הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ה"פ 15581-08-18

לפני
כבוד ה שופטת עינת רביד

מבקשים

1.שלמה למברג
2.בת שבע נבון
3.בנימין סורקין
4.אלנה שוסטר
5.סבטלנה לנצמן
6.אנטון לנצמן
7.שושנה יוסטר
8.בוריס הוכהאוזר
9.משה חסדאי
10.סולנג חסדאי
11.פלורה קמחי
12.הירש שומכר
13.בלה שומכר ברגר
14.יהודה אוסטרומצקי
15.יעקב גבאי
16.מזל גבאי
17.רוזה דנהר
18.ארטור ויינטרוב
19.דורה ז'סטוקוב
20.אנה בידיאנוב
21.שלמה גבאי
ע"י ב"כ עו"ד אהרוני ועו"ד פורת

נגד

משיבה

עדי יעדים בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד הר עוז

פסק דין

התביעה הנדונה היא תביעה להצהיר כי ההסכם שנחתם בין המבקשים למשיבה לביצוע פרויקט תמ"א 38/1 בטל, ולהורות על מחיקת הערות האזהרה שנרשמו לטובת המשיבה על המקרקעין מושא ההליך.
המבקשים הם חלק מהבעלים של הדירות בבניין ברחוב הצנחנים 8 -10 בתל אביב והידוע כגוש 6882 חלקה 37 (להלן: המקרקעין או הבניין).
המשיבה, חברה יזמית, התקשרה עם המבקשים בינואר 2011 בהסכם לביצוע תמ"א 38/1, במתווה של תוספת קומות ודירות על גג הבניין עבור המשיבה ובתמורה דירות המבקשים יורחבו והמשיבה תבצע שיפוץ כללי לבניין (להלן: ההסכם או ההסכם העיקרי). בסעיף 14.1 להסכם נקבע כי "מיד עם חתימת הסכם זה רשאי היזם לרשום לזכותו הערות אזהרה על הרכוש המשותף בלשכת רישום המקרקעין בגין הסכם זה על זכויות המוכרים במקרקעין בכפוף למסירת ייפוי כוח למחיקת הערה זו לב"כ המוכרים. מוסכם בזאת, כי כל אחר מיחידי המוכרים יהיה זכאי למכור את דירתו ובלבד שהקונה ייכנס לנעלי המוכר ויקבל עליו את כל הוראות הסכם זה, ובכפוף לכך יחתום היזם על כל מסמך הדרוש להעברת בעלות כאמור אך בכפוף להערת האזהרה".
לאחר עיכוב בלוחות הזמנים שנקבעו בהסכם בכל הקשור לקבלת היתר בניה, חתמו הצדדים ביום 4.3. 2013 על תוספת להסכם (להלן: התוספת להסכם).
בתוספת להסכם נקבעו לוחות זמנים חדשים בכל הקשור לקבלת היתר בניה ותחילת עבודות ואף נקבע, שכל הוראה אחרת של ההסכם העיקרי שלא שונתה במסגרת התוספת להסכם, תישאר בתוקף מלא וללא כל שינוי. עוד נקבע בתוספת להסכם, שחמישה עשר בעלי דירות יקבלו סך של 25,000 ₪ כפיצוי בגין האיחורים, ואף נקבע כי עו"ד פורת , אשר ייצג את הדיירים במסגרת פרויקט התמ"א (להלן: עו"ד פורת), יקבל תשלום בגין מאמץ מיוחד בסך של 50,000 ₪ בתוספת מע"מ.
ביום 30.9. 2014, נערכה פגישה של נציגי המבקשים ונציגי המשיבה, שלאחריה הוציא עו"ד פורת מסמך בכתב אשר כותרתו "פרוטוקול ישיבה מיום 30.9.14" (להלן: הפרוטוקול, נספח 5 להמרצת הפתיחה). בפרוטוקול זה ציין עו"ד פורת, בין היתר, כי עקב מדיניות העירייה כנראה לא תאושר תמ"א 38/1. עוד ציין עו"ד פורת, שהמבקשים מצפים שהמשיבה תעמוד בהסכם, ומבקשים כי עד סוף ינואר 2015 תתקבל החלטת הוועדה המקומית, ובמידה וההחלטה תהיה שלילית הדיירים יהיו משוחררים להתקשר בהסכם תמ"א 38/2 או פינוי בינוי עם כל יזם, לפי שיקול דעתם. יוער כבר עתה, כי המשיבה טוענת ביחס לפרוטוקול הישיבה, כי זה נערך בהתאם להנחיה של המבקשים ולא היה מוסכם בין הצדדים.
בחודש נובמבר 2015 או בסמוך לכך הוחלט על ידי הוועדה המקומית לדחות את הבקשה שהגישה המשיבה להיתר בניה.
על החלטת הוועדה הגישה המשיבה ערר, וביום 22.2. 2016 ניתנה בהסכמת המשיבה החלטה המוחקת את הערר וכן נקבע שלא ניתן לבצע פרויקט של חיזוק הבניין, קרי תמ"א 38/1, והוועדה המקומית תאפשר רק פרויקט הכולל הריסה של הבניין הקיים והקמת חדש תחתיו (נספח 6 להמרצת הפתיחה).
לאחר למעלה מ- 4 שנים מחתימת ההסכם העיקרי, רשמה המשיבה הערות אזהרה על חלק מדירות המבקשים. ביום 12.10.2015 רשמה המשיבה הערות אזהרה על תת חלקות 2 ו- 3 בגוש 6882, ביום 16.2.2016 רשמה המשיבה הערת אזהרה על תת חלקה 4 בגוש 6882.
ביום 20.3.2016 פנתה המשיבה במכתב לקבוצת כנען יזמות והתחדשות עירונית בע"מ (להלן: חברת כנען), היא חברה יזמית אחרת, אשר מולה החלו המבקשים לפעול, עם העתק לעו"ד פורת, במסגרתו הובהר לחברת כנען , כי למשיבה יש זכות ראשונים מכוחם של הסכמים מול המבקשים, וכן כי השקיעה השקעה כספית גדולה, המקנה לה את האפשרות להגיש בקשה חדשה לבניה על המקרקעין. על כן הודיעה המשיבה שקם חשש לעסקה נוגדת ולפגיעה בזכויות חוזיות וקנייניות שלה.
במכתבו של עו"ד פורת מיום 5.4.2016, השיבו המבקשים לטענות המשיבה במכתבה לעיל, וטענו שההסכם בטל, הן נוכח החלטת ועדת הערר, אשר קבעה כי לא ניתן להוציא לפועל פרויקט תמ"א 38/1 במקרקעין, והן נוכח הפרות יסודיות של ההסכם על ידי המשיבה, ואף נוכח העובדה כי המדובר בהסכם המותנה בתנאי, שהוא קבלת היתר לתמ"א 38/1, אשר לא התקיים, ולכן ההסכם בטל ומובטל. בנוסף נדרשה והמשיבה למחוק את הערות האזהרה הרשומות לטובתה.
היות ועד למועד הגשת התביעה לא נמחקו הערות האזהרה הוגשה התביעה דנן.
טענות המבקשים
לטענת המבקשים נוכח החלטות הוועדה המקומית וועדת הערר, המשיבה אינה יכולה להוציא לפועל פרויקט מסוג תמ"א 38/1. על כן, והיות וההסכם עם המשיבה כולל בחובו תנאי מתלה לקיום ההסכם, קרי, קבלת היתר לביצוע פרויקט תמ"א 38/1, ומשלא התקיים התנאי, הרי ההסכם בטל ומבוטל. לעניין זה הוסיפו המבקשים , שבפרויקטים נוספים בשכונת נווה שרת התקבלו החלטות דומות וההסכמים מול היזמים בוטלו.
המבקשים טוענים כי בהתאם לסעיף 3.4 להסכם העיקרי, אי הוצאת היתר בניה במסגרת לוח הזמנים הקבוע בהסכם, ובהתחשב בתוספת להסכם מיום 4.3. 2013 ובפרוטוקול מיום 30.9.2014, מקימה להם את הזכות לבטל את ההסכם, וכפועל יוצא על המשיבה למחוק את הערות האזהרה שרשמה על המקרקעין.
לטענת המבקשים כארבע שנים לאחר חתימת ההסכם, ולאחר שהיה ברור למשיבה שעמדת הוועדה המקומית של תל אביב היא, שלא ניתן לבצע פרויקטים של תמ"א 38/1 במקרקעין, ולמעשה ההסכם עליו חתמה המשיבה בטל, רשמה המשיבה בחוסר תום לב הערות אזהרה לטובתה על חלק מזכויות המבקשים במקרקעין.
עוד טוענים המבקשים, כי בשל חוסר האמון ביכולותיה של המשיבה ונוכח ביטולו של ההסכם החלו לפעול מול חברת כנען לביצוע פרויקט תמ"א 38/2.
לטענת המבקשים לאחר שמכתבם למשיבה מיום 6.4.2016 למחיקת הערות האזהרה לא נענה, הוגשה התביעה דנן.
במסגרת המרצת הפתיחה עותרים המבקשים לקבוע כי ההסכם עם המשיבה בוטל כדין בהתאם להודעות ביטול שנשלחו למשיבה ולהורות למשיבה למחוק את הערות האזהרה שנרשמו לטובתה במקרקעין.

טענות המשיבה
לטענת המשיבה הערות האזהרה על המקרקעין משמשות כאזהרה שיש חברה יזמית אשר הוציאה כספי עתק לטובת פרויקט בניה, וכי היא בעלת זכויות חוזיות קודמות לכל יזם חדש. על כן אין מקום להסרת הערת האזהרה בטרם יתבררו כלל המחלוקות בין הצדדים בנוגע לביטול החוזה ובכלל זה טענותיה הכספיות כנגד המבקשים. לטענתה, הערת האזהרה היא הבטוחה שתגן עליה מפני התכחשות לזכויותיה ושרירות הלב בניתוק היחסים עמה.
המשיבה טוענת כי למבקשים לא הייתה כל עילה לבטל את החוזה באופן חד צדדי, שכן הם היו קשורים עמה בהסכם כספי, ודחיית הבקשה להיתר נבעה מעניין שלא היה בשליטתה.
עוד מוסיפה המשיבה, שהיא לא הייתה משלמת למשיבים פיצויים, לו ידעה שהם יינטשו אותה, ובנסיבות אשר אינן באשמתה. כפי שהמשיבה ריפאה את האיחורים בפיצוי כספי כך ביקשה לרפא את הבקשה להיתר שנדחתה ולהמשיך בפרויקט בבקשה מתוקנת מתאימה, אך המבקשים לא נתנו לה הזדמנות.
המשיבה טענה, שהבהירה לחברת כנען, שככל שיבוטל ההסכם עמה, אזי ונגד מחיקת הערות האזהרה הרשומות לטובתה, על המבקשים או חברת כנען לפצות את המשיבה על השקעתה, אשר עלתה לסך של 800,000 ₪. לטענתה לכל היותר קמה למבקשים הזכות לבטל את ההסכם והשבת המצב לקדמותו עבור שני הצדדים. לעניין זה מוסיפה המשיבה , שהמבקשים קיבלו פיצוי כספי אף כי העיכוב היה של מוסדות התכנון והבניה ושינוי המדיניות שלהם. על כן אין מקום לדרוש כי המשיבה תישא בהוצאותיה השונות לטובת הפרויקט, ואילו המבקשים ויזם חדש ייהנו מהפירות הרבים של פרויקט פינוי בינוי.
לטענת המשיבים, המבקשים אינם טוענים שהייתה להם ציפייה שהמשיבה תישא בעלויות מבלי לבצע את הפרויקט, כאשר המניעה בתנאי המתלה, שהוא אישור מוסדות התכנון והבניה אשר השתנה בשל מדיניות חדשה. משום כך , לטענתם, הציעו למבקשים שהמשיבה תבצע פרויקט לפי תמ"א 38/2 במקום תמ"א 38/1. לטענתם, זה אף ישתלם למבקשים שכן ההוצאות הכבדות עד כה יחשבו כהוצאות של פרויקט בניה מניב ויבלעו בתוך הרווחים הגדולים של פרויקט מסוג פינוי בינוי.
לטענת המשיבה היות והמבקשים ידעו כי בכדי שיוכלו לבטל את ההסכם הם נדרשים ל"דבר מה נוסף", הם העלו את הטענה של אובדן אמון. המדובר בטענה אשר נטענה ללא פירוט, והייתה קשורה לעיכוב בזמנים בשל שינוי המדיניות של מוסדות התכנון בעיריית תל אביב, ואף בשל התנהלות נציגות המבקשים אשר ביקשו שינוי תכניות באופן תכוף.
לעניין זה מוסיפה המשיבה כי נציגות הדיירים חתמה על תכניות הגשה ובקשה להיתר ממש סמוך למועד של הוועדה לתכנון ובניה, הדיירים פנו למשיבה להוסיף ולהגדיל את הזכויות כגון: הגדלת מרפסות כביסה והגדלת ממ"דים. המשיבה אשר ביקשה להוציא לפועל את הפרויקט נכנעה למניפולציות של נציגות הדיירים, אשר מאחורי גבה התנהלה עם חברות אחרות בעודם חתומים על הסכם, והם אשר המרידו את המבקשים והביאו לסכסוך בין הצדדים. לעניין זה הוסיפה המשיבה כי התברר לה כי בנו של המבקש 8 , מר בוריס הוכהאוזר (להלן: בוריס), עבד עם חברת כנען, ומכאן שהמעבר לחברה יזמית אחרת נעשה בשל שיקולים שונים ולא בשל אי קבלת ההיתר.
לטענת המשיבה, נוכח ההוצאות שנגרמו לה בגין הפרויקט, מתבקש בית המשפט לקבוע שביטול ההסכם מחייב השבה כספית ושיפוי של הוצאות המשיבה או מתן הזדמנות נאותה לממש את פרויקט התמ"א בשינויים הנדרשים.
