה, כך נטען, עקב שומת המס הגבוהה שהונפקה למשיבים.

28. המשיב 5 הוסיף וטען, כי זכויות המשיבים על פי ייפויי-הכוח, אינן מקנות להם "זכויות קניין... בנכס כלשהו של החייב בפשיטת רגל", שכן עסקינן בהתחייבות חוזית גרידא, הואיל וזו לא נסתיימה ברישום – כמתחייב מהוראת סעיף 7 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין").
בהינתן כזאת, כך לנאמן, לא ניתן לאכוף התחייבות חוזית זו אלא במסגרת הליכי הפירוק, שהוחל בהם בוואדוז (12.8.1991) טרם מתן פסק הדין המקורי (17.2.1993) – וזאת מכוח הוראת סעיף 267 לפקודת החברות, החלה בענייננו.
דין הערות האזהרה להימחק, כך לנאמן, שכן אלו נרשמו כ-6 שנים לאחר השלמת פירוקה של החברה.

29. הנאמן הוסיף וטען, לחילופין, כי בני משפחת טיזאבי הינם נושים בלתי מובטחים בפשיטת רגל של החייב, שכן עסקינן בזכויות חוזיות להבדיל מזכויות קנייניות.
בנסיבות אלה שומה היה על המשיבים, כך הטענה, להגיש הוכחת חוב בתיק הפש"ר, דבר שלא נעשה על ידם. כך או כך, טוען הנאמן, כי "... הפורם המתאים לדון במעמדם" של בני משפחת טיזאבי ביחס להתחייבות החייב (רוהי) בייפוי הכוח נתון "[ל]בית המשפט של פשיטת הרגל".

30. לבסוף טען המשיב 5 (הנאמן) כי יש לקבוע כי החייב (רוהי) היה ועודנו בעל 25% מהמניות של חברת רוזלינדה, זאת לאור החלטת בית המשפט מיום 12.7.2012, במסגרתה נקבע כי "אין חולק... על זכויותיו של מר רוהי קרמנשהצ'י, שהינו בעל 25 אחוז מהמניות בחברה הזרה (המחוקה)".
לטענת הנאמן, האחים קרמנשהצ'י (ובכללם רוהי) פועלים "בסדרה ארוכה של נסיונות להבריח את יחידות המסגר מנושיו של החייב ...", כפי שנקבע בפסק דינה של כב' השופטת שבח בתביעת הילדים.

טענות המשיב 1 (ביז'אן)
31. בתשובתו לתובענה טען המשיב 1 (טיזאבי) כי יש לדחות את עתירת המבקשים לביטולו של פסק הדין המקורי והפסיקתא – בשל העדר המצאה, כביכול, לבעלי המניות של החברה ולחברה עצמה.
בקשת הביטול, הנסמכת על "ביטול מחובת הצדק" אינה מחזיקה מים, שכן ביטול כאמור ייעשה אך מקום בו פסק הדין ניתן בהעדרה של המצאה כדין.
דא עקא, כך הטענה, התביעה המקורית הומצאה לאחים קרמנשהצ'י כמו גם לחברה, ולמצער היא הומצאה לעו"ד פרופ' גרוס אשר ייצג בשעתו, את החברה ובעלי המניות, הלא הם האחים קרמנשהצ'י.
ככול שבקשת הביטול אינה נסמכת על ביטול מ"חובת הצדק" – הרי שהמבקשים לא השכילו להוכיח את התנאים הנדרשים על מנת לקומם עילה לביטולו של פסק הדין המקורי.
במיוחד אמורים הדברים, כך הטענה, נוכח תצהירו של ד"ר קרמנשהצ'י (אחיהם הבכור ובעל מניות בחברה) – אשר תמך במתן הסעדים שנתבקשו בתביעה המקורית ואף הצהיר בתצהיר שצורף בתמיכה לתובענה, כי הבעלות באגד הזכויות במקרקעין ניתנה " בתמורה לעבודות משפחת טיזאבי בניהול העסק" (אולמי השושנים – ח.ט).

32. ביז'אן הוסיף וטען כי דין התביעה להידחות אף מחמת שיהוי בהגשתה. המבקשים, כך הטענה, נמנעו בכוונת מכוון מליתן תצהיר המציין אימתי נודע להם על קיומו של פסק הדין המקורי. רק במהלך שמיעת ההליך נתברר כי הם ידעו על קיומו כבר למן שנת 2000, במועד בו נרשמה הערת האזהרה בספרי המקרקעין לטובת ביז'אן (6.3.2000).
דא עקא, כך הטענה, שהמבקשים השתהו עת רבה, משך למעלה מעשור, ורק ביום 8.5.2005 הגישה החברה, באמצעות הכונס לנכסי החברה (עו"ד חסטר), את בקשת הביטול (בש"א 10704/05 בתיק 944/02).

33. ביז'אן הכחיש את טענת המבקשים כאילו יש לבטל את עסקת הרכישה, עקב הפרת התנאים (שלושה במספר ) הנקובים בייפויי הכוח.
לטענתו, אין ממש בטענת המבקשים לפיה על המשיבים היה לשאת בתשלום אגרת החברות של החברה. לטענתו, " יפויי הכח עוסקים בתשלום מיסים הנובעים" מהעברת הזכויות במקרקעין בלבד, זאת להבדיל מאגרות החברות, שאין להם קשר לעסקת הרכישה. במיוחד אמורים הדברים, כך הטענה, נוכח העובדה שהאחים קרמנשהצ'י היו ועודם מחזיקם ב-70% ממניות החברה.
עוד נטען, בהקשר זה, כי אף אם הייתה הפרה של תנאי מתנאי עסקת הרכישה, הרי שדין הטענה לביטולה של עסקת הרכישה מחמת ההפרה להידחות – שכן המבקשים לא הודיעו על ביטולה של העסקה, בשלב כלשהו.

34. לטענת ביז'אן, המבקשים מושתקים מלטעון כי פסק הדין בטל מחמת העובדה כי הוא ניתן לאחר שהחברה נכנסה להליכי פירוק ולאחר שמונה לה מפרק. וכל כך למה? שכן, כך הטענה, הם עצמם הציגו מצגים כי החברה פעילה וכי הינם מוסמכים לייצגה ולפעול בשמה – וזאת במועדים המאוחרים למינויו של המפרק ואף לאחר פירוקה ומחיקתה מפנקס רשם החברות בואדוז. כך, הכונס לנכסי החברה (עו"ד חסטר) אשר מונה על ידם, הגיש את בקשת הביטול ביום 8.5.2005 – למעלה משנה לאחר שהחברה פורקה ונמחקה (26.4.1994) מפנקס רשם החברות. אם אומנם, כטענת המבקשים, היה צורך בקבלת הסכמת המפרק הכיצד זה פעל עו"ד חסטר בשמה של החברה, בהעדר הסכמה והסמכה ממנו? גם מטעם זה, כך לביז'אן, "יש להפעיל את ההשתק השיפוטי ... כנגד הטענות המתבססות על פירוקה של החברה".

35. אשר לטענה בדבר ביטולה של עסקת הרכישה הנסמכת על תצהיר הביטול שהוגש לרשויות המס, טען ביז'אן כי תצהיר זה ניתן על ידי עו"ד דמארי, בכובעו ככונס, בהתאם להנחיות רשויות המס – זאת לאחר מתן פסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 6355/03.
משנקבע בפסק הדין בעליון כי המשיבים כולם (המוטבים בייפויי-הכוח) זכאים להירשם כבעלי זכויות במקרקעין (כ"א בשיעור 6% וביז'אן 12%), הודיע עו"ד דמארי "על ביטול העסקה המקורית דהיינו ביצוע פסה"ד שבה"פ 944/02 (רישום 30% ע"ש טיזאבי עבורו ועבור בני משפחתו), ועל החלפתה ברישום עסקה אחרת תחתיה (קרי, פירוק אגד הזכויות) כפי שהחליט בית המשפט העליון. דהיינו עו"ד דמארי הודיע על ביטול העסקה באופן יחסי".
דא עקא, כך הטענה, ששלטונות המס, ככול הנראה בשל טעות , ביטלו את עסקת הרכישה כולה " מבלי לרשום את ביטול העסקה היחסי והשארת הזכויות לפי פס"ד בעליון".
הגם שביז'אן מודה כי קיבל חזרה את מלוא מס הרכישה ששולם על ידו, בעקבות הגשת תצהיר הביטול, טוען הוא כי בשל טעות סבר שהוחזר לו אך החלק היחסי של מס הרכישה, ולא שת לבו לכך "שההחזר אינו חלקי".
עוד ובנוסף טוען המשיב 1, בהקשר זה, כי לאורך השנים נעשו על ידו ניסיונות – שלא צלחו – להסדיר את תשלום המס הנובע מעסקת רכישת המקרקעין. בין היתר, כך נטען, הוא פנה מספר פעמים, בבקשה למתן הוראות לעניין זה, במסגרת ההליך שנדון בפני כב' השופט אלטוביה.

36. לבסוף מבקר המשיב 1 את התנהלותו של עו"ד חסטר כמו גם את התנהלות המבקשים, שלפי הטענה הם פעלו שלא בתום לב.
המשיב 1 מפנה את בית המשפט, בעניין זה, לפסק דינה של כב' השופטת (כתוארה אז) שבח ב"תביעת הילדים" – במסגרתו נקבע כי " הכונס מיצג (מעבר לתפקיד כונס החברה) גם את האחים קרמנשהצ'י וגם חלק מילדיו" וכי בשל כך הוא לא התנגד לטענות ילדי האחים קרמנשהצ'י באשר לבעלותם במניות החברה, זאת על אף שעסקינן, כך הטענה, " בקנוניה שבה מנסים האחים ... להעלם מהחזית ולהבריח נכסים לידי ילדיהם".

טענות המשיב 2 – תומס קיומרס
37. המשיב 2 (תומס קיומרס) טען בסיכומיו, כי דין התביעה לה ידחות הן מחמת שיהוי בהגשתה והן לגופה.
לשיטתו, טענת המבקשים כאילו לא ידעו על פסק הדין המקורי והפסיקתא עד לשנת 2005, הופרכה בעדותו של המבקש 1 (אירג') עת הודה בחקירתו כי כבר בשנת 2000 נודע לו על פסק הדין.
לפיכך, כך הטענה, המדובר בשיהוי רבתי אשר יוצר "נזק ראייתי" כבד , בגינו דין בקשת הביטול להידחות.

38. לטענת תומס, בפסק דינו של כב' השופט אלטוביה מיום 6.6.2010 נדחתה טענת הכונס חסטר, כאילו תצהיר הביטול שהוגש לרשויות המס על ידי עוה"ד דמארי, מאיין את עסקת הרכישה. בהינתן כזאת, נוצר מעשה בית דין ו/או השתק פלוגתא ו/או מניעות – אשר אינה מאפשרת למבקשים לשוב ולטעון טענה זו בשנית.
במיוחד אמורים הדברים, כך לתומס, עת נמחק הערעור על פסק דינו של השופט אלטוביה, כך שפסק הדין הפך חלוט.

39. המשיב 2 הוסיף וטען כי תצהיר ביטול העסקה אינו מחייב אותו או מי מהמשיבים, שכן אין בה כדי לאיין את זכותם הקניינית באגד הזכויות במקרקעין.
לשיטתו, עו"ד דמארי לא ייצג אותו אלא פעל בכובעו ככונס נכסים, ולא עוד אלא שכדי " ... לבטל עסקה במקרקעין, צריך שהצדדים לעסקה כולם יחתמו על הסכם הביטול", מה שלא אירע בנדון דידן.
יתר על כן, בתצהיר תשובה שהגיש עו"ד דמארי לבקשת עו"ד חסטר לביטול הערות האזהרה (ה"פ 899/08) הוצהר על ידו, כי הגשת תצהיר הביטול הוגש בעקבות מחיקתה של רוזלינדה מפנקס החברות ועל כן " לא ניתן לבצע הזכויות כיום בהתאם למנוי בפסק דינו הנ"ל של בית המשפט העליון" ובמפורש נכתב לאוצר, שבקשה זו הינה על פי פסק דינו של כב' בית המשפט העליון מיום 12.9.2004 – ולא ביטול העיסקה.

40. המשיב 2 הכחיש את טענת המבקשים בסיכומיהם, כי עסקינן בעסקת מתנה הניתנת לביטול. לטענתו, לא זו בלבד שאין בעצם הגשת התביעה הכספית כדי להוות יחס מחפיר מצד המשיבים – אלא שעסקינן בייפוי כוח בלתי חוזרים, ה שוללת את זכותו של נותן המתנה (המבקשים) לחזור בו הימנה.

טענות המשיבים 3 ו-4
41. המשיב 3, הנאמן בפשיטת רגל של פטולאחי יורם, בן למשפחת טיזאבי (הזכאי לחלק מאגד הזכויות) – הצטרף בסיכומיו לטענות המשיב 1.
משיבה 4 טענה בתצהיר תשובתה לעתירה בתיק ה"פ 41572-05-11, כי "על מנת לבטל עסקה, אמורים שני הצדדים לחתום על ביטול העיסקה ולנמק בתצהיר את הסיבות לביטולה. במקרה זה, לא עשו כך הצדדים והעובדה היא שהמבקשים והמנוחה (האם, חורשיד טיזאבי – ח.ט) או מי מבני משפחתה לא חתמו ו/או נתנו הסכמתם לביטול העסקה ... ".
המשיבה 4 אף היא מצטרפת לנטען בתגובת המשיב 1: "... תוך שמירת זכויותיו כלפי יתר בני משפחת טיזאבי ביחסים הפנימיים ביניהם, והמשיבה 4 בתוכם".

גדר המחלוקת
42. בהחלטתי בישיבת קדם המשפט מיום 12.7.2012 קבעתי כהאי לישנא –
"אני סבור כי לנוכח העובדה שאין מי שחולק, לפחות מי מהצדדים בשני ה תיקים שבכאן, על זכויותיו של מר רוהי קרמנשהצ'י ("החייב" – ח.ט) שהינו בעל 25 אחוז מהמניות בחברה הזרה (המחוקה), הרי שאין מקום שבית המשפט ידון בכך כל זמן שאין חולק כאמור ... ומכל מקום בית המשפט מודיע בצורה הכי מפורשת שלא ידון בשאלת הזכויות של רוהי במסגרת ההליכים הקבועים בפניו".
נוכח החלטתי זו, ברי כי במסגרת פסק הדין לא תידון ותוכרע שאלת בעלותו של החייב (רוהי) במניותיה של חברת רוזלינדה, וכפועל יוצא בשאלת זכויותיו במקרקעין שבבעלותה של החברה.
כך גם אמורים הדברים ביחס לשאלת מעמדה של משפחת טיזאבי בזכויות החייב במקרקעין - ככול שלא תבוטל עסקת הרכישה, ופסק הדין המקורי יעמוד על מכונו.
ודוק. השאלה האם המשיבים הינם בגדר נושים שאינם מובטחים (כטענת עו"ד שוטנפלד), או שמא הינם בעלי עדיפות בהליך הנשייה – לא תידון ואינה אמורה לידון במסגרת הליך זה. המחלוקת בהליך דנא, דבר אין לה, עם הליכי פשיטת הרגל של החייב ואין אנו נדרשים להכריע במסגרת זו, בשאלת מעמדם של המ שיבים בזכויות רוהי (נשייה מובטחת, אם לאו) – ככול שתוכר זכותם, באגד הזכויות במקרקעין.
מקובלת עלי לעניין זה טענת עוה"ד שוטנפלד בסיכומיו כי "ממילא הפורום הנכון לדון במעמדם, היא בבית המשפט של פשיטת הרגל".

43. נמצא, לאור האמור, כי ארבע הן השאלות העיקריות הצריכות הכרעה בהליך דנא, כפי שהן עולות מטענות הצדדים שהורצו לעיל, ואלו הן:
א. האומנם עסקת הרכישה, מושאת ייפויי- הכוח, בטלה (או יש לבטלה), עקב הפרת איזה מן התנאים הנקובים בייפוי הכוח?
ב. היש להורות על ביטולו של פסק הדין מן הטעם שזה ניתן בהעדר המבקשים ו/או נציג מוסמך מטעם חברת רוזלינדה – כטענת המבקשים.
ג. האם - אם לאו - יש להורות על ביטולה של הפסיקתא ומחיקתן של הערות האזהרה.
ד. האומנם עסקת הרכישה בטלה מעיקרא עקב "תצהיר הביטול" שהוגש לרשויות המס, והאם – אם לאו – מנועים המבקשים מלטעון לזכויות במקרקעין, מחמת השתק שיפוטי המתהווה מכוח תצהיר הביטול.

דיון והכרעה
44. טרם תידונה השאלות דלעיל לגופן מן הראוי להסיר מדרכינו את טענת המבקשים, הנסמכת על הוראות סעיפים 5(ב) ו-5(ג) לחוק המתנה – בה לא מצאתי ממש. כזכור, בסיכומיו טען ב"כ המלומד של המבקשים כי יש להורות על ביטולה של עסקת הרכישה, שכן עסקינן בהעברת אגד הזכויות במקרקעין ללא תמורה – כך שעסקינן בעסקת מתנה. בהינתן כזאת, כך הטענה, רשאים המבקשים לחזור בהם מכוונתם ליתן למשיבים את אגד הזכויות במקרקעין במתנה, שכן לא שינו האחרונים את מצבם לרעה [סעיף 5(ב) לחוק המתנה]. ב"כ המבקשים הטעים בסיכומיו, כי עסקינן בהתחייבות ליתן מתנה בעתיד כאמור בסעיף 5א' לחוק, ומשכך אין כל מניעה כי המבקשים יחזרו בהם מכוונתם זו.

45. דין הטענה להידחות על הסף שכן עסקינן בהרחבת חזית אסורה, הואיל וטענה זו, לא בא זכרה (אף לא ברמז) בכתבי הטענות אף לא באחת מהתובענות שבכותרת [ראו לעניין זה: ספרו של הנשיא (בדימוס) כב' השופט א. גורן "סוגיות בסדר דין אזרחי", מהדורה אחת עשרה, 145].
לא יעלה על הדעת, כי רק בשלב הסיכומים תיטען טענה כה דרמטית, בלא שזו תיטען (אף לא ברמז) בכתב התביעה ובלא שתונח תשתית ראייתית לביסוסה.

46. בבחינת למעלה מן הצורך אוסיף ואומר כי יש לדחות הטענה אף לגופה. ראשית, ההנחה כי עסקינן ב"עסקת מתנה" גרידא, אינה חפה מספקות שכן ד"ר קרמנשהצ'י (אחיהם הבכור של המבקשים) בתצהירו מיום 28.5.1992, הנלווה לתביעה העיקרית (נספח 1ב' לתצהיר ביז'אן; נ/1) הצהיר כי הבעלות באגד הזכויות ניתנה לבני מפחת טיזאבי "בתמורה לעבודות משפחת טיזאבי בניהול העסק" (אולמי שושנים – ח.ט).
זאת ועוד, בכל הכבוד לא עסקינן בהתחייבות גרידא ליתן מתנה בעתיד, שכן, בענייננו, ניתן פסק דין (המקורי) הקובע כי בני משפחת טיזאבי זכאים לאגד הזכויות במקרקעין – כך שכל עוד פסק הדין עומד בתוקפו, ברי כי המבקשים אינם זכאים לחזור בהם מ"המתנה" מכוח הוראות סעיף 5 לחוק המתנה.
יתר על כן, עסקינן בייפויי-כוח בלתי חוזרים במסגרתם נקבע כי "יפוי כח זה הינו בלתי חוזר, והוא לא יבוטל ולא יהא ניתן לביטול, מכל סיבה שהיא, אף לא במותי משום שזכויות של צדדים שלישיים, קרי של הנעברים הנ"ל, תלויות בו" (ההדגשה לא במקור – ח.ט).
מהוראה זו אתה למד, כי לא עסקינן במתנה "רגילה" שברצות נותן המתנה ליתנה וברצותו חוזר בו הימנה. עסקינן במתנה " בלתי חוזרת", שנותני המתנה (המבקשים בענייננו) ויתרו בכתב על אפשרות החזרה, תהא הסיבה לכך אשר תהא , שכן " זכויות הנעברים ... תלויות בו" [ראו סעיף 5(ב) סיפא לחוק המתנה].
נדון, אפוא, בשאלות דלעיל כסדרן – ראשון ראשון ואחרון אחרון.

ביטול עסקת הרכישה עקב הפרת תנאיה
47. המבקשים טענו, כזכור, כי המשיבים (בני משפחת טיזאבי) הפרו, ביודעין, את תנאי העיסקה המגולמים ביפויי-הכוח, גלל כן אין עוד מקום להורות על מימושה של עסקת הרכישה – קרי העברת אגד הזכויות במקרקעין, מהאחים קרמנשהצ'י למשיבים.
העברת הזכויות במקרקעין לבני משפחת טיזאבי, ללא תמורה, הותנו בשני תנאים מהותיים, שרק בהתקיימם זכאים טיזאבי להעברת אגד הזכויות לבעלותם. האחד הוא, תשלום ונשיאה במלוא חיובי המס וההוצאות שיחולו בגין ההעברה; והתנאי השני הינו ויתור על כל טענה ותביעה, מכל סוג שהוא כנגד מי מהאחים קרמנשהצ'י.
לשיטת המבקשים, משפחת טיזאבי הפרו את שני התנאים, ביודעין ובכוונת מכוון ועל כן, כאמור, הם אינם זכאים למימוש הזכויות שהוענקו להם במסגרת יפויי-הכוח.

48. אקדים את המאוחר ואומר כבר עתה כי דין הטענה להידחות. לא זו בלבד שלא מצאתי כי קמה למבקשים זכות לביטול עסקת הרכישה (ללא תמורה) המגולמת בייפויי הכוח, עקב הפרת התנאים הנקובים בהם – אלא שאף אם הייתה משתכללת זכות לביטולה בגין הפרת תנאיה, הרי שהמבקשים איבדו את זכות הביטול בהעדרה של הודעת ביטול כדין. ובמה דברים אמורים.

49. אכן, בייפויי-הכוח נקבעו שלושה תנאים, שעל בסיסם ובכפוף להם הם ניתנו. וכך קובע סעיף א' לייפוי-הכוח (בתרגומו לשפה העברית. ראו: אישור תרגום מיום 10.9.2014 – המלווה בהצהרתה של הגב' דפנה בסקין לפיה " ... התרגום לעברית של היפוי כח בלתי חוזר של אירז' קרמנשהצ'י הינו תרגום מדויק ונאמן להסכם המקורי באנגלית") -

"(א) ייפוי כוח בלתי חוזר זה ניתן בכפוף לכל התנאים המהותיים כדלקמן:
הנעברים ישלמו ויישאו בכל הוצאה, מס, היטל, שכר טרחת עו"ד, שכר טרחת רו"ח, מס שבח, מס רכישה, מס בולים, מס על רווח הון (גם במקרה שבו אלמלא הוראה זו תשלומים כאמור היו חלים עלי), וכל הוצאות ו/או תשלומים מכל סוג שהוא, המשתלמים בישראל, בואדוז ליכטנשטין, בשווייץ ו/או בכל מדינה אחרת, ו/או הקשורים, במשירין או בעקיפין, להעברת נשוא ההרשאה שבייפוי כוח זה, ויסירו את חבותי בשל כל סכום מכל סוג שהוא, כתוצאה מן העברה כאמור;
...
הנעברים יוותרו, בכתב, על כל טענה, מכל סוג שהוא, שיש או שתהיה להם או למי מהם כנגדי ו/או לגבי החברות כאמור ו/או לגבי כל נכס מקרקעין או מטלטלין של החברות כאמור".
טוען ב"כ המלומד של המבקשים בסיכומיו, כי המשיבים (בני מש' טיזאבי) הפרו את התנאים לקבלת המתנה, שהותנו עמם בייפויי-הכוח שכן "הם לא קיימו את התחייבויותיהם ולא שילמו את המיסים, האגרות ההיטלים וההוצאות החלים לרבות מס השבח בגין העברת 30% מנכסי החברה על שמם", ואף הודיעו על ביטולה של העסקה לרשויות המס.
המשיבים, כך נטען, הפרו גם את התנאי הנוסף הנקוב בסעיף א(3) לייפוי-הכוח, עת הגיש המשיב 1 את התביעה הכספית בשנת 2001 ע"ס 3,500,000 ₪, כנגד משפחת קרמנשהצ'י וחברת רוזלינדה (נספח 12 לתצהיר ביז'אן).
משהפרו המשיבים את תנאי העיסקה האמורים – הם אינם זכאים לממש את הזכויות המוענקות להם ביפויי-הכוח " ... ואין עוד מקום להורות על אכיפתה". כאמור, דין הטענה להידחות.

50. הפכתי פעם אחר פעם בהוראות יפויי-הכוח ולא מצאתי כי הוענקה למעבירים (האחים קרמנשהצ'י) הזכות לבטל את ייפוי-הכוח או את העסקה הגלומה בו בגין הפרת התנאים הנקובים בו. אדרבה, יפויי-הכוח שולל במפורש את הזכות לביטולו וממילא את הזכות לביטולה של עסקת העברת הזכויות באגד הזכויות במקרקעין.
וכך קובע סעיף 10 לייפוי-הכוח –
"יפוי כח זה הינו בלתי חוזר, והוא לא יבוטל ולא יהיה ניתן לביטול, מכל סיבה שהיא, אף לא במותי, משום שזכויותיהם של צדדים שלישיים, קרי, זכויותיהם של הנעברים הנ"ל, תלויות בו. ואולם עורכי הדין, על אף שהם זכאים ומוסמכים לעשות כן, לא ידרשו לפעול אלא אם כן ועד אשר הנעברים ימלאו אחר שלושת התנאים הנקובים לעיל, להנחת דעתם של עורכי הדין" (ההדגשות שלי הן – ח.ט.).
הוראה זו בייפוי הכוח שוללת, בעליל, את זכותם של האחים קרמנשהצ'י לבטל את יפויי הכוח מכל סיבה שהיא והוא "...לא יבוטל" ואף " ... לא ניתן יהא לביטול". נמצא, כי אין שחר לטענת המבקשים בסיכומיהם כי אי מילוי תנאי מתנאיו של יפויי הכוח שוללת זכותם של המשיבים לזכויות על פיו.
ודוק. התוצאה של אי קיום התנאים הנקובים בייפוי-הכוח, כך נקבע, הינה עיכוב של פעולת המימוש "...עד אשר הנעברים ימלאו אחר שלושת התנאים .... להנחת דעתם של עורכי הדין" – זאת להבדיל מביטול עסקת ההעברה.
משנשללה מפורשות זכותם של האחים קרמנשהצ'י לבטל את עסקת היסוד הגלומה בייפויי הכוח, עקב הפרת תנאי מתנאיו – דין טענת המבקשים לביטולה של עסקת הרכישה (העברה ללא תמורה) להידחות.

51. אוסיף עוד ואומר, בבחינת למעלה מן הצורך, כי אף אם היתה מוקנית למבקשים הזכות לבטל את העסקה עקב הפרת תנאיה – הרי שאף בהנחה, כאמור, איבדו המבקשים, בנסיבות מקרה דנן, את זכותם לביטולה. ונבהיר.
סעיף 8 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, מורה את הדרך לביטול חוזה על ידי מי שנפגע מהפרתו: "ביטול החוזה יהיה בהודעת הנפגע למפר תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על ההפרה".
ודוק: אין מדובר בפגם פרוצדורלי גרידא. צד להסכם המבקש לבטלו בשל הפרתו על ידי הצד שכנגד , נדרש לעשות זאת בתוך פרק זמן סביר.
" ... השימוש בזכות הביטול כפוף למגבלת הזמן הסביר קרי, ביטול החוזה צריך להיעשות תוך זמן סביר, ונפגע אשר אינו מממש את זכות הביטול בתוך מועד זה – מאבד את ברירת הביטול הקיימת לו. אין מדובר בדרישה טכנית גרידא. תכליתה של דרישה זו להגן על אינטרס ההסתמכות והציפיות הליגטימיות של המפר, שכן התפיסה היא, שעל אף קיומה של ההפרה, אין לחשוף את המפר לחוסר ודאות באשר למעמדו של החוזה לאורך זמן ממושך מדי..." [דברי המשנה לנשיאה כב' השופט ריבלין, בע"א 512/08 שופרסל בע"מ נ' מוחמד עבד אלקאדר ושות' בע"מ, [פורסם בנבו](16.5.2011); וראו גם פסק דינו של כב' השופט סולברג בה"פ (י-ם) 8433/09 אסדן ישראל בע"מ נ' שולמית שמש [פורסם בנבו, 10.4.2011] (להלן: "עניין שמש")].
בענייננו, המבקשים לא הודיעו כלל על ביטולה של עסקת ההעברה, כמו גם על ביטולו של יפויי-הכוח, עד לכתיבת שורות אלה – לא ביחס להפרה, הנטענת, של הוראת סעיף א(3) ליפוי-הכוח (הגשת התביעה הכספית) ואף לא ביחס לאי תשלום מסי השבח והרכישה שהושתו על ידי רשויות המס בגין העסקה (שבוטלו בעקבות תצהיר הביטול – שעוד ידובר בו ). בהעדרה של הודעת ביטול, ברי כי עסקת הרכישה, ללא תמורה, שבבסיס יפויי-הכוח שרירה וקיימת – חרף הפרת התנאים הנקובים בו.
יתר על כן, אף אם אקבל את טענת ב"כ המלומד של המבקשים בסיכומי התשובה מטעמו, כי יש בתביעה כשלעצמה, כדי להוות הודעה על ביטול עסקת הרכישה עקב הפרת תנאיה – אין בכך כדי להועיל במאומה, שכן התובענה לא הוגשה בתוך זמן סביר, מהמועד בו נודע למבקשים על ההפרות, הנטענות.
ודוק. רק בתביעה דנא (17472-03-12) טענו המבקשים כי העסקה בטלה או שיש לבטלה בגין הפרת תנאי יפויי-הכוח – זאת להבדיל מהתובענות האחרות שבכותרת, שלא נטענה כלל הטענה בדבר הפרת התנאים. בהינתן, כי תביעה דנן הוגשה ביום 11.3.2012 – קרי, בחלוף 11 שנים ממועד הגשת התביעה הכספית ו-7 שנים ממועד הגשת תצהיר הביטול לרשויות המיסוי – ברי כי הודעת הביטול, הנסמכת על עצם הגשת התובענה, לא נעשתה תוך זמן סביר.
יפים המה לענייננו דברי כב' השופט סולברג בפסק הדין בעניין שמש, במסגרתו נקבע כך:
"אף שהודעה על ביטול הסכם אגב הגשת תובענה עשויה להיחשב הודעת ביטול לצורך סעיף 8 הנ"ל, בנסיבות העניין דנן לא ניתן לראות את ההסכם כמבוטל, משום שהדבר לא נעשה בתוך זמן סביר, כדרישת החוק" [שם, סעיף 4 לפסק הדין; (ההדגשה במקור – ח.ט)].
לא למותר יהא לציין, כי אף בתובענה שהוגשה בעקבות הגשת תצהיר הביטול לרשויות המס (ה"פ 41572-05-11 מיום 23.5.2011) לא עתרו המבקשים להורות על ביטול עסקת הרכישה, עקב הפרת התנאי הנקוב בסעיף א1 לייפויי-הכוח. כל שנתבקש בתובענה הוא מתן פסק דין המצהיר כי: "ביום 26.6.05 ביטלו בני משפחת טיזאבי באופן מוחלט וסופי את עסקת העברת 30% מנכסי המקרקעין של החברה – וזאת בתצהיר לאוצר מס שבח שנתקבל ע"י האוצר – מס שבח".

52. הפועל היוצא מהאמור והמקובץ לעיל הוא כי דין טענות המבקשים בדבר בטלות עסקת ההעברה, עקב הפרת תנאיה – להידחות, וכך אני אומנם קובע.

ביטול פסק הדין המקורי - האומנם?
53. המבקשים עותרים בתביעתם, כזכור, להורות על ביטולו של פסק הדין המקורי שניתן ביום 17.2.1993 (נספח 21 לנ/1), כמו גם את הפסיקתא שנחתמה ביום 20.2.2000 (נספח 22 לנ/1). שכן, כך הטענה, פסק הדין ניתן בהעדר הגנה מטעמה של חברת רוזלינדה, כמו גם מטעמם בעלי המניות של החברה (האחים קרמנשהצ'י) ובכללם המבקשים.
לשיטת המבקשים, החברה ובעלי המניות לא זומנו לדיון ועל כן לא התייצבו במועד בו ניתן פסק הדין. בהינתן כזאת, יש להורות, כך הטענה, על ביטול פסק הדין מחובת הצדק.

54. המבקשים הוסיפו וטענו כי פסק הדין פגום מיסודו, שכן במועד בו הוא ניתן, חברת רוזלינדה הייתה מצויה בהליכי פירוק ומונה לה מפרק ביום 2.8.1992 – כעולה מרישומי רשם החברות בוואדוז (נספח ב' לתובענה) ומחוות דעת הדין הזר מיום 21.9.2005 שהוגשה על ידי עוה"ד אלמליח (לעיל ולהלן: "חוות הדעת").
הואיל ועל פי הדין הוואדוזי (כך על פי חווה"ד) למן יום תחילת הפירוק (2.8.1992) " ... ניהול וייצוג החברה היה אך ורק בידי המפרק עו"ד אדולף פיטר גופ" (לעיל ולהלן: "המפרק"), - מכאן, כך למבקשים, " לא בוצעה המצאת כתב בית דין כנדרש" לנציג ה המוסמך של החברה.
עוד ובנוסף נטען על ידי המשיב 5 (עו"ד שוטנפלס) כי אין לפסק הדין כל תוקף, והוא פגום מעיקרו, גם בשל כך שהוא ניתן בניגוד להוראת סעיף 267 לפקודת החברות הקובע כי:
"משניתן צו פירוק או משנתמנה מפרק זמני, אין להמשיך או לפתוח בשום הליך נגד החברה אלא ברשות בית המשט ובכפוף לתנאים שיקבע".
חרף ידיעת ביז'אן על מינויו של המפרק, כך הטענה, הוא נטל פסק דין בהעדר וזאת מבלי ליידע את בית המשפט על כך, ומבלי שפעל לזימונו של המפרק.
נדון אפוא בטענות המבקשים כסדרן.

ביטול פסק הדין "מחובת הצדק" – האמנם?
55. הלכה נודעת היא, כי פסק דין שניתן בהעדרו של הנתבע, כשהאחרון לא זומן כדין ו/או שאי התייצבותו נובע מהעדר המצאה כדין, הרי:
" ... שפסק דין כזה הוא פגום ומשום כך אין לקיימו תהא אשר תהא הגנת הנתבע לגופו של ענין. בידי כל אדם הזכות שלא יינתן נגדו פסק דין, אפילו פסק דין נכון וצודק, אלא בדרך משפטית תקינה" [ ראו: א. גורן "סוגיות בסדר דין אזרחי" (מהדורה שתים עשרה) עמ' 641 (להלן: "גורן")].
ודוק. להבדיל מפסק דין שניתן בהעדר הנתבע בשל אי התייצבות, חרף זימונו כדין, שהסמכות לביטולו מסורה לשיקול דעת בית המשפט – הרי שביטולו של פסק דין פגום, כאמור, חייב בית המשפט לבטלו מתוך חובת הצדק?

56. האומנם, בענייננו פסק הדין המקורי ניתן בהעדר התייצבות המבקשים והחברה, בגין אי זימונם או בהעדר המצאה כדין? התשובה לשאלה זו הינה שלילית.
מהחלטת כב' השופט (כתוארו אז) גורן מיום 8.12.1992 (נספח 20 לנ/1) עולה כי החברה ובעלי המניות (לרבות המבקשים, ולמעט ד"ר קרמנשהצ'י) – היו מיוצגים על ידי עורך דין פרופ' גרוס, כאשר זה האחרון לא להתייצב לדיון בתובענה לגופה.
בהחלטתו, דחה כב' השופט גורן את הטענה, כאילו עו"ד גרוס ייצג את החברה ואת האחים קרמנשהצ'י אך בהליך הזמני (מתן צו מניעה) ולא בהליך העיקרי, בקובעו כי:
"אי הופעתו של פרקליט המשיבים 5-2 נראית לי תמוהה בלשון המעטה... לא היתה הודעה כלשהי מצידו כי הופעתו מוגבלת לתיקי ההמרצה ולא לתיק העיקרי... הנני קובע כי הפרקליטים (צ.ל. הפרקליט – ח.ט) הנ"ל מייצג את המשיבים הנ"ל (הכוונה לחברה ובעלי המניות, משיבים 5-2 – ח.ט) לצורכי הדיון בתובענה..." (פסקה א' להחלטה).
מן הדין היה , כך נקבע, כי התובע זכאי לקבל פסק דין על אתר בהעדר התייצבות, אלא שלפנים משורת הדין ניתנה לעו"ד גרוס האפשרות להתייצב לדיון הנדחה, 17.2.1993 – על מנת שזה יטען טענותיו לגופה של התובענה.
דא עקא, כי חרף העובדה שעו"ד גרוס זומן לדיון הנדחה, בחר הלה שלא להתייצב למרות קביעתו של כב' השופט גורן בהחלטתו כי יש לראותו כמי "שמייצג את המשיבים לצורכי הדיון בתובענה". וכך קובע בית המשפט (כב' השופט הומינר ז"ל) בפסק דינו מיום 17.2.1993 (נספח 21 לנ/1):
"לאחר שב"כ המשיבים 5-2 (האחים קרמנשהצ'י והחברה) שהוזמן לדיון היום ולא התייצב, ולאור האמור בהחלטת כב' השופט גורן מיום 8.12.1992, ניתן בזה פסק דין כנגד המשיבים 6-2 לפי העתירות ב' ו-ג' וזאת לאור הצהרתו של עו"ד שנער (ב"כ לביזאן) שהוא מוותר על העתירה לפי סעד א'.
ככונס הנכסים ייתמנה עו"ד דורון שנער, וזאת במקום עו"ד יצחק בלאו שמינויו נתבקש ככונס נכסים".

