הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ה"פ 1104-10-14

לפני
כבוד ה שופטת ד''ר דפנה אבניאלי

מבקשים

ל.ד.י – ליסנסינג דינמיקס אינטרנשיונל בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד שמוליק קסוטו

נגד

משיבים

1.התאחדות לכדורגל בישראל

ע"י ב"כ עו"ד אפרים ברק ו/או גלית בונה

2.מנהלת ליגות הכדורגל המקצועניות בישראל 2014 בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד מוטי בורנשטיין

3.פי. אמ. איי. סחר וייזום בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד דני ניסים

פסק - דין

במרכזה של תובענה זו עומדת הזמנה להגיש הצעות לקבלת זיכיון בלעדי, לשימוש בתמונות שחקני נבחרות ישראל, במדי הנבחרות ובסמליהן על גבי כרטיסים, מדבקות או תמונות, לצורך פרסומם באלבום או באוסף אחר, בעונות משחקי הכדורגל 2014-2017 ( להלן: "ההזמנה להגשת הצעות").

התובענה נסבה על ההחלטה לבטל את ההזמנה להגשת הצעות, אותה מכנה המבקשת בטעות " מכרז", לאחר שהצעה יחידה שהוגשה לא עמדה בתנאי הסף, ועל החלטת המזמינות לנהל מו"מ ישיר רק עם גורם אחד שהביע ענין ברכישת הזכויות.

המבקשת טוענת, כי המזמינות לא היו רשאיות לנהל מו"מ רק עם חלק מהמתחרים, ולבטח לא היו רשאיות להעניק לאותו גורם זכויות נוספות, מעבר לאלה שפורסמו בהזמנה להגשת הצעות, מבלי ליידע את המתחרים האחרים על קיומה של אפשרות זו.

בהסתמך על טענות אלה, עתרה המבקשת למניעת העברת הזכויות לגורם כלשהו, עד שיפורסם מכרז חדש ולמתן סעד הצהרתי, שיורה על בטלות ההסכם שנכרת עם הזוכה, נוכח הפרת החובה להציע את הזכויות בהליך מכרזי תקין ו/או לקיים הליך התמחרות בקשר לזכויות בין כל המעוניינים.

הצדדים לתובענה

חברת LDI ( להלן: "המבקשת" או LDI"") הינה סוכנות מותגים גדולה, המייצגת בישראל חברות מובילות בתחומן ובכללן פוקס, המאה עשרים, האחים ורנר ועוד.
בנוסף מייצגת LDI את חברת PANINI SPA , שהיא בעלת זיכיון באלבומי קלפים ומדבקות של שחקני כדורגל בחו"ל.

המשיבה 1, ההתאחדות לכדורגל בישראל, עוסקת בארגון משחקי כדורגל מטעם התאחדות כדורגל העולמית (FIFA) והאירופאית UEFA)). ההתאחדות לכדורגל היא בעלת הזכויות במדי נבחרת ישראל ובסמלה ( להלן: "ההתאחדות לכדורגל").

המשיבה 2, מנהלת ליגות הכדורגל המקצועניות בישראל, הינה חברה פרטית, שהוקמה על ידי ההתאחדות לכדורגל ועל ידי קבוצות הליגה הבכירות, ותפקידה לארגן את ההיבטים הכלכליים של פעילות הליגות האמורות. המנהלת הינה בעלת הזכויות בתמונות תלבושות קבוצות ליגת העל והליגה הלאומית בישראל, סמליהן ושמן, על גבי כרטיסים, מדבקות או תמונות ( להלן: "המנהלת").

המשיבה 3, חברת PMI, היא חברה המחזיקה בזיכיון מטעם ההתאחדות לכדורגל וארגון שחקני הכדורגל, לשיווק מוצרים לאיסוף של ליגות הכדורגל. PMI משווקת במשך כעשרים שנים את מוצרי האיסוף ( מדבקות להדבקה ואלבומים) תחת המותג " סופר גול" (להלן: "PMI" ו"סופר גול").

הבקשה לצו מניעה זמני והמו"מ בין הצדדים

בד בבד עם הגשת התובענה, הוגשה בקשה לצו מניעה זמני. לאחר הגשתה הודיעה LDI כי היא מבקשת לא לדון בבקשה לסעד זמני , אלא לדון בתביעה העיקרית. ב"כ הצדדים אף הודיעו, כי מתנהל ביניהם משא ומתן, ובינתיים הוארך ההסכם עם PMI לשנה נוספת ( פרוט' מיום 18.10.15 עמ' 2 ואילך). משא ומתן זה, אשר נמשך עת ארוכה, הוביל לכך שרק בחודש יולי 2016 הודיעו הצדדים כי ברצונם לנהל את התובענה ולחקור את המצהירים על תצהיריהם.

הליך שמיעת ההוכחות הסתיים בנוב' 2016 כאשר במהלכו נחקרו המצהיר מטעם המבקשת מר יוסי פוקס; מטעם המנהלת נחקר עו"ד מרדכי בורנשטיין, ומטעם PMI נחקר מר בועז דקל. ב"כ המבקשת הודיע כי הוא מוותר על חקירתו הנגדית של מר רותם קמר, מההתאחדות לכדורגל, מבלי להסכים לתוכן תצהירו.

העובדות הרלוונטיות לתובענה

ביום 24.11.13, פנתה LDI להתאחדות לכדורגל והודיעה כי היא מעוניינת לרכוש את הזכויות ולהשתתף במכרז חדש, אשר אמור היה להתפרסם על ידי ההתאחדות לכדורגל, ונועד להסדיר את הטיפול בזכויות המסחריות בליגות המקצועניות של שחקני הכדורגל.

בפועל לא פורסם מכרז, אלא פורסמה ההזמנה להגשת הצעות ביום 13.7.04, כחודש ימים לפני פתיחת עונת הכדורגל 2014-2015.
למסמכי ההזמנה צורף נוסח של הסכם התקשרות, עליו תידרש החברה שתזכה במכרז לחתום ובמסגרתו נקבעו הזכויות והחובות הנלוות לזיכיון ( להלן: "הסכם ההתקשרות").

בהודעה שפורסמה לציבור על ההזמנה להגשת הצעות צוין, כי מדובר על רכישת זיכיון לעשות שימוש בתמונות שחקני נבחרת ישראל, במדי הנבחרת ובזכויות קבוצות ליגת העל לגבי תלבושות הקבוצות, סמלי הקבוצות ושמן במוצרי איסוף. הפרסום והזמנה נעשו בשיתוף פעולה בין ההתאחדות לכדורגל לבין המנהלת, שאך זה החלה בפעילותה ( להלן: "המזמינות").

על מנת להפיק את אלבום האיסוף נושא הליך ההזמנה, נדרש הגוף המעוניין לאחוז בשלושה סוגים של זכויות: בזכות להשתמש בצילום פניהם וגופם של שחקני הכדורגל ( להלן: "זכויות השחקנים"), בזכות להשתמש במדי הקבוצות, שמותיהם וסמלי הקבוצות ( להלן: "זכויות המנהלת"), ובזכות להשתמש בסמלי ההתאחדות, במדי נבחרות ישראל וסמליהן ( להלן: "זכויות ההתאחדות").

לאחר שפורסמו ההזמנה להגשת הצעות והנוסח של הסכם ההתקשרות, פנתה LDI להתאחדות לכדורגל ולמנהלת בטענה, כי התנאים בהם פורסמה ההזמנה - המכונה בתובענה " המכרז" - הופכים את "המכרז" לחסר היתכנות כלכלית, ואף מעלים את החשש למכרז " שנתפר" למידותיה של מציעה אחת בלבד, הלא היא חב' PMI.

במכתב שנשלח על ידי LDI באמצעות באי-כוחה ביום 21.7.14 ( נספח 14 לתובענה), נדרשה ההתאחדות ו/או המנהלת " ליישב סתירה זו ולהבהיר במפורש מה כוללות הזכויות המוצעות על ידה נשוא המכרז דנא" (סעיף 6 למכתב), ובמיוחד להבהיר את תנאי התשלום, איכות המוצר הקשור בזכויות המוצעות, האיתנות הפיננסית הנדרשת של המציע ועוד ( סעיפים 17-19 למכתב).

ההתאחדות לכדורגל והמנהלת השיבו למכתבה של LDI, אך התשובה לא הניחה את דעתה וזו בחרה שלא להגיש הצעה במסגרת הליך ההזמנה להגשת הצעות.

PMI בחרה להגיש את הצעתה במסגרת הליך זה, אולם הצעתה לא עמדה בתנאי הסף הנדרשים, בין היתר משום שהיתה נמוכה מסכום המינימום הנדרש. פרט להצעה זו לא הוגשו הצעות נוספות. בנסיבות אלה, הוחלט לבטל את ההליך ההזמנה להגשת הצעות ולקיים משא ומתן, שיאפשר את מיצוי הזכויות במסגרת ההסכם המוצע. דע עקא, המבקשת טוענת כי המשא ומתן נוהל עם PMI לבדה ולא עם גורמים אחרים.