העדים
במסגרת דיון ההוכחות נחקרו מצהירים מטעם הצדדים, מר שלמה גבאי (להלן: גבאי) מטעם המבקשים, ומר תומר נאור (להלן: נאור) מטעם המשיבה. יוער, כי להמרצת הפתיחה צורף תצהירו של בוריס, אך ביום 25.6. 2019 הודיעו המבקשים שהם מוותרים על תצהירו נוכח העתקת מקום מגוריו לבולגריה, ואי יכולתו להתייצב לדיון ההוכחות שנקבע בתיק.
דיון והכרעה
לאחר עיון בטענות הצדדים אני קובעת כי יש לקבל את תביעת המבקשים ולהורות על ביטול הערות האזהרה הרשומות לטובת המשיבה.
אי התקיימות התנאי המתלה
כאמור בחודש ינואר 2011 נחתם ההסכם בין המבקשים למשיבה. בסעיף 3.4 להסכם נקבע כדלקמן:
"היזם מתחייב לבצע על חשבונו ובאחריותו את כל הצעדים הדרושים לשם קבלת ההיתרים והרשיונות הדרושים לביצוע הפרוייקט כולו, לרבות חיזוק הבניין וכן לשם הבניה על הגג, בהתאם להוראות תמ"א 38 ולתב"ע החלה על המקרקעין והממכר, וזאת לא יאוחר מ 36 חודשים ממועד חתימת הסכם זה, על פי תוכניות הבניה, אשר יוגשו לעיריה לשם קבלת היתר בניה כדין לא יאוחר מ 5 חודשים מחתימת אחרון המוכרים הנדרש לשם קבלת הסכמת המפקחת על הסכם זה, ... האמור בסעיף זה הינו בכפוף לכך שהיזם עשה כמיטב יכולתו ועמד בכל דרישות הרשויות ועשה כמיטב יכולתו לצמצם עיכובים הנ"ל, ככל שיהיו. היה ולא יוצא היתר בניה בתוך המועדים כאמור לעיל, יהיו רשאים המוכרים לבטל הסכם זה, ובמקרה של ביטול כאמור לא יהיו לאף אחד מהצדדים טענות ו/או דרישות ו/או תביעות האחד כנגד השני, והערת האזהרה שנרשמה לטובת היזם ע"פ הסכם זה, ככל שנרשמה, תמחק ".
(ההדגשה הוספה – ע' ר')
ביום 4.3.2013, ונוכח עיכובים בלוח הזמנים שנקבע בהסכם, נחתמה התוספת להסכם. במסגרת התוספת להסכם נקבע כי 15 בעלי דירות יקבלו בגין האיחורים פיצוי כספי בסך של 25,000 ₪ כל אחד . בסעיף 4 להסכם נקבעו לוחות זמנים חדשים : נקבע כי תוך 5 חודשים מחתימת התוספת יושלם כל הנדרש לצורך העברת הבקשה לביצוע תמ"א 38 לדיון בפני ועדת המשנה המקומית לתכנון ובניה; ביצוע כל הפרסומים להקלות וקבלת "דרפט" מהוועדה המקומית תוך 5 חודשים נוספים; קבלת החלטת ועדה סופית לאחר דיונים בכל ההתנגדויות ככל שיוגשו לוועדת ההתנגדויות, תוך 4 חודשים נוספים לאלו שנמנו בסעיפים הקודמים; ביצוע "תיק ירוק" מושלם והגשתו לעריית תל אביב לחישוב אגרות והיטלים תוך חודשיים נוספים ותשלום בפועל של כל האגרות וההיטלים והצגת היתר בניה סופי חתום ותקף, כולל התחלת בניה בפועל תוך חודשיים נוספים, קרי סך כל תוך 18 חודשים ממועד חתימת ההסכם.
בסעיף 5 לתוספת נקבע כי סיום כל שלב מהמפורטים בסעיף 4 יתחיל מחדש את מניין התקופות והחודשים של השלב הבא, ולא תתאפשר צבירת זמני פיגור בגין השלבים השונים.
בסעיף 6 להסכם נקבע כי "אי קיום לוחות הזמנים המפורטים בהסכם זה מצד החברה, יזכה כל דייר בפיצוי מוסכם נוסף של 50,000 ₪ לכל דייר, וזאת, בנוסף לפיצוי הניתן לכל דייר ע"פ הסכם פשרה זה. כל זאת מבלי לגרוע מכל סעד אחר שעומד לרשות המוכרים, לרבות זכות ביטול של ההסכם העיקרי ". (ההדגשה במקור , לציין שההדגשה הראשונה בבולד והשנייה בקו תחתון – ע'ר').
בסעיף 9 לתוספת נקבע כי "כל הוראה אחרת של ההסכם העיקרי שלא שונתה במסגרת המוסכם בהסכם פשרה זה תישאר בתוקף מלא וללא כל שינוי. "
אין מחלוקת, שהמשיבה לא עמדה בתנאי שנקבע בהסכם להוצאת היתר בניה, שכן בהתאם להחלטת הוועדה המקומית לתכנון ובניה לא ניתן לקיים פרויקט תמ"א 38/1 על המקרקעין. על כן טוענים המבקשים, כי היות ולא התקבל היתר, שהוא תנאי מתלה לקיומו של ההסכם, ההסכם בטל.
חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים) מתייחס לסוגיית התנאי המתלה בסעיפים 27, 28 ו-29 לחוק. סעיף 27 לחוק החוזים קובע :
"(א) חוזה יכול שיהיה תלוי בהתקיים תנאי (להלן - תנאי מתלה) ...
(ב) חוזה שהיה טעון הסכמת אדם שלישי או רשיון על פי חיקוק, חזקה שקבלת ההסכמה או הרשיון הוא תנאי מתלה.
(ג) ..."
סעיף 29 לחוק החוזים קובע כי: "היה חוזה מותנה בתנאי והתנאי לא נתקיים תוך התקופה שנקבעה לכך, ובאין תקופה כזאת - תוך זמן סביר מכריתת החוזה, הרי אם היה זה תנאי מתלה - מתבטל החוזה..."
תנאי מתלה הוא תנאי המותנה בדרך כלל בהתקיימות אירוע עתידי, בלתי-ודאי שהוא חיצוני לחוזה ואינו מטיל חובה על מי מהצדדים. זאת להבדיל מתניה חוזית, שהיא חיוב שאת ביצועו נוטל על עצמו אחד הצדדים לחוזה [ראו: ע"א 8561/03 חלקה 21 בגוש 6286 בע"מ נ' עיריית ראשון לציון, פ"ד נט(3) 398, 405 (2004); ע"א 7398/00 נחמן גולדברג, עו"ד - כונס נכסים נ' ועד הנאמנים לנכסי הווקף המוסלמי בתל-אביב-יפו , פ"ד נז(6) 730, 743-742 (2003); גבריאלה שלו דיני חוזים 330-329 (מהדורה שניה, 2003) ]. תנאי מתלה שלא התקיים מפקיע את החוזה מאליו, כאמור בסעיף 29 לחוק החוזים, בלא שמוטלת בשל כך אחריות על מי מן הצדדים לחוזה כלפי רעהו. לעומת זאת, אי-קיום של תניה שאינה מסווגת כתנאי מתלה מהווה הפרת חוזה מצד מי שהתחייב לבצעה על כל הנובע מכך לפי הוראות החוזה והדין [ראו: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג' 46-45 (2003); ע"א 2836/9 0 בצר נ' צילביץ , פ"ד מו(5) 184, 193-192 (1992)].
בע"א 1363/04 צאלים החזקות בע"מ נ' ,,דלק'' חברת הדלק הישראלית בע"מ (11.12.2007), נפסק:
"אמנם, בחוזה על תנאי הכלל הוא כי כאשר התנאי לא מתקיים במועד שקבעו לכך הצדדים, או תוך זמן סביר, פוקע החוזה ומתבטל למפרע [...]. עם זאת, יכולים הצדדים לקבוע כי באי-התקיימות התנאי לא יפקע החוזה באופן ,אוטומטי', אלא יקנה לצדדים זכות לביטול החוזה [...]''.
בסעיף 3.4 להסכם נקבע, כי היה ולא יוצא היתר בניה בתוך המועדים שנקבעו יהיו רשאים המבקשים לבטל את ההסכם, קרי אי קיום התנאי של קבלת היתר בניה, לא גרם לפקיעת החוזה, אלא הותיר בידי המבקשים את הזכות לבטלו. בפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין ע"א 187/87 לוי נ' דויטש, פ"ד מג(3) 309 (להלן: פסק דין לוי) התייחס בית המשפט לתנאי דומה וציין את הדברים הבאים:
"החוזה שנכרת בין בעלי הדין הקנה למשיב אופציה לבטל את החוזה, בהגיע תאריך נקוב ובתנאי שעד תאריך זה לא הושג היתר מרשויות התכנון.
מבחינת סיווגה על-פי דיני החוזים מהווה תניה זו מעין יצור-כלאיים בין תנאי מתלה לבין תניה רגילה, שאי-קיומה מהווה הפרה של החוזה. אין המדובר בתנאי מתלה גרידא, שהרי על-מנת שהסכם יהיה תלוי בתנאי מתלה, על הצדדים לכלול בו תניה מפורשת, התולה את עצם ההתקשרות בהשגת ההיתר. חוזה, אשר כלול בו תנאי מתלה, הוא התקשרות אשר בה תלויות ההתחייבויות ההדדיות בקיומו של התנאי. אולם, אף אם קובעים תנאי מתלה בחוזה, נוצר הקשר החוזי מיד עם כריתת החוזה וזה מוסיף להתקיים עד למועד בו צריך התנאי להתממש; אם התנאי איננו מתממש – מתבטל החוזה למפרע בשל עצם אי-קיומו של התנאי (סעיף 29 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג–1973[...]). במקרה שלפנינו אין באי-קיום התנאי כדי להביא לבטלותו למפרע של החוזה, אלא, לפי נוסח החוזה, אי-קיום התנאי מעניק זכות ביטול למוכר. אין המדובר גם בזכות ביטול עקב הפרת החוזה, שכן אין באי-השגת ההיתר עד למועד הרלוואנטי משום ,מעשה או מחדל שהם בניגוד לחוזה' (כהגדרת המונח ,הפרה' בסעיף 1 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א–1970[...]). [...]''
היות ואין חולק שלא ניתן להוציא היתר לתמ"א 38/1, אזי ועל פי ההסכם, עמדה למבקשים הזכות לבטל את ההסכם, והם אכן פעלו לבטלו.
המשיבה טענה כי אף שהתנאי להשגת היתר לתמ"א 38/1 לא התקיים, לא היה מקום לבטל את ההסכם, להלן אדון בטענותיה.
טענת המשיבה שהמבקשים גרמו לאי התקיימות התנאי
אציין מידי כי מעיון בסיכומי השמיבה עולה כי היא זנחה טענה זו. יחד עם זאת, אתייחס לטענה לגופה.
בתשובה להמרצת הפתיחה טענה המשיבה, שהמבקשים הם שגרמו, בין היתר , לעיכוב במתן היתר הבניה, שכן נציגות הדיירים דרשה חדשות לבקרים , כי המשיבה תשנה את תכניות הבניה.
סעיף 28(א) לחוק החוזים קובע כי "היה חוזה מותנה בתנאי מתלה וצד אחד מנע את קיום התנאי, אין הוא זכאי להסתמך על אי-קיומו". הנטל להוכיח כי הצד המבקש להסתמך על אי התקיימות התנאי המתלה מנע את קיומו ועל כן אינו זכאי להסתמך עליו, מוטל על הטוען זאת [ע"א 884/80 מנשה נ' מימוני, פ"ד לז(2) 668, 672-671 (1983)].
טענה זאת לא הוכחה על ידי המשיבה.
בעדותו נשאל מר נאור האם המשיבה עמדה בזמנים שנקבעו בהסכם משנת 2011 ובתוספת משנת 2013, והשיב כי המדובר בשאלה מיתממת, נוכח השינויים שהוסיפו הדיירים לתוכניות. עת נשאל, האם בזמן אמת טענה המשיבה , שמתעכבים בעקבות הדרישות ועל כן נדרשת אורכה, השיב, כי יכול להיות שזה היה צריך להיאמר (עמוד 44 שורות 12- 24, עמוד 45 שורות 1- 17). עוד נשאל מר נאור, באם השינויים שביקשו הדיירים עיכבו את לוחות הזמנים, אזי בכמה זמן מוערך העיכוב והשיב כי קשה להעריך את משך העיכוב, וכי הוא הרבה יותר מחצי שנה (עמוד 46 שורות 7- 9). בהמשך ועת נשאל מדוע לא צירף לתצהירו את התוכניות להראות את השינויים שהתבקשו, או חוות דעת ביחס לעיכוב, טען כי המדובר בהליך המרצת פתיחה שהוא הליך מהיר ועל כן טענה המשיבה כי היה מקום לברר את התביעה במסגרת הליך משפטי אחר (עמוד 48 שורות 21- 24, עמוד 49 שורות 1- 6).
מכאן שלא הוכחה,הטענה לעיכובים בעטיים של המבקשים, ואף לא משך העיכוב הנטען, שכן לעניין זה אין די באמירות כוללניות, אלא יש להוכיח הטענה בראיות, והמשיבה אף אינה יכולה לעניין זה להצדיק זאת בסוג ההליך , אשר לא מנע ממנה להציג ראיות.
טענת המשיבה שתשלום הפיצוי ריפא את האיחורים
טענה נוספת שהעלתה המשיבה היא, שמר גבאי הודה בעדותו שתשלום הפיצוי למבקשים ריפא את האיחורים בחוזה ולא היה צריך לבטל את החוזה. על כן טוענת המשיבה, כי המדובר בהודיה של בעל דין על ההבנה וההסכמה שאין עילת ביטול בשל אי התקיימות התנאי המתלה או איחורים בהוצאת ההיתר, שכן את הכ ול ניתן לרפא.