57. בנסיבות האמורות, נפלאת היא ממני טענת המבקשים כאילו פסק הדין המקורי הינו פגום ודינו להתבטל "מחובת הצדק". בעליל נמצא, כך מההחלטה ומפסק הדין, כי החברה ובעלי המניות שהיו צד לתובענה המקורית (המבקשים ורוהי קרמנשהצ'י), היו מיוצגים על ידי עו"ד גרוס, וזה האחרון הוזמן כדין לדיון הנדחה – מועד מתן פסק הדין .
משנמנע עו"ד גרוס מלהתייצב לדיון אליו הוזמן כדין (כפי שנקבע בפסק הדין) – ברי כי לא עסקינן כלל ועיקר בפסק דין פגום, כטענת המבקשים, אלא באי התייצבות לדיון, חרף ההזמנה שהומצאה לו.
לא למותר יהא לציין כי עו"ד דניאל חבשוש (להלן: "עו"ד חבשוש"), היה נוכח בדיון שקדם למתן החלטת כב' השופט גורן, ואף טען כי כתבי בית-דין לא הומצא כדין נוכח טענת עו"ד גרוס שאינו מייצגם.
והנה, מפסק דינה של השופטת שבח (כתוארה אז) מיום 5.2.2008 (עיל ולהלן: "פסק דין הילדים"; נספח 13 לנ/1) עולה, כי עו"ד חבשוש שימש, במועדים הרלוונטיים למתן פסק הדין, כנציגם ומנהל עסקיהם בישראל של המבקשים. וכך נאמר בפסק הדין -
"עו"ד חבשוש אישר את חתימתו על נספח ה' לתצהיר הבנק, תצהיר שנערך על ידו ביולי 1992 ... בו הצהיר בין היתר, כדלקמן:
"אני משמש כנציגם וכמנהל עסקיהם בישראל של המשיבים 4-2 (רוהי, נורמן וא'ירז קרמנשהצ'י – ח.ט.) המתגוררים בחו"ל. כל אחד מהמבקשים הינו בעל 25% מהון המניות באולמי שושנים בע"מ (להלן: " אולמי שושנים") וברוזילינדה ... תאגיד הרשום בודוז" (סעיף 5 לפסה"ד).
עוד הוסיפה כב' השופטת שבח כי:
"באמצעות עו"ד חבשוש אשר ייצג, כאמור, את שלושת האחים בתקופת העבר, הוגש הסכם שכירות אשר נערך בחודש ספטמבר 1999... ולפיו הושכר החניון הנמצא בנכס המקרקעין שברחוב המסגר בתל אביב. עו"ד חבשוש אישר כי אנשי הקשר שלו בכל הנוגע להשכרת החניון ע"י חברת רוזלינדה היו כצפוי, שלושת האחים ... ".
אף שלא ניתן לקבוע, בהעדר ראיה כמו גם טיעון לענין זה, כי עו"ד חבשוש ייצג את שלושת האחים קרמנשהצ'י בהליך מושא פסק הדין המקורי – הרי, למצער הוא היה מודע להחלטת כב' השופט גורן שיש לראות את עו"ד גרוס כמייצג את שלושת האחים, ואף היה מודע לדיון הנדחה שנקבע ליום 7.2.1993 (מועד מתן פסק הדין).
ניתן היה לצפות מעו"ד חבשוש - כמי ששימש כנציגם של האחים קרמנשהצ'י וכמנהל עסקיהם – שידאג להתייצבותם של האחים למועד הנדחה. התעלמות עו"ד חבשוש מהחלטת כב' השופט גורן ואי יידוע המבקשים על ההחלטה (בהנחה של א הודע להם כזאת) – מהווה התעלמות מדעת מהחלטתו של כב' השופט גורן.
כך או כך, משהוכח כי בא-כוחם של האחים קרמנשהצ'י (עו"ד גרוס) לא התייצב לדיון חרף העובדה כי הוזמן אליו כדין - ברי ש אין שחר לטענת המבקשים שיש להורות על ביטולו של פסק הדין 93', מחובת הצדק.

58. אף אם יונח, מה שאינו, כי נפל פגם בהליך ההמצאה, טרם מתן פסק הדין, הרי שגם בהנחה כאמור דין הבקשה לביטולו של פסק הדין המקורי להידחות. וכל כך למה? שכן בקשת הביטול הוגשה באיחור, עת רבה לאחר המועד הקבוע בתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "תקנות סדר הדין"). ונבהיר.
תקנה 201 לתקנות סדר הדין קובעת כך:
"ניתנה החלטה על פי צד אחד או שניתנה באין כתבי טענות מצד שני, והגיש בעל דין שנגדו ניתנה ההחלטה בקשת ביטול תוך שלושים ימים מיום שהומצאה לו ההחלטה, רשאי בית המשפט או הרשם שנתן את ההחלטה – לבטלה, בתנאים שייראו לו בדבר הוצאות או בעניינים אחרים ..." (ההדגשות לא במקור – ח.ט).
ההלכה הפסוקה קובעת, כי ביטול פסק דין מחובת הצדק, אף הוא כפוף למועד הקבוע בתקנה 201. וכך נאמרו הדברים ברע"א 4538/11 צמח נ' גבאי (פורסם בנבו, 3.1.2013) מפי כב' השופטת (כתוארה אז) מ. נאור " אכן לבית המשפט יש סמכות לביטול פסק דין מחובת הצדק. אולם סמכות זו מפועלת במסגרת תקנה 201, ולכן כפופה למועדים המנויים בתקנה..." ומן הכלל אל הפרט לנדון דידן.
בחקירתו הנגדית הודה המבקש 1 כי הוא היה מודע לקיומו של פסק הדין המקורי כבר בשנת 2000, וכך העיד:
"ש.ת. מתי נמסר לך שיש פסק דין כזה נגדכם? ... בסביבות שנת 2000.
ש.ת. קודם אמרת לנו שבערך ב 2005 ועכשיו אמרת באזור שנת 2000. נסה להיזכר ... ב 2005 הגשתי את הבקשה לביטול העסקה וב 2000 נודע לי על קיום פסק הדין" (פרוטוקול מיום 28.4.2014 עמ' 19 שו' 23-25).
לא זו בלבד שהמבקשים והחברה היו מודעים לקיומו של פסק הדין, אלא שהיו מודעים אף לתוכנו של פסק הדין למצער בשנת 2001, שכן במועד זה (5/2001) הוגשה כנגדם (כנגד האחים קרמנשהצ'י והחברה) התביעה הכספית על ידי המשיב 1 (נספח 12 לנ/1) – במסגרתה צויין כך:
"בתוקף שליחותו והיותו נציג משפחתו הגיש התובע ביום 22.6.1992 המרצת פתיחה, בין היתר, גם כנגד הנתבעים 9-7 (אירג, נורמן ורוהי – ח.ט.) בה עתר לרישום 30% מן ההון הרשום על אולמי השושנים ו-30% מן הזכויות במקרקעין על שמו – בשם בני משפחתו (ה.פ. 944/92). ביום 17.2.1993 נתן בית המשפט הנכבד (כב' השופט הומינר) פסק דין בה.פ. 944/92 לפיו התקבלה עתירתו של התובע, וביום 20.2.00 נחתמה הפסיקתא בהתאם לפסק הדין ... " (סעיף 7, שם).
אין ולא יכולה להיות מחלוקת כי התביעה הכספית נמסרה הן למבקשים כמו גם לחברה, שכן הוגשה על ידי המבקשים והחברה (באמצעות עו"ד חסטר כבא כוחם), תביעה שכנגד (נספח 11 לנ/1).
הנה כי כן, המבקשים והחברה היו מודעים לקיומו של פסק הדין ותוכנו, למצער בשנת 2001. דא עקא, כי הבקשה לביטולו של פסק הדין הוגשה לראשונה ביום 8.5.05 (בש"א 10704/05 בתיק ה.פ 944/02) – קרי בחלוף 4 שנים, מהמועד בו הודע להם על קיומו.
בקשת הביטול שהוגשה במסגרת התובענה דנא (ה.פ. 17472-03-12), הוגשה אף היא באיחור ניכר שכן למן המועד בו ניתן פסק דינו השני של בית המשפט העליון, בערעור (19.9.2011) על פסק דינו של כב' השופט אלטוביה – חלפו עברו להם למעלה מ-5 חודשים.

59. אין אני מתעלם, כלל ועיקר, מטענת המבקשים בסיכומיהם, לפיה פסק הדין לא הומצ א להם כדין (להבדיל מהידיעה על קיומו) גלל כן, כך נטען, לא חלף המועד הקבוע בתקנות עת הוגשה בקשת הביטול והראשונה (בש"א 10704/05).
אכן, ככלל, יש להעדיף את מועד ה"המצאה" על פני מועד ה"ידיעה" על קיומו של פסק הדין שניתן בהעדר, שכן "כלל ההמצאה" נועד לשמור על ודאות ויעילות הדיון. אולם ההלכה הפסוקה קובעת כי יש ליתן עדיפות ל"מועד הידיעה":
" ... במקום שבו יודע בעל הדין ידוע היטב על קיום פסק הדין בעניינו, והוא אף יודע או יכול לדעת בבירור את תוכנו, והוא משתהה השתהות בלתי סבירה, ארוכה וממושכת ביוזמה לנקוט הליך ערעורי... כי אז ייתכן שבנסיבות מסויימות תפעל חובת תום הלב הדיוני כחסם. היא תפעל כמניעות בפני הליך ערעורי בחלוף תקופה ארוכה מאז שנודע בפועל לבעל הדין אודות פסק הדין" (א. גורן, שם, בעמ' 382; וראו גם: רע"א 4538/11 הנ"ל פסקה 24).
בענייננו, כאמור, השתהו המבקשים (כמו גם החברה) השתהות ממושכת ובלתי סבירה (4 שנים ממועד הידיעה), עד להגשת בקשת הביטול הראשונה. בנסיבות אלה, ברי כי יש להעדיף את "כלל הידיעה" על פני "כלל ההמצאה" הקבוע בתקנות סדר הדין.
לא למותר יהא לציין כי בקשת המבקשים, בהליך דנא (ה.פ 17472-03-12), לביטולו של פסק הדין המקורי, הוגשה בחלוף למעלה מ-9 שנים מהמועד בו הוא ניתן (17.2.1993), כך שמן הדין לדחותה נוכח הזמן הרב שחלף מיום מתן פסק הדין ועד להגשת הבקשה לביטולו [ראו: רע"א 1297/13 כהן נ' בנק לאומי בע"מ ( פורסם בנבו) 21.3.2013 ].

60. נמצא, כי הבקשות לביטולו של פסק הדין (שניים במספר) לא הוגשו במסגרת מגבלת הזמנים הקבועה בתקנה 201 לתקנות, ודינן אפוא להידחות – אף אם יונח, כאמור, כי נפל פגם בהליך ההמצאה, שקדם למתן פסק הדין המקורי.

ביטול פסק הדין עקב היות החברה בהליכי פירוק
61. אין חולק כי במועד בו ניתן פסק הדין המקורי (2/93) החברה הייתה מצויה בהליכי פירוק (אם כי טרם נמחקה) שניזומו על ידי רשם החברות ב ואדוז, וזאת עקב אי תשלום אגרות.
מרישומי רשם החברות (נספח ד' לתובענה) עולה כי ביום 12.8.1992 מונה לחברה מפרק (אדולף פיטר גופ – לעיל ולהלן: " המפרק") וביום 26.4.1994 נמחקה החברה מפנקס החברות, בהתאם להחלטת בית המשפט בליכטנשטיין מיום 1.3.1994 (ראו: דף 2 שם).
המומחית לדין הואדוזי, קבעה בחוות דעתה מיום 21.9.2005 (נספח ח' לתובענה) הממצאים הבאים – "לאחר תאריך 12/08/1992, הגורם היחיד, שהיה מוסמך לחתום על ייפוי כוח בשם החברה הוא מפרק החברה"; " לאחר התאריך 12/08/1992 כל התכתבות וכתבי בי דין הקשורים להליכים המשפטיים המתנהלים בישראל, שומה היה להמציאם למפרק החברה, ולו בלבד". על בסיס האמור בחוות דעת המומחית, טוען ב"כ המלומד של המבקשים, כי פסק הדין פגום מיסודו, הואיל ובמועד בו הוא ניתן חברת רוזלינדה הייתה בהליכי פירוק – כך ששומה היה על המשיבים לזמן את המפרק לדיון ולהמציא לו את כתבי בי-דין, ולמצער ליידע את בית המשפט בדבר מינויו של המפרק.

62. טענה זו כקודמותיה דינה להידחות.
בכל הכבוד, דבר מינויו של המפרק לא היה ידוע למשיב 1 – לא במועד הדיון מושא החלטת כב' השופט גורן (8.12.1992) ואף לא במועד בו ניתן פסק הדין (2/93). לכל המוקדם, נודע למשיב 1 על הליכי הפירוק ועל מחיקתה של החברה מפנקס רשם החברות הואדוזי, אך בשנת 1994 (ראו: פרוטוקול מיום 11.9.2014, עמ' 42 שו' 8,7).
משכך, נפלאת ממני טענת המבקשים כאילו על המשיב 1 היה ליידע את בית המשפט על מינוי המפרק – שכן בהעדר ידיעה דרישה ליידוע מניין?
אוסיף עוד ואומר, כי הטענה על אי יידוע בית המשפט בדבר מינויו של המפרק תמוהה היא, שכן בדיון מיום 8.12.1992 נכח עו"ד חבשוש אשר ייצג את המבקשים באותה העת, כאמור לעיל. מדוע אם כן האחרון לא הודיע לכב' השופט גורן על קיומם של הליכי הפירוק? אין זאת כי גם עו"ד חבשוש לא היה מודע אותה העת על קיומם ועל מינויו של המפרק.

63. זאת ועוד זאת. אני מוצא כי המבקשים מנועים ומושתקים מלטעון לבטלותו של פסק הדין מחמת העדר המצאה וזימונו של המפרק, טרם מתן פסק הדין המקורי, וכל כך למה? שכן חרף טענת המבקשים כי המפרק הינו "הגורם היחיד המוסמך לייצג את החברה" למן מועד מינויו ואילך – הם עצמם המשיכו לייצגה לאחר מינוי המפרק, ואף לאחר פירוקה ומחיקתה מפנקס החברות בוואדוז. ובמה דברים אמורים.
מחומר הראיות עולה כי ביום 2.12.2003 הנפיק רואה החשבון של החברה, מר אילן ששון, אישור לחברת בזק (שוכרת חלק מהנכס), במסגרתו הוצהר כי " למיטב ידיעתי, החברה חיה, תקפה ופועלת כדין" (סעיף 3 לנספח 5 בעמוד ראשון). לא זו אף זו, עו"ד חבשוש, אשר ייצג כאמור את החברה ובעלי המניות, הוציא מתחת ידו, ביום 16.12.2003, מכתב המופנה ל" בזק" במסגרתו אישר האחרון כי המבקשים הינם מורשי החתימה של החברה וכי " ... אלה רשאים לבצע החלטות בשם החברה" (עמ' 3 לנספח 5 לנ/1).
ואם אין די באמור לעיל, הרי שעו"ד חסטר פעל בשמה של החברה, אף לאחר פירוקה ומחיקתה מפנקס רשם החברות בוואדוז. כך, הגיש חסטר את בקשת הביטול הראשונה מושאת ההליך שהתנהל בפני כב' השופט אלטוביה, ביום 8.5.2005, ואף הוגש על ידו, ביום 28.11.2004!! תביעה שכנגד במסגרת התביעה הכספית – וזאת, כבא-כחם של המבקשים וחברת רוזלינדה. (נספח 11 לנ/1).
לא ניתן, בכל הכבוד, לאחוז במקל בשני קצותיו ולטעון, מחד, כי שומה היה על המשיב 1 להזמין את המפרק לדיון, עובר למתן פסק הדין – ומאידך, לפעול בשם החברה תוך התעלמות ממינויו של המפרק ומעובדת מחיקתה מפנקס החברות הו אדוזי.