LDI טוענת כי המזמינות פעלו בניגוד לחובתן על פי דין, בכך שלא פרסמו כל הודעה בנוגע לתוצאות המכרז ו/או בנוגע להחלטתן לנהל מו"מ עם אחד הגורמים בלבד, לאחר ביטולו, על מנת למצות את התמורה בגין מכירת הזכויות. כאשר נודע לה הדבר, פנתה LDI למנהלת, אשר ביקשה כי LDI תשלח אף היא הצעה משלה, ואכן ביום 20.8.14 הגישה LDI הצעה לרכישת הזכויות. בהצעה, המכונה על ידי LDI " הצעת מסגרת", נאמר כי LDI מבקשת להתקשר בהסכם בלעדי ל-3 שנים עם אופציה להארכה לשנתיים; פורטו שלוש אפשריות לתשלום ונאמר כי " הצעה זו כפופה לזכויות השימוש בשחקנים שיוסדרו בנפרד" (סעיף 3 להצעה).

ההתאחדות לכדורגל והמנהלת מציינות, כי הליך ההזמנה להגשת הצעות הסתיים, כאשר לא הוגשה ולו הצעה אחת העומדת במלוא תנאי הסף, שנקבעו על ידי המזמינות. המנהלת וההתאחדות לכדורגל פנו אל שני הגורמים שהביעו ענין בהפקת האלבום – הן אל המבקשת, שכלל לא הגישה הצעה בהליך ההזמנה הראשון, והן ל PMI אשר הגישה הצעה שלא עמדה בתנאי הסף.

במסגרת פניה זו, התבקשו LDI ו- PMI להגיש שוב את הצעותיהן ולפרט בהן את הניסיון הקודם בהפקת אלבום איסוף בכדורגל הישראלי, את הזכויות שיש למציע בסמלי הקבוצות ובתמונות השחקנים, את ההתחייבות להפיק אלבום איסוף ואת התמורה הכספית הצפויה מהפקתו.

הפגם בהליך ההזמנה להגיש הצעות

המנהלת, שבשנת 2014 היתה בהליכי הקמה, טוענת כי ראתה חשיבות עליונה בהפקה ובהפצת אלבום קלפי איסוף עם תמונות השחקנים, מדיהם וסמליהם, בין היתר בהיות האיסוף פרויקט משמעותי ובעל השפעה לקירוב ילדים ובני נוער לפעילות הכדורגל המקצועני בישראל.

המנהלת שמה לה למטרה כי יופק אלבום איכותי, אשר יסייע בבניית תדמית המנהלת כגוף הפועל לשיפור הכדורגל הישראלי ויסייע לה למקסם, ככל הניתן, את ההכנסות מהאלבום, כדי לממן את פעילותה.

כזכור, טענתה המרכזית של המבקשת היא כי " החטא הקדמון" טמון בעצם ההחלטה לפרסם ההזמנה להגיש הצעות, אשר על פי תוכנה ותנאיה, מעידה על רצון להעדיף את האינטרסים של חב' PMI על פני המבקשת ולהתנות את תוצאות המו"מ בתנאים שהיה ידוע למנהלת ולהתאחדות לכדורגל, כי המבקשת אינה עומדת בהן.

בסיכומיה מלינה המבקשת, כי למעשה הולכה שולל ולא גולו לה מלוא התנאים הכלולים בהזמנה להגיש הצעות ודרישותיה לקבלת פרטים נוספים, לגבי הדרישות והזכויות הנלוות למכרז, לא נענו. המבקשת טוענת, כי למעשה היא הועמדה בעמדת נחיתות מול PMI ולכן בחרה שלא להגיש את הצעתה מלכתחילה.

פרק נרחב הוקדש במהלך שמיעת ההוכחות ובדיון עצמו לבירור טענות אלה, אולם אני סבורה שאין מקום להידרש אליהן עוד, משהחליטו המזמינות לבטל את " המכרז" ולנהל מו"מ ישיר הן עם LDI והן עם PMI ואף ציינו כי הן ערות לכך כי מדובר בשני הגורמים היחידים שהביעו ענין בהפקת האלבום.

המבקשת אינה תוקפת בסיכומיה את עצם ההחלטה לבטל את " המכרז", אלא טוענת כי לא נשלחה לה הודעה מסודרת, וכי נודע לה באיחור ובדיעבד כי הוחלט לנהל מו"מ דווקא עם PMI, מבלי לשתף אותה בהליך המשא ומתן.

אני סבורה כי אין ממש בטענה זו.

אין חולק כי בעקבות ביטול " המכרז", פנו המזמינות והציעו למבקשת להגיש הצעה מטעמה. ההצעה הוגשה ונוהל מו"מ עם שתי החברות .

ההצעה של LDI

מנהל המבקשת, מר יוסי פוקס, אישר בתצהיר עדותו הראשית כי לאור כישלון " המכרז", נערכה ביום 11.8.14 פגישה בינו לבין נציגי המנהלת ביחד עם נציגי ארגון השחקנים, בניסיון לגבש הצעת מחיר לרכישת הזכויות המוצעות במכרז של השחקנים. בסיום אותה פגישה הודיע מר פוקס, כי יעביר הצעת מחיר לרכישת הזכויות, ואכן ביום 20.8.14 הגיש בשם LDI את ההצעה לרכישת הזכויות.

בהצעה פורטו שלוש חלופות לקביעת התשלום ונאמר כי ההצעה כפופה לזכויות השימוש בשחקנים, שיוסדרו בנפרד. מר פוקס הסביר כי נכתב כך "... הואיל ובאותו שלב ניהלתי מו"מ עם ארגון השחקנים לרכישת הזכויות של השחקנים שלטענת הארגון היו ברשותו..." (סעיפים 40-44 לתצהיר פוקס).

עיון בהצעה שהגישה LDI ( נספח יט' לתצהירו של מר פוקס) ביום 20.8.14 ונשלחה במייל למנהלת לכדורגל, מלמד כי מדובר בהצעה ראשונית או ' הצעת מסגרת', כהגדרתה על ידי LDI עצמה. אופן ניסוחה ותוכנה מעלים, כי אין מדובר בהצעה מגובשת וסופית. ההצעה אמנם כוללת שלוש אפשרויות לקביעת התשלום, אך נאמר בסעיף 4 שלה כי "הצעה זו כפופה כמובן לזכויות השימוש בשחקנים, שיוסדרו בנפרד", ובסעיף 6 שלה נאמר " רציתי להעביר הצעה יותר מסודרת, בתחילת ספמבר עד 8/9, מכיוון שאני מאמין שזכויות השחקנים יובהרו עד לתאריך זה. אך עקב העבודה [ כך במקור – ד.א.] שהבטחתי לכם שלחתי לכם את הצעת המסגרת עוד היום".

בפועל וכפי שאישר מר פוקס בחקירתו הנגדית, לא עלה בידי LDI להסדיר את רכישת זכויות השימוש בשחקנים ולהגיש הצעה מסודרת יותר ( פרוט' מיום 4.7.16 עמ' 14 ש' 7 ואילך). מר פוקס טען, כי הדבר נובע מאי-בהירות שהיתה באותה עת, למי יש את הזכויות בשחקנים - האם לאיגוד השחקנים החדש שקם באותה עת, או לאיגוד הישן - כאשר היה ברור כי צד שאינו מחזיק בזכויות בשחקנים, לא יוכל להפיק את האלבום הכולל גם את תמונותיהם של השחקנים הללו.

מר פוקס אישר, כי בהזמנה להגיש הצעות כבר צוין, כי על הזוכה להסדיר את ענייני השחקנים, ואף אישר כי לא הצליח להגיע להסדר עם כולם אלא רק עם חלקם, לאור העובדה שהמשא ומתן עם הגוף שטען כי לו הזכויות באותם שחקנים ( ארגון השחקנים הישן) התפרק באותה עת ובמקומו קם ארגון שחקנים חדש.

ההצעה של PMI

המנהלת וההתאחדות לכדורגל טוענות כי PMI התחייבה בהצעתה באופן ברור וחד משמעי, להסדיר את הזכויות בשחקנים ולא נקבה שום תנאי מקדים או מתלה להתקשרות לצורך הפקת אלבום העיסוק, וזאת בניגוד ל- LDI אשר כאמור התנתה הצעתה בהסדרת זכויות השחקנים.

עוד נטען, כי הצעת המחיר שהוצעה על ידי PMI עמדה על סכום גבוה של למעלה מ-10% מהסכום שהוצע על ידי LDI.

לדברי המזמינות, בשום שלב LDI לא פנתה שוב ולא ביקשה לשפר את הצעתה, למרות שהיתה מודעת לעובדה כי ל-PMI ניסיון מוכח של עשרות שנים בהפקת אלבום ובהפצתו, והיא בעלת קשרים עם חברות הפצה וספקי תוכן מובילים בארץ ובחו"ל.

מר בועז דקל, מנכ"ל PMI, העיד בתצהיר עדותו הראשית, כי PMI היא בעלת המותג " סופר גול", אותו היא מפיקה מאז שנת 1997 ברציפות. המותג הכולל אלבום ומדבקות הנמכרות במעטפות, של תמונות שחקני הכדורגל, הקבוצות וסמליהן. האלבום מופק כעשרים שנה ברציפות וקיבל תמיכה מכל הגורמים הרלוונטיים בענף הכדורגל בישראל, לרבות שחקני הכדורגל המופיעים באלבום. לדבריו, אלבום " סופר גול" הוא יציר כפיה של חב' PMI ובכוונתה היה להמשיך ולהפיקו בהתאם להזמנת המנהלת וההתאחדות לכדורגל.