טענה זאת של המשיבה עומדת בניגוד גמור לתוספת להסכם, במסגרתו נקבע הפיצוי הכספי למבקשים. בסעיף 6 לתוספת להסכם נקבע ש"אי קיום לוחות הזמנים המפורטים בהסכם זה מצד החברה, יזכה כל דייר בפיצוי מוסכם נוסף של 50,000 ₪ לכל דייר, וזאת, בנוסף לפיצוי הניתן לכל דייר ע"פ הסכם פשרה זה. כל זאת מבלי לגרוע מכל סעד אחר שעומד לרשות המוכרים, לרבות זכות ביטול של ההסכם העיקרי" (ההדגשה כאמור במקור – ע' ר') , ובסעיף 7 לתוספת נקבע כי "כל הוראה אחרת של ההסכם העיקרי שלא שונתה במסגרת המוסכם בהסכם הפשרה זה תישאר בתוקף מלא וללא כל שינוי. "
מסעיפים 6- 7 לתוספת להסכם עולה כי לא היה בתשלום הפיצוי כדי לבטל את הוראות ההסכם העיקרי, לרבות זכותם של המבקשים לבטל את ההסכם ככל שלא יתקבל ההיתר.
טענת המשיבה ל"כוח עליון"
עוד טוענת המשיבה, שאומנם ההסכם הותנה בהוצאת היתר לתמ"א 38/1, אך נסיבות אי השגת ההיתר הן כוח עליון בלתי צפוי, שהוא שינוי המדיניות של עיריית תל אביב, כמו גם גילוי הפקעה של שטחים במקרקעין של המבקשים, על כן יש לאפשר לה לתקן את הבקשה להיתר ולהתאים את החוזה בנספח מתאים. לעניין זה הוסיפה המשיבה כי במועד חתימת ההסכם, תמ"א 38/2 לא הייתה קיימת, וכי מר גבאי לא שלל בעדותו כי החוזה היה בנוי באופן בו ניתן היה להתאימו לפי תמ"א 38/2 קרי עם אותו חוזה אך בתוכנית חדשה.
אין לקבל את טענת המשיבה לפיה דרישות תכנוניות של ועדת היתרים הן בגדר "כוח עליון". א ף ללא קשר לכך, מוקשה לקבל טענה מפיה של חברה , אשר עיסוקה בתחום התחדשות הבניה, כי אי קבלת היתר, בשל שינוי מדיניות של ועדת ההיתרים היא בגדר כוח עליון. העובדה שההסכם נוסח כך, שניתן יהיה לבטלו , ככל שלא יתקבל היתר ללא הגבלת הסיבה , דווקא מעידה על ההפך, קרי שהסיכון לאי קבלת ההיתר, מכל סיבה שהיא, היה בגדר סיכון ידוע ולא בגדר "כוח עליון".
טענת המשיבה לאי הכללת תמ"א 38/2 כחלופה בהסכם
טענה נוספת של המשיבה היא כי במועד חתימת ההסכם האפשרות לביצוע תמ"א 38/2 לא הייתה קיימת, ועל כן לא נכללה בהסכם כחלופה.
אף כי הצדדים לא טענו בעניין, ראוי להפנות לחוק המסדיר את הליכי תמ"א, הוא חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה), תשס"ח-2008, ממנו עולה כי בשנת 2012 התווסף סעיף 5א לחוק המסדיר את הנושא של הריסת בניין ובניית אחר תחתיו, קרי תמ"א 38/2. מכאן עולה, לכאורה , שלפחות במועד חתימת התוספת (4.3.2013) , הדברים היו ידועים, אך לא ניתנה לכך כל התייחסות בתוספת להסכם, והמשיבה לקחה על עצמה לשלם פיצוי כספי לדיירים מבלי שהתנתה אותו בתנאי לפיו ככל שלא תצליח להשיג היתר לתמ"א 38/1 תוכל לפעול במסלול אחר של תמ"א 38/2.
לעניין האמור יש להוסיף כי ביום 30.9.2014 נפגשו הצדדים והאמור בישיבה הועלה על הכתב (ראו נספח 5 להמרצת הפתיחה) , במסגרתו צוינו הדברים הבאים:
"נוכחים: וינבך יצחק - אדריכל , אלעד - מנכ"ל חברת עדי יעדים בע"מ, שלמה גבאי - דייר, בוריס - דייר, עו"ד אורן אהרוני - ב"כ הדיירים, עו"ד אהוד פורת – ב"כ הדיירים, עו"ד ג'קי חג'ג - יזם.
עו"ד אהוד פורת : לדברי היזם, שלב א' (כמפורט בהסכם מיום 4 למרץ 2013) התבצע בתוך חמשת החודשים, כלומר עד חודש ספטמבר 2013. קיים "דרפט" מיום 17.9.14 שבו רשום "לא לאשר את הבקשה". שלב ג' לא בוצע – אין החלטת ועדה סופית. למרות, שלכאורה, היזם פעל באופן מקצועי הרי שעקב מדיניות העירייה כנראה שלא תאושר תמ"א 38/1.
עו"ד חג'ג : חלק מהעיכובים נגרמו בשל הדיירים (מעלית). בפגישה שנערכה אתמול בעירייה, עם מספר קבוצות מהמתחם, אין ודאות מוחלטת לבצע תמ"א 38/1.
מר שלמה גבאי : אנחנו הסכמנו לתת ליזם, לכל היותר, 18 חודשים לצורך סיום כל השלבים. התקופה הזו הסתיימה.
עו"ד פורת : יש הסכם ואנחנו מצפים שיעמדו בו. אנחנו מבקשים שעד סוף חודש ינואר 2015 תתקבל החלטת ועדה מקומית. במידה וההחלטה תהיה שלילית הדיירים משוחררים להתקשר בהסכם תמ"א 38/2 או פינוי בינוי עם כל יזם, לפי שיקול דעתם". (ההדגשה הוספה – ע' ר').
מעיון בפרוטוקול לעיל, עולה כי עו"ד פורת, מציין ברחל בתך הקטנה, כי היה ולא יתקבל היתר לתמ"א 38/1 יוכלו המבקשים לפנות ליזם אחר להתקשר בהסכם לתמ"א 38/2 או פינוי בינוי . הפרוטוקול הוגש לבית המשפט על ידי מר גבאי, הדייר, שהיה נוכח באותה ישיבה והעיד כי אכן אלו היו עיקרי הדברים שנקבעו בישיבה ( סעיף 8 לתצהירו). המשיבה לא הביאה כעדים את הנוכחים מצידה באותה ישיבה (אלעד ועו"ד חג'ג') על מנת שייסתרו את דברי מר גבאי. העד היחיד מטעמה לא היה נוכח ולא יכול היה להעיד על האמור (עמוד 39 לפרוטוקול שורות 21- 24). אציין מיד, שלאמור בפרוטוקול זה לא נשלחה כל הסתייגות או טענה מטעם המשיבה לפיה המבקשים מחויבים להמשיך עמה בהסכם גם אם לא יתקבל היתר לביצוע תמ"א 38/1.