64. אין בידי לקבל גם את טענת המשיב 5 (עוה"ד שוטנפלס) לפיה פסק הדין נעדר תוקף בשל כך שהוא " ... ניתן לאחר שניתן צו פירוק ... " (ככול הנראה הכוונה למינויו של המפרק) טענה זו נסמכת על הוראת סעיף 267 לפקודה הקובע כי "משניתן צו פירוק, או משנתמנה מפרק זמני, אין להמשיך או לפתוח בשום הליך נגד החברה אלא ברשות בית המשפט ובכפוף לתנאים שיקבע".
כאמור, טענה זו דינה להידחות.
ראשית, לא הוכח, כלל ועיקר, כי הוראת סעיף 267 לפקודה חל בענייננו, שכן הליכי הפירוק של החברה ננקטו על ידי רשם החברות, זאת להבדיל מפירוק כפוי הננקט על ידי בית המשפט, בהתאם לעילות הפירוק המנויות בסעיף 257 לפקודת החברות.
סבורני, כי הוראת סעיף 267 לפקודה חלה אך מקום שצו הפירוק או מינויו של מפרק זמני נעשו במסגרת פירוק חברה בידי בית המשפט.
שנית, הליכי הפירוק של חברת רוזילנדה ננקטו בשל אי תשלום אגרות החברה, ולא בגין היות החברה "חדלת פרעון". בכגון דא אין במינויו של מפרק כדי להביא באופן אוטומטי לעיכוב ההליכים, אלא שלבית המשפט הסמכות לעכבם – באם עתר המפרק לעכב ההליכים הננקטים נגד החברה. וכך נאמרו הדברים ביחס לפירוקה של החברה מרצון (על פי החלטה מיוחדת שנתקבלה לעניין זה):
"תביעות תלויות ועומדות נגד החברה אינן מעוכבות באופן אוטומטי עם קבלת ההחלטה בדבר פירוק מרצון – בהבדל מעיכוב הליכים כזה כאשר מתקבלת החלטה לפירוק כפוי על ידי בית המשפט. שוני זה מתבקש מהרציונל העומד ביסוד ההוראה הגורמת לעיכוב הליכים נגד חברה בפירוק כפוי, והיא חלוקה שוויונית בין הנושים. אין צורך בהוראה זו כאשר מדובר בחברה בעלת כושר פירעון, שאז אין מתעוררת כלל הבעיה של ריבוי תביעות ושל חלוקה שוויונית בין הנושים, שכן אלה זוכים לקבל את מלוא חובם... אם המפרק מעוניין בעיכובם של הליכים כאלה, עליו לפנות לבית המשפט ולבקש צו שיורה על עיכוב ההליכים". (ראו: צ. כהן, פירוק חברות, מהדורה שנייה (התשע"ו-2016), כרך א' בעמ' 61).
הואיל ואין חולק כי בענייננו, החברה אינה חדלת פירעון – ומכל מקום לא הוכח ואף לא נטען כזאת – ברי כי אין תחולה להוראת סעיף 267 בנדון דידן.
שלישית, אף אם יונח, מה שאינו, כי סעיף 267 לפקודה חל בענייננו ברי כי בית המשפט של פש"ר היה נעתר לבקשה (ככול שהייתה מוגשת אליו) לאפשר המשך ההליכים שננקטו על ידי המשיב 1 טרם מינויו של המפרק – שכן עסקינן בתביעה לביצוע בעין של התחייבות להעברת נכס מקרקעין, שקדמה להליכי הפירוק. הטעם לכך הוא "שיש להתייחס לתובע כזה, על פי דיני היושר, כבעלים של הרכוש, על כן אין למנוע ממנו את זכות התביעה ולהעביר אותו לתבוע ממסת הנכסים העומדת לכלל הנושים הלא-מובטחים..." (ראו: צ. כהן, שם, בה"ש 95 בעמ' 445; וראו לענין זה גם: ע"א 1559/99 צימבלר נ' תורגמן, פד"י נז(5) 49; ע"א 10653/05 ת"ת הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' החברה לשיקום ולפיתוח הרובע היהודי ([פורסם בנבו], 1.8.2010)

סיכום ביניים
65. לאור האמור והמקובץ לעיל אני דוחה את טענת המבקשים והמשיב 5 להורות על ביטולו של פסק הדין המקורי מיום 17.2.1993 - לא בגין הטענה שהוא ניתן בהעדר התייצבות ואף לא בשל מינויו של המפרק.
אני קובע, כי פסק הדין שריר וקיים שכן הוא ניתן טרם פירוקה של החברה ומחיקתה מפנקס רשם החברות בוואדוז (24.4.1994).

ביטול הפסיקתא ומחיקת הערות האזהרה – האומנם?
66. כזכור, לבקשת המשיב 1 (אשר הוגשה ע"י משרד עו"ד צדוק ואח') נחתמה ביום 20.2.2000 פסיקתא בהתאם לפסק הדין המקורי ועל בסיסו (נספח 22 לנ/1) והערת אזהרה לטובת המשיב נרשמה, בספרי המקרקעין, ביום 6.3.2000 (נספח 26 לנ/1).
בתאריך 7.6.2001 מונו עו"ד דמארי ועו"ד הר-זהב ככונסי נכסים לצורך רישום הזכויות בהתאם לפסיקתא, והערה על מינויים נרשמה במרשם ביום 10.6.2001 (נספח 26 לנ/1).
המבקשים כמו גם המשיב 5 טוענים, כי דין הפסיקתא והערות האזהרה שנרשמו מכוחה בטלים המה ומבוטלים שכן הפסיקתא ניתנה בעת שהחברה ה ייתה מחוקה. על כן, כך הטענה, יש לבטלם ולהורות על הסרתם מרישומי לשכת רשם המקרקעין. בא כוחם של המבקשים הטעים בסיכומיו, כי מן הראוי היה שהמשיב 1, כמו גם עו"ד דמארי ייעדכנו את ביהמ"ש על היות החברה מחוקה.

67. טענה זו דינה להידחות. כידוע לכל, פסיקתא הינה תמצית ההחלטה או פסק הדין שניתנו, כאשר עליה לשקף את התוצאה האופרטיבית של ההחלטה או פסק הדין – ללא שינוי, גריעה או תוספת. הפסיקתא משקפת את "תוצאתה האופרטיבית של ההחלטה או פסק הדין, ללא הנימוקים שעמדו בבסיסם...". וכי " לפסיקתא אין כל קיום עצמאי, שכן 'הפסיקתא איננה חי הנושא את עצמו, אלא היא סמוכה להחלטה או לפסק הדין שניתנו, והיא נערכת על פיהם". (רע"א 3417/12 תמיר נ' נובה ארנה בע"מ (בפירוק), פסקה 6 והאסמכתאות שם [פורסם בנבו](28.10.2012); וראו גם: רע"א 3110/94 דוד נ' מלצר [פורסם בנבו] (31.5.05) ו-רע"א 426/09 עפיפה סאלח נ' חברת אזהר, חברה לפיתוח נכסים [פורסם בנבו](20.7.2009)).
אמור מעתה: אין כל נפקות לעובדה שהפסיקתא, בענייננו, נחתמה לאחר שחברת רוזלינדה נמחקה, שכן לפסיקתא אין קיום עצמאי והינה אך בבואה של פסק הדין המקורי שניתן ביום 17.2.1993 – עוד טרם שהחברה חוסלה.
משבאנו לכלל מסקנה כי פסק הדין המקורי ניתן כדין והוא עמד בתוקפו במועד בו נחתמה הפסיקתא (כמו גם כיום – כך קבענו) – ברי כי הפסיקתא ניתנה כדין, והיא שרירה וקיימת ואין מקום להורות על ביטולה.

68. משבאנו לכלל מסקנה כי הפסיקתא ניתנה כדין בהתאם לפסק הדין המקורי – ברי שאין לשעות לטענת ב"כ המלומד של המבקשים, לפיה יש להורות על ביטולן של הערות האזהרה שנרשמו על בסיסה.
העובדה, שהערות האזהרה נרשמו לאחר מחיקתה של חברת רוזלינדה מפנקס החברות בוואדוז – אין בה כדי להביא לביטולן. וכל כך למה? שכן ההערות מתייחסות לזכויות במקרקעין שהוענקו למבקשים טרם מחיקתה של החברה – ואשר עוגנו בפסק הדין המקורי, שאף הוא ניתן לפני חיסולה של החברה.
מעיון בנסח הרישום של החלקה (נספח 26 לנ/1) למדים אנו כי הערת האזהרה לטובת המשיב 1, נרשמה ביום 6.3.2000 מכוח סעיף 126 לחוק המקרקעין – הווה אומר מכוח עסקת הרכישה שאושרה כאמור, בפסק הדין המקורי, טרם מחיקתה של החברה. נמצא, כי בדין נרשמה הערת האזהרה לטובת ביז'אן, כך שאין מקום להורות על ביטולה, כל עוד עסקת ההעברה בעינה עומדת וכל זמן שפסק הדין המקורי עומד בתוקפו.
כך גם אמורים הדברים באשר להערה שנרשמה לטובת עוה"ד דמארי והר זהב, הנסמכת על החלטת בית המשפט מיום 10.6.2001 – במסגרתה מונו האחרונים ככונסי נכסים לשם ביצוע פסק הדין קרי: העברת 30 אחוז מהזכויות במקרקעין אשר לא היו בידי חברת רוזילנדה, במועד פירוקה.
ודוק. בניגוד לטענת המשיב 5 (הנאמן בפשיטת רגל של רוהי), ההלכה הפסוקה קובעת כי עם התחייבותו של מוכר להקנות בעלות במקרקעין לקונה, משתכללת אצל האחרון זכות " מעין קניינית", שכוחה יפה כלפי צדדים שלישיים, אף טרם רישומה בספרי המקרקעין.
זכות כאמור כך נקבע בהלכת אהרונוב [ע"א 189/95 בנק אוצר החייל נ' אהרונוב, פ"ד נג(4)(1999)] – גוברת על זכותו של נושה המטיל עיקול על המקרקעין, לאחר עסקת המכר, אף אם הקונה לא רשם לזכותו הערת אזהרה (וראו גם: ע"א 790/97 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' גדי, פ"ט כט(3) 647 וכן ע"א 468/03 חברת יואב קיין בע"מ (בפירוק) נ' דוד דייני [פורסם בנבו, 5.12.2005]).
נמצא, כי במועד בו נמחקה החברה (26.4.1994) לא היו בידיה 30% מהזכויות במקרקעין שהועברו לבני משפחת טיזאבי על פי עסקת היסוד (ייפויי הכוח הבלתי חוזרים) – חרף העובדה כי זכויות אלו לא נרשמו במרשם, טרם פירוקה.
אין אפוא עילה להורות על מחיקת הערת האזהרה שנרשמה לטובת כונסי הנכסים עו"ד דמארי והר-זהב שמונו, כאמור, לשם ביצועו של פסק הדין.
יוער, כי אין באמור לעיל כדי להכריע בשאלת מעמדם של בני משפחת טיזאבי בזכויות רוהי (החייב) קרי: האם הינם בגדר נושים מובטחים או שמא אינם בעלי עדיפות בהליך הנשייה. כפי שקבעתי לעיל (סעיף 42 לפסק הדין) – שאלה זו לא תידון ותוכרע בהליך דנא שכן " ... הפורם הנכון לדון במעמדם, הוא בבית המשפט של פשיטת רגל".

69. אני דוחה אפוא, לאור האמור והמקובץ לעיל את טענת המבקשים והמשיב 5, להורות על ביטולה של הפסיקתא ומחיקתן של הערות האזהרה, שנרשמו מכוחה.

