הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ה"פ 13336-01-16

התובעת

עדנה נגרי
ע"י ב"כ עו"ד אליהו חסטר

נגד

הנתבע חי מרטין צ'רלס
ע"י ב"כ עו"ד ניצן פיק

פסק - דין

לפני תביעה למתן צו שיורה על ביטול בעלותו של חי שוקרולה, אביו של הנתבע, במקרקעין בגוש 6195 חלקה 335, ולקבוע שהבעלות במקרקעין הנ"ל הינה של חי שמואל שהיה סבם של הצדדים.

הצדדים לתובענה:

התובעת, נג'רי עדנה (להלן: "התובעת" או "עדנה"), הינה נכדתו של המנוח חי שמואל אשר נפטר בשנת 1962 (להלן: "חי שמואל" או "המוריש"). זכויותיה של התובעת הועברו אליה, כך נטען, מאמה הגברת חי נג'רי מולוכ (להלן: "האם" או "גב' מולוכ") בתו של המוריש. האם ירשה יחד עם אחֵיה את עזבונו של המוריש על פי חלקה בצו הירושה המתוקן משנת 1985.
הן התובעת והן אמה מעולם לא התגוררו בישראל ומקום משכנן הוא במדינת קליפורניה שבארה"ב. כמו כן השתיים אינן דוברות עברית.

הנתבע, חי מרטין צ'רלס (להלן: "הנתבע" או "מרטין"), הינו נכדו של המוריש. אביו של הנתבע, שוקרולה ז"ל, נפטר במהלך שנות ה-90 במאה הקודמת והוריש לנתבע את המקרקעין בגוש 6195 חלקה 335, (להלן: " חלקה 335") שהיו רשומים על שמו. הנתבע מתגורר בלונדון ואף הוא אינו דובר עברית.

הצדדים הינם בני דודים, המוריש היה סבם המשותף.

העובדות בקצרה:

סבם של הצדדים חי שמואל, המוריש, שהיה תושב ואזרח איראן, רכש בשנים 1935, 1944 ו-1945 את חלקות 331, 332 ו-335 בגוש 6195 בבני ברק. שנים רבות לאחר פטירתו, בשנת 1985, הוצא צו ירושה מתוקן לפיו יורשי המנוח הינם חמשת ילדיו ובכללם אמה של התובעת ואביו של הנתבע. על פי צו הירושה, העיזבון חולק בין האחים – ילדיו של המוריש. חלקו בעיזבון של האח יהודה חי היה 2/16 ואילו חלקם בעיזבון של כל אחד מבין ארבעת האחים האחרים היה 1/16. על חלוקת העיזבון מתנהל הליך נפרד שאינו מענייננו.

בעבר הועברו החלקות הללו על שמו של שוקרולה, אביו של הנתבע, (להלן: "שוקרולה"). בעקבות רישום זה הגיש אחיהם של היורשים, יהודה חי, באמצעות עו"ד נביאי, בקשה לבית המשפט המחוזי בתל-אביב בתיק ה.פ. 677/92 (להלן: "המרצת הפתיחה") להשבת רישום החלקות על שם האב המנוח, חי שמואל, המוריש, בטענה שהרישום הועבר במעשה מרמה.

הצדדים בתיק ה.פ. 677/92 הגיעו להסכם פשרה (להלן: "הסכם הפשרה") שקבל תוקף של פסק דין מיום 02/03/1994, לפיו חלקה 335 תיוותר על שמו של שוקרולה, אביו של הנתבע. רישום הבעלות על שם שוקרולה בשתי החלקות האחרות יבוטל וירשם שמו של המוריש, האב, סבם של הצדדים. עוד הוסכם שחלקו של שוקרולה על פי צו הירושה בחלקות האחרות יועבר לידיו של יהודה חי.

בחודש יולי בשנת 2013 חתמה הגב' מולוכ על תצהיר המורה להעביר ללא תמורה את זכויותיה בחלקות 331 ו-332 בגוש 6195 לבתה התובעת. למעלה משנה לאחר מכן, בחודש אוגוסט בשנת 2014 חתמה על תצהיר נוסף בו היא מעבירה לבתה, ללא תמורה, גם את כל זכויותיה בחלקה 335 בגוש 6195. שני המסמכים אושרו על ידי בנה של התובעת מר שחרד קרמן, שהיה באותה העת נוטריון ציבורי מורשה מטעם מדינת קליפורניה (להלן: "הנוטריון" או "שחרד") וכן אושרו וקיבלו חותמתAPOSTILE ממדינת קליפורניה.

חלקה 335 רשומה כאמור על שם אביו של הנתבע. המחלוקת בין הצדדים נסובה על רישום הבעלות בחלקה זו.

טענות התובעת:

התובעת טוענת שהיא זכאית לתבוע את זכויותיה של אמה במקרקעין מכוח מסמכי ההעברה ללא תמורה עליהם חתמה אמה כדין.

בהתאם לתצהיר העברת הזכויות העבירה התובעת על שמה את חלקות מס' 331 ו- 332. בבואה לרשום את העברת הזכויות בחודש אוגוסט לשנת 2015 על חלקה מס' 335 קיבלה מכתב מב"כ המשיב המודיע לה שחלקה זו היא בבעלותו הבלעדית של שוקרולה, ומכאן התביעה.

לטענתה, אמה זכאית לקבל את חלקה כיורשת גם בחלקה מס' 335. אמה לא הייתה צד להליך שהתקיים בבית המשפט המחוזי בתל-אביב, לא ידעה עליו ולא נתנה הסכמתה להסכם הפשרה שנחתם בין שני אחיה. בנוסף נטען שהסכם הפשרה אינו מגלם כל תמורה לאם התובעת.

רישום החלקות על שם אביו של הנתבע בוצע כמעשה תרמית. (להלן: "מעשה המרמה").

טענות הנתבע המייחסות לה ויתור על חלקה בחלקה מס' 335, הינן למעשה טענות הנוגעות להסתלקות מירושה, והסתלקות שכזו תקפה רק אם נעשית בכתב, כך על פי תקנה 16(ב) לתקנות הירושה תשנ"ח-1998.

התובעת מבקשת להצהיר כי חלקה מס' 335 שייכת למוריש, חי שמואל. לטענתה, יש למחוק את שמו של שוקרולה או יורשו – הנתבע מבעלות על חלקה זו, להחזירה לבעלות המנוח חי שמואל ולחלקה בהתאם לצוואתו.

טענות הנתבע:

הנתבע טוען מספר טענות לסילוק התביעה על הסף.

העדר סמכות עניינית:
לטענתו, מקור הסכסוך נובע מירושה. הצדדים הינם בני דודים ומשכך הסמכות העניינית היא לבית המשפט לענייני משפחה. אציין כבר בשלב זה שהנתבע זנח טענה זו והסכים לסמכותו של בית משפט זה, משהקרבה המשפחתית בין הצדדים אינה קרבה מדרגה ראשונה, והסכסוך במהותו אינו קשור לחלוקת העיזבון.

העדר יריבות:
לטענת הנתבע התובעת נעדרת סמכות לתבוע. טענה זו מושתתת על הטענות הבאות:
הסמכות הנטענת הינה מכח צו הירושה, לפיו הועברו לאמה של התובעת זכויות בירושת סבם של הצדדים. לכל היותר יכלה אמה של התובעת לתבוע את זכויותיה. התובעת לא המציאה יפוי כח תואם המייפה את כוחה להגיש תביעה בשם אמה.
הנתבע כופר במסמכי ההעברה ללא תמורה שהוצגו על ידי התובעת לפיהם העבירה לה אמה, בהעברה ללא תמורה, את החלקות שירשה ו/או הייתה אמורה לרשת מאביה.
בנוגע למסמכים אלה העלה הנתבע שתי טענות עיקריות. האחת, שהאם לא יכולה להעניק נכסים שאינם ברשותה ועל כן העברה זו ממילא הינה VOID. השנייה, מתייחסת לאותנטיות של אותם המסמכים ועיגן טענתו במספר נימוקים; הנתבע כופר הן באמינות ובכשרות אימות החתימה שנעשה בפני הנוטריון שהינו בנה של התובעת ונכדה של האם, והן בסמכותו של הנוטריון במקרה זה לאמת את החתימה. כן טוען הנתבע שהאם לא דוברת השפה האנגלית ולפיכך חתימתה על מסמכים באנגלית מבלי שהבינה את תוכנם בטלה. בנוסף עולה סוגיית כשרותה ויכולתה הקוגניטיבית של אם התובעת, לפיה לקתה במחלת האלצהיימר. שאלת עיתוי התפרצות מחלתה ויכולתה הקוגניטיבית רלוונטית למועד החתימה על המסמכים.

שיהוי:
הנתבע טוען לשיהוי ניכר בהגשת התביעה. טענה זו קשורה לטענה לגופו של עניין בדבר ידיעת האם על ההליך המשפטי והסכם הפשרה משנת 1994.

Family Trust
טענה נוספת מפי הנתבע, הינה קיומה של קרן נאמנות ""Family Trust, נטען שהתובעת פעלה בניגוד להסכם המשפחתי ונכסים אלו ממילא לא היו אמורים להגיע לידיה של התובעת. טענה זו נטענה כביכול מפי אחיה של התובעת, אדוארד, אלא שזה לא מסר עדותו בבית המשפט ולא נחקר על תצהירו (אשר היה פגום מלכתחילה, משחתימתו לא אומתה על ידי קונסול ישראל בארה"ב ולא על ידי אישור נוטריון מקומי). בנוסף, טענה זו נזנחה ועל כן אין מקום להרחיב על כך את הדיבור.

לגופו של עניין, טען הנתבע כי מקור חלוקת הזכויות בין היורשים הוא בחודש דצמבר 1945 כאשר המוריש העניק בעודו בחיים את חלקה מס' 332 לאביו של הנתבע, שוקורולה. העברה זו בוצעה לפי הנהוג והמקובל בזמנים אלו בטהרן, כך שהמסמך המתעד זאת נחתם בפני נוטריון מקומי ובשפה האנגלית (נספח ד' לתצהירו). מידע זה הוצג בפני בית המשפט המחוזי כפי שניתן לראות מ-נ/1, פרוטוקול הדיון בה.פ. 677/92 מיום 24/10/1993 והיווה את הבסיס להצעת בית המשפט לפשרה בין הצדדים.

טענת המרמה הועלתה בהמרצת הפתיחה על ידי אחד מהיורשים מר יהודה חי, אחיה של הגב' מולוכ. אף שהנתבע בהליך ההוא הכחיש את טענת המרמה, ההליך הסתיים בהסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין חלוט בשנת 1994. (להלן: "הסכם הפשרה"). בהסכם פשרה זה ויתר אביו של הנתבע על החלקות האחרות וקיבל לידיו רק את חלקה מס' 335. כתוצאה מפסק דין זה קבלו היורשים האחרים את חלקם על פי צו הירושה בחלקות מס' 331 ו-332. הגב' מולוכ ידעה היטב על הליך זה, הסכימה לתוצאה זו ויוצגה באותה עת יחד עם כל אחיה על ידי עו"ד נביאי שערך את הסכם הפשרה בין שני האחים, יהודה חי ואביו. לטענתו, גם ממסמכים מאוחרים יותר שהוצגו על ידו ניתן ללמוד על ידיעתה והסכמתה של הגב' מולוכ לחלוקה זו.

על ידיעתה של האם על הסכם הפשרה שמוציא את חלקה מס' 335 מהעיזבון ניתן ללמוד גם מתוך העובדות הבאות:

אמה של התובעת ובעלה היו בקשר רציף עם עורך דין נביאי, שטיפל עבורם ועבור שלושת אחיה היורשים (ללא אביו של הנתבע) בהסדרת הרישום וניהול חלקות מס' 331 ו-332 בלבד, חלקה מס' 335 נפקדה במסמכים אלו, ולא בכדי.
נ/2 הינו מכתב מיום 07/11/1993 ששלח עו"ד נביאי לאמה של התובעת. המכתב נשלח לאחר ובסמוך לישיבת בית המשפט מיום 24/10/1993 (פרוטוקול הדיון הוגש וסומן נ/1). במכתב זה מתאר עו"ד נביאי את פעולותיו בנכסי המשפחה לרבות את התביעה שהוגשה נגד אחיה. הכתובת המופיעה על המכתב אושרה על ידי התובעת ככתובת הוריה.
אמה של התובעת חתמה יחד עם אחיה היורשים (למעט אביו של הנתבע) על מסמך המייפה את כוחו של עורך דין בניאן, ששרותיו נשכרו תחת שרותיו של עו"ד נביאי, שייצגם בעבר, לפעול בשמם ומטעמם מול שוכרי נכס שנבנה על חלקות מס' 331 ו-332. אותו הנכס בפועל היה בנוי גם על חלקה מס' 335 ועו"ד בניאן לא התבקש לטפל בשם האחים לרבות בשם אמה של התובעת בכל מה שקשור לנכס שבנוי על חלקה מס' 335. על הבעלות הנפרדת בחלקות ניתן ללמוד גם ממכתב של השוכרת, מדינת ישראל, כשהודיעה על עזיבת הנכס בפניות נפרדות לבעלי החלקות (היורשים – המשכירים), האחת לגב' מולוכ ואחיה כבעלי חלקות מס' 331 ו-332 והשנייה לאביו של הנתבע כבעל חלקה מס' 335 בלבד.
מעדותה של התובעת בבית המשפט, במענה לשאלות הנוגעות לידיעת הוריה בעניין גורלה של חלקה מס' 335, ניתן ללמוד שהורי התובעת ידעו כי חלקה מס' 335 אינה מהווה חלק מהעיזבון. כך למשל אמרה שהוריה כעסו על עו"ד נביאי בעניין ההונאה (פרוטוקול מיום 11/02/2018, עמ' 139-140) ואף הוסיפה שהוריה ביקשו ממנה עוד בשנת 2013 או 2014 שתשכור שירותי עו"ד על מנת לטפל בעניין חלקה מס' 335 (פרוטוקול מיום 11/02/2018, עמ' 157). התובעת שמעה בבית הוריה טענות קשות נגד עו"ד נביאי שקשורות להונאה ולחלקה מס' 335.

מעבר לשיהוי הניכר שמאפיין תביעה זו, שיהוי אשר מקשה על הבירור העובדתי בהליך זה עבור שני הצדדים, לטענת הנתבע מאופיינת תביעה זו גם בחוסר תום לב, בכך שהתובעת בחרה להגיש את תביעתה לאחר שמכרה את חלקה בחלקות מס' 331 ו-332, כך שלא ניתן להשיב את המצב לקדמותו, דהיינו למצב הרישומי שהיה ערב הגשת המרצת הפתיחה בשנת 1994, כששלושת החלקות רשומות על שם שוקרולה.

עדויות:

מטעם התביעה העידו התובעת, ד"ר ימיני סוהרב המתמחה ברפואה פנימית וגסטרולוגיה אשר טיפל בגב' מולוכ פעמיים בשנת 2017, עו"ד אברהם נביאי ועו"ד אדי מאירי כמומחה לדין האמריקאי שחוות דעתו בעניין סמכות נוטריון זר הוגשה ביום 12/09/2017.

מטעם ההגנה העיד הנתבע ועו"ד רזיאל גסלר- מומחה לדין האמריקאי שחוות דעתו הוגשה ביום 31/10/2017 כחוות דעת נגדית לזו שהוגשה על ידי התביעה.

דיון והכרעה:

שאלת הסמכות העניינית ו- Family Trust
אדרש תחילה לטענות הסף, שאין בידי לקבלן.
הטענה בדבר הסמכות העניינית כאמור נזנחה, ואין מקום לדון בה. הטענה בדבר ה"Family Trust" לא הוכחה ואף נזנחה בסיכומי הנתבע. תצהירו של אדמונד נג'רי, אחיה של התובעת, שהוגש לא אומת כדין ובסופו של יום אדמונד לא הגיע להיחקר על תצהירו ולפיכך תצהיר זה לא ישמש ראיה בתיק.

היריבות

לבחינת שאלת היריבות יש לבחון את מעמדה של התובעת ואת תוקפו של תצהיר ההעברה ללא תמורה.
תצהירי האם נחתמו בפני מר שחרד קרמן, בנה של התובעת ונכד האם. הוכח שמר קרמן היה באותה עת בעל הסמכה של נוטריון ציבורי על פי דיני מדינת קליפורניה. כן הוכח שעל פי חוקי מדינת קליפורניה אין פסול בכך שהנוטריון מאמת חתימה של בן משפחה וכדברי עו"ד אדי מאירי בחוות דעתו:
"אין בחוק הקליפורני איסור מפורש על מתן שירותים נוטריוניים לבן משפחה..." (הדגשה במקור, עמ' 2 לחוות דעתו).
ובהמשך:
"ב. לנוטריון חייב להיות עניין אישי וישיר בעסקה המאומתת, על מנת שהאימות ייפסל ויאבד מתוקפו.
ג. רק מקום בו הנוטריון נקוב בשמו כצד לעסקה, או נהנה ממנה בתמורה או ללא תמורה,
קמה חזקה שיש לנוטריון ענין כלכלי או מוטבי ישיר." (הדגשה במקור, עמ' 3 לחוות דעתו).

יתכן שהנוטריון, כבנה של התובעת, ייהנה בעקיפין מהתמורה. אלא שהחשש ממעשה מרמה בעת ביצוע העברה עלול להתעורר ביחסים שבין התובעת לאחיה אדמונד, שלכאורה, זכותה במקרקעין שהועברו אליה בהעברה ללא תמורה, גברה על זכותו כיורש פוטנציאלי להוריהם. חשש זה אינו רלוונטי ביחסים שבין התובעת לנתבע, שאינו צד ה"מתחרה" עם התובעת על זכויותיה בנכסי אמה. לפיכך, כשעל פניו החתימה על התצהירים בפני נוטריון מוסמך נחזית להיות פעולה תקינה, אין מקום לפסול חתימה זו בסכסוך בין הצדדים בתובענה רק בשל כך שהנוטריון שאימת את החתימה הינו בנה של התובעת.

מומחה ההגנה, עו"ד רזיאל גסלר, מציין בחוות דעתו שתצהיר העברת הזכויות לא עומד בדרישת הדין הישראלי משהנוטריון הציבורי שאימת את החתימה לא הזהיר ולא היה מוסמך להזהיר את החותמת על התצהיר על נכונות ההצהרה. עוד מציין המומחה שהנוטריון כבנה של התובעת שזכאית על פי ההצהרה לקבל את הרכוש, הוא בוודאי צד מעוניין. לדעת המומחה בשל הקרבה המשפחתית הסכסוך מושא הדיון הינו סכסוך ירושה בתוך המשפחה. המומחה הסכים במהלך החקירה הנגדית, שאף שדרישת האזהרה שעליה עמד אינה עולה בקנה אחד עם הדין הישראלי, מטעמי יעילות קיים נוהג בקרב הרשויות בארץ להתייחס לאישור הנוטריוני כאימות חתימה על תצהיר כדין (פרוטוקול מיום 12/02/2018, עמ' 199). משהרשויות במדינת ישראל, רשות המסים ורשם המקרקעין, כיבדו את התצהירים הללו ופעלו על פיהם, איני מוצאת מקום להתערב בסוגיית כשרות התצהיר. המומחה אף הסכים שסוגיית האינטרס הכלכלי הישיר/עקיף מצריכה ברור ובחינת המחלוקת בין הצדדים (פרוטוקול מיום 13/02/2018, עמ' 227 בשורות 5-12). הנתבע אינו צד שניזוק מהותית מעצם ההעברה ללא תמורה שבוצעה, כך שבחינת האינטרס הכלכלי של הנוטריון אינה רלוונטית לסכסוך זה.

לסיכום נקודה זו אציין שטענת הנתבע בדבר הפסול באימות הנוטריוני, נועדה לבחון את זכותה הדיונית של התובעת להיכנס לנעלי אמה ולתבוע את זכויותיה. לצורך כך די בהוכחה שהתצהיר נחתם בפני נוטריון מוסמך ובהתאם לדיני מדינת קליפורניה.

תצהירי העברת הזכויות במקרה זה משמשים מעין הצהרה להמחאת זכות. אמה של התובעת המחתה את זכותה לתבוע בשמה את זכויותיה בחלקה מס' 335, המחאת זכות יכולה להיעשות בכל צורה. ראו לעניין זה ע"א 599/89 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' חגי פאר רו"ח, פד"י מה(4), 870:
"המחאת זכות לפי חוק ההמחאה יכולה להיעשות בכל לשון ובכל צורה, ואפילו בעל-פה ואף בהתנהגות, ובלבד שהכוונה להעברה מיידית של הקניין תעשה בצורה ברורה."

גם הטענות בדבר זיוף החתימה ובקיאותה של הגב' מולוכ בשפה האנגלית דינן להידחות משלא הוכח שאינה דוברת השפה. עדות התובעת שאמה חיה שנים בארה"ב ודוברת השפה האנגלית (פרוטוקול מיום 13/02/2018, עמ' 273) לא הופרכה. באשר לטענה המרמזת על זיוף חתימת האם, משהוגשה חוות דעת גרפולוגית מטעם התובעת הקובעת כי "קרוב מאוד לוודאי" שהחתימות שבמחלוקת נחתמו על ידי הגב' מולוכ וב"כ הנתבע נמנע מלחקור את עורכה, עדות זו לא נסתרה. אשר על כן טענה זו נדחית.

מכל האמור הגעתי למסקנה שלצורך קביעת מעמדה של התובעת בתביעה זו, ההעברה ללא תמורה בוצעה כדין ומשהועברו אליה הזכויות היא רשאית לתבוע.

שאלה אחרת היא, האם עמדה התובעת בנטל ההוכחה כשאינה יודעת את העובדות לאשורן אלא מעדויות שמיעה חלקיות, כפי שהעידה. וכן יש לדון בהמשך, בידיעתה של האם בדבר הסכם הפשרה ובמשמעות הנובעת מכך שהאם עצמה נמנעה במשך שנים רבות לתבוע את זכויותיה.

כשרות האם, מחלת הדמנציה ומועדה

שאלת כשרותה של האם שזורה כחוט השני בטענות נוספות שהועלו. התביעה טוענת שגב' מולוכ לוקה במחלת הדמנציה ונבצר ממנה להעיד. להוכחת טענה זו המציאה התביעה את חוות דעתו של ד"ר ימיני סוהרב, רופאה של הגב' מולוכ, ממנה עולה שבשנת 2017 בעת שטיפל באם בשני מועדים שונים הבחין כי מצבה הקוגניטיבי הדרדר. ד"ר ימיני סוהרב נחקר באמצעות ועידה חזותית, עדותו לא נסתרה, והיא מקובלת עלי. אינני מקבלת את טענת הנתבע שאת מחלת הדמנציה בנסיבות אלה היה על התביעה להוכיח באמצעות רופא נוירולוג. ד"ר ימיני סוהרב העיד שאין הכרח שדווקא נוירולוג יאבחן מחלה זו. כישוריו הרפואיים מאפשרים אבחון שכזה בעיקר כשהמצב כל כך ברור, ראו עמ' 181 לפרוטוקול מיום 11/02/18 שורה 1: " אני לא נוירולוג אבל כדי להעיד על מצב מנטלי של מטופל לא צריכים להיות נוירולוגים". הנתבע לא סתר עדות זו באמצעות חוות דעת רפואית אחרת. ד"ר ימיני סוהרב העיד שבעיית הזיכרון של הגב' מולוכ עלתה בברור בבדיקות שלו, אם כי לא עשה לה מבחני הערכת תפקוד ולא יכול להעיד על רמת הקושי הקוגניטיבי. (ראו עדותו בעמ' 184 לפרוטוקול מיום 13/02/18 שורה 11, וכן בעמ' 185 שורה 14). אף שהיה מצופה מהתביעה שתמציא חוות דעת רצינית יותר לגבי מצבה הקוגניטיבי של הגב' מולוכ לרבות פירוט המועד שבו החלה ההידרדרות במצבה, הרי שלצורך הוכחת נבצרותה של הגב' מולוכ למסור עדות ניתן להסתפק בעדותו של ד"ר ימיני סוהרב. עדות זו נתמכת גם במסמכים הרפואיים שהציגה ההגנה ובעיקר נ/12, ממסמך זה עולה שמחלת הדמנציה אובחנה אצל גב' מולוכ כבר בחודש ינואר 2017, אם כי רמת המחלה לא הוגדרה במסמכים אלו. לפיכך אייחס את הסיבה להימנעות התביעה מהעלאת העדה המרכזית לעדות למחלת הדמנציה.

טענות ההגנה המתבססות על מסמך רפואי לפיו הגב' מולוכ מטופלת בקביעות אצל רופא אחר, ד"ר פריד עזיזולאי החל משנת 2009 וכי היא סובלת מדמנציה, סוכרת ולחץ דם גבוה, במשך שנים ארוכות, אך אין במחלות אלו כדי למנוע ממנה לטוס, אינן סותרות את עדותו של ד"ר ימיני סוהרב. גם הטענה שהתובעת נמנעה מלחקור את ד"ר עזיזולאי אינה מפחיתה מעדותו של ד"ר ימיני סוהרב באשר למצבה הקוגניטיבי העדכני של הגב' מולוכ.

לאחר שהטענות הדיוניות נדחו, הגיע העת לדון בטענות לגופו של עניין.

פתרון המחלוקת נעוץ במענה לשאלות מה ידעה גב' מולוכ על "מעשה המרמה"; מתי נודע לה ; והאם הסכם הפשרה שנחתם ביום 02/03/1994 בהמרצת פתיחה 677/92 הובא לידיעתה. ידיע תה של הגב' מולוכ במשך כל השנים הללו, תשליך על ההכרעה בדבר מחויבותה להסכם הפשרה שנחתם, הן מכוח הסכמה שבהתנהגות והסכמה מכללא להסכם שנחתם בין הצדדים וקבל תוקף של פסק דין, והן מכח מניעות – השתק לטעון כנגד הסכם הפשרה בשל עקרון תום הלב.

מניעות:
מניעותה של גב' מולוכ לטעון כנגד הסכם הפשרה, ככל שידעה והסכימה לו נובעת מדוקטרינת ההשתק ותום הלב. התובעת טענה הן בכתב התביעה והן בתצהירה שלא ידעה על הסכם הפשרה, מנגד הנתבע השקיע את מרצו בהוכחת טענתו שידעה גם ידעה. שני הצדדים השקיעו מאמץ רב והציגו ראיות רבות להוכחת או הפרכת סוגיית ידיעתה של גב' מולוכ. הנתבע טען בכתב ההגנה למניעות שבדין. מניעותה לטעון כנגד הסכם הפשרה נובעת, ככל שהוכח, מידיעתה ופעולותיה במקרקעין במשך השנים, בהתאם לתוצאות הסכם הפשרה. ההסכמה בהתנהגות ככל שהוכחה יצרה הסתמכות של הנתבע שסוגית חלוקת הקרקע נפתרה בהסכם הפשרה. במרוצת השנים הצדדים נהלו את חלקות המקרקעין כחלוקתם בהסכם הפשרה.

חובת תום הלב, הינה חובה רחבה שחלה על צדדים גם אם אינם צדדים ישירים להסכם. סעיף 61 (ב) בשילוב סעיפים 39 ו- 12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג 1973, (להלן: "חוק החוזים"), מחיל את חובת תום הלב על פעילות משפטית כללית:

"הוראות חוק זה, יחולו, ככל שהדבר מתאים לעניין בשינויים המחויבים, גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה, ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה".

לפיכך ככל שהמסקנה היא שהתובעת ידעה על הסכם הפשרה במשך שנים רבות והתנהלה על פיו, היא מנועה לטעון בשלב כה מאוחר כנגד הסכם הפשרה. ר' לעניין זה דברי כבוד השופטת דורנר ברע"א 4928/92 יחזקאל עזרא נ. המועצה המקומית תל מונד, (פורסם במאגרים):

"תורת ההשתק (esttopel), המכונה גם "מניעות", נועדה למנוע תוצאות בלתי צודקות המתחייבות לכאורה על ידי הדין- וזאת על ידי השתקתם של המתדיינים מלטעון בבית המשפט טענות משפטיות ועובדתיות שהן נכונות כשלעצמן (נ' כהן, דפוסי החוזים ותום הלב במשא ומתן...) השתק מכח מצג – כמו זה שבעניינו- מונע צד מלהתכחש למצג שהציג לפני צד אחר, אם אותו אחר הסתמך על המצג בתום לב ובאופן סביר, ושינה עקב כך את מצבו לרעה... כיום מכירים גם בהשתק לגבי עניין שבדין".

ובהמשך:
" נראה לי כי יש לראות בדיני ההשתק פן אחד של תורת תום הלב שנקבעה בחוק זה".

על חובת תום הלב ניתן ללמוד גם מסעיף 35 לחוק החוזים, המחייב את המוטב בהסכם לטובת צד ג' להודיע תוך זמן סביר על דחיית ההסכם. אף שלא מדובר ולא נטען שהסכם הפשרה הינו הסכם לטובת צד ג' משום שהוא מזכה את צד ג' שלא בפניו רק בחלקו וכנגד תמורה מסוימת, הרי שעקרונות היסוד מתקיימים כאן. נדרשת הודעה תוך זמן סביר ככל שהכוונה לדחות את ההסכם. השלמה של גב' מלוכ במשך כל השנים הללו עם תוצאה זו, יצרה את ההבנה שהיא מסכימה לתוצאה זו, ובהתאם לכך הסתמכות והבנה שנושא חלוקת הקרקעות בין האחים הסתיים. מחויבותו של המוטב להודיע תוך זמן סביר הינה מתוך שאיפה לוודאות ובהירות. ר' לענין ספרה של גבריאלה שלו , חוזה לטובת אדם שלישי עמ' 597-596,".. ובעיקר השאיפה לוודאות ולבהירות בדבר מצב החיובים שבין הצדדים לעסקה". ובהמשך: "יחד עם זאת יתכן כי בנסיבות האמורות יפעלו כנגד המוטב כללי תום הלב וכללי ההשתק, וניתן יהא לראותו כמוותר על זכותו".

ב"כ הנתבע טען למניעות התובעת לטעון כנגד פסק דין חלוט שמחייב את הגב' מולוכ מכוח הסכמתה וידיעתה אודות ההליך והסכם פשרה זה. הכוונה בטענה זו גם להשתק עילה או מעשה בית דין.

דוקטרינת מעשה בית הדין מושתתת על שני עקרונות מרכזיים: השתק עילה והשתק פלוגתא. לצורך בחינת קיומו של מעשה בית דין יש לבחון שלושה תנאים כאשר התנאי המקדמי בהיווצרותו מבוסס על עילה זהה. להגדרת זהות העילה, ראו ע"א 735/07 צמרות חברה לבניין נ. בנק מזרחי-טפחות (פורסם במאגרים ביום 05/01/2011), שם נטען כי בבחינת זהות העילות בין ההליכים, אין הכרח שהעילות תהיינה זהות, די בכך שקיים דמיון מרכזי ביניהן. וכן ראו ע"א 6982/12 עזבון המנוחה Rachel Aliene Corrie ז"ל נ' מדינת ישראל (פורסם במאגרים ביום 12/02/2015) שם קבעה כב' השופטת חיות (כתוארה דאז) בפיסקה 20 לפסק דינה:

"כפי שנפסק לא אחת, בחינת העילות אינה תהליך של השוואה "מתמטית". היא חורגת מבחינתם הפרטנית של שני כתבי התביעה ומתמקדת בשאלה האם מבחינה מהותית מדובר בשתי התדיינויות הנוגעות לאותו עניין עצמו והאם הזכות או האינטרס המוגן בהם עוסקות שתי התביעות – זהים".

התנאי של זהות העילה מתקיים, אין חולק שעילות התביעה בשני המקרים דומות מבחינה מהותית. השאלה שיש לבחון כעת, האם מדובר בזהות הצדדים ולעניין זה כבר נפסק ש:

"ניתן להקל בבחינת זהות הצדדים אם קיימת קרבה מספקת, והשוואה בין שני ההליכים נעשית בראי מהות הדברים".

אין חולק שגב' מולוכ, כמו אחֵיה האחרים, לא היו צד ישיר להמרצת הפתיחה. נותר לבחון האם היו צדדים חליפיים. צד חליפי נבחן גם על ידי הקרבה המשפחתית וזהות האינטרסים; ראו ע"א 258/88 משה פיכטנבוים נ' רשם המקרקעין (פורסם במאגרים ביום 19/04/1990) שם ציין השופט ג' בך בפסקה 5 לפסק דינו:

"הלכה פסוקה היא, כי מעשה-בית-דין חל גם על חליפיהם ושליחיהם של בעלי הדין וגם על צדדים קרובים למתדיינים (privity)".

וכן ראו גם ע"א 165/76 רשות הפיתוח נ' עלי חליל עזאם (פורסם במאגרים ביום 25/10/1976) ו- ע"א 130/80 דוד ביטון נ' "חלמיש" חברה עירונית לשיקום הדיור בתל-אביב-יפו (פורסם במאגרים ביום 12/05/1982).

ביישום מבחן זה על ענייננו, מדובר באחים שלהם אינטרסים משותפים, החזרת הקרקע למוריש, כשהם כולם היורשים. גב' מולוכ הייתה צד מעוניין בהסכם הפשרה, וגם צד שנהנה מתוצאותיו. נזכיר כאן שהליך המרצת הפתיחה בבית המשפט המחוזי בתל-אביב החל כששלושת החלקות רשומות על שם שוקרולה, כאשר לגב' מולוכ ולאחֵיה האחרים בשלב זה אין זכויות רשומות בחלקות אלו. יתכן שתוצאת הסכם הפשרה לא מִִקסמה את האינטרסים של גב' מולוכ, וכי מנקודת ראותה כפי שעולה בתביעה זו, רצוי היה להגיע לתוצאה טובה יותר לפיה שוקרולה מוותר גם על החלקה השלישית לטובת כל האחים. המסקנה אם הגב' מולוכ הייתה צד חליפי להסכם הפשרה, תיקבע לאחר בחינת העובדות והמסקנה האם ידעה על ההליך, תוצאותיו, מתי ידעה ועד כמה שיתפה פעולה עם תוצאות הליך זה.
תוצאת ההליך הינה בהסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין. בית המשפט לא דן ולא הכריע לגופו של עניין, לפיכך לא הוכרעה הפלוגתא כמעשה בית דין שמחייב את הצדדים. יחד עם זאת, יש בהסכם הפשרה שקבל תוקף של פסק דין כדי לקבוע את סופיות הדיון מהפן ההסכמי. לפסק דין שמעניק תוקף להסכם פשרה בין הצדדים יש אפיונים של חוזה בין הצדדים. פסק הדין מבטיח את קיומה של גמירות הדעת, ראו לעניין זה רע"א 4976/00 בית הפסנתר נ' דליה מור (פורסם במאגרים ביום 24/09/2001) (להלן: "פרשת בית הפסנתר") בפסקה 7:

"גם בישראל בית המשפט לא יבטל הסכם פשרה אלא במקרים חריגים".

ההליך השיפוטי שבגדרו הושג הסכם הפשרה מגביר את עוצמת ההתחייבות. ראו בפסקה 8 בפרשת בית הפסנתר:

"בהקשר זה ההליך השיפוטי המשמש מסגרת לפשרה המושגת בין הצדדים אך מגביר את העוצמה הגלומה בתוקפה של הפשרה. שכן, בית המשפט מסייע לצדדים להגיע לפשרה כשלנגד עיניו כתבי טענותיהם, והוא אף בוחן את הפשרה קודם לאישורה על יסוד בקשת הצדדים. בכך מובטח- גם מן הבחינה הראייתית- כי הצדדים אמנם מבינים היטב את תוכנה של ההתקשרות, וכי גמרו בדעתם להתקשר בחוזה. על רקע זה רשאים הצדדים לטעון כנגד הפשרה כי הפשרה נכפתה על ידי בית המשפט עצמו. אלא שאז דרך התקיפה של פסק הפשרה היא על דרך הגשת ערעור."

כמובן שלא נעלם מעיני שגב' מולוכ לא הייתה צד ישיר להליך ולא חתמה ישירות על הסכם הפשרה, וכן לא נעלם מעיני שתוצאת הסכם הפשרה מיטיבה עם האח יהודה חי יותר מהאחים האחרים. בעוד שהאחרים קבלו את חלקם בירושה בשתי החלקות בלבד, יהודה קבל בנוסף גם את חלקו של שוקרולה בשתי החלקות. ברי, כי לו הייתה גב' מולוכ מלינה בדרך כלשהי על תוצאה זו בסמוך לחתימה על ההסכם, או זמן קצר לאחר שתוצאת הסכם הפשרה הובאה לידיעתה לא ניתן היה לייחס לה הסכמה, שהרי התנגדותה בשלב זה הייתה אותנטית. שונה המצב כשהטענות הללו מתעוררות לא מפיה, כי אם מפי בתה, בחלוף למעלה מעשרים שנה. עיתוי הגשת התביעה מחייב בחינה והסבר להגשתה בשלב הזה. רק שכנוע שלא היה לגב' מולוכ כל ידיעה בדבר תוצאת הסכם הפשרה תאפשר לה לפתוח בהליכים מבראשית. מכאן החשיבות הרבה שאני מייחסת לידיעתה של גב' מולוכ הן למה שמכונה על ידי התובעת "התרמית" או "מעשה המרמה", דהיינו, להעברת שלושת החלקות על שם שוקרולה והן לידיעתה באשר להליך המשפטי, הסכם הפשרה שלפיו הועברו שתי חלקות למוריש ושוקרולה קבל בתמורה את חלקה 335, שהוצאה למעשה מהעיזבון. התנהלותה בהתאם לתוצאות הסכם הפשרה במשך שנים כה רבות – למעלה מעשרים שנים, מטה את הכף להצבתה כצד להסכם הפשרה וכחליפתו של יהודה חי, שפעל גם בשליחותה ובעבורה. במשך כל השנים הללו הן הצדדים הישירים להמרצת הפתיחה והן גב' מולוכ והאחים האחרים ניהלו את החלקות והתנהלו בהתאם לתוצאת הפשרה. שנים רבות איש לא העלה כל טרוניה נגד תוצאה זו ולא פעל לביטול ההסכם. יש לבחון מה ידעו האחרים ובעיקר לענייננו, מה ידעה הגב' מולוכ על "מעשה המרמה" כפי שכונה על ידי התובעת, וכמובן פעולותיה בנדון. ככל שהמסקנה שגב' מולוכ ידעה כל השנים, אף בטרם הליך המרצת הפתיחה על "מעשה המרמה", ולאחריו על הסכם הפשרה, הרי שגם אם לא חתמה על הסכם הפשרה יש לראות בשתיקתה ובהתנהלותה על סמך תוצאות הסכם הפשרה, הסכמה שבהתנהגות להסכם הפשרה שהושג גם עבורה. שתיקתה ככל שידעה, והעלאת הטענות בשלב זה מצביעות על חוסר תום לב. התנהלות על פי תוצאות הסכם הפשרה במשך שנים רבות מלמדת שגב' מולוכ נתנה ידה להסכם הפשרה ולצורך העניין אף הינה חליפתו של יהודה חי. שהרי ממה נפשך, ידיעתה על מה שכונה "מעשה המרמה" שביצע האח שוקרולה בכך שהעביר את שלושת החלקות על שמו, חייב פעולה כלשהי באחת מהדרכים הבאות: לפעול עצמאית נגד שוקרולה, להצטרף להליך שנקט יהודה חי או להסכים עם כל תוצאה שתתקבל.

שיהוי:

הנתבע טען לשיהוי בהגשת התביעה. השיהוי כשלעצמו במקרה זה אינו מהווה עילה למחיקת התביעה על הסף. יחד עם זאת, השיהוי יורד לשורשו של ההליך ולו משמעות דיונית ומהותית. מהפן המהותי, שיהוי שכזה תומך במסקנה שהגב' מולוכ הסכימה והשלימה עם תוצאות הסכם הפשרה והתנהלה במשך השנים הללו בהתאם למצב הקיים.

מהפן הדיוני, הגשת התביעה בחלוף למעלה מעשרים שנה פוגעת ביכולת ההתחקות אחר ידיעתה של גב' מולוכ, ידיעה שמהווה את ליבת ההגנה. רובם של העדים הרלוונטיים החיוניים ביותר להוכחת והפרכת טענות אלו אינם עוד בין החיים, חלקם אינם כשרים להעיד, חלקם אינם זוכרים את עובדות המקרה מפאת עשרות השנים שחלפו. נטל הראיה המוטל על התביעה להוכיח את יסודות התביעה בנסיבות אלו הינו נטל מוגבר. בשל חלוף השנים התביעה אינה יכולה להסתפק בהוכחה שהגב' מולוכ לא הייתה צד להליך בבית המשפט המחוזי שתוצאתו הייתה פסק הדין שאישר את הסכם הפשרה. עליה לעמוד בנטל ההוכחה ולהוכיח את אי-ידיעתה וכן שלא נתנה יד ולא הסכימה לתוצאות הליך זה. ככל שההליך שבו הייתה נוקטת היה קרוב יותר למועד בו נחתם הסכם הפשרה , הנטל שהיה מוטל עליה היה מופחת, ויתכן שיכלה להסתפק בכך שלא הייתה צד להליך. במקרה כזה על הנתבע היה מוטל הנטל להוכיח את ידיעתה באופן פוזיטיבי ושנתנה ידה להסכם הפשרה. הנטל על התובעת מוגבר גם מהסיבה שבחלוף השנים הנתבע הרלוונטי אינו עוד בין החיים, התביעה מתנהלת נגד עזבונו שלא היה צד להליכים והעובדות אינן ידועות לו מידיעה אישית. ראו לענין זה ע"א 2556/05 שרה זלוטי נ' אליהו אינדיבי (פורסם במאגרים ביום 08/02/2009) בסע' 11 לפסק הדין:

"כאשר מדובר בתביעה נגד העזבון, רובץ על התובע נטל הוכחה גבוה מזה המוטל על תובע בהליך אזרחי רגיל. הטעם העומד בבסיסה של הלכה זו הוא, כדבריו של כב' השופט שרשבסקי אין לדעת אם הנפטר, אילו היה חי, לא יכול היה לטעון טענות ולהביא הוכחות שהיה בהן כדי להכשיל את התביעה".

עדותה של הגב' מולוכ הינה עדות מרכזית, חשובה וחיונית באשר לידיעתה ולהסכמתה לגלגולן של החלקות שהיו בבעלות אביה. האם ידעה גב' מולוכ על "מעשה המרמה", מתי נודע לה, מה ידעה על ההליך בשנת 1992 ועל הסכם הפשרה? באותה תקופה יוצגה גב' מולוכ על ידי עו"ד נביאי, שייצג גם את האח יהודה חי, הוא האח שפתח בהליך בשנת 1992 בבית המשפט המחוזי נגד אביו של הנתבע. כשדבר המרמה התגלה לתובעת, גם לגרסתה, הגב' מולוכ, עדיין הייתה במיטבה וניתן היה ללמוד ממנה את אשר ידעה, או לא ידעה. התובעת ידעה שאמה בגיל מבוגר, והיה עליה לצפות לתרחיש שייבצר ממנה להעיד, על כן השיהוי בהגשת התביעה וגביית הראיות יפעל לחובתה.

בחינת ידיעותיה של גב' מולוכ:

להוכחת טענתה בדבר אי-ידיעת גב' מולוכ על פסק הדין משנת 1994 מסתמכת התובעת על נספח 18 לתצהירה, מכתב שכתבה אמה יחד עם אחותה קשוור חי לעו"ד נביאי ביום 16/07/1997 בקשה שיעביר את הטיפול בזכויות שלהן בחלקות מס' 331, 332 ו-335 לטיפולו של עו"ד מוטי בניאן, עוה"ד שמונה על ידי גב' מולוכ תחת עו"ד נביאי. לטעמי, מסמך זה בצרוף ראיות אחרות מלמד את ההפך. למסקנה באשר לידיעת הגב' מולוכ יש להגיע מהמסמכים שהוצגו ומהמסמכים שלא הוצגו. לא הוצג בבית המשפט מכתב תשובה של עו"ד נביאי, אם היה כזה. ריחוק השנים וחסרונם של הדמויות המרכזיות בפרשה מאלץ לקושש ראיות נסיבתיות ולגזור מהן מסקנות על מנת להשלים את התמונה המלאה. העובדה הברורה כפי שעולה מהראיות, שעו"ד בניאן טיפל לבסוף עבור גב' מולוכ רק בחלקות מס' 331 ו-332. תוכנו של נספח 18 מלמד שחלקה מס' 335 לא נעלמה מעיניה של גב' מולוכ. המסקנה שעולה מנספח זה הינה שבשלב כלשהו בשנת 1997, שאלה גב' מולוכ שאלה לגבי חלקה 335. התשובה שניתנה לא ידועה, לא הוצגה בפני וגם לא הוצגו מסמכים נוספים מאוחרים יותר שבהם מוסיף עו"ד בניאן לשאול על חלקה 335. מכאן והלאה הוא ייצג את גב' מולוכ בכל הקשור לבעלותה רק בשתי החלקות האחרות. עובדות אלו מחזקות את המסקנה שבתקופה זו, אם לא לפני כן, ידעה גב' מולוכ שחלקה מס' 335 אינה חלק מהעיזבון שירשה, ולמצער שעו"ד בניאן, אליו הועבר הטיפול בחלקות שירשה, לא מטפל בחלקה מס' 335.