המשיבה טענה כי אין להסתמך על הפרוטוקול, שכן זה נערך על ידי עו"ד פורת שאינו בורר או מוסכם על ידי שני הצדדים, וניסוחו נעשה באופן חד צדדי ולבקשת הדיירים.
תחילה אציין, כי המשיבה לא חלקה על קבלת הפרוטוקול לידיה לאחר סיום הישיבה, לעניין זה ראו סעיפים 26- 27 לכתב התשובה ולתצהירו של מר נאור שם נטען ביחס לפרוטוקול כי הוא מהווה תרשומת של דברי עו"ד פורת בלבד, אך לא נטען דבר באשר לאי קבלת הפרוטוקול, וטענה כזו אף לא עלתה בעדותו של מר נאור. מכאן שהמשיבה קיבלה את הפרוטוקול.
אף כי המשיבה קיבלה את הפרוטוקול, כאמור, היא לא שלחה כל מכתב הדוחה את האמור בו. בעוד שמר נאור אשר זומן לעדות מטעמה השיב בחקירתו כי לא נכח בישיבה , הרי כאשר נחקר ונשאל מדוע לא שלחו התנגדות לאמור בפרוטוקול, השיב כי המדובר בפרוטוקול ולא חייב להגיב לאמור בו (עמוד 41 שורות 1- 3), תשובה שהיא תמוהה בעיני שכן המדובר במסמך האמור לתעד דברים שנאמרו בפגישת הצדדים, וככל שהמשיבה התנגדה לכך, היה עליה לתת להתנגדותה ביטוי מידי , ולא לשתוק, שתיקה, אשר יש בה כדי להיחשב כהסכמה לאמור בפרוטוקול.
טענת המשיבה כי ההסכם בוטל בשל משבר אמון ולא בשל אי השגת היתר בניה
טענה נוספת שהעלתה המשיבה היא, שכאשר ביקשה לשנות את ההסכם מתמ"א 38/1 ל- תמ"א 38/2 ביטלו המבקשים את ההסכם ודחו את דרישתה מנימוק אחד , חסר בסיס , והוא משבר אמון. לטענת המשיבה מעדותו של מר גבאי עולה כי זאת הסיבה היחידה לביטול החוזה ולא משום שהמשיבה איחרה להשיג היתר בניה.
לטענת המשיבה, טענת המבקשים לחוסר אמון במשיבה היא טענה אשר לא נתמכה בבדל ראיה ואינה הגיונית נוכח ההשקעה העצומה של המשיבה בפיצוי בעלי הדירות ובהליכים המשפטיים שנקטה. עת נדרש מר גבאי להציג ראיה שתראה שהמשיבה אינה מתייחסת לפניות בעלי הדירות הודה כי אין לו ראיה כזאת.
טענת המשיבה לפיה ההסכם בוטל רק בשל הטענה למשבר אמון ולא בשל אי היכולת להשיג היתר בניה, נדחית. לשם כך די בעיון בפרוטוקול הישיבה (נספח 5 להמרצת הפתיחה) מיום 30.9.2014, אשר, כאמור, קיבלתי את תוכנו לאחר שהוצג לבית המשפט על ידי מי שנכח בישיבה. ב פרוטוקול ציין עו"ד פורת כי במידה ולא תתקבל החלטת הוועדה המקומית לביצוע תמ"א 38/1 יהיו הדיירים משוחררים להתקשר בהסכם תמ"א 38/2 או פינוי בינוי עם כל יזם אחר לפי שיקול דעתם.
זאת ועוד, במכתב המבקשים למשיבה מיום 5.4.2016 מציינים המבקשים, שהמשיבה לא עמדה בהסכם ובלוח הזמנים, שנקבע בישיבה מיום 30.9. 2014, וכי נוכח החלטת ועדת הערר לפיה לא ניתן להוציא לפועל פרויקט תמ"א 38/1 - ההסכם בטל מעיקרו. ממסמכים אלו עולה כי היתר הבניה היה בבסיס ההחלטה להורות על ביטול ההסכם מול המשיבה, כאשר לכך הצטרפה הטענה למשבר האמון של המבקשים במשיבה.
המשיבה טענה שבוריס הביא לפרויקט את חברת כנען, שכן בנו עבד שם. בתחילת ההליך הוגש תצהיר של בוריס, אך לאחר מכן תצהירו נמשך בטענה, כי הוא אינו חי עוד בישראל. לטענת המשיבה , המבקשים מנעו את חקירתו בחוסר תום לב , כדי שלא יאלץ לספר לבית המשפט שרצון המבקשים ביזם חדש לא נבע מהפרת החוזה אלא בשל אינטרסים כלכליים אחרים של המבקשים.
דין טענה זאת להידחות. ככל שהמשיבה רצתה לחקור את בוריס או לזמן כל עד אחר, להוכחת טענותיה, יכלה להגיש בקשה מתאימה בעניין, ואין מקום לספקולציות לפיהן ויתור המבקשים על עדותו של בוריס נעשתה בשל רצונם להימנע מחקירתו בבית המשפט.
באשר לטענת המשיבה כי היה על המבקשים לאפשר לה לבצע פרוייקט תמ"א 38/2 תחת פרוייקט תמ"א 38/1, אזי לא מצאתי לקבל הטענה. לא הוסכם בין הצדדים כי תינתן למשיבה האפשרות לבצע פרוייקט אחר, תחת הפרוייקט עליו הוסכם, ולכן אין מקום לכפות על המבקשים להתקשר בהסכם חדש לביצוע פרוייקט, אשר שונה במהותו מהפרוייקט אותו היה על המשיבה לבצע על פי ההסכם.
נוכח האמור לעיל, יש לקבוע כי ביטול ההסכם על ידי המבקשים נעשה כדין וזאת בהתאם לתנאי שנקבע בסעיף 3.4 להסכם העיקרי.
טענות המבקשים לביטול ההסכם מחמת הפרה
המבקשים טענו, שביטול ההסכם נעשה לא רק בשל אי התקיימות התנאי המתלה, אלא אף בשל הפרתו על ידי המשיבה ובשל משבר אמון בין המבקשים למשיבה. לא מצאתי כי טענה זאת הוכחה על ידי המבקשים.
ראשית אציין כי אף אם היו למבקשים טענות כלפי המשיבה בגין אי עמידה ביעדים עד למועד חתימת התוספת, אזי יש בתוספת להסכם, במסגרתה קיבלו המבקשים פיצוי, כדי לרפא את הטענות שהועלו קודם לכן ביחס לאיחורים ועיכובים. על כן יש לבחון האם לאחר חתימת התוספת העלו המבקשים טענות ביחס לחוסר אמון במשיבה, ולעניין זה יש לקבוע כי הטענות לא הוכחו.
התוספת להסכם נחתמה כאמור ביום 4.3.2013. מעיון בפרוטוקול מיום 30.9.2014, אשר נערך כשנה וחצי לאחר חתימת התוספת, מציין עו"ד פורת כי עולה לכאורה שהיזם פעל באופן מקצועי אך עקב מדיניות העירייה נראה כי לא תאושר תמ"א 38/1. עוד עולה מעיון בפרוטוקול כי המבקשים אינם מעלים כל טענה לחוסר אמון, אלא טענותיהם מתרכזות באי הוצאת ההיתר, אשר לא ניתן בסופו של יום בשל שינוי מדיניות העירייה.
מר גבאי טען בעדותו כי בתחילה המשיבה נראתה אמינה הבטיחה הרים וגבעות, אך בהמשך לא ענתה לטלפונים ולא היה עם מי לדבר (עמוד 18 שורות 12- 17), כאשר נדרש מר גבאי להציג מסמכים התומכים בטענתו לפיה פנו למשיבה אך היא לא חזרה אל המבקשים עלה כי לא צורפה כל ראיה להוכחת טענה זאת (עמוד 18 שורות 18- 24, עמוד 19 שורות 1- 14). עוד עלה מעדותו של מר גבאי כי עת ביקשה המשיבה אורכה של 3 חודשים לצורך הגשת הערעור לוועדת התכנון והבניה הוחלט ליתן להם את הארכה, ולאחר מכן אורכה של 3 חודשים נוספים, אך לטענתו לאחר מכן לא קיבלו תשובות ולא ידעו איפה זה עומד (עמוד 31 שורות 3- 14). משמע, כי באותו השלב נתנו למשיבה אורכה ולא העלו טענה לאובדן אמון, ו טענה זאת הועלתה על הכתב לראשונה רק במכתב עו"ד פורת מיום 6.4.2016 .
אף כי קבעתי כי הטענה לאובדן אמון לא הוכחה על ידי המבקשים, די בקביעה לעיל לפיה המבקשים היו רשאים לבטל את ההסכם עת לא התקיים התנאי המתלה בעניין קבלת היתר בניה לביצוע תמ"א 38/1, כדי לקבל את תביעת המבקשים.
מחיקת הערות האזהרה
המשיבה טענה כי אין מקום להורות על ביטול הערות האזהרה בטרם יתבררו כלל המחלוקות הכספיות בין הצדדים. לטענתה, הערת האזהרה היא הבטוחה שתגן עליה מפני התכחשות לזכויותיה ושרירות הלב בניתוק היחסים עמה.
בראש ובראשונה יש לציין כי סעיף 3.4 להסכם קובע במפורש כי ככל שלא יתקיים התנאי המתלה "יהיו רשאית המוכרים לבטל את ההסכם" וכן נקבע : "והערת האזהרה שנרשמה לטובת היזם ע"פ הסכם זה, ככל שנרשמה, תימחק". מכאן שזו הייתה הסכמת הצדדים המחייבת על פי ההסכם ומכוח הסכמה זו יש לבטל את הערת האזהרה כעת.
למרות האמור בסעיף 3.4 להסכם, המשיבה טענה שיש להותיר את הערת האזהרה על כנה לצורך הבטחת חיובים כספיים עתידיים של המבקשים. לעניין זה מר נאור העיד , שלדעתו, אין כל דחיפות במחיקת הערות האזהרה וכי בשלב שהפרויקט נמצא אין שום עניין שהערה תימחק, רישומה אינו מפריע בשום הליך. עוד העיד שלמשיבה תביעה כספית מול המבקשים, ואי מחיקת הערת האזהרה נועדה להבטיח את זכות המשיבה לקבלת פיצוי (ראו עמוד 61 לפרוטוקול שורות 12- 23, עמוד 62 שורות 9 – 11). בהמשך חקירתו נשאל מר נאור מדוע משאירים את הערת האזהרה בידיעה כי הפרוייקט לא יבוצע לעולם השיב כי ניתן לבצע תמ"א 38/2, אך אישר כי אין לו כל מסמך המעיד כי ניתן לבצע תמ"א 38/2 במקרקעין (עמוד 62 למטה עמוד 63 שורות 1- 3).
לא מצאתי כי יש בטענות המשיבה כדי להצדיק הותרת רישום הערות האזהרה על המקרקעין, שעה שההסכם בוטל כדין וסעיף 3.4 להסכם קובע במפורש את מחיקת הערת האזהרה, כאשר כל מטרת הותרת רישום הערות האזהרה הוא לשם הבטחת תביעה כספית עתידית.
סעיף 126 לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969 שכותרתו "הערת אזהרה" קובע כדלקמן:
"(א) הוכח להנחת דעתו של הרשם כי בעל מקרקעין, או בעל זכות שכירות, שאילה, זיקת הנאה, זכות קדימה או משכנתה, התחייב בכתב לעשות בהם עסקה, או להימנע מעשות בהם עסקה, ירשום הרשם, על פי בקשת מי שהתחייב או מי שזכאי לפי ההתחייבות (להלן - הזכאי), הערה על כך; לענין זה אין נפקא מינה אם ההתחייבות היתה בהסכם, בהרשאה בלתי חוזרת או במסמך אחר, ואם היתה מפורשת או משתמעת, מוחלטת או מותנית.
(ב) נרשמה ההערה על-פי בקשת הזכאי בלבד, יודיע הרשם מיד על רישומה למי שהתחייב כאמור."
סעיף 127א' לחוק המקרקעין קובע : "נרשמה הערת אזהרה וכל עוד לא נמחקה, לא תירשם עסקה הסותרת את תוכן ההערה, אלא בהסכמת הזכאי או לפי צו בית המשפט."
הערת אזהרה היא זכות שלילית חוסמת, שנועדה למנוע רישום עיסקה, הסותרת את ההתחייבויות שעל פיה היא נרשמת [ע"א 205/83 סעידה חובני נ' דיקלה חברה לבנין והשקעות בע"מ, מא(3) 96 (1987)].
במקרה הנדון מבקשת המשיבה לעשות שימוש בהערות האזהרה שרשמה על המקרקעין לא לשם חסימת עסקה נוגדת, אלא כאמצעי לחץ לגביית הפיצוי, אשר לטענתה מגיע לה בגין ביטול ההסכם, ו זאת שעה, שאף היא מודעת לכך , שלא ניתן יהיה לבצע פרויקט תמ"א 38/1 על המקרקעין, אשר לשם הבטחתו נרשמו הערות האזהרה. לא זו מטרתה של רישום הערת אזהרה לעניין זה ראו ספרו של פרופ' מיגל דויטש "קניין" כרך ד', בעמ' 68 :
".....הערת אזהרה בגין התחייבות בלתי אכיפה אינה ניתנת לרישום, ואם נרשמה למרות היותה מלכתחילה בלתי אכיפה, או הפכה לכזו בהמשך מחמת אירועים חדשים, ניתן לגרוס כי דינה להימחק..."