ביטול עסקת הרכישה – התצהיר מיום 26.6.2005
70. על מנת שייקל על הקורא לעקוב אחר טענות הצדדים בשאלה שבכותרת, אני מוצא לשוב ולפרט, בתמצית, את העובדות הצריכות לענייננו -
(-) בפסק דינו של בית המשפט העליון מיום 12.9.2004 בע"א 6353/03 (לעיל ולהלן: "פסק הדין בעליון"; נספח 15 לנ/1) – אושר (בתיקון קל) פסק דינו של בית משפט זה בה.פ. 1018/00 מיום 18.5.2003, במסגרתו נקבע כי אגד הזכויות במקרקעין מושא ייפויי הכח (בשיעור 30%), יחולקו בינות כל המוטבים, בני משפחת טיזאבי.
בית המשפט העליון, דחה את טענת המשיב 1 לפיה הינו בעל זכות עיכבון, שמכוחה הינו זכאי להחזיק במלוא אגד הזכויות במקרקעין. לפיכך, הורה בית המשפט לכונסי הנכסים – עו"ד דמארי והר-זהב – לרשום (בבוא העת) את אגד הזכויות בספרי המקרקעין בחלוקה שלהלן:
12% על שמו של המשיב 1; 6% על שם המשיב 2, תומס קיומרס; 6% על שם עזבון המנוח (עזיז) של המשיבה 4, חורשיד טיזאבי ו-6% על שם בעלה המנוח של הגב' מינה פטולאי (שהמשיב 3, נימנה על יורשיה).
(-) בסמוך לאחר מתן פסק הדין בעליון, דיווח עורך דין דמארי, ביום 23.9.2004, לשלטונות מס השבח על העסקה להעברת 30% מהזכויות במקרקעין, מחברת רוזלינדה על שמ ם של ה"ה טיזאבי (לעיל ולהלן: " עסקת הרכישה"), וזאת "בהתאם לפסק הדין של ביהמ"ש העליון המצ"ב" (לעיל ולהלן: "הדיווח המקורי" או "המש"ח"; נספח א' למוצג במ/12).
על בסיס ההצהרה הנ"ל הנפיקו רשויות המס ביום 22.2.2005 שומות מס שבח ומס רכישה. מס השבח בגין עסקת הרכישה הועמד על סך של 1,604,938 ₪ נכון לשנת 2005 (לעיל ולהלן: "שומת מס השבח").
(-) ביום 26.6.2005 הגיש עו"ד דמארי לרשויות מס השבח טופס הנושא כותרת "תצהיר על ביטול מכירה/פעולה באיגוד" (לעיל ולהלן: "תצהיר הביטול" או "הודעת הביטול"; נספח 14 לנ/1) – כאשר האחרון חתם בשוליו, בכובעו ככונס, הן בשמם של הרוכשים (בני מש' טיזאבי) והן בשמה של חברת רוזלינדה – המוכרת.
יוער, כי עוד קודם להגשת "תצהיר הביטול", הלין ביז'אן במכתב מיום 17.4.2005, ששיגר על ידי ב"כ עוה"ד נמרוד ורדי, על גובה מס הרכישה. במכתב זה הטעים עו"ד ורדי כי ביז'אן מבקש לשלם את " ... הסכום עליו יגיע עמכם להסכמה במסגרת מבצע 'מס וחלילה' מבלי שהדבר יחשב כויתור על איזו מטענותיו כנגד חיובו במסים הנ"ל ..." (נספח ה' לבמ/12).
(-) ביום 19.9.2011 ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון בערעור ובבקשת רשות הערעור שהוגש על ידי עו"ד חסטר (בשמה של רוזלינדה), על פסק דינו של כב' השופט אלטוביה מיום 6.6.2010 – במסגרתו נמחקו הערעורים, תוך מתן פרק זמן של שלושה חודשים בו " ... יפעלו בעלי המניות כהבנתם כדי לשמור על נכסיהם" (נספח 17 לנ/1).

71. המבקשים והמשיב 5 טוענים, כי יש להורות על ביטולם של פסק הדין המקורי והפסיקתא שניתנו בתיק 944/92 – זאת לאור ביטולה של עסקת הרכישה על ידי המשיבים, במסגרת תצהיר הביטול שהוגש לשלטונות מס השבח.
לטענת המבקשים והמשיב 5, בהודעת הביטול הצהירו המשיבים מפורשות, באמצעות כונס הנכסים עו"ד דמארי, כי עסקת הרכישה בטלה; כי ביטול ההסכם נעשה בתום לב וכי "המוכר מצהיר כי הוא מתחייב שלא למכור מחדש, והרוכש מתחייב שלא לרכוש מהמוכר את אותה זכות בשנית..." (סעיף 8 לתצהיר המודפס).
הרקע לביטולה של עסקת הרכישה, כך למבקשים, הינו סכומי המס הגבוהים שהוטלו על העסקה, לרבות שומת מס השבח בסכום של למעלה ממיליון ושש מאות ₪ - סכום שתשלומו חל על המשיבים.
משלא צלח בידי המשיבים להקטין את גובה שומות המס באמצעות עו"ד ורדי, או אז, כך הטענה, גמרו המשיבים בדעתם לבטל את עסקת הרכישה – אשר בא לידי ביטוי מפורש בתצהיר הביטול שהוגש לשלטונות מס השבח.
טוענים אפוא המבקשים, כי משבוטלה עיסקת הרכישה על ידי המשיבים, ולאור העובדה שרשויות המס ביטלו את חיובי המיסים (מס השבח והרכישה) בהסתמך על תצהיר הביטול – הרי, כך הטענה, מושתקים ומנועים המשיבים מלטעון, בהליך דנא, כי לא ביטלו את העסקה.
לשיטת המבקשים, יש להחיל בעניינו את דוקטרינת ה"השתק השיפוטי" ולמנוע מהמשיבים לחזור בהם מהצהרת ביטול עסקת הרכישה, לאחר שהופטרו, כתוצאה מהצהרתם, מתשלום המיסים.
מתן אפשרות חזרה מהצהרת הביטול, כך הטענה, " ... תביא לזלזול ברשויות המיסים ... ולמניפולציה מצד הנישומים".

72. המשיבים מנגד הכחישו את טענת המבקשים והמשיב 5.
לטענתם, "תצהיר הביטול" לא נועד כלל ועיקר לבטל את עסקת הרכישה, שכן אין בו הצהרה על ביטולה.
לשיטתם, כפי שבאו לידי ביטוי בתצהיר המשיב 1, התצהיר משנת 2005 שהוגש לשלטונות מס השבח, נועד אך לתקן את הדיווח המקורי שהוגש למנהל מס השבח בשנת 2004 (לעיל ולהלן: "הדיווח המקורי") – באופן שיעלה בקנה אחד עם פסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 6353/03 (פירוק אגד הזכויות).
משנקבע בפסק הדין בבית משפט העליון, כי יש לחלק את אגד הזכויות (30%) במקרקעין בינות כל בני משפ' טיזאבי, קם הצורך, כך הטענה, לתקן את הדיווח המקורי – במסגרתו הוצהר על רישום מלוא הזכויות על שמו של המשיב 1 – ולהתאימו לחלוקת אגד הזכויות בהתאם לפסק הדין.
המשיב 1 (ביז'אן) הטעים בתצהירו כי עו"ד דמארי "...הודיע על ביטול העסקה באופן יחסי שכן בתצהיר הביטול נאמר מפורשות כי זה נעשה" על פי פס"ד ביהמ"ש העליון מיום 12.9.2004 (סעיף 4 לתצהיר).

73. המשיב 2, תומס קיומרס טען בסיכומיו, כי אין ולא היה זה מסמכותו של עו"ד דמארי, בכובעו ככונס, להודיע על ביטול עסקת הרכישה. ביטולה של עסקה, כך הטענה, חייבת להיעשות באמצעות הסכם ביטול שנחתם על ידי הצדדים, ולא באמצעות דיווח של צד ג'.
הדעת אינה סובלת מצב, כך נטען, שכונס נכסים שמונה לצורך ביצוע הפסיקתא, יבטל בהינף קולמוס את זכויותיהם הקנייניות של המשיבים במקרקעין. אף אם יונח, כך למשיב 2, כי עו"ד דמארי התיימר לבטל את עסקת הרכישה במסגרת "תצהיר הביטול" (מה שאינו) – הרי שלהודעת הביטול אין כל תוקף, שכן חתימתו של התצהיר אינה מחייבת את המשיבים.
המשיב הוסיף וטען כי ככול שעו"ד דמארי התיימר להודיע בתצהיר על ביטולה של עסקת הרכישה, שומה היה עליו לקבל את אישורו של בית המשפט – אישור שלא ניתן מעולם.

74. נדון אפוא בטענות הצדדים לגופן. בדרך הילוכנו להכריע בטענות הצדדים, נבחן תחילה את תוכנו של התצהיר, לאחר מכן נידרש לנסיבות הגשתו לשלטונות מס השבח ולבסוף נתייחס לטענת המניעות וההשתק שבפי המבקשים.

ביטול עסקת הרכישה במסגרת תצהיר הביטול – האומנם?
75. אין חולק, כי בעקבות הגשת "תצהיר הביטול" שנחתם על ידי עו"ד דמארי, בכובעו ככונס לביצועה של הפסיקתא – ביטל מנהל מיסוי המקרקעין את שומות מס השבח והרכישה והמשיב 1 אף קיבל (כך לטענתו) החזר של מס הרכישה ששולם על ידו, בגין חלקו במקרקעין.
השאלה העומדת לפתחנו עתה הינה, האומנם בתצהיר הביטול קיימת הודעה "מפורשת" מצד עו"ד דמארי על ביטול עסקת הרכישה – כנטען על ידי המבקשים? סבורני כי התשובה לכך הינה שלילית. ובמה דברים אומרים?

76. הפכתי פעם אחר פעם בטופס הנושא כותרת "תצהיר על ביטול מכירה/פעולה באיגוד" ולא מצאתי, בניגוד לטענת המבקשים, כי הוצהר במסגרתו על ביטול עסקת הרכישה.
בסעיף 1 לטופס התצהיר (נספח ג' לתובענה) הוצהר כי " תצהיר זה ניתן בתמיכה לבקשה שהוגשה למנהל מס שבח לביטול השומה שנקבעה... עקב הסכם למכירת זכות במקרקעין/פעולה באיגוד" כאשר בסופו נכתב בכתב ידו של עו"ד דמארי "בהתאם לפס"ד ".
בסעיף 4 לתצהיר הוצהר כי "בתאריך 12.9.04 בוטל" (המילים המודפסות: " ... בהסכמה, הסכם המכר ... שבין הצדדים" – נמחקו על ידי עו"ד דמארי) והוסף בכתב ידו: "על פי פס"ד ביהמ"ש העליון" ובהמשך תחת הכותרת "ההסכם בוטל מהסיבות הבאות" הוסיף עו"ד דמארי בכתב ידו " עפ"י פס"ד בית המשפט העליון מ-12.9.04".
נמצא, כי חרף כותרתו של התצהיר "תצהיר לביטול מכירה/פעולה באיגוד" לא הוצהר במסגרתו על ביטול עסקת הרכישה – ואף לא צורף לו הסכם ביטול העסקה חתום על ידי שני הצדדים לה, כמתחייב מהאמור בטופס התצהיר (פסקה 2 לסעיף 4).
לו היה מנהל מס השבח מעיין בפסק הדין שניתן בבית המשפט העליון מיום 12.9.2004 (שצורף ל"תצהיר הביטול") – היה מגלה על נקלה כי לא זו בלבד שעסקת הרכישה לא בוטלה במסגרתו, אלא שבית המשפט העליון אישר (בתיקון קל) את פסק דינו של בית המשפט קמא (בה.פ. 1018/00), ביחס לחלוקת אגד הזכויות במקרקעין ליחידי משפחת טיזאבי.

בסיכומיו, טען ב"כ המלומד של המבקשים כי ביטול השומות והחזר המס על ידי מנהל מס השבח תיתכן אך "...אם הוכח לו כי נתבטלו מכירת זכות במקרקעין או פעולה באיגוד מקרקעין ששולם עליהם מס" (סעיף 102 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה) תשכ"ג-1963). מכאן, כך הטענה, שהוכח למנהל מס השבח כי "מכירת הזכות בוטלה ואיננה עוד".
בכל הכבוד, אין בידי לקבל טענה זו. אכן, ביטול השומות והחזר המס נעשים רק לאחר שהוכח למנהל כי מכירת הזכות במקרקעין בוטלה על ידי הצדדים לעסקה – דא עקא, שבענייננו אין בנמצאת, כאמור, הוכחה על ביטולה של עסקת הרכישה. לא הומצא למנהל כנדרש הסכם בכתב במסגרתו ביטלו הצדדים את עיסקת הרכישה, ואף לא פירטו את הסיבות בגינן היא, כביכול בוטלה.
אדרבה, ל"טופס תצהיר הביטול" צורף פסק הדין של בית המשפט העליון מיום 12.9.2009 – המעגן את זכויות בני משפחת טיזאבי (שהמשיבים נמנים עליהם) באגד הזכויות מושא עסקת הרכישה.
כך או כך, אין ב"תצהיר הביטול" שהוגש למנהל מס השבח על ידי עו"ד דמארי, הצהרה מפורשת (ולטעמי אף לא מ שתמעת) על ביטולה של עסקת הרכישה – חרף כותרתו של טופס תצהיר הביטול.

