הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ה"פ 1309-03-16

לפני
כבוד ה שופט רחמים כהן

מבקש
יעקב ניצן
ע"י ב"כ עוה"ד שלמה המלי ולירון בן-נחום

נגד

משיבה
אופרה על הים בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד ארי הר זהב

פסק דין

המרצת פתיחה שעניינה בשאלת תפקידו של המבקש בעת מתן החלטות הנוגעות לאישור חשבונות בפרוייקט נדל"ן, שיזמה המשיבה.
המבקש, מר יעקב ניצן ( להלן – ניצן או המבקש), הוא הבעלים והמנכ"ל של חברת גוני הנדסה בע"מ ( להלן – גוני הנדסה).
המשיבה, אופרה על הים ( להלן – אופרה או המשיבה), היא חברה יזמית של פרויקט נדל"ן בשם אופרה על הים, שהוקם בין השנים 2001 - 2010 ( להלן – הפרויקט).
ביום 21.3.2000 נחתם הסכם ניהול ופיקוח בין אופרה לבין גוני הנדסה ( להלן – הסכם הניהול), במסגרתו מונו ניצן וגוני הנדסה כאחראים ומפקחים על ניהול הפרויקט. ניצן חתם על ההסכם מטעמה של גוני הנדסה וערב באופן אישי להסכם הניהול .
לצורך ביצוע הפרויקט השתמשה אופרה בחברה הקבלנית דניה סיבוס ( להלן – דניה סיבוס). ביום 9.7 2001 התקשרה אופרה עם דניה סיבוס בהסכם ביצוע פאושלי ( להלן – הסכם הביצוע).
חלק מעבודות הניהול והפיקוח המחויבים מהסכם הניהול כללו אישור של עבודות ותשלומים נוספים לדניה סיבוס מעבר לקבוע בהסכם הביצוע.
במהלך הקמת הפרויקט התגלעו בין המשיבה לבין דניה סיבוס מחלוקות וסכסוכים. המשיבה ודניה סיבוס מינו את המבקש כבורר, שיכריע בסכסוכים אלה. המבקש והמשיבה חלוקים לגבי היקף תפקידו כבורר או כמעין בורר ולגבי היקף ההחלטות שקיבל המבקש בתפקיד זה.
ביום 6.11.2012 הגישה אופרה תובענה נגד ניצן שעניינה בטענה, שניצן וגוני הנדסה אישרו לדניה סיבוס שורה ארוכה של תשלומים חריגים בחשבונות שהגישה, וזאת מבלי לקבל את אישורה בכתב של אופרה, כמתחייב בהסכם הניהול. התובענה החלה להתברר במסגרת בוררות בפני כבוד השופט (בדימוס) דן מור ( להלן בהתאמה – הבוררות ו- הבורר מור).
ביום 1.3.2016, בעוד הבוררות מתנהלת, הגיש ניצן בקשה על דרך של המרצת פתיחה ( הבקשה דנא), בה עתר לקבלת סעד הצהרתי לפיו, קיימת לו חסינות מפני התובענה שהגישה אופרה ולצו עשה שיורה על דחיית התובענה על הסף.
נכון ליום הגשת המרצת הפתיחה הוגשו תצהירי עדות ראשית וחוות דעת מטעם הצדדים והסתיים שלב חקירתם הנגדית של העדים מטעמה של אופרה. טרם החלו החקירות הנגדיות של ניצן ושל- 8 עדים נוספים ומומחה מקצועי מטעמו.
תמצית טענות המבקש
במסגרת הסכם הביצוע ובחריגה מהסכם הניהול והפיקוח, המשיבה ודניה סיבוס מינו את המבקש לשמש כגורם מכריע בסכסוכים שעשויים להתעורר בנושאים השנויים במחלוקת בפרויקט.
בתחילה, מונה המבקש לשמש מעין בורר ומאז שנת 2007 ועד לסוף שנת 2010 שימש כבורר בין הצדדים . במסגרת תפקידו כמעין בורר וכבורר קיבל החלטות בנוגע למאות רבות של נושאים שונים הנוגעים לפרויקט. אחד מאותם נושאים שבהם שימש כבורר הוא תשלומים חריגים בפרויקט.
כתב התביעה בבוררות מתייחס להחלטות שקיבל המבקש במסגרת תפקידו כמעין בורר או כבורר, ואשר לגביהן יש לו חסינות מכוח הוראות סעיף 8 לפקודת הנזיקין ( חסינות בתפקיד שיפוטי, להלן – פקודת הנזיקין). לפיכך, יש לדחות את התובענה נגדו.
כבוד הבורר מור אינו מוסמך לדון בטענות הנוגעות לחסינות המבקש כבורר. סעיף הבוררות, שבהסכם הניהול, מקנה לבורר סמכות לדון במחלוקות שעניינן אישור חריגים שניתנו על ידו כ מנהל הפרויקט. הסכם הניהול אינו מקנה לבורר מור סמכות לדון בהכרעות המבקש בתפקידו כבורר או כמעין בורר. לפיכך, שאלת חסינותו אינה צריכה להתברר על ידי מור אלא על ידי בית המשפט. ככל שאופרה מבקשת להשיג על החלטותיו וקביעותיו כבורר, היה עליה לעשות כן בדרך שהתווה הדין ולהימנע מהגשת תובענה אישית נגדו.
המבקש עותר לקבלת סעד הצהרתי לפיו, עומדת לו חסינות מפני הגשת תובענה ביחס להחלטות שקיבל במסגרת תפקידו כבורר. לאור החסינות לה הוא טוען, יש לדחות את התובענה על הסף.
תמצית טענות המשיבה
לטענת המשיבה, טענת החסינות שהעלה המבקש היא " טענת הגנה" בתובענה שהגישה נגדו במסגרת הבוררות ועליה להתברר במסגרת זו, עם יתר טענות ההגנה.
יש להורות על מחיקת המרצת הפתיחה על הסף ולחייב את המבקש לנהל את הגנתו בפני כבוד הבורר מור ולא בפני בית המשפט. בית המשפט אינו נדרש להכריע בשלל טענות המבקש לגופן ואין להידרש להן כעת. השאלות העומדות להכרעת בית המשפט בהמרצת הפתיחה דנא הן - מהו הפורום הראוי שבו על המבקש לנהל את הגנתו ולהעלות את טענת החסינות ושאלות המשנה שהיא מעוררת. שאלה נוספת היא, האם כבוד הבורר מור מוסמך להכריע בטענת החסינות.
כתב התביעה בבוררות מבוסס על סעיף בוררות ספציפי שנועד למקרה בו יתברר, שגוני הנדסה והמבקש הפרו את התחייבותם למשיבה ואישרו לדניה סיבוס חשבונות מופרזים, שלא על פי הסכם הביצוע ומבלי לקבל את אישור המשיבה בכתב ומראש.
בעת שהמבקש ניהל עבורה את הפרויקט והתבקש לשמש כבורר בינה לבין דניה סיבוס, הוא קיבל תשלומים מחברה אחות של דניה סיבוס, אפריקה מגורים בע"מ. קשריו של המבקש עם חברת אפריקה מגורים בע"מ, הסתרת קשרים אלה והשלכות קשרים פסולים אלה השפיעו על אופן קבלת החלטותיו של המבקש כמנהל פרויקט מטעם המשיבה. המבקש העביר מיליוני שקלים לדניה סיבוס שלא כדין, באמצעות אישור עבודות נוספות שלא היו ולא נבראו וחשבונות מופרזים נוספים. זאת, תחת המעטה של הסכם הניהול. התקציב שעמד על כ-85 מיליון ₪ חרג לסכום של 150 מיליון ₪. חריגה זו אושרה על ידי המבקש מבלי לקבל את אישור המשיבה, כמתחייב בהסכם הניהול. המבקש סטה מהסכם הניהול והפר אותו במטרה לקדם אינטרסים אחרים המנוגדים להתחייבויותיו בהסכם הניהול. טענות אלה של המשיבה נבחנות בבוררות.
המשיבה דוחה את טענת המבקש לפיה שימש כבורר וטוענת, שמונה לשמש כבורר בין המשיבה לבין דניה סיבוס. אולם, בתוקף תפקידו כבורר נתן החלטה בודדת, שאינה חלק מהבוררות. לפיכך, אין מקום לדון בשאלת חסינותו בתפקיד זה.
בניגוד לאופן שבו ניסה המבקש להציג את החלטותיו כהחלטות בורר ובכך לשוות לעצמו ולהחלטותיו מעמד חסין מפני תביעות, מלבד החלטה יחידה שקיבל כבורר, יתר ההחלטות התקבלו במסגרת הסכם הניהול ולפיכך חוסות תחת הליך הבוררות. עיון בהחלטות שלגביהן טוען המבקש שניתנו במסגרת תפקידו כבורר ( ושלגביהן הוא לכאורה נהנה מחסינות) מעלה, שחלק ניכר מהן התקבלו על ידי עובד משרדו של המבקש ולא על ידי המבקש בעצמו ועל חלק מהן חתומה גוני הנדסה.
אף אם ניתן למבקש מעמד של בורר, סעיף 8 לפקודת הנזיקין אינו חל בנסיבות העניין. התובנה שהוגש לבורר היא תובענה חוזית ( ולא נזיקית), שעניינה בטענת המשיבה להפרה יסודית של הסכם הניהול ולהפרת חובת הנאמנות שהמבקש חב למשיבה.
בסוגיית סמכותו של הבורר מור לדון בטענת החסינות טוענת המשיבה, שהמבקש חתם בשם גוני הנדסה באופן אישי על הסכם הניהול וערב לביצוע, להתחייבויות ולתוצאות הפרתו של ההסכם.
דיון
כתב התביעה שהגישה המשיבה במסגרת הבוררות מתייחס לשורה של סעיפים חריגים בחשבונות שאישרו המבקש וגוני הנדסה.
לשיטת המבקש, כל ההחלטות בעניין הסעיפים החריגים ואישור החשבונות התקבלו על ידיו באופן אישי במסגרת תפקידו כמעין בורר וכבורר.
המבקש העלה שתי טענות מרכזיות: האחת, שיש לו חסינות מפני התובענה שהוגשה בבוררות בגין ההחלטות אותן קיבל כבורר וכמעין בורר; השניה, שלבורר מור אין סמכות לדון בטענות הנוגעות להחלטות אלה, שהתקבלו שלא במסגרת הסכם הניהול. סעיף הבוררות נמצא בהסכם הניהול שהצדדים לו הם המשיבה וגוני הנדסה. לבורר הסמכות לדון בהחלטות שקיבלה גוני הנדסה ביחס לפרויקט. לטענת המבקש, התובענה כולה מתבססת על החלטות שקיבל באופן אישי כבורר. לפיכך, סבור המבקש, דין טענות הנוגעות להחלטות אלה להתברר בבית המשפט.
בא כוח המבקש עמד על כך , שטענת הסמכות אינה חלק מהמרצת הפתיחה ואינה קשורה לשאלת החסינות, שהיא, לשיטתו, השאלה הדרושה הכרעה במסגרת המרצת הפתיחה. בא כוח המבקש אף ציין, שמתחילת הבוררות ביקש לשמור את הזכות להעלות את טענת היעדר הסמכות, במידת הצורך, במסגרת בקשה עתידית לביטול פסק הבוררות.
לטענת המשיבה, יש לדחות את טענות המבקש ובכלל זה את טענת החסינות, ש לשיטתה, צריכה להתברר במסגרת הבוררות.
קודם להכרעה בטענותיהם, ובפרט בשאלת החסינות העומדת במרכז המרצת הפתיחה , יש להידרש למחלוקת העובדתית בין הצדדים בדבר אופי ההחלטות שהתקבלו על ידי המבקש ולהכריע - האם מדובר בהחלטות שניתנו כחלק מהניהול השוטף של הפרויקט במסגרת הסכם הניהול וחוסות, לפיכך, תחת הבוררות או שמא מדובר בהחלטות שהתקבלו בנפרד מהסכם הניהול והתקבלו על ידי המבקש באופן אישי במסגרת תפקידו כבורר.
בהקשר זה יש לבחון את היחס שבין כתב המינוי של המבקש לבורר לבין הסכם הניהול ולהידרש לתפקידם של המבקש וגוני הנדסה במסגרת הסכם הניהול, כמו גם לשאלה - האם מרגע מינויו כבורר התייתר תפקידו של המבקש תחת הסכם הניהול. מדובר בשאלות המצריכות בירור עובדתי. חומר הראיות שהציגו הצדדים בהמרצת הפתיחה אין בו כדי לאפשר הכרעה בעניין זה.
מלבד העלאת הטענה לפיה שימש כבורר (או מעין בורר), המבקש לא הציג בהליך זה תשתית ראייתית ממנה ניתן ללמוד באופן חד משמעי, שההחלטות נשוא הבוררות התקבלו בתפקידו כבורר, באופן המאפשר הכרעה בטענת החסינות.
מחומר הראיות שהציגו הצדדים עולה, שאמנם נקבע על ידי הצדדים מנגנון לפיו המבקש ימונה כבורר. אולם, לא ברור אלו החלטות קיבל כבורר והאם כל ההחלטות שקיבל מרגע המינוי התקבלו במסגרת מינוי זה.
היעדר ההפרדה בין החלטות שניתנו במסגרת תפקידו כבורר לבין אלה שניתנו במסגרת הסכם הניהול מצריך בחינה פרטנית של ההחלטות.

הפורום הראוי לדון במחלוקת האמורה הוא הליך הבוררות ולא בית המשפט במסגרת המרצת הפתיחה דנא.
זאת ועוד, מדובר בתובענה המתבררת במסגרת בוררות מזה מספר שנים ו שמיעת הראיות הסתיימה, שכן הבקשה לעיכוב הליכי הבוררות נמחקה, בהסכמת המבקש. כעולה מטענות הצדדים ומהמסמכים שהוצגו, בפני הבורר מור הוצגה תשתית ראייתית בדבר הרקע, טיב מערכת היחסים שבין הצדדים ויתר הראיות הנדרשות לצורך בחינה של ההחלטות והכרעה במחלוקת בדבר אופיין.
יתר טענות הצדדים אינן רלוונטיות בשלב זה ואין לדון בהן עד שתוכרע המחלוקת בדבר אופיין של ההחלטות נשוא הבוררות.
אין בהחלטה זו משום פגיעה בזכותו של המבקש להעלות, במידת הצורך, את השגותיו במסגרת בקשה לביטול פסק הבוררות לכשיינתן.
סוף דבר
לאור כל האמור , לא ניתן להעניק למבקש את הסעדים המבוקשים על ידו ו הבקשה – נדחית.
המבקש ישלם למשיבה הוצאות משפט בסך של 5,000 ₪ ושכר טרחת עו"ד בסך של 25,000 ₪, תוך 30 ימים מהיום, שאם לא כן, יישאו סכומים אלה הפרשי הצמדה וריבית כדין, עד לתשלום בפועל.

ניתן היום, ‏כ' אלול, תשע"ז, ‏11 ספטמבר, 2017, בהעדר הצדדים.