ובהמשך בעמוד 69 :
" קיומה של הערת אזהרה מטיל "עומס משפטי בעל חשיבות רבה על הבעלים הרשום. היא יוצרת מעין "עיכבון מעשי" על זכויותיו של בעל המקרקעין, בכך שהיא מקפיאה את יכולתו המעשית לבצע עסקאות. ההנחה היא כי ההתחייבות המהותית להקניית זכות בנכס עדיין תקפה ושרירה, ורק הזכות של הרוכש לסעד נחסמת. קיומה של הערה יוצר לחץ על החייב לפרוע את החיוב הכספי (לפיצויים ו/או השבה). לאור קיומה, עדיין, של הזכות המהותית ביחס לנכס, ניתן לגרוס כי עמדת לחץ זו ראויה. עם זאת הקושי בתפיסה המשמרת את ההערה למרות היעדר אכיפות של החיוב להקניית זכות בנכס, הוא בכך שההערה הופכת למכשיר המבטיח למעשה חיובים כספיים. הדבר משנה את אופייה ותפקידה של הערת האזהרה, אשר נועדה בבסיסה להבטיח את עדיפות בעל ההערה על פני רוכשים נוגדים ונושים ביחס לחיוב שתוכנו הוא הקניית הזכויות בעין במקרקעין. עדיפות זאת שוב אינה אפשרית, כאמור לעיל, ברמה המהותית, כאשר הזכות אינה בת אכיפה. ספק אם כן, בסיומה של שקלא וטריא זו, אם יש מקום לקבלת הגישה האמורה, אף שתיתכן מדיניות משפטית שונה, אשר אינה נרתעת משינוי זה באופן דוקטריני של ההערה, ומבקשת לחזק בדרך זו את העמידה של החייב בחובתו הכספית".
נוכח האמור לעיל, שעה שההסכם בוטל, ונוכח סעיף 3.4 להסכם, ועת לא ניתן לקיים פרוייקט תמ"א 38/1 במקרקעין, אין מקום להותרת רישום הערות האזהרה על המקרקעין לצורך הבטחת תביעה כספית עתידית של המשיבה כלפי המבקשים.
ביטול והשבה
המשיבה טענה, שככל שייקבע שההסכם בוטל, יש להורות על השבת הכספים , שהשקיעה בפרויקט, ובכלל ם הכספים ששילמה לכל אחד מהמבקשים, תשלום אשר דרבן אותה להמשיך לפעול להוצאת היתר חרף קשיים שלא היו בשליטתה.
משבוטל חוזה חייב כל צד להשיב לצד השני את מה שקיבל על פי החוזה. כך מורה סעיף 21 ל חוק החוזים, הדן בסיטואציה של ביטול חוזה עקב הפרתו, כך גם נקבע בסעיף 9(א) ל חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א – 1970.
יסודה של חובת ההשבה הוא בדיני עשיית עושר ולא במשפט ותכליתה למנוע התעשרות שלא כדין של צד אחד לחוזה על חשבון הצד השני, כפי שמורה סעיף 1(א) ל חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט – 1979:"מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה" (ע"א 3861/13 יוסף עוזיאל נ' עו"ד דורון לנגה (13.5.15).
ברגיל, משבוטל חוזה, נכנסים אנו בגדרם של סעיף 21 לחוק החוזים וסעיף 9 לחוק התרופות, המטילים על כל צד חובה להשיב לצד שכנגד את מה שקיבל על פי החוזה. עם זאת, כלל זה אינו כלל מוחלט. במקרה הנדון, לא מצאתי כי יש להחיל הסעיפים לעיל, שעה שהצדדים התנו על כך בהסכם. שכן בהתאם לסעיף 3.4 להסכם במקרה של ביטול ההסכם על ידי המבקשים בשל אי הוצאת היתר בניה יהיו רשאים המבקשים לבטל את ההסכם כאשר לאף אחד מהצדדים לא יהיו טענות או דרישות או תביעות האחד נגד השני, והערות האזהרה שנרשמו לטובת המשיבה יימחקו.
שעה שהמבקשים הסתמכו בתביעה זאת על ביטול ההסכם על פי סעיף 3.4 להסכם , ושעה שנדחתה הטענה לביטול ההסכם בשל הפרתו, יש לקבוע כי נוכח ניסוחו של סעיף 3.4 להסכם, אין מקום לקבוע השבה הדדית של סכומים ששולמו על פי ההסכם, אלא יש לפעול לפי הסייג בעניין העדר תביעות הדדיות (לעניין זה ראו פסק הדין בעניין לוי לעיל).
המשיבה טענה כי הוראת סעיף 3.4 בהסכם המורה על מחיקת הערות האזהרה ללא תביעות הדדיות, הייתה למקרה של אי הוצאת היתר בשל עיכוב מטעם המשיבה ובאחריותה, ובוודאי לא למצב בו העיכוב נגרם בשל צד שלישי אשר לאחר הגשת הבקשה להיתר שינה את המדיניות באופן כזה שיש צורך לשנות את התנאי המתלה מהיתר להוספת דירות להיתר לפינוי בינוי.
לא מצאתי לקבל הטענה, שכן חזקה על המשיבה כחברה יזמית, לצפות תרחישים שונים, כגון אי קבלת היתר אף מסיבות אשר אינן תלויות בה ולהסדירו בהסכם, וככל שלא עשתה כן הדבר פועל לחובתה. על כן, ושעה שההסכם בוטל נוכח אי התקיימותו של התנאי המתלה, יש להורות על מחיקת הערות האזהרה אשר נרשמו לטובת המשיבה, תוך ביטול תביעות הדדיות של הצדדים (" לא יהיו לאף אחד מהצדדים טענות ו/או דרישות ו/או תביעות האחד כנגד השני", סעיף 3.4 להסכם).
בסיכומיה חזרה המשיבה על הטענה לפיה ההליך הנדון אינו מתאים להתברר במסגרת המרצת פתיחה. לטענתה, נוכח טענת המבקשים לפיה הם טוענים לחוב של המשיבה כלפיהם בסך של 700,000 ₪ ואילו למשיבה טענות כספיות נגדם על הסך של 800,000 ₪, אין בהליך הנדון כדי לסיים המחלוקת בין הצדדים. עוד חזרה המשיבה על טענותיה באשר לסעד של מחיקת הערת אזהרה. בשים לב כי טענותיה של המשיבה נדונו והוכרעו במסגרת החלטתי מיום 27.12.2018, אין לי אלא להפנות לנימוקי החלטתי במסגרתם נדחו טענות אלו של המשיבה.
סוף דבר
התביעה מתקבלת, ונקבע כי ההסכם בין המבקשים למשיבה בוטל כדין.
אני מורה לרשם המקרקעין למחוק את הערות האזהרה שנרשמו לטובת המשיבה על המקרקעין, חלקה 37 בגוש 6882, ברחוב הצנחנים 8- 10 תל אביב, וזאת תוך 10 ימים מקבלת פסק הדין.
המשיבה תשלם הוצאות המבקשים בגין ההליך בסך של 40,000 ₪.

ניתן היום, ט"ז שבט תש"פ, 11 פברואר 2020, בהעדר הצדדים.