77. יתר על כן. אף אם עו"ד דמארי היה מודיע מפורשות למנהל מס השבח על ביטולה של עסקת הרכישה (מה שאינו) – גם אז לא היתה להודעה זו כל תוקף משפטי, שכן לדעת הכל הוא מונה ככונס נכסים לבצע את פסק הדין המקורי (הפסיקתא) קרי: לרישום אגד הזכויות במקרקעין על שמם של בני משפחת טיזאבי. עו"ד דמארי, בכל הכבוד, לא מונה לאיין את זכויותיהם הקנייניות של המשיבים שנקבעו בפסק הדין מ-93', שאושרר בפסק דינו של בית המשפט העליון ביום 12.9.2004 (ע"א 6365/03).
לו ביקש עו"ד דמארי לבטל את זכויות המשיבים, כנטען, שומה היה עליו לפנות לבית המשפט ולקבל את אישורו לביטולה של העסקה. בהעדר אישור כאמור, וככול שעו"ד דמארי התיימר, כאמור, לבטל את עסקת הרכישה – הרי שעסקינן בחריגה מסמכות, המאיינת את תוקפה של הודעת הביטול.
בדחותו את טענת המשיב 1, לפיה עומדת לו זכות עיכבון באגד הזכויות במקרקעין מכוח הוראת סעיף 12 לחוק השליחות, תשכ"ה-1965, קובע בית המשט העליון בע"א 6365/03 (מפי כב' השופט מצא) כדברים האלה –
" ... אף אני מפקפק, אם במצב הדברים, כפי שתואר, אומנם ניתן לראות את המערער (המשיב 1 – ח.ט) כמי ש"מחזיק" – ולוא באופן עקיף או ערטילאי – בזכויות המקרקעין. הלוא כונס הנכסים, מעת שהתמנה לתפקידו על-ידי בית-המשפט, איננו עוד "מטעמו" של המערער, אלא "מטעמו" של בית-המשפט ומשמש כזרועו הארוכה. בכובעו ככונס נכסים אין הוא רשאי לקבל הוראות מגורם אחר כלשהו, גם אם בכובעו האחר עודנו משמש כבא-כוחו של אותו גורם. מכאן, לכאורה, עולה כי למערער אין יכולת להורות לכונס הנכסים שמונה מטעמו לעכב את רישום הזכויות במקרקעין, שעליו הורה בית-המשפט במסגרת הפסיקתה; וכך הם הדברים ביתר שאת מעת שהכונס אשר מונה מטעמו של המערער אינו מכהן עוד ככונס יחיד, אלא חולק את המינוי עם בא-כוחם של המשיבים" (עו"ד הר-זהב – ח.ט). (פסקה 3 לחוות דעתו של כב' השופט מצא; נספח 15 לנ/1) (ההדגשות לא במקור – ח.ט.).
בעליל עולה, אפוא, כי משמונה עו"ד דמארי ככונס נכסים לבצע את הרישום, הוא משמש כזרועו הארוכה של בית המשפט לצורך ביצועה של הפסיקתא – זאת להבדיל מביטולה של עסקת הרכישה, שלצורך מימושה הוא נתמנה.

78. זאת ועוד זאת, ה"כוח" לבטל חוזה באורח חד צדדי על ידי אחד מהצדדים לו, יכול להיעשות אך במקום בו קמה ל"מתקשר" זכות לביטולו – בשל פגם בכריתתו או בשל הפרתו על ידי הצד השני.
בהעדרה של עילה לביטולו של חוזה, כאמור, הביטול יכול להיעשות אך בהסכמת הצדדים לו, שכן הדעת אינה סובלת מצב שצד להסכם יהא רשאי, בהעדרה של עילת ביטול, לסיים את הקשר החוזי באורח חד צדדי בלא הסכמת הצד האחר. לו היה ביטול העסקה, בענייננו, כרוך בהשבת סכומים שקיבלה רוזלינדה או בביטול חיובים כספיים של המשיבים – האומנם ניתן היה לראות בהודעת הביטול ששוגר לרשויות המס על ידי עו"ד דמארי, כהודעה תקפה? לב"כ המבקשים הפתרונים.
יתר על כן, גם במקום בו קמה למתקשר זכות לביטול חוזה, באופן חד צדדי, הביטול צריך להיעשות "... בהודעת המתקשר לצד השני תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על עילת הביטול..." (סעיף 20 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973).
ההלכה הפסוקה קובעת כי "הודעת הביטול צריכה לבטא באופן ברור את הכוונה לשים קץ לקשר החוזי בין הצדדים, עליה להיות ברורה וחד משמעית ולבטא רצון לביטול מוחלט של החוזה" (ראו: ד' פרידמן ו-נ' כהן, חוזים [כרך א', 1991] בעמ' 364) (ההדגשות שלי הן – ח.ט.).
בענייננו, הודעת הביטול לא הופנתה כלל ל"צד השני" קרי: לחברת רוזלינדה ("המוכרת"), ואף אין בה, כאמור לעיל, ביטוי ברור וחד משמעי על הכוונה לשים קץ לקשר החוזי שבינות החברה למבקשים.

79. אני קובע אפוא, כי אין בתצהיר מיום 26.6.2005, שהוגש לשלטונות מס השבח על ידי עו"ד דמארי, בכובעו ככונס נכסים, כדי להוות הודעה תקפה על ביטולה של עסקת הרכישה – כך שהעסקה עודנה שרירה וקיימת.

הנסיבות בגינן הוגש "תצהיר הביטול" לשלטונות המס
80. כאמור, גרסת המשיבים באשר למטרה שלשמה הוגש טופס "תצהיר הביטול" הינה – תיקון הדיווח המקורי (במסגרתו דווח כי ביז'אן הינו בעל מלוא אגד הזכויות במקרקעין) ולהתאימו לפסק הדין של בית משפט העליון בע"א 6353/03, לפיו חולק אגד הזכויות ליחידי משפחת טיזאבי.
גרסה זו של המשיבים (שבאה לידי ביטוי בתצהיר ביז'אן) נסמכת על תצהירו של עו"ד דמארי מיום 4.11.2013 (להלן: "תצהיר דמארי") שהוגש בהליך דנא, במסגרתו הוצהר כהאי לישנא:
"1. בשנת 12.9.01 מוניתי ככונס נכסים לשם ביצוע פסק הדין המקורי, דהיינו לשם ביצוע העברת המניות (הכוונה להעברת הזכויות – ח.ט) ע"ש ביזאן. ביום 12.9.04 נתן בית המשפט העליון פסק דין... ביחס לחלוקת המניות שזכה בהם ביזאן בפסה"ד המקורי. פסה"ד הינו ע"א 6353/03 והוא פורסם בעליון ("פס"ד בעליון").
2. לאחר פרסום פסה"ד בעליון, פניתי למס שבח בשאלה כיצד לדווח על פסה"ד שבפועל משנה את זכויותיו של ביז'אן, שעד אותו פסק הדין בעליון היה זכאי לכל המניות (צ.ל. הזכויות – ח.ט) שהוענקו לו בפסה"ד המקורי.
3. פקיד מס שבח (שאינני זוכר את שמו) הנחה אותי להגיש טופס הודעת הביטול, לציין שאני מצרף את פסה"ד בעליון ובכך לצאת ידי חובת הדיווח. וכך עשיתי. החתימות בשולי העמוד השני של הודעת הביטול הינן שלי. המחיקות בכתב היד בטופס האמור הינן שלי".

81. ייאמר מיד כי אני דוחה את גרסת עו"ד דמארי באשר לנסיבות הגשת "תצהיר הביטול" לרשויות מס השבח, שכן גרסה זו, כך למרבה הצער, אינה מתיישבת (לשון המעטה) עם חומר הראיות שהוצג. ונבהיר.
הדיווח המקורי לשלטונות מס השבח על עסקת הרכישה (נספח א' לבמ/12) בוצע ע"י עו"ד דמארי ביום 23.9.2004 – בסמוך לאחר שניתן פסק הדין בעליון (12.9.2004; נספח 15 לנ/1).
בסעיף 2 לטופס המש"ח המקורי, פורטו שמות בעלי הזכויות במקרקעין, כאשר לצד כל שם צויין אחוז הבעלות לו הינו זכאי באגד הזכויות – באופן התואם לחלוטין את פסק דינו של בית המשפט העליון. כך, על דרך משל, צוין לצד שמו של ביז'אן (המשיב 1) 12%.
זאת ועוד. בטופס המש"ח המקורי צוין בכתב ידו של עו"ד דמארי, כי החלקים (במקרקעין) המועברים "30% - כמופיע בפסה"ד ובפרטי הרוכש שבמש"ח זה", ותחת הכותרת "פרטי ההעברה" נכתב, אף זאת בכתב ידו של דמארי, " בהתאם לפסק הדין של כב' בית המשפט העליון המצו"ב".
הנה כי כן, אין יסוד לטענה כאילו " תצהיר הביטול" נועד להתאים את הדיווח המקורי (במסגרתו דווח, כביכול, כי ביז'אן הינו הרוכש של מלוא "אגד הזכויות") – שכן בעליל נמצא כי הדיווח המקורי, התייחס לפסק הדין בעליון, בהתאם לחלוקה שנקבעה במסגרתו.
ברי אם כן, כי הגשת תצהיר הביטול לא נועד, כנטען, לתקן את הדיווח המקורי ולהתאימו לפסק הדין בעליון.

82. בחקירתו הנגדית לא יכול היה עו"ד דמארי ליתן הסבר, מניח את הדעת, לעובדה המוכחת כי כבר בדיווח המקורי, שנעשה כאמור לאחר מתן פסק הדין בעליון, דווח על ידו פרטי הרוכשים, בהתאם לאחוזים שנקבעו בפסק הדין בעליון – ומכאן, שלא היה כל צורך לתקן את המש"ח המקורי ולהתאימו לפסק הדין, כנטען.
הגם שבעדותו הכחיש עו"ד דמארי נחרצות את הטענה לפיה מטרת "תצהיר הביטול" נועדה לבטל את חיובי שומות מס השבח והרכישה שהושתו על בסיס הדיווח המקורי (ראו: פרוטוקול מטום 28.4.2014 עמ' 14 שו' 10,9) – לא ניתן כל הסבר לעובדה ששומות המס בוטלו, בעקבות הגשת "תצהיר הביטול".
טענת עו"ד דמארי בעדותו, כי הוא לא ידע על כי מנהל מס השבח ביטל את שומות המס בעקבות ועל בסיס "תצהיר הביטול", שכן לא קיבל הודעה על כך – אינה מתיישבת עם העובדה , כי ביום 17.8.2005 הפיק המנהל שומות ביטול מס השבח והרכישה (נספח י' לתובענה).

83. הפועל היוצא מהאמור כי יש לדחות את גרסת המשיבים (הנסמכת על תצהירו של עו"ד דמארי), באשר לנסיבות הגשתו של "תצהיר הביטול" לשלטונות המס – שבעקבותיו בוטלו שומות מס השבח והרכישה.
מהו אם כן הטעם שעמד בבסיס הגשת "הודעת הביטול" לרשויות מס השבח?
התשובה לשאלה זו מצויה בסיכומיו של עו"ד דמארי שהוגשו על ידו בהליך הערעור על פסק דינו של כב' השופט אלטוביה (רע"א 5135/10 ו-ע"א 5139/10; נספח 24 לנ/1), שהוא היה צד לו (כמשיב 3).
לאחר סקירת השתלשלות האירועים, לרבות תוכנו של פסק הדין הראשון בעליון – נכתב על ידו כהאי לישנא:
"8. משהתברר כי החברה הנ"ל מחוקה – ולא ניתן לבצע העברת זכויות של 30% מזכויותיה בנכס הנדון ע"ש הנ"ל (בהתאם לפסק הדין הנ"ל), הוגשה ב 23.6.2005 – בקשה לאוצר/מס שבח לביטול דיווח ההעברה הנ"ל בנכס הנדון, עקב אי יכולת כונסי הנכסים לבצע ההעברה הנ"ל ובהתאם לבקשת חלק מהזכאים לרישום הנ"ל.
9. ...
10. המשיב 3 (קרי, עו"ד דמארי – ח.ט) הגיש את הבקשה לביטול הדיווח לאוצר כנ"ל (ללא חתימת כונס הנכסים השני שמונה) דיווח במפורש לאוצר על כי לא ניתן לבצע העברת הזכויות כיום בהתאם למינוי בפסק דינו הנ"ל של בית המשפט העליון מיום 12.9.04 - ולא ביטול העסקה.
11. כן הודגש לאוצר כי זו אינה פעולה של מכר... וכי לא בוטלה העיסקה כלל – אלא שכעת לא ניתן ליישמה בפועל כהחלטת כב' ביהמ"ש העליון בנדון".
יצוין, כי דברים אלו, ככתבן וכלשונם, הוצהרו על ידי עו"ד דמארי, בתצהיר מיום 15.12.2008 שהוגש על ידו לבית המשפט המחוזי בהליך ה.פ. 899/08 – במסגרתו נתבקש בית המשפט על ידי עו"ד חסטר לבטל את הפסיקתא והערות האזהרה שנרשמו מכוחה (נספח 9 לסיכומי המשיב 2, סעיפים 8, 10 ו-11).

84. נמצא, כי "תצהיר הביטול" בא לאוויר העולם במטרה לבטל את חיובי מס השבח והרכישה שהוטלו על העסקה ( "ביטול הדיווח", כלשון עו"ד דמארי), בעקבות הדיווח המקורי – וזאת "עקב אי יכולת כונסי הנכסים לבצע את ההעברה הנ"ל ובהתאם לבקשת חלק מהזכאים לרישום הנ"ל".
אני דוחה את טענת ביז'אן כאילו הוא לא היה מודע כלל להגשת "תצהיר הביטול" לשלטונות מס השבח. הגם שלא ניתן לקבוע על בסיס חומר הראיות, כי ביז'אן ביקש מעו"ד דמארי לבטל את שומות מס השבח והרכישה – הרי שממסכת הראיות עולה כי הוא ידע, גם ידע, על הגשת "תצהיר הביטול" – תוצאותיו.
בעדותו, הודה ביז'אן כי הוא קיבל את החזר מס הרכישה ששולם על ידו (פרוטוקול מיום 11.9.2014 עמ' 41 שו' 6). האומנם בשופטני עסקינן שנאמין לטענתו, שלא הבין שהמדובר בתצהיר שנועד לביטול הדיווח המקורי וממילא ביטול שומות המס ?!
טענת ביז'אן כי הוא לא שת ל יבו לכך שקיבל החזר של מלוא מס הרכישה ששולם על ידו – נטענה על דרך הסתם מבלי להביא ראייה כלשהי על גובה הסכום ששולם על ידו, כמו גם גובה ההחזר שנתקבל בעקבות ביטול השומות.
בסיכומיו טען ביזאן כך: " נזכיר כי בחודש 9/11 התקיים דיון בעליון בעקבותיו הוגשו עוד 2 תביעות. וכי מה חשבו האחים? שבאותו שלב בו הם תוקפים את העברת הבעלות ילך הנישום וישלם מס במליונים" (עמ' 6 לפסקה י' לסיכומים).
אומנם הדברים דלעיל נאמרו במענה לטענות המבקשים על כי ביז'אן מתחמק מתשלום המיסים – ברם העולה מהם כי המשיבים חששו מלשלם את תשלומי המס בסכומי עתק, שעה שזכויותיהם במקרקעין אינן מובטחות, עקב חיסולה של החברה והתביעות שהוגשו לביטול פסק הדין המקורי והפסיקתא.

85. אני קובע אפוא, לאור האמור והמקובץ לעיל, כי הגשת "תצהיר הביטול" באמצעות עו"ד דמארי, נועדה לשם ביטול הדיווח המקורי וממילא ביטול חיובי המס ודחיית תשלומם, וזאת בשל אי הוודאות ביחס לאפשרות לרישום הזכויות במקרקעין על שמם של המשיבים – אם בשל פירוקה של החברה ומחיקתה מפנקס רשם החברות בוואדוז, ואם בשל התביעה שהוגשה לביטולו של פסק הדין המקורי. הגם שבאנו לעיל לכלל מסקנה כי אין בכוחו של תצהיר הביטול להביא לביטולה של עסקת הרכישה – הרי שאין להתעלם מהעובדה המוכחת שהוצג לשלטונות המס, באמצעות כונס הנכסים עו"ד דמארי, מצג לפיו העסקה בוטלה על ידי הצדדים.
ודוק. אומנם, כך קבענו, כי אין ב"תצהיר הביטול" הודעה מפורשת על ביטול עסקת הרכישה ואף אם היתה כזו הינה חסרת תוקף משפטי, הואיל והיא הוגשה בהעדר סמכות מצ ד כונס הנכסים לבטלה – עם זאת נראה כי מנהל מס שבח הוטעה לחשוב שעסקינן בביטול העסקה, ובשל כך הורה על ביטולן של השומות.
משכך, קמה וגם ניצבה לפתחנו טענת המבקשים לפיה המשיבים מנועים ומושתקים מלטעון בהליך דנא טענה הסותרת את המצג שהוצג לשלטונות מס השבח, לבקשתם (למצער, חלק מהם) – ממנו עולה כי עסקת הרכישה בוטלה על ידם.

טענת המניעות וההשתק השיפוטי
86. לטענת המבקשים יש להחיל בעניינו את דוקטרינת " ההשתק השיפוטי" באופן שימנע מהמשיבים מלטעון, בהליך דנא, כי לא ביטלו את עסקת הרכישה. לשיטתם, ההשתק השיפוטי איננו מוגבל אך לטענות סותרות (עובדתיות או משפטיות) שהועלו בפני שתי ערכאות שיפוטיות, והיא חלה אף על טענות, כאמור, שהועלו בפני הרשויות – כבנדון דידן.
לטענתם, משהגישו המבקשים, באמצעות עו"ד דמארי, הצהרה ברורה ומפורשת על כי עסקת הרכישה בוטלה, תוך מתן התחייבות שלא לרכוש את אותה זכות בשנית – מנועים המה מלטעון טענה סותרת, בהליך דנא, כי העסקה לא בוטלה.
המבקשים הטעימו בסיכומיהם כי בעקבות הגשת התצהיר, צמחה למשיבים "טובת הנאה" בדמות פטור מתשלום המיסים (שבח ורכישה) החל עליהם ו/או קיבלו החזר מס. מכאן, כך הטענה, מתקיימים בענייננו כל התנאים הדרושים לשם החלתו של ה"השתק השיפוטי" בענייננו.

87. אקדים ואומר, כי הגם שיש לגנות בכל לשון של גינוי את התנהלות המשיבים בענייננו, עת ביקשו (ככל הנראה) מעו"ד דמארי להגיש את "תצהיר הביטול" במטרה לבטל, לפי שעה את שומות מס השבח והרכישה – סבורני כי השימוש בכלל ה"השתק השיפוטי", בענייננו, לא יהא מוצדק. נבהיר דברינו.
השימוש בדוקטרינת ה"השתק השיפוטי", אם בכלל, במקרה בו "ההליך הראשון" לא היה בפני ערכאה שיפוטית (או מעין שיפוטית) - צריך להיעשות במשורה אך במקרים בהם גירסתו המאוחרת של התובע סותרת באופן קיצוני את גרסתו הראשונה שהועלתה בפני הרשויות והסבה לו טובת הנאה. וכך נאמרו הדברים מפי כב' השופט הנדל בע"מ 8203/17 פלוני נ' פלוני (פורסם בנבו, 14.6.2018) –
"השתקת בעל דין מלטעון טענותיו מהווה פגיעה קשה בזכותו לקבל את יומו בבית המשפט. מבלי להביע עמדה נחרצת לגבי השימוש בהשתק שיפוטי כאשר המצג הראשון הוצג בהליך שאינו שיפוטי – יצוין כי שימוש כזה אף מחריף את הפגיעה בזכות של בעל הדין המושתק, כאשר התכליות האמורות באות לידי ביטוי בצורה חלשה יותר. הזהירות בשימוש בהשתק שיפוטי כבר מצאה ביטוי בפסיקת בית משפט זה במספר מקרים, בהם הוחלט שלא להשתיק את בעל הדין מלטעון טענתו, אף אם ייתכן שהמקרה עומד בתנאים לכך (ראו למשל: ע"א 6283/12 צדוק נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ, [פורסם בנבו] פס' 9 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות (26.3.2014); עניין בדיחי, פס' 35 לפסק דינו של השופט א' שהם )"(פסקה 9 לפסק הדין).
ומהתם להכא לנדון דידן. אינני סבור כי בענייננו יש להחיל את כלל ההשתק השיפוטי ובכך לאיין את זכויותיהם הקנייניות (ולמצער "מעין קניינות") של המשיבים במקרקעין, אשר אושרו בשתי ערכאות שיפוטיות (פסק הדין מיום 17.2.1993 בה.פ. 944/02, ופסק הדין בבית המשפט העליון מיום 12.9.2004 בע"א 6365/03) – טרם הגשת "תצהיר הביטול" לרשויות המס.
זאת ועוד, "טובת ההנאה" שצמחה למשיבים בעקבות הגשת התצהיר לרשויות מס השבח, בדמות ביטול שומות מס השבח והרכישה – לא ו טובת הנאה היא שכן בשלב כלשהו יהא על המשיבים לשלם את מלוא המיסים החלים על העסקה, כתנאי לרישום זכויותיהם בנכס בלשכת רישום המקרקעין.
משנתברר, כך על פי קביעתנו, כי עסקת הרכישה לא בוטלה, הלכה למעשה, על ידי הצדדים, חרף המצג שהוצג ב" תצהיר הביטול" – יש תחולה להוראת סעיף 10 שבטופס התצהיר הקובע כך "אנו מצהירים כי ידוע לנו שאם לא יקויים האמור בתצהיר זה במלואו, יהא רשאי המנהל לראות בהסכם הביטול מכר חוזר או לחילופין לא להכיר בביטול העסקה ולחייבנו במס עפ"י הסמכות הנתונה לו בסעיף 85 לחוק מס שבח" (עמ' 2 לנספח ג' לתובענה).
נמצא אם כן, כי על המשיבים יהא לשאת במלוא המס, על מנת לממש את זכויותיהם במקרקעין, והמנהל אף רשאי (אך לא חייב) לראות "בהסכם הביטול, (שאינו קיים בענייננו) כמכר חוזר.

88. אין אני מתעלם כלל ועיקר מהתנהלותם חסרת תום הלב של המשיבים, עת ביקשו, ככול הנראה, מעו"ד דמארי להגיש את "תצהיר הביטול" (שכאמו ר, רב הנסתר בו על הגלוי), ובכך זכו לדחיית תשלום המיסים שהושתו עליהם בעקבות הדיווח המקורי.
אכן, חובת תום הלב העומדת בבסיס ההשתק השיפוטי, מחייבת בעל דין לנהוג בהגינות, ובתום לב, בין אם עסקינן בשני הליכים שיפוטיים ובין בהליך המתנהל בפני רשות ציבורית (ראו: דברי כב' השופטת י' וילנר בת"א 1072/04 זייד נ' הדר חברה לביטוח בע"מ גבעתיים ואח' [פורסם בנבו, 10.1.2010].
ברם, אין להתעלם מנגד מהתנהלותם של המבקשים, שאף היא נעדרת תום לב, עת עשו את כל שלאל ידם על מנת למנוע מהמשיבים מלממש את שהוקנו להם במסגרת ייפויי-הכח הבלתי חוזרים ואשר עוגנו, כאמור, בשני פסקי דין. כפי שראינו לעיל, לאחר הדיווח המקורי לשלטונות המס על עסקת הרכישה (23.9.04; נספח א' לבמ/12) ובסמוך לאחר הנפקת שומות מס השבח והרכישה (22.2.2005; נספח ב' לבמ/12) – הגיש עו"ד חסטר, בכובעו ככונס לנכסי חברת רוזלינדה, בקשה מיום 8.5.2005 לביטולם של פסקי הדין המקורי והפסיקתא, בטענה כי החברה פורקה ונמחקה.
לא ייפלא אפוא שבנסיבות אלה (הגם שאין כל הצדקה להתנהלות פסולה זו) חששו המשיבים לשאת בעלויות המס לשם מימוש העסקה מחד, ולהיוותר בפני שוקת שבורה, מאידך – זאת עקב אי הוודאות ביחס להיתכנות רישום זכויותיהם במקרקעין, על שמם.
סבורני, כי גם נוכח התנהלותם חסרת תום הלב של המבקשים, כאמור, אין להפעיל בעניינו את כלל "ההשתק השיפוטי" – ולנשל את המשיבים מזכויותיהם הקנייניות במקרקעין.

89. ואם אין די באמור לעיל, הרי שבענייננו עסקינן במצב בו המבקשים (התובעים) עותרים לעשיית שימוש בהשתק השיפוטי כ"חרב" להשתקת טענות ההגנה של המשיבים (הנתבעים), ולא שימוש של "מגן" להשתקת טענות "תובע".
השימוש בכלל "ההשתק השיפוטי" לשם השתקת טענות ההגנה על מנת לזכות את התובע בסעד המבוקש על ידו – אינה חפה מקשיים וספק רב אם ניתן להפעילה, כלל ועיקר:
"ההנחה כי הכלל בדבר השתק שיפוטי יכול לפעול לא רק כ"מגן" להשתקת טענותיו של תובע אלא גם כ'חרב', דהיינו להשתיק הגנה של נתבע ולזכות את התובע בסעד – אינה נקייה מספקות. בבריטניה למשל לא נתקבלה גישה זו והכלל המכונה שם 'כלל הבחירה', מיושם אך ורק כ'מגן' ולא כ'חרב'" ע"א 4170/14 כהן נ' כהן [פורסם בנבו] פס' 10 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות (14.1.2016).
נמצא, כי לא זו בלבד שהמצג הראשון, בנדון דידן, היה שלא במסגרת הליך שיפוטי; הוא אינו חד משמעי בדבר ביטול עסקת הרכישה; אין הוא מזכה את המשיבים (בסופו של יום) בטובת הנאה – אלא שעסקינן בהפעלת ההשתק השיפוטי על מנת להשתיק את טענות ההגנה שבפי המשיבים (שימוש של 'חרב'), לפיה הם לא ביטלו, בשום שלב, את עסקת הרכישה.
משבאתי לכלל מסקנה כי אין "בתצהיר הביטול" הודעה מפורשת על ביטול עסקת הרכישה ואף אם היתה כזו מצד כונס הנכסים (עו"ד דמארי) היא נעדרת כל תוקף – אני מוצא כי אין להפעיל במקרה דנן את דוקטרינת ההשתק השיפוטי.

90. הפועל היוצא מהאמור הוא כי עסקת הרכישה המעוגנת בייפויי הכוח שרירה וקיימת, חרף "תצהיר הביטול" שהוגש לרשות מס השבח, לפיכך טענת המבקשים לביטולו של פסק הדין המקורי מחמת השתק שיפוטי – נדחית.

התוצאה
91. סוף דבר, לאור האמור והמקובץ לעיל התוצאה הינה כדלקמן –
א. התובענות שבכותרת, על כל הסעדים שבהן – נדחות.
ב. המבקשים, יחד ולחוד, יישאו בהוצאות המשיבים ובשכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 40,000 ₪ - 20,000 ₪ למשיב 1; 10,000 ₪ למשיב 2 ו-סך של 5,000 ₪ לכל אחד מהמשיבים 3 ו-4.
הסכום הנ"ל ישא הצמדה וריבית חוקית מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

המזכירות תשגר עותק מפסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, כ"ח בשבט תש"פ, 23 בפברואר 2020, בהעדר הצדדים ובאי כוחם.