ההחלטה להתקשר בהסכם עם PMI

הזכות לעשות שימוש בתמונתו של שחקן, נתונה על פי דין בראשו ובראשונה לשחקן עצמו. אין מדובר בזכות יוצרים, אלא בזכות לפרטיות, הזכות לשימוש מסחרי ועוד, כפי שנקבע כפי שנקבע בע"א 7774/09 וינברג נ' ויסהוף (28.8.2012), סעיף 9 בחוות דעתו של השופט ריבלין:

"לעומת היוצר, האדם המצולם בתמונה אינו מקבל, במקרה הרגיל, זכות יוצרים ביצירה. זכותו של המצולם בקשר ליצירה יכולה לבוא לידי ביטוי בהקשרים אחרים – כך, אם היה ביצירה דבר הפוגע בזכותו של המצולם לפרטיות, או להבדיל, בזכותו לפרסום, הזכות לשלוט בשימוש המסחרי הנעשה בשמו, בדמותו או בקולו (ע"א 8483/02 אלוניאל בע"מ נ' מקדונלד, פ"ד נח(4) 314 (2004))...מעבר לכך, אין למצולם זכות יוצרים, ואין הוא יכול להקנות לאדם אחר זכות לעשות שימוש מפר ביצירה..."

לדברי מר דקל, בנוב' 2013 החלה PMI לפנות לשחקני כדורגל ולחתום עמם הסכמים פרטניים ואינדיבידואלים, לצורך קבלת היתר לעשות שימוש בכל תמונה של שחקן ושחקן באלבום " סופר גול". באותה עת החל לפעול ארגון שחקני הכדורגל החדש והוגשה עתירה נגד PMI ע"י ארגון השחקנים הישן, לאחר ש- PMI התקשרה בהסכמים פרטניים עם שחקנים רבים.

לדברי מר דקל, בסופו של דבר נמחקה העתירה שהוגשה נגד PMI על הסף, כאשר ל PMI כבר הוקנו זכויות שימוש בשמם ובדמותם של 305 שחקני כדורגל ישראלים, שחתמו עמה על הסכם מתן רישיון בלעדי בתמונתם.

מר דקל העיד כי ביום 19.12.14, כמתוכנן מראש וכפי שנעשה במשך 18 שנים לפני כן, הושק אלבום " סופר גול" והופץ במאות אלפי עותקים לנקודות המכירה בארץ. במקביל הופצו מיליוני מעטפות המכילות קלפים עם תמונות להדבקה באלבום, וכך פעלו הצדדים גם בעונת המשחקים 2015-2016 ( סעיף 49 לתצהיר מר דקל).

הוצאת האלבום ביום 19.10.14 נעשתה לאחר שהמנהלת וההתאחדות לכדורגל החליטו לבחור בהצעת PMI ולהתקשר בהסכם עמה. לדבריהן, הצעת PMI אושרה על ידי דירקטוריון המנהלת מ 17.9.14 ונכח בה גם נציג ההתאחדות לכדורגל.

טענת מעשה עשוי

ככל שהתובענה היתה מכוונת לקבלת סעדים כנגד ההתקשרות עם PMI, הרי בעת שהגיעה התובענה לשלב של שמיעת הוכחות, כבר היה ידוע לצדדים כי נחתם הסכם עם PMI וכי אלבומי " סופר גול" לתקופת המשחקים 2014-2015 , 2015-2016 כבר יצאו. לפיכך הסעדים הנוגעים לדרישה כי בית המשפט יקבע, כי על המשיבות לפרסם מכרז פומבי חדש ולהורות כי בטרם יפורסם המכרז, יאסר השימוש בזכויות למוצרי האיסוף או הזכות בפרסום הינו שימוש אסור, הפכה לדרישה תיאורטית, כפי שטוענות המשיבות בסיכומיהן.

ודוק: LDI שהיתה מודעת לכך שהמנהלת נמצאת בהליך הקמה, היתה מעוניינת להסדיר את זכויותיה בעתיד, ולא את הזכויות בעבר. זו הסיבה ש LDI העדיפה לנהל משא ומתן ממושך, מעת שהוגשה התביעה והוחל בהליכים המקדמיים בשנת 2014, עד לשנת 2016, מועד בו הודיעו הצדדים כי הם מבקשים לקיים את הליך ההוכחות.

בנסיבות אלה, הדיון צריך להתמקד בשאלה האם יש מקום להצהיר כיום כי " הסכם ההתקשרות עם PMI בטל ומבוטל VOID) ) נוכח ההפרה הגסה של החובה להציע את הזכויות בהליך מכרזי תקין, ו/או לכל הפחות לקיים הליך התמחרות לגבי הזכויות בין המבקשת לבין PMI" ( סעיף 7 לתובענה).

הגעתי לכלל מסקנה, כי אין מקום למתן הסעד המבוקש ככל שהוא מתייחס להתנהלות הצדדים בעבר.
להלן אפרט נימוקי.

העדר הצעה מפורטת מצד LDI

כפי שכבר הובהר,LDI בחרה להציג " הצעת מסגרת" שהיתה כפופה להסדרת זכויות שימוש בשחקנים, שיוסדרו בנפרד. זכויות השימוש לא הוסדרו על ידי LDI והצעה מפורטת לא הוצגה על ידה בשום שלב.

בנסיבות אלה, ההחלטה להעדיף את הצעתה של PMI ולהתקשר בהסכם עמה, היתה החלטה נכונה ומתבקשת בנסיבות הענין.

ניסיון מוכח

ל-PMI כבר היה ניסיון מוכח של עשרות שנים בהפקת אלבום האיסוף. זכויות מרבית השחקנים כבר הוסדרו בהסכמים שנכרתו בינם לבין PMI מבעוד מועד, ולא היה מקום להשהות את הפקת האלבום ולהתנותה בהסדרת הזכויות, שלא בוצעה על ידי LDI עד לאותה עת.

תמורה נמוכה ומתן זכויות לפרסום במסגרת האלבום

LDI טענה, כי לא הובהר לה עד סופו של הליך המשא ומתן, כי ניתן לכלול פרסומות של מוצרים וחברות מסחריות במסגרת האלבום, וכתוצאה מכך התמורה הכספית שהוצעה על ידה היתה נמוכה מזו שהוצעה על ידי PMI.

בסיכומי LDI נטען, כי בסעיף 4( ד)(8) להסכם ההתקשרות, נקבע איסור שימוש בזכויות
לצורך שימוש מסחרי: "החב' מתחייבת שלא לעשות שימוש בזכויות לצורך פרסום של מוצרים או של חב' מסחריות, בין בתוך האלבום ו/או האוסף ובין מחוצה להם".

לטענת LDI, במועד פרסום " המכרז" היה ברור לשני הגופים שהביעו התעניינות - LDI ו PMI, כי הזיכיון לא כולל את האפשרות לעשות שימוש מסחרי בזכויות, וכן כי הזיכיון לא כולל את האפשרות לעשות שיתופי פעולה מסחריים לקידום האלבום.

בפועל, ההסכם שנחתם עם PMI מלמד, כי סעיף 4( ד)(8) הנ"ל בנוסחו המקורי, האוסר שימוש בזכויות לצורך פרסום, נעלם כליל מההסכם החתום. במקומו הוסף סעיף חדש, סעיף 6.9 להסכם אשר מתיר במפורש שיתופי פעולה מסחריים לקידום האלבום ומכירותיו:

"הזכיין לא יחתום על הסכמי הפצה עם חב' העוסקת במכירת מוצרי טבק ו/או העלולים לפגוע במוניטין של השחקנים, ו/או המינהלת ו/או ההתאחדות ו/או האלבום, ו/או התמונות; הזכיין יוכל לערוך שיתופי פעולה מסחריים לקידום האלבום עם צדדים שלישיים ובלבד ששיתוף פעולה זה יוגבל לקידום האלבום בלבד ובמסגרת יוצגו התמונות כפי שהן מופיעות באלבום ובהקשר זה בלבד...".

אכן, סעיף 6.9 להסכם, מהווה חידוש ותוספת ביחס לאמור בנוסח הסכם ההתקשרות שצורף להזמנה להציע הצעות, אך לא ברור על מה מלינה LDI בהקשר זה. LDI הוזמנה להגיש הצעה לאחר ביטול " המכרז", ובמסגרת הצעה זו לא היתה קשורה עוד בתנאי ההסכם, ואף הוסיפה אמירות משלה שלא היוו חלק מההסכם המקורי ( התניה בנוגע לכפיפות הסדרת זכויות השחקנים).

המשיבות טוענות ובצדק, כי LDI לקחה חלק פעיל בהליך המשא ומתן, שהחל לאחר ביטול " המכרז" ונמשך כחודשיים; קיימה פגישות עם נציגי המשיבות ואף הגישה הצעת מסגרת מטעמה.

טענותיה של LDI בנוגע להבדלים בין נוסח הסכם ההתקשרות לבין ההסכם שנחתם בפועל, הן טענות שנטענו לאחר מעשה ובחוסר ניקיון כפיים, שכן צד שבחר להשתתף בהליך המשא ומתן מנוע מלתקוף את ההליך בו התמודד.

למרבה הפליאה ועד סוף ההליך, לא נתבררה השאלה - מדוע לא המשיכה LDI במגעים אינטנסיביים יותר עם המשיבות 1-2, ולא מצאה לנכון להגיש הצעה מפורטת יותר מעבר ל"הצעת המסגרת" שהגישה ביום 20.8.14.

LDI היתה מודעת, ללא ספק, לעובדה שהיא מתחרה כנגד גורם מנוסה בתחום הפקת
אלבומי השחקנים ( PMI) ולמרות זאת שירכה רגליה, ולא קידמה את המשא ומתן מבחינתה.

כאשר נשאל על כך יוסי פוקס, השיב "אחרי המשא ומתן גם הוצאתי מייל שאני מבקש לשפר, לא נוהל משא ומתן אבל כן היו דיבורים" ( פרוט' מיום 4.7.16 עמ' 10 ש' 15).

אמנם במהלך חקירתו הנגדית, חזר מר פוקס על הטענה, כי סבר שלא ניתנו זכויות פרסום ושימוש בערוצי שיווק במסגרת " המכרז", אך לא היה בפיו הסבר לשאלה מדוע לא בירר את הנושא, לאחר שהגיש את הצעתו הראשונית ביום 20.8.14.

ב"כ המנהלת מרחיק לכת וטוען בסיכומיו, באשר לטענה של LDI כי לא ידעה על האפשרות לבצע קידום מכירות או קידום מסחרי במסגרת האלבום, כי מדובר בטענה שאין בה ממש. לטענתו, מר פוקס עצמו אישר בחקירתו, ברחל בתך הקטן, כי היה מודע לכך, וכך חישב את הצעת המבקשת. בתשובתו לשאלה כיצד בחר להציע את ההצעה, ציין מפורשות כי הערכת המחזור שביצע מורכבת בין היתר " ...מאיזה מחיר ידיעות אחרונות קונה, מרכיב נוסף הינו חברות מסחריות כמו אוסם, שטראוס, טרה, נסטלה, שאדע כמה הן קונות וכמה המחזור של החנויות ואז אני מחבר את הכל" (פרוט' מיום 4.7.16 עמ' 13 ש' 3).

לדברי ב"כ המנהלת, תשובתו זו של מר פוקס, מלמדת כי LDI ידעה גם ידעה כל העת על האפשרויות המסחריות בקשר עם אלבום האיסוף, אך היום היא מבקשת " ליצור נרטיב שקרי וחסר תום לב", כי לא ידעה לכאורה על האפשרויות המסחריות ורק בשל כך הגישה הצעה נמוכה ( סעיף 83 לסיכומים).

הדעת נותנת כי LDI ומנהלה מר פוקס, שהם גורמים מנוסים בענף המותגים ובעלי קשרים עם החברות המובילות בעולם, כפי שציין מר פוקס בסעיף 3 לתצהירו, יודעים גם כיצד לנהל משא ומתן לגבי הסכם שהם חפצים בו ומבקשים לזכות בו מול מתחרה נוספת.

התנהלותה של LDI עד למועד הגשת התביעה ולמעשה עד למועד בו הוחל בשמיעת ההוכחות מלמדת, כי זנחה את המשא ומתן כבר בראשיתו, ולא נקטה בצעדים הנדרשים למקסום זכויותיה. נראה, כי LDI חפצה בעיקר להבטיח את זכויותיה בעתיד ולא בעבר, ולכן כל הסעדים שהתבקשו בתביעתה בנוגע להסכם שכבר נחתם, אינם רלבנטיים בשלב זה. למותר להוסיף, כי מדובר בסעדים ש-LDI בהתנהלותה תרמה להם, וכך נמצאנו במצב בו התובענה מתבררת על " מעשה עשוי" ויש לחתום על המוגמר.

לאור המקובץ אני קובעת, כי החלטתן של המשיבות להתקשר בהסכם עם חב' PMI היתה החלטה נכונה ומוצדקת, משפטית וכלכלית, באותה עת, ואין מקום להתערב בה.

חובה לפרסם מכרז – האמנם?

הדיון המשפטי וסיכומי ב"כ המבקשת בטענות הנוגעות לחובה לפרסם מכרז ולדבוק בהליכי המכרז, גם לאחר שההצעה היחידה שהוגשה לא עברה את תנאי הסף, הפך לדיון תיאורטי ומיותר. מלכתחילה לא היתה חובה על המזמינות לפעול בהליך של מכרז, ולבטח לא היה עליהן לדבוק ב"מכרז" שכשל, לאחר שההצעה היחידה שהוגשה לא עמדה בתנאי הסף.

המשיבות היו רשאיות לנהל משא ומתן עם הגורמים הרלוונטיים באותה עת , LDI ו- PMI, כפי שאכן נעשה בפועל. זאת, בין היתר, לאור העובדה שההזמנה להגיש הצעות כללה הוראה מפורשת, לפיה ההתאחדות והמנהלת רשאיות לנהל משא ומתן/התמחרות עם המציעים או עם אחרים, ואף אינן מתחייבות לקבל את ההצעה הכספית הגבוהה ביותר.

בפסיקה נקבע, כי כאשר נכללה הוראה מפורשת, לפיה המזמין שומר על זכותו לבטל את המכרז ואינו מחויב לבחור בהצעה הכספית הגבוהה ביותר, לא ניתן למצוא פסול בהחלטה לבטל את המכרז ולפתוח בהליך של משא ומתן ישיר עם הגורמים הרלוונטיים ( עע"מ 8610/03 אמנון מסילות מעלות נגד המועצה המקומית מג'ר (9.8.04); הדברים נכונים במיוחד כאשר מדובר בהצעה אחת שלא עברה את תנאי הסף ( ע"א 1255/13 אולניק חברה לעבודות עפר וכבישים בע"מ נ' בני וצביקה בע"מ (13.5.13) ).

לגופו של ענין, נראה כי ההתאחדות והמנהלת נהגו בנדיבות כלפי LDI, כאשר הזמינו אותה להציע הצעה משלה, למרות שבשלב ההזמנה לקבל הצעות, בחרה LDI שלא להציע הצעה מטעמה. התנהלות זו לא רק שלא זכתה להערכה מצד LDI אלא אף הובילה בסופו של דבר להגשת התובענה ולהעלאת טענות, שלא היה מקום להעלותן כנגד ההתאחדות וכנגד המנהלת.

לפני סיום

המנהלת קמה על רקע המחלוקות שהיו בין ארגון השחקנים הישן לארגון השחקנים החדש, שהגיעו לא פעם לפתחו של בית המשפט, בנוגע להתנהגות בלתי נאותה של הצדדים המעורבים בהסדרת משחקי הכדורגל והליגות השונות בישראל.
לדברי יועצה המשפטי עו"ד בורנשטיין, המנהלת החליטה שוב לא לצאת במכרז חדש, אלא יצאה בתחילת שנת 2016 בהליך של בקשה לקבלת מידע ( RFI) (נ/2, נ/2א').
עו"ד בורנשטיין הסביר, כי ההליך נועד ליצור ענין בשוק, ללמוד את נושא קלפי האיסוף והמדבקות ולבחון את הציפיות של כל הצדדים המעורבים בכך ( פרוט' מיום 14.11.16 עמ' 24 ש' 1).

ההתאחדות לכדורגל טענה כ היא מקפידה לקיים הליך של הזמנה לקבלת הצעה ופועלת על פי כל דין ובהתאם לתקנון פנימי, הנוגע לרכישה ומתן זיכיונות, כמצוות המחוקק בסעיף 10 לחוק הספורט, התשמ"ח-1988, ותקנון הרכישות שמכוחו פועלת ההתאחדות. האופן שבו התנהלה ההתאחדות לכדורגל עד כה אינו משביע רצון כשלעצמו.

זכויות ההפצה והשימוש בתמונות השחקנים, בסמלי הקבוצות ובסמלים האחרים הן בעלות משמעות ספורטיבית וכלכלית כאחד.
ההתאחדות לכדורגל והמנהלת מופקדות, על פי מהותן ותפקידן, על שמירתן וניהולן התקין של זכויות אלה.

אמנם ב"כ המנהלת ציינו בסיכומיהם, כי המנהלת מקווה כי LDI תשתתף בהליכי התקשרות עתידיים בצורה רצינית והוגנת, תוך שהמנהלת מתחייבת כי התנהלות LDI בהליך זה, לא תעמוד לחובתה אם וכאשר תבחר להשתתף בהליכים עתידיים ( סעיף 120 לסיכומי המנהלת). אולם באמירה זו אין די.

התקווה היא, שהקמתה של המנהלת אכן תניב שינוי בהתנהלות הצדדים המעורבים בהסדרת משחקי הכדורגל וזכויות השחקנים והקבוצות השונות.

סיכום

מבלי לפגוע באמור לעיל, אני דוחה את הטענה כי לא ניתנה לשתי החברות הזדמנות שווה להציע את הצעותיהן. אני קובעת, כי LDI - מסיבות הידועות לה ושלא נחשפו באופן מלא בבית המשפט - בחרה להתנהל כפי שהתנהלה ולא להגיש הצעה מפורטת ולנהל משא ומתן עם המשיבות על תנאי ההתקשרות בהסכם. בנסיבות אלה, אין למבקשת להלין אלא על עצמה.

התובענה נדחית.

אני מחייבת את המבקשת בתשלום הוצאות בסך 10,000 ₪ לכל אחת מהמשיבות (סה"כ 30,000 ₪).

ניתן היום, כ"ח אדר תשע"ז, 26 מרץ 2017, בהעדר הצדדים.