למסקנה זו הגעתי גם מבחינת המוצגים שהוגשו במהלך הדיון, ממכלול הראיות והעדויות והיא מבוססת על העובדות הבאות ; מוצגים שהוגשו שחושפים התכתבות חלקית בין משפחת מולוכ לעו"ד נביאי וע"ד בניאן. לא ניתן להעיד את עו"ד בניאן משזה למרבה הצער נפטר זה מכבר. מהתכתבות חלקית זו ניתן ללמוד שעו"ד נביאי ייצג את גב' מולוכ ואחיה בכל הקשור לחלקות שהוריש אביהם ; מסמך נ/2 הינו מכתב שכתב עו"ד נביאי לגב' מולוכ מיום 07/11/1993 בשפה האנגלית. התובעת אישרה בעדותה שהכתובת שמופיעה על גבי המכתב היא כתובת אמה. במכתב זה מציין עו"ד נביאי שמשרדו מייצג אותם במשך כמה שנים בכל הקשור לחלקות בעיזבון ולרבות התביעה נגד שוקרולה חי, מי שהעביר, כך לדברי עו"ד נביאי במכתבו, חלקים מהירושה על שמו מבלי שהייתה לו זכות לכך. עו"ד נביאי מדווח במכתבו שניתן כרגע להעביר את החלקות על שם האב המנוח, המוריש, ודורש שכר טרחה עבור פעולותיו אלו. מכתב זה נכתב בעוד ההליך המרצת הפתיחה תלוי ועומד ובטרם הגיעו להסכם פשרה סופי. עו"ד נביאי מוסיף וכותב שככל שלא תשתף פעולה הוא ידרוש את חלקה מאחיה יהודה חי שיתחשבן איתה בהמשך. ניתן להבין ממכתב זה שגב' מולוכ מעורבת בהליך שננקט נגד שוקרולה. היא מדווחת על כך. במכתב מצוין במפורש שהטיפול של משרדו של עו"ד נביאי כולל את התביעה שהוגשה. בשל החשיבות שבדברים אצטט מהמכתב כלשונו:
"As you know my office handles the above mentioned during the last several years, including a claim against your brother Mr. Shokrolah Hay who transferred part of the land without any right to his name."

אין בידי לקבל את טענת ב"כ התובעת שלא הוכח שגב' מולוכ קבלה את המכתב הזה. ראשית, כאמור נטל ההוכחה המוגבר חל על התובעת ועליה הנטל להוכיח שהמכתב לא התקבל. מאידך, בנסיבות שנוצרו, הרים הנתבע את הנטל. המכתב שצורף הינו מכתב אותנטי הנמנה עם מכתביו של עו"ד נביאי, והכתובת המופיעה על גביו הינה כתובתה של גב' מולוכ. בהעדר הוכחה אחרת ההנחה הסבירה היא שהמכתב התקבל במענו. עוד עולה מתוכן המכתב שגב' מולוכ יוצגה על ידי עו"ד נביאי בכל הקשור לטיפול בחלקות שירשה. ב"כ התובעת טוען שבמכתב זה לא מוזכרת חלקה 335. המכתב נכתב לאחר הדיון בבית המשפט, במסגרת המרצת הפתיחה ביום 24.10.93, (ר' נ/1) תוכנו של המכתב עולה בקנה אחד עם תוצאות הדיון באותו היום כשבית המשפט ממליץ לצדדים להתפשר. עו"ד נביאי מיידע את גב' מולוכ בדבר ההליכים והסיכוי להחזיר לחיקם את החלקות. אמת, המכתב לא מציין באלו חלקות מדובר. יתכן שניתן להבין ממכתב זה שמדובר בכל שלושת החלקות, אלא שבצרוף המסמכים המאוחרים יותר עולה שגב' מולוכ ידעה על היעדרותה של חלקה 335 מהעיזבון שירשה. מהמכתבים המאוחרים יותר עולה שגב' מולוכ העבירה את הטיפול לעו"ד בניאן. הנתבע הציג התכתבות בין עו"ד נביאי לעו"ד בניאן. מסמכים נ/9, נ/10 הם מכתבים שכתב עו"ד נביאי לעו"ד בניאן העוסקים בהעברת התיקים לטיפולו של עו"ד בניאן. עו"ד נביאי מאזכר במכתבו שיחות בין השניים, שיחות שמהן ניתן להבין שעו"ד בניאן הלין בשם מרשיו על הטיפול של עו"ד נביאי. מדובר על: "משקעים עמוקים שנשארו להם" ("להם", הכוונה לגב' מולוכ ואחיה) ועוד טענות שלגופן נדחות במכתבו של עו"ד נביאי מכל וכל. לענייננו חשוב שהטענות הללו הושמעו מפי עו"ד בניאן בשם הגב' מולוכ. עו"ד נביאי מתגונן במכתב זה נגד הטענות הללו באומרו, שהוא זה שהצליח להחזיר להם את הקרקע, אצטט ממכתבו: "מה הן הטענות כנגד אופן הטיפול כאשר אחד האחים "גנב" להם את הקרקע רשמו על שמו בפנקסי המקרקעין והצלחתי להחזיר להם קרקע זו!" הנה כי כן, עו"ד נביאי כותב שוב על התביעה נגד שוקרולה. מאזכור זה נראה שעו"ד נביאי מדבר על עובדות שמבחינתו ידועות לגב' מולוכ וככל שלא היו ידועות, הרי שמכתבו לעורך דינה, שלוחה, מהווה את מקור המידע. עולה מחליפת המכתבים החלקית שהוגשה שבין עו"ד נביאי לעו"ד בניאן התקיים דין ודברים סביב שלושת החלקות.

באשר לממצאים שעלו מעדותה של התובעת; התובעת הצהירה בסעיף 9 לתצהיר עדות הראשית שהיא ואמה לא ידעו על התרמית שבצע שוקרולה. התובעת הוסיפה בסעיף 10 לתצהיר שרק בחודש אוקטובר לשנת 2015, לאחר שביקשה לבצע את העברת חלקה בחלקה מס' 335, נודע לה ממכתב של עו"ד פיק על כך שחלקה זו נרשמה על שם שוקרולה. התובעת נחקרה ארוכות בנושא זה, עדותה הייתה פתלתלה תוך ניסיון להתחמק מדי פעם ממתן תשובה ישירה בטענה שלא הבינה את השאלה (לדוגמא, בעמ' 141-143 לפרוטוקול מיום 11/02/18). לבסוף, לאחר מספר ניסיונות, לשאלת בית המשפט האם אמה אמרה לה על ההונאה בהקשר לחלקה מס' 335 השיבה: "כן, בשנת 2014 היא אמרה לי" (עמ' 144 שורה 9) ובהמשך שורות 18-19 מעידה שהאם דברה איתה על כך שלקחו לה את האדמות וביקשה ממנה שתדאג לעו"ד בישראל, כל זה כאמור היה עוד בשנת 2014. עדות זו סותרת את האמור בתצהירה של התובעת בדבר ההפתעה שהייתה מנת חלקה בחודש אוקטובר 2015 שרק אז נוכחה לטענתה שהקרקע רשומה על שם שוקרולה, טענה שאינה מדויקת בלשון המעטה.

בהינתן שלא הוכח ואף לא נטען לאירוע כלשהו בשנת 2014 שבו נודע לגב' מולוכ לראשונה על הבעייתיות בחלקה מס' 335, הרי שידיעתה בשנת 2014 מובילה למסקנה שהידיעה מוקדמת יותר. לכך אוסיף שהתובעת העידה שעו"ד נביאי ליווה את משפחתה במשך שנים. עו"ד נביאי היה דמות ידועה במשפחת נג'רי. התובעת העידה ששמעה בבית על הכעסים שהופנו כלפי עו"ד נביאי, עמ' 139 לפרוטוקול שורה 21 :" הוא לא היה אדם ישר... לא היה צדיק את זה אני יודעת". ובהמשך בעמ' 140 שורות 1-8: "אולי הוא לא עשה את עבודתו כמו שצריך הוא לא אמר על זה כלום, הוא לא אמר על זה ולכן אולי הם בקשו מבניאן."

בייפוי הכח שנחתם ביום 20/07/1997 (נספח ח' לכתב ההגנה) לעו"ד בניאן, מוזכרות רק חלקות 331 ו-332. אין כל הגיון בכך שגב' מולוכ תשכור את שרותיו של עו"ד בניאן רק לגבי שתי חלקות ותשאיר את חלקה 335 ללא ייצוג. אין אפשרות לקבל את ההסבר שמספקת התובעת שחסרונה של חלקה 335 מייפוי הכח אינו מלמד על ויתור על זכויות בחלקה 335. כאמור, הוכח במסמכי התובעת שבעבר הגב' מולוכ ידעה על קיומה של חלקה 335, החלקה נעלמה מהמסכמים המאוחרים יותר והמסקנה המתיישבת יותר הינה שגב' מולוכ ידעה שאין לה זכויות בחלקה 335.

נספח ה' לתצהיר הנתבע, מסמך הכתוב בשפה האנגלית, מיום 09/12/1999 מכתב חתום בידי גב' מולוכ, המייפה את כוחו של עו"ד בניאן לטפל עבורה בפינוי בית החולים הממשלתי מלבן שממוקם על חלקות מס' 331 ו-332. חתימתה אומתה על ידי עו"ד בניאן. בית החולים ממוקם גם על חלקה מס' 335, עובדה זו עולה מנספח ו' לתצהיר הנתבע, תוכנית מתאר מפורטת של עיריית בני ברק, שם מצוין שבית החולים שוכן על חלקות מס' 331-335. עובדה זו עולה גם מ-נ/8 דוח מנהל העיזבון שהגיש עו"ד נביאי (ראו סע' א. 3.(א) לדוח).

ממסמכים אלה אנו למדים שבפניה הראשונה של עו"ד בניאן לעו"ד נביאי (נספח 18 לתצהיר התובעת) הוזכרה חלקה מס' 335, ואילו לאחר מכן חלקה זו נעלמה מהזירה. חיזוק נוסף לכך נמצא בנספח י' לתצהיר ההגנה, הסכם פינוי שנחתם עם מנהל נכסי הדיור הממשלתי לפינוי בית חולים מלבן. עו"ד בניאן בהסכם זה מייצג את גב' מולוכ ואת האח יהודה חי ומציין שהם הבעלים של חלקה מס' 331 ו-332. אך טבעי הוא שאם סברה גב' מולוכ שיש לה זכויות בחלקה מס' 335 הייצוג של עו"ד בניאן היה כולל גם את חלקה זו. ההבחנה במסמך זה בין החלקות שבבעלות כל האחים, לבין החלקה שבבעלותו של שוקרולה ברורה. התובעת העלתה טענה שגב' מולוכ לא חתומה על מסמך זה. גב' מולוכ יוצגה על ידי עו"ד בניאן, מסמך זה עבר תחת ידיו, לא נשמעו מפי התביעה טענות לגבי הטיפול של עו"ד בניאן ולפיכך סביר להניח שגב' מולוכ ידעה על הסכם זה.

נספח י"א לתצהיר הנתבע, מכתב ממנהל נכסי הדיור הממשלתי מיום 20/06/1999 מתייחס לחלקות 331, 332 ו-335 ומכיוון שכך, ממוען לכל בעלי החלקות, האחים והנתבע (בשם אביו). במכתב זה הודיעו השוכרים לכלל המשכירים, כל בעלי החלקות 331, 332 ו-335 לרבות שוקרולה, כי בכוונתם לפנות את הנכס המושכר. המשמעות לענייננו היא שבמכתב נשוא הודעת הפינוי הכללית הנמענים להודעה הם כלל האחים היורשים משום שהנכס המושכר משתרע על שלושת החלקות יחדיו. לעומת זאת, ההסכם שהסדיר את התשלומים בגין הפינוי, נספח י' שנערך כשנה לאחר מכן, מתייחס לחלקות 331 ו-332 בנפרד והצדדים להסכם הינם האחים הבעלים של חלקות אלו, ללא האח שוקרולה. אני דוחה את טענת התובעת שההסכם נחתם בעברית והיא לא הבינה את תוכנו. התובעת הייתה מיוצגת וחזקה שפעולות עורך דינה, שלמרבה הצער נפטר בינתיים, היו תקינות.

עוד לא ברור כיצד נעלמה מעיני הגב' מולוכ תוצאת הסכם הפשרה כשהיא מכלכלת צעדיה לאורך כל הדרך עם האח יהודה חי. התובעת העידה שהוריה כעסו על עו"ד נביאי והעבירו את הטיפול לעו"ד בניאן. סיבת הכעס לא הוסברה. מעדות עו"ד נביאי, מהמעט שזכר, נראה שהיה סכסוך כספי ביניהם. מההתכתבויות בין עוה"ד בניאן ונביאי עולים רמזים לטרוניות שעלו על ידי הורי התובעת כלפי עו"ד נביאי. יחד עם זאת נראה שכעסים אלו היו גם מנת חלקו של האח יהודה, הוא האח שבשמו הוגשה המרצת הפתיחה. גם יהודה חי ביקש להעביר את הטיפול לעו"ד בניאן. סביר להניח שאם טענת התובעת בדבר איזושהי קנוניה בין עו"ד נביאי ליהודה חי נכונה, צפוי שיהיה פיצול בבקשת ייצוגם. כשנחתם הסכם הפשרה עו"ד נביאי ידע על קיומם של אחים נוספים שהרי ייצגם במשך שנים והיה מנהל העיזבון. אם הייתה כוונה להגיע להסכם פשרה מאחורי גבם, היינו עדים לחיץ בין האחים לבין יהודה חי שהוביל את ההליך המשפטי והסכם הפשרה. ולא היא! גב' מולוכ צעדה עם יהודה חי יד ביד לאורך כל הדרך כולל העברת הטיפול המשפטי לעו"ד בניאן. עו"ד נביאי מעיד, ביום 11/02/18, בפרוטוקול בעמ' 62, שיהודה חי לקח את התיק לעו"ד בניאן. בהמשך בעמ' 75: " יהודה חי היה המוביל הוא עשה את כל העבודה". ובעמ' 108 לשאלה כיצד הועברו המסמכים לעו"ד בניאן משיב: "הוא בא עם יהודה חי למשרד וביקש את התיקים, כן". עדות זו עולה בקנה אחד עם המסמכים שהוצגו ופורטו לעיל, לפיהם גב' מולוכ ויהודה חי מיוצגים על ידי עו"ד בניאן.

הצעידה המשולבת עם יהודה חי לאורך כל הדרך כולל פנייה משותפת לעורך דין בניאן שייצגם תחת ייצוגו של עו"ד נביאי, מלמדת שהגב' מולוכ נשענה על מהלכיו של יהודה חי ומחזקת את המסקנה שנתנה ידה להסכם הפשרה, גם אם בדיעבד. וכן מחזקת את המסקנה שיש לראות בה צד חליפי משפטי להליך המרצת הפתיחה שהוגש על ידי יהודה חי.

על המעמד המיוחד שייחסה גב' מולוכ לחלקה 335 ניתן ללמוד גם מתצהירי ההעברה ללא תמורה שנחתמו לטובת התובעת. תחילה העבירה גב' מולוכ לתובעת את חלקות 331 ו-332, רק שנה לאחר מכן, משום מה חתמה על תצהיר המעביר את חלקה 335. התובעת בעדותה נתנה הסבר דחוק לכך שהפיצול בהעברות קשור ביחסיה עם אחיה, אך ההסבר לא משכנע ואף ב"כ התובעת לא בסס בסיכומיו את עמדתו על הסבר זה.

להשלמת התמונה אוסיף, הטענה שהגב' מולוכ לא ידעה על הסכם הפשרה שנערך במסגרת המרצת הפתיחה 677/92 בין שני אחיה מגלמת בתוכה טענת מרמה גם נגד האח יהודה חי מי שהיה שותפה לאורך כל הדרך, מצופה שטענת מרמה תועלה גם נגדו. אך טבעי שבכדי להשיב את הגלגל לאחור למאה הקודמת, לשנת 1994 ואף לפני כן, הייתה מוגשת תביעה גם נגד האח יהודה חי כמי שהסתיר את פרטי הסכם הפשרה מאחיו היורשים יחד עמו. ולמצער, ליתן הסבר מדוע לא הוגשה התביעה נגדו. לא רק שתביעה כזו לא הוגשה ומקומו של האח יהודה חי או חליפיו, נפקד משורת הנתבעים, הוא או מי מטעמו, לא זומנו לעדות.

האחים היורשים האחרים לא מצאו לנכון להצטרף לטענותיה של התובעת בדבר מעשה המרמה שבוצע כביכול גם נגדם, ואף לא זומנו למתן עדות. יתכן שהליך זה לא הובא לידיעתם ואף בכך אני מוצאת טעם לפגם.

לסיכום נקודה זו, אני קובעת שגב' מולוכ ידעה על הסכם הפשרה, הסכימה עם תוצאותיו ולפיכך מחויבת בתוצאות ההסכם. אף שלא הוכחה הסכמה מפורשת, אני רואה בהתנהגות זו, לפיה נהנתה מתוצאות ההליך, הסכמה מכללא להסכם הפשרה שהושג וככזה המחייב אותה. אכן היה ראוי יותר לו הסכם הפשרה היה כולל מפורשות את הסכמת כל האחים, בעיקר כשעו"ד נביאי ידע וייצג את היורשים האחרים. יחד עם זאת, ברור המחלוקת כעת בחלוף למעלה מעשרים שנים כשעדותן של הנפשות הפועלות העיקריות נפקדות ועו"ד נביאי העד היחיד מהתקופה ההיא, לא זוכר, אינו מאפשר להתחקות אחר הנסיבות שבגינן האחים האחרים לא צורפו להליך המרצת הפתיחה. גם אם היה פגם בהליך זה, הפגם נרפא במרוצת השנים. למעלה מעשרים שנים, שבהם הצדדים לרבות גב' מולוכ מתנהלים ונהנים מתוצאות הסכם הפשרה. בנסיבות אלה המסקנה שלא ידעה הינה מרחיקת לכת. לא מתקבל על הדעת שגב' מולוכ לא ידעה ולא הסכימה לתוצאות הסכם פשרה כשבמשך כל השנים היא ובעלה מעורבים בנעשה בחלקותיהם, נמצאים בקשר כזה או אחר עם עו"ד נביאי, לאחר מכן מחליפים ייצוג, שולחים את עו"ד בניאן לאסוף את המסמכים מעו"ד נביאי, עו"ד בניאן מתעניין תחילה בשלושת החלקות ולאחר מכן ממשיך לייצגה יחד עם האח יהודה חי בכל הנוגע רק לשתי החלקות.

הנתבעת מנועה מלטעון נגד הסכם הפשרה בשלב זה בשל חוסר תום לב. הצדדים הסתמכו במהלך כל השנים הללו על החלוקה שבוצעה, מצבם של הצדדים השתנה לרעה, האח שוקרולה נפטר, החלקה הועברה בירושה לבנו, הנתבע. בנוסף, הקרבה המשפחתית וזהות האינטרסים מלמדים שהגב' מולוכ הייתה צד חליפי משפטי לפסק הדין בהמרצת הפתיחה. משפסק הדין הושג על דרך של הסכם היא מחויבת בתוצאות ההסכם מכח הסכמתה.

הטענה של ב"כ התביעה שוויתור או הסתלקות מחלק בירושה מחייב מסמך בכתב אינה רלוונטית לסכסוך זה. אין עסקינן בוויתור על חלק בירושה. המחלוקת בהמרצת הפתיחה וגם בתביעה זו נוגעת לחלקות שכולל העיזבון, ולבעלותו של המוריש בחלקות עוד בטרם חולק העיזבון.

התמורה שקבלה גב' נג'רי

לאורך כל ההליך טוען ב"כ התובעת שאין לחייבה בתוצאות הסכם הפשרה משלא קיבלה כל תמורה. ב"כ התובעת מתעלם ממצב המוצא. ההליך שבגינו הושג הסכם הפשרה החל כששלושת החלקות הועברו על שמו של שוקרולה, אביו של הנתבע. במצב רישומי זה, לגב' מולוכ אין זכויות באף אחת מהחלקות. עו"ד נביאי מציין זאת בדוח מנהל העיזבון שהגיש בשנת 1988. בדוח נ /8 בסע' 5 מפרט עו"ד נביאי שהפירות בגין הנכס שממוקם על שלושת החלקות מועבר אך ורק לאביו של הנתבע. ללא ההליך שנקט יהודה חי היו שלושת החלקות נותרות בידיו של הנתבע. דברים אלה עולים בקנה אחד עם תשובתו של עו"ד נביאי (נ/8-9) לעו"ד בניאן באשר לטענות כלפיו, כשהוא כותב שהצליח להחזיר להם את הקרקע.

מכל האמור הגעתי למסקנה שאמה של התובעת ידעה והסכימה שחלקה 335 איננה חלק מהעיזבון, ובמשך עשרות שנים לא בקשה לעצמה זכויות בחלקה זו. היא ניהלה ונהנתה מפירות שתי החלקות האחרות שחלקה בהן הושג בהסכם הפשרה.

למעלה מן הצורך אוסיף שככל שתביעה זו מכוונת נגד עזבונו של שוקרולה בגין ביצוע העברה ברשם המקרקעין כמעשה מרמה בשנת 1982 מבלי להתייחס להסכם הפשרה ולהליך בבית המשפט המחוזי משנת 1992, הרי שהיה על התביעה להוכיח את מעשה המרמה. הרמת נטל ההוכחה כמעט ובלתי אפשרי בנסיבות בהן נבצר מהדמויות הרלוונטיות להעיד. שוקרולה, יהודה חי ועו"ד בניאן אינם עוד בין החיים, הגב' מולוכ אינה כשירה להעיד ועו"ד נביאי שהעיד זכר מעט מאוד. להוכחת טענות אלה אין אפשרות להסתפק במסמכים שהגיש יהודה חי בהליך בבית המשפט המחוזי. לנתבע כעיזבונו של המנוח, שוקרולה, אין אפשרות להתגונן כיום נגד תביעה זו. מהמסמכים שהוצגו עלה שבהליך שנפתח בשנת 1992 בבית המשפט המחוזי השמיע שוקרולה טענות לגופו של עניין באשר לזכויות שהועברו לו במתנה מאביו עוד בטהרן. התובעת בסיכומיה טוענת נגד מסמך זה שלא אושר על ידי רשות מוסמכת כדין, לדברי בא כוחה החתימה המופיעה על גבי מסמך זה הינה חתימה עלומה. נטען שהראיה שהגיש תצהירים כוזבים לרשם המקרקעין מלמדת שלא היה בידיו מסמך אותנטי. אין בידי אפשרות לקבוע ממצא באשר לאמיתות המסמך. בוודאי שלא הובאו עדים רלוונטיים להפרכת אמיתות מסמך זה כדוגמת מומחים לדין בטהרן באותה תקופה, ספק רב אם ישנם כאלה. הנתבע העיד שככל שידוע לו אביו ביצע את העברה על מנת לפשט את ההליכים ולחלקם לאחַיו לפי רצון אביהם המנוח (פרוטוקול מיום 13/02/2018 עמ' 296-297). אין אפשרות היום בחלוף עשרות השנים לבחון טענות אלו. מהסכם הפשרה שנחתם בשנת 1994 עולה שטענות אלו היוו את הבסיס להמלצת הפשרה שניתנה על ידי בית המשפט, ללמדנו שלאביו של הנתבע היו טענות הגנה לגופו של עניין ובית המשפט המחוזי לא דחה אותן על הסף, ואף המליץ לצדדים להגיע להסכם הפשרה על מנת לייחד לאביו של הנתבע את חלקה 335 במקום חלקה 332 ובכך ליצור לאחים רצף בקרקעות שבבעלותם.

בשולי נקודה זו אעיר שמהראיות עולות אינדיקציות לכך שגב' מולוכ ידעה על מעשה המרמה עוד בטרם הוגשה המרצת הפתיחה, עו"ד נביאי שבאותה תקופה היה מנהל העיזבון גם מטעם גב' מולוכ מזכיר את השתלטותו של שוקרולה על שלושת החלקות בדוח מנהל עזבון נ/8 סע' 5 שהוגש בשנת 1986. לנקודה זו יש משמעות באשר לזכות התביעה לביטול מעשה המרמה מבראשיתו, זכות שקמה לה כבר בשנת 1986. הנתבע טען בכתב ההגנה להתיישנות התביעה (סע' 50 לכתב ההגנה). משלא חזר על טענתנו זו, אינני מוצאת מקום להעמיק את בחינת ידיעותיה של גב' מולוכ בתקופה שקדמה להגשת המרצת הפתיחה בכדי להכריע בסוגית ההתיישנות, וממילא הגעתי למסקנה שיש לחייבה בתוצאות הסכם הפשרה ושהשיהוי הניכר בהגשת התביעה גרם לנתבע נזק ראייתי שמקשה עליו להתגונן לגופו של עניין.

במהלך כתיבת פסק הדין התקבלה בקשת ב"כ התובעת לצרוף מסמכים נוספים. ב"כ הנתבע הסכים לצרוף ולפיכך הנני מקבלת את המסמכים הללו, אולם אין בכוחם לשנות מהמסקנה אליה הגעתי. המסמך הראשון, נספח א' לבקשה, הינו המרצת הפתיחה שהוגשה בשנת 1988 נגד שוקרולה בנושא זה. שמה של גב' מולוכ כמבקשת אכן לא מופיע, אולם עו"ד נביאי שהעיד בפני לא נשאל על כך ואין בפני כל ראיה והסבר לסוגיה זו. כבר קבעתי לאור ממצאים אחרים שגב' מולוכ ידעה על "מעשה המרמה" ואין בכוחו של מסמך זה לשנות ממסקנתי. גב' מולוכ יוצגה במהלך השנים על ידי עו"ד נביאי, הוא היה מנהל העיזבון על פי בקשתה, הגיש בשמה בקשות לביהמ"ש, כדוגמת הבקשה לתיקון פרוטוקול. לא הוכח באיזה שלב הופסק הייצוג על ידי גב' מולוכ, אולם גם אם הוא הופסק פורמלית הרי שהקשר ביניהם נמשך על פני מספר שנים, עד שהועבר הטיפול לעו"ד בניאן.

המסמך השני שמבוקש לצרפו, מסמך שכביכול מעיד על העברת הזכויות משוקרולה לבנו מרטין, הנתבע. לא ברור מה מסמך זה מלמד. יתכן שיש בו כדי להצביע על פגם כלשהו בעדותו של הנתבע לגבי כוונותיו של אביו. אולם משלא נשאל על כך וממילא עובדה זו אינה נוגעת בליבת פסק הדין שעוסק בידיעתה של גב' מולוכ הרי שאינני מייחסת לכך משמעות כבדת משקל.

המסמך השלישי, פרוטוקול מדיון אחר. ב"כ התובע מבקש שאסיק מכך שלא הוצג צו ירושה בדיון אחר שלנתבע אין זכויות בנכס. טענה תמוהה, שעה שהתובעת היא זו שבחרה בנתבע כצד לתביעתה. לא הכחישה לאורך כל הדרך את זכותו כיורש. משמעות קבלת עמדה זו הינה דחיית התביעה נגד הנתבע שאינו הצד הנכון לתובענה. בשלב מאוחר זה משנשמעו ראיות וטיעונים לגופו של ענין תוצאה זו אינה סבירה.
כך או כך, הדיון בתביעה זו נסב סביב זכותה של התובעת בנכס למול זכותו של שוקרולה המנוח, וממילא לא הכרעתי באשר להעברת הזכויות משוקרולה.

סוף דבר

מכל האמור, עולה שגב' מולוכ, שלנעליה נכנסת התובעת, ידעה והסכימה להסכם הפשרה שנחתם ביום 02/03/1994. הסכמתה נלמדת מהתנהגותה, כשנהנתה במשך שנים רבות מפירות ההסכם, לא הביעה כל השנים הללו טרוניה ולא הגישה כל תביעה נגד הנתבע למימוש הזכויות הנטענות על ידה. כל אלה הביאוני לכלל מסקנה שדין התביעה להידחות.

התובעת תשלם לנתבע שכר טרחת עורך דין בסך 50,000 ₪ בתוספת הוצאות משפט בסך גלובלי של 35,000 ש"ח. בסכום ההוצאות הבאתי בחשבון את ההוצאות החריגות של הנתבע בשל היותו תושב חוץ, משלא צירף חשבוניות החיוב הינו על דרך האומדנה.

ניתנה היום, י"ב אדר א' תשע"ט, 17 פברואר 2019, בהעדר הצדדים.