הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים פליליים עתפ"ב 37592-09-21

לפני
כבוד ה שופט עמית ציון קאפח

מערערים

1.מחמוד גאזי אבן סייף
2.מחמוד סעיד אבו סייף
3.נאסר אבן סייף
4.סבריה אבו סייף
5.סמירה אבו סייף
6.גמאל אבו סייף
7.נביל אבו סייף
8.תאופיק אבו סייף
9.חאלד אבו סייף
10.עאדל אבו סייף
11.סלאח אבו סייף
12.כמאל אבו סייף
13.יוסף אבו סייף
14.רמזי אבו סייף
15.ג'אמל אבו סייף
ע"י ב"כ עו"ד ד.קירש נבוים

נגד

משיבה

מדינת ישראל
ע"י ב"כ עו"ד אריאלה בן אהרון

פסק דין

ערעור המופנה נגד פסק דינו של בית המשפט לעניינים מקומיים (כבוד השופטת אילת הרנוף) מיום 09.08.2021 בהליך בב"נ 22918-09-19.

בפסק הדין, נעתר בית המשפט לעיקר בקשת המשיבה מיום 10.09.2019 למתן צו הריסה ללא הרשעה ביחס לגדר המקיפה מתחם הידוע בכינוי "פרדס אבו סייף" ושטחו כ-50 דונם, בין רחובות רובינשטיין והמחרוזת ביפו (חלקות 14, 19, 20, 22, 147, 149, 135, 244 ו-246, בגושים 7048, 7050 ו-7427), והורה, בין השאר, כי " ניתן בזאת צו להריסת הגדר מושא הבקשה. צו ההריסה לא יחול על גדר שבנויה על מקרקעין המיועדים לאזור מגורים מיוחד, שתוחמת חצר בית מגורים, עשויה מאבן/חיפוי טיח/עץ וגובהה אינו [עולה] על 1.5 מטר. ככל שקיימות גדרות כאמור שגובהן עולה על 1.5 מטר, ייהרס רק החלק העולה על 1.5 מטר (ובלבד שנותר לפחות 1.05 מפני הקרקע בצד הפנימי של הגדר. צו ההריסה מתייחס לגדר בלבד ולא לקירות של בתים... הצו ייכנס לתוקפו בתוך 6 חודשים מהיום...". בית המשפט הוסיף וקבע הוראות באשר לאופן ביצוע הצו.

2. עיקריה של החלטת בית משפט קמא בנתונים הבאים:
הגדר מחולקת ל-10 מקטעים, באורכים וגבהים שונים שבין 1.8-4 מטרים, המסומנים במספרים על גבי תמונה, ואורכה הכולל כ-500 מטר. חלקו התחתון של מקטע 1 של הגדר מהווה קיר תמך לבית מג ורים. " מקטעים קצרים מאד שאורכם זניח ביחס לאורך הגדר כולה" (תחילת מקטע 1, סוף מקטע 10, ומקטע 6) ניצבים על גבי מקרקעין המיועדים לשטח ציבורי ודרך, ויתרתם במקרקעין המיועדים ל"אזור מגורים מיוחד". קיימת מחלוקת קניינית המתבררת בבית המשפט בין המערערים לבין הבעלים הרשומים ביחס למקרקעין עליהם ניצבת הגדר (מדינת ישראל, רשות הפ יתוח, הימנותא, ועיריית ת"א-יפו). אין לגדר היתר בנייה, אך היא נבנתה קודם ל-25.10.2017, ומשכך, על העתירה ביחס לחלקה של הגדר המצוי ב"מקרקעין מוגנים" חלות הוראות סעיף 239 לחוק חוק התכנון והבניה התשכ"ה-1965 (להלן – החוק) לאחר תיקון 116 לחוק, ועל יתרתה – סעיף 212 לחוק טרם התיקון האמור, הגם ש"אין הבדל משמעותי בין שני הסעיפים מבחינת הדרישות" והפסיקה שקדמה לתיקון, באופן בו למתן צו הריסה נדרשת עילה מוגדרת בחוק לצד עניין ציבורי מיוחד בביצועה . לא הוכח כי הגדר נבנתה לפני קום המדינה, משאין מחלוקת בין המומחים כי בצילום אוויר משנת 1949 " קיים רק קטע קטן של גדר בחלק אחר של המתחם", ובית המשפט אימץ את עדותה של מומחית המשיבה גב' מירה ירקוני ממנה עולה כי " כל קטעי הגדר מושא הבקשה הוקמו לאחר שנת 1986", וכי "בשנת 2001 כבר היו קיימים כל מקטעי הגדר מושא הבקשה".מדובר בבנייה שמבצעה אינו בר עונשין עוד, נוכח התיישנות העבירות באופן המקים עילת הריסה לפי סעיפים 212(5) ו-239(א)(4) לחוק, ולא ניתן להוכיח מי ביצע את העבירה, עת המשיבים אינם טוענים כי בנו את הגדר או איזה ממקטעיה ואינם מצביעים על בונה אפשרי אחר, באופן המקים עילת הריסה לפי סעיפים 212(4) ו-239(א)(3) לחוק . קיים עניין ציבורי בביצוע ההריסה משמרבית הגדר הגבוהה מהמקובל (1.5 מטר) מהווה " מפגע סביבתי של ממש" המנתק את המתחם שבו שבילי מעבר ושטחים ציבוריים פתוחים מהשכונה.גם שלושה פתחים צרים שבגדר, המאפשרים מעבר להולכי רגל או כלי רכב יחיד, ופתחים אחרים בהם מותקנ ים שערים – אינם משנים ממסקנה זו. הגדר מהווה מכשול, גם אם לא יחיד או עיקרי, ממימוש תכנ ית 2661 משנת 1998 החלה על המתחם. הגדר מפריעה ועלולה להפרי ע לאכיפה משטרתית יעילה במתחם.יצוין כי ביחס לאזור, לרבות המתחם, נפתח מספר רב של תיקי חקירה בשנים האחרונות. הריסת הגדר לבדה אינה מו נעת מהמערערים המשך מגורים במתחם. אין די בעצם הפניה ל"מתחמים" דומים ("פרדס דאלק" ו"פרדס דכא") הנזכרים במסמכי הרשות המקומית כדי להקים תשתית לטענת אכיפה בררנית, או טענה לשיקולים זרים בפעילות הרשות על רקע הסכסוך הקנייני. בית המשפט ציין, בהקשר זה את טיעון המשיבה לפיו כיוון שמדובר בגדול והבעייתי במתחמים, "בחרה להתחיל באכיפה נגדו".

3. מכאן הערעור.
ליבת טיעונם של המערערים היא כי הטעם האמתי לנקיטה בהליך בבית משפט קמא הוא הסכסוך הקנייני שבין "משפחת אבו סייף המונה כיום 117 משפחות וכ-650 נפשות" בנוגע למתחם בו היא מתגוררת מזה 150 שנה לבין הרשויות, שלטענת המערערים רשמו שלא כדין, מכוח חוק רכישת מקרקעים (אישור פעולות ופיצויים), התשי"ג-1953, את המקרקעין בו בבעלותן, אף שלא נתקיימו התנאים על פי אותו חוק. הסכסוך מתברר במסגרת ת"א 31072-02-17 (להלן – ההליך הקנייני). המערערים טוענים כי הגורם היוזם את ההליך בבית המשפט קמא אינו אלא פמת"א (אזרחי), השואפת לפינוי המתחם, תפיסתו, ובנייה בו על פי תכניות המצויות בהכנה, תוך שלילת זכויותיהם. לעמדתם. לא בכדי, ההליך נושא הערעור נפתח ונווט בלא להקפיד על קיומם וביסוסם של תנאי הדין – הן בכל הנוגע לעילות, הן בכל הנוגע לאינטרס הציבורי – שאינם מתקיימים. הם מוסיפים ומדגישים כי לבית המשפט נתון שי קול הדעת האם ליתן את הצו המבוקש.בנסיבות,ניתן לראות בדוחק ,אם בכלל, לשי טת המערערים, קיומם של התנאים האמורים,ומכאן – אין הצדקה למתן הצו.
אשר לקיומן של העילות שבדין, המערערים מדגישים כי מלכתחילה הם אינם בעלי הדין הנכונים לניהול ההליך, משהם מתגוררים בחלקיו הפנימיים של המתחם, להבדיל מהחלקים הסמוכים לגדר – שם בעלי העניין הרב ביותר בהליך, מי שפוטנציאל הנזק מההריסה עבורם הוא הרב ביותר, ואף מי שסביר כי היו מעורבים בזמן מן הזמנים בהקמת מקטע או מקטעים בגדר. לדידם, המשיבה עשתה עבודתה קלה, וחלף עריכת בירור פשוט באשר לזהות המתגוררים לאורך הגדר – העתיקה את שמות התובעים בהליך הקנייני, ופנתה לבית המשפט לעניינים מקומיים. התנהלות זו שומטת את היסוד לעילות עליהן נסמך הצו – היותה של הבנייה "ללא היתר בנייה", " לא ניתן למצוא את האדם שביצע את העבודה האסורה, בשקידה סבירה", " מי שביצע את העבודה האסורה נפטר או שאינו בר-עונשין, לרבות בשל התיישנות שחלה על עבירת העבודה האסורה".
אשר לנימוק בדבר פגיעה בפיתוח, אף בית משפט קמא ציין כי ממילא נכון לשלב זה אין הגדר מהווה גורם יחיד או עיקרי המונע מימוש תכנית זו אחרת בידי מאן דהוא. ומילא לא ניתנו היתרים כלשהו על בסיס התכנית התקפה כיום, שאושרה עוד בשנת 1997. אשר לנימוק בדבר עיכובים במעבר ופתחים צרים, לפי העדויות במתחם מצוי מסגד המשמש 400 מתפללים הנכנסים דרכם מדי שישי, נציגי חברת החשמל ועוברי אור ח, שלא בהלימה לאמירות בית המשפט. אשר לנימוק בדבר פעילות פלילית במתחם וקשיי אכיפה – אין טענה לפיה המשטרה נמנעה מפעולת אכיפה זו או אחרת עקב קיומה של הגדר, והנתון לפיו בוצעו במתחם 13 מעצרים מלמד כי בהינתן הצורך – הדבר נעשה. אירועי ירי המתועדים בסביבה אינם קשורים במתחם, או נסבים דווקא על ירי לעברו.
המערערים מוסיפים וטוענים, כי המשיבה גם לא ביססה קיומו של יסוד "עניין ציבורי מיוחד" בהריסת הגדר, החורג מהאינטרס שלה בתפיסת הקרקע ופיתוחה והמקים צורך חדש ומיידי בהריסת בנייה שנעשתה גם לשיטתה לפני שנים רבות, בלא שמאן דהוא ראה דחיפות בפעולה להסירה. דווקא הריסת הגדר עשויה לפגוע בפרטיות המתגוררים במתחם, לחשפם לאלימות שתופעל על ידי גורמים חיצוניים, או לגרום להסלמה אחרת – ומכל מקום, מסקנה כאמור מצריכה שקילת האינטרס האישי של המתגוררים בסמוך למקטעי הגדר.
אשר לשיקולים הפסולים לשיטתם בניהול ההליך, אלו נלמדים מהנסיבות הבאות: סמיכות הזמנים שבין פנייתם לבית המשפט בתביעה הקניינית לבין ההליך בבית משפט קמא, עת המצב בשטח עומד על כנו מזה עשרות שנים , הגשת ההליך לבית המשפט ע"י גורם ארצי-ממשלתי, -היחידה להנחיית תובעים-, אף שמדובר בנושא המטופל ככלל ע"י הועדות המקומיות, ניהול שני ההליכים ע"י אותה פרקליטה שהעתיקה את שמות התובעים אל ההליך הנוכחי, קידומה של תכנית חדשה לשטח המתחם, אף מינוי אדריכלית לכך, על פי החלטה של גורמי התכנון משנת 2017.

4. המשיבה טוענת כי משנטלו על עצמם המערערים את ניהולו הפעיל של ההליך בבית משפט קמא בייצוגו של עו"ד קירשנבוים, לרבות טיעונים, דיוני הוכחות וסיור בית המשפט בשטח, מבלי לנסות ולצרף אותם גורמים שלטענתם הם בעלי הדין ה"נכונים", ותוך העלאת הטענה בשלב הסיכומים בלבד – הם מנועים מלטעון כעת כי הדבר מהווה פגם בהליך. מכל מקום, משאותם גורמים עלומים לכאורה (אף שכפי הנראה נמנו על מי שישבו באולם בית המשפט במהלך הדיונים) אינם מי שנתונה להם זיקת החזקה כדין במקרקעין הרשומים בבעלות הרשויות ואף אינם טוענים לזיקה כזו או לפגם ברישום - אין בידם זכות טיעון כנגד הריסת מבנים המצויים באותם מקרקעין. בית משפט קמא קבע, בהסתמך על העדויות והמסמכים שבפניו ממצאים עובדתיים בדבר מועדי בניית הגדר ואי קיומו של היתר לאיזה מחלקיה, השפעתה על הסביבה, ואי ביסוסו של פגם כלשהו בבחירה לנקוט בהליכי האכיפה.בהינתן אלה, הגיע בית משפט קמא למסקנה בדבר התקיימות העילות להסרתה והעניין הציבורי בכך, נתן דעתו על אינטרס התושבים והנהוג באשר לבניית גדר, והגיע לפתרון מידתי הנותן את הדעת על הסוגיות האמורות. משכך – אין להתערב בפסיקתו.

דיון והכרעה

מלכתחילה ובתום הדיון בפניי יכולתי לדחות הערעור על הסף לפי שב"כ המערערים חזר וטען כי המערערים אינם הכתובת להליך וכי הזיקה לגדר נתונה ל 12 בעלי דירות התוחמות את הגדר,שלא היו צד להליך.
הקשיתי על ב"כ המערערים,אם אלה הם פני הדברים מה טעם הועלתה טענה זו לראשונה רק בשלב הסיכומים בבית משפט קמא ומדוע נוהל ההליך בבית משפט קמא מהחל עד כלה לרבות שמיעת עדים וביקור במקום. על כך נעניתי כי לפי שמדובר בהליך פלילי,המערערים נאלצו להגן על עצמם.
אין לאל ידי לקבל הסבר זה.אכן,מדובר בצו הריסה,אולם אופיו של ההליך אינו מחייב סנקציות עונשיות כלפי איש מהמערערים שהרי מדובר בהליך ללא הרשעה.
כללם של דברים-לו אכן היה ממש בטענה זו של היעדר זיקה לגדר,היא הייתה מועלית בשלבים הראשונים בהליך בבית משפט קמא ,המערערים היו נוקבים בשמות אותם אלמונים שביתם סמוך לגדר,שהרי מורא ההליך הפלילי עליהם כטענתם,או למצער היו מניחים למשיבה לפעול על פי שיקול דעתה בסוגיה זו.

פטור בלא כלום אי אפשר ובבחינת למעלה מן הדרוש הריני מעמיד דברים על מכונם.

5. כעולה מפסק דינו של בית משפט קמא ומטיעוני הצדדים בערעור, אין ביניהם מחלוקת ממשית באשר לעובדות היסוד של ההליך – המתחם, מיקומו ושטחו, מאפייניה של הגדר שהריסתה התבקשה, תחילת בנייתה בשנות ה-80 של המאה הקודמת והשלמתה לפני כ-20 שנה, בלא היתר בנייה עבור איזה מחלקיה (גם המערערים אינם טוענים כי מאן דהוא מבעלי דין הנכונים, לשיטתם, עשוי להחזיק בהיתר כזה). אין גם מחלוקת לפיה להבדלים שבין המשטר המשפטי החל על מקטעי הגדר השונים לפי מיקומם – ככל שישנם - אין השלכות מעשיות על נושא הערעור.
6. המחלוקות בין הצדדים בדבר המניע אותו מייחסים המערערים לנקיטה בהליך, אופן ניהולו והתקיימות תנאי החוק המהותיים לסעד המבוקש שזורות ומקרינות זו על זו. משכך, אקדים ואפרט את העקרונות ביחס לסוגיות אלו, ולאחר מכן אפנה ליישום הדברים על נושא הערעור.
ראשית כל, מדובר בכלי שתכליתו אכיפת הוראות דיני התכנון והבניה, להבדיל מענישה, עת שיהוי בפעולת הרשות, כשלעצמו, אינו מהווה טעם לאי מתן הצו - "טענת המבקשת, לפיה אין בעניינה תחולה לסעיף 212 לחוק התכנון, באשר המבנה הוקם לפני כניסתו לתוקף של חוק התכנון, אין בה ממש. בניגוד לטענת המבקשת, צו הריסה לפי סעיף 212 לחוק התכנון אינו עונש. תכליתו היא שמירה על הסדר הציבורי, ומניעת מטרד מן הציבור... כל עוד עומד המבנה על תילו ללא היתר, עוברת המבקשת על הוראות פרק י' לחוק התכנון, ולמועד המדויק של הקמת המבנה אין, על-כן, חשיבות של ממש... הדרך בה ראוי לפעול במקרה שבו נבנה מבנה ללא היתר ובמועד בלתי ידוע, היא הגשת בקשה למתן צו הריסה ללא הרשעה, כפי שאכן עשתה המשיבה" (רע"פ 1253/00 סבג נ' מדינת ישראל, ניתן ב-15.08.2000). "צו הריסה ללא הרשעה איננו בגדר עונש, אלא אמצעי לשמירה על הסדר הציבורי ועל האינטרס הציבורי בכך שלא יתקיים מבנה בלתי חוקי. ההסדר הקבוע בסעיף 212 נועד להבטיח כי ניתן יהיה להגשים את האינטרס הציבורי האמור גם כאשר הרשויות שגו ולא נקטו בהליכים משפטיים במועד. משכך, הסעד הראוי להתנהלות לא ראויה של הרשות, המביאה אותה להיזקק לסעיף 212, אינה בהותרת הבניה הבלתי חוקית על כנה אלא באמצעים אחרים" (רע"פ 8992/15 מוחמד אלסייד נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה אבו בסמה, פסקה 7, ניתן ב-30.12.2015).
נוכח מהותו של ההליך והשלכותיו, תחולתן של דוקטרינות המשפט הפלילי בהיבט האשם המיוחס למשיב, או באשר למדיניות האכיפה של הרשות, מוגבלת, בהינתן קיום תנאי החוק, הכלל הוא מתן צו ההריסה - " הלכה נושנה היא כי צו הריסה נועד לריפוי אי-החוקיות שנפלה בנכס ואף אם הינו בעל מאפיינים עונשיים מסוימים – אינו עונש, אלא אמצעי נוסף לעונש... משכך, ספק אם כלל יכולה טענת הגנה מן הצדק להישמע במסגרת הליכים על פי סעיף 212 לחוק התכנון והבניה" (רע"פ 2411/12 בוסקילה נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה אילת, ניתן ב-26.03.2012). "לדידי יש ליתן משקל נכבד גם לפגיעה באינטרס הציבורי הנובעת מעצם הותרתו על כנו של מבנה בלתי חוקי בהיקף משמעותי. לטעמי שירוש בניה בלתי חוקית הוא הוא אינטרס ציבורי, ועל כן הנטל להראות שאין מקום להריסה מוטל על הטוען לכך. בבניה בלתי חוקית, על הריסה להיות הכלל והימנעות הימנה – החריג... אצטרף בנסיבות לדברי בית המשפט לעניינים מקומיים, 'גם אם היה ממש בטענת המשיבים... הרי שלא היו יוצאים נשכרים. שכן הסעד עבור אכיפה לא שוויונית אינו במתן היתר למבנה בשטח ציבורי פתוח, אלא בהנחיית הרשות לפעול לאכיפתו השוויונית של החוק'" (רע"פ 6136/12 בן זקן נ' מדינת ישראל, פסקות ט-י, ניתן ב-04.09.2012).
עם זאת, בחינת תנאי החוק, צריך שתיעשה באופן דווקני, ותוך הפעלת שיקול הדעת, בשים לב לתכלית החוק -"על כתפי המשיבה מוטל הנטל, במסגרת בקשה המוגשת למתן צו הריסה מכוח סעיף 212, להוכיח כי אכן נעברה עבירה שאילו היה מורשע בגינה אדם, היה בית המשפט רשאי להורות על צו הריסה מכוח סעיף 205, בכפוף לנסיבות המפורטות בסעיף 212. כמו כן, על הרשות לפרוש את נימוקיה ולגבותם בראיות, מדוע במקרה הקונקרטי מתעורר עניין ציבורי חשוב המחייב את הריסת המבנה. בית המשפט יאפשר למתנגד להריסת המבנה לשטוח את השגותיו ויורה על הוצאת צו ההריסה אם מצא כי האינטרס הציבורי גובר. עניינו של סעיף 212 אינו בענישת המתנגד להריסה, אלא הוא נובע מתוך החשיבות הציבורית בהריסת המבנה, חרף הפגיעה בזכויות בעל הנכס. משכך, נדרשת המשיבה לשקול הגשת בקשה להפעלת סעיף 212 לחוק התכנון והבניה במשנה זהירות ולבססה כנדרש. זהירות דומה נדרשת מבית המשפט המורה על הוצאת צו. הדרישה לזהירות, לשיקול דעת מוקפד ולפעולה בהתאם למתווה שהוצג בפסיקה, אין בה כדי לגרוע כהוא זה מחשיבות האכיפה הנחושה והנחרצת של דיני התכנון והבניה" (ע"פ 8338/09 כדר נ' מדינת ישראל, ניתן ב-31.01.2010).

7. אשר לזהות הצדדים, המנגנון הקבוע בחוק אינו מוציא מכלל אפשרות כי צו הריסה בלא הרשעה יינתן, אף יבוצע, בלא שנשמעו עמדות כל הגורמים שיש להם עניין בתוצאותיו. כך מורה סעיף 240 לחוק כי "הרואה את עצמו נפגע מצו הריסה לפי סעיף 239(א), אשר לא היה צד לבקשה למתן צו כאמור, רשאי להגיש בקשה לביטולו לבית המשפט המוסמך כהגדרתו בסעיף 234(ג), בתוך 21 ימים מיום המצאת הצו כאמור בסעיף 226(ב) כפי שהוחל בסעיף 239(ב)"; וזאת בהלימה להוראת סעיף 226(ב) המורה כי "...צו הריסה מינהלי יומצא בדרך של הדבקה על קיר חיצוני או על דלת של הבניין שבו בוצעו העבודה האסורה או השימוש האסור או במקום אחר בולט לעין במקרקעין שבהם בוצעו העבודה האסורה או השימוש האסור; בעת ההמצאה ירשום ממציא הצו בגוף הצו את יום ההמצאה ויתעד את ההמצאה; שר המשפטים רשאי לקבוע הוראות נוספות לעניין אופן ההמצאה ותיעודה לפי סעיף זה" וסעיף 239(ג) המורה כי "צו הריסה לפי סעיף קטן (א) יבוצע... ובלבד שחלפו 21 ימים לפחות ממועד המצאת הצו". קרי – החוק מניח כי ייתכן והדיון בבית המשפט קודם מתן הצו לא ימצה את כל ההיבטים הנדרשים לעניין, מקנה מעין הזדמנות אחרונה לנחשפים להודעה בדבר מתן הצו לפנות לביטולו קודם ביצועו, ובאין התנגדות כזו המצריכה בירור – רואה בצו ככשיר לביצוע. ברי, כי תיתכנה נסיבות בהן נעדר אותו אדם בעל עניין בצו ובתוצאותיו מסביבת הנכס - מרצונו או שלא מרצונו - או שהייתה מניעה אחרת ממנו לפנות לבית המשפט בבקשה לביטול הצו. אלא שהאיזון העקרוני שקבע המחוקק משלים עם האפשרות כי לא יישמע קודם לביצוע הצו.
בענייננו, המערערים טוענים בתביעתם בהליך הקנייני כי "מוסטפה סעיד אבו סייף הוריש את זכויותיו במיתחם ל-7 ילדיו – התובעים 1-5 וכן ילדיו אחמד אבו-סייף ז"ל (יורשיו – התובעים 6-11) ו- עבאס אבו-סייף ז"ל (יורשיו – התובעים 12-15)" (סעיף 13 לתביעה) – קרי, לעצמם דורשים הם את זכויותיו הקנייניות הנטענות. בציר זמן זה, ורק לאחר שהובררה זהותם של הטוענים לזכות קניינית במקרקעין,יכולה הייתה המשיבה להגיש ההליך הנוכחי לבית משפט קמא.לא מדובר אם כן במהלך " נקמני" כלפי המערערים על שהרהיבו עוז לעמוד על זכויותיהם הקנייניות.אין מדובר במי שטוענים בשם ציבור ערטילאי זה או אחר, שהרי לשיטתם שלהם – היושבים האחרים בשטח המתחם, תהא זהותם אשר תהא, עושים כן מכוח היותם בני רשות של המערערים או פולשים , ועל פני הדברים – צאצאיהם ומשפחותיהם. מטענה זו נובע הן כי בעלי האינטרס הקבוע בקיומה או אי קיומה של הגדר נושא הצו הם המערערים, וכי זהותם של המתגוררים בסמוך לה ידועה להם, או ניתנת לבירור על נקלה ( המערערים אינם טוענים כי מאן דהוא מחזיק במקרקעין כנגד רצון מי מהם ! ). מכל מקום, בהינתן ששלב ביצוע הצו יקוים כדין, ואין סיבה להניח אחרת, זכותו של מי מאותם מתגוררים לפנות לבית המשפט לפי הוראת סעיף 240 לחוק עומדת לו ,וזאת, מבלי להכריע בשאלה מה טעם המצדיק ביטול הצו או עיכובו, או האם עשויה להיתקל פנייה מעין זו במחסום מניעות. ראה לעניין זה דברי ב"כ המשיבה בבית משפט קמא "נדביק את הצו על כל חלקי הגדר... ככל שתהיה למישהו התנגדות, הוא מוזמן להתנגד. אם מישהו ירצה להתנגד, הוא יצטרך להסביר למה השיהוי", (פרוטוקול עמוד 2 שורות 19-21). בהינתן האמור לעיל, ומשעל פני הדברים - אין עסקינן בהליך שננקט כנגד בעל דין נטול זיקה, או בעל זיקה קלושה לנכס נושא צו ההריסה, נטול יכולת ממשית (כגון עקב מצב כלכלי, בריאותי, או אחר) או אינטרס לנהל הליך משפטי אפקטיבי – די בכך על מנת לדחות את טענות המערערים בעניין זה.

8. אשר לגוף המחלוקת - המערערים טוענים כי לא בוססו העילות אותן זיהה בית משפט קמא, כמו גם האינטרס הציבורי בהריסת הבנייה.
אשר לעילה, עיקר טענות המערערים הן היא כי לא הוכח כי מי שביצע את הבניה נפטר או שאינו בר עונשין, וכי אין בנמצא החלטה פוזיטיבית של תובע כהגדרתו בחוק, המזוהה בשמו המורה כן, ואשר קודמת לנקיטה בהליך, משאין די באמירה בבקשה גופה לפיה הדבר "הוחלט ע"י הפרקליטות המטפלת בתיק".
מקובלת עלי עמדתם העקרונית של המערערים לפיה הניסוח של הבקשה אינו תואם במלואו את הוראת החוק המגדירה את העילה "התובע החליט כי נסיבות המקרה בכללותן אינן מתאימות להמשך חקירה או להעמדה לדין פלילי לפי סימן ו'" – קרי, על הניסוח לבטא החלטתו של מגיש הבקשה עצמו – הוא ולא אחר. עם זאת, "בדוקטרינת הבטלות היחסית נעשה שימוש אף בגדרם של הליכים פליליים, כאשר הפגם הנטען היה פגם של חוסר סמכות" (ע"פ 10189/02 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(2) 559, 568).
ובענייננו – אין חולק כי ההליך הוגש ע"י תובע מוסמך כהגדרתו בחוק, הוראת החוק מסמי כה את התובע עצמו ליתן את ההחלטה, הבנוי נושא הבקשה רחב היקף, משתרע על שטח נרחב, נבנה לאורך שנים, אינו מבנה שניתן להצביע על שימוש אקטיבי בו, וספק רב אם ניתן לזהות אדם ספציפי או יחיד העומד מאחורי בנייתו, כולו או חלקו, עת גם לגרסת אימאם המסגד עלי אבו סייף, הבנייה נעשתה ע"י גורמים שונים, לרבות העירייה, הן במישור הרוחב, הן במישור הגובה - " ...אחרי שבנינו עשינו גדרות, אפילו העירייה בנתה שם... העירייה כשבנתה את הכביש היא בנתה את הגדרות...[ב]כל רחוב רובינשטיין מ-12 עד למטה... העירייה בנתה רק את הגדר מאבן [עליה נוספו 'פח ורשת וגדר תיל']... כל מי שבנה בית בנה גם את הגדר... כל בן אדם שבנה בית צריך להגן עליו. הוא בנה גדר מפח" (פרוטוקול עמודים 71-74). זאת בעוד שלגרסת נאסר אבו סייף, "(העירייה בנתה את הגדר מ]פחים ומרשת. זה היה לפני הרבה זמן" (פרוטוקול עמוד 77), ולגרסת ג'מאל אבו סייף "הם בנו את הקיר מאבנים ומעליו בנו פחים... העירייה עשתה את זה... הקבלן שבנה את המחרוזת ועשה את הכביש הוא בנה את הגדרות כשהם רצו לעשות את המדרכות" (פרוטוקול עמודים 80-81).
הנסיבות, כמו גם העדויות לעיל, מצביעות שאכיפה יעילה של דיני התכנון לא תוכל להתבצע אלא על דרך שימוש בהסדר שעניינו הריסה ללא הרשעה, להבדיל מהליכים פליליים שינוהלו כנגד מאן דהוא והצפויים להיתקל בקשיים בהוכחת זיקתו לבנייה ואילו מחלקיה, טענות התיישנות, יכולתו לקיים צו הריסה שיופנה כלפיו אישית בהתקיים שינוי בזהות המחזיק, וכיו"ב.
אשר לאינטרס הציבורי – בית משפט קמא סייר במתחם, תיעד את ביקורו, והגיע למסקנה כי הגדר הבנויה בגובהה המלא מנתקת את המתחם מסביבתו, מוציאה בפועל שטחים המיועדים לשימוש הציבור, ומייחדתם למתגוררים במתחם ומוזמניהם. בכך ביטא בית משפט קמא את מסקנתו העובדתית, למצער, באשר להלך רוחו של עובר אורח מן המניין, להבדיל מבני הקבוצות האמורות, שאין די בעדויותיהם על מנת לסתור את המסקנה האמורה. מבלי להביע דעה באשר לנימוקיו האחרים של בית משפט קמא – די בכך על מנת להותיר את הממצא בדבר קיומו של אינטרס ציבורי על כנו.

9. נותרה הטענה בדבר אכיפה בררנית. כאמור, הפסיקה סברה כי לטענות כגון דא אין מקום בהליכים שעניינם צו הריסה ללא הרשעה, משאין מקום להימנעות מאכיפה עת קיימת לה הצדקה מהותית לגופה. מעבר לכך, גם במשפט הפלילי "הגנה מן הצדק בשל אכיפה בררנית שמורה למקרים חריגים... הנטל המוטל על כתפי נאשם הטוען לקיומה הוא כבד, שכן לרשות עומדת חזקת התקינות המנהלית ביחס לפעולותיה... על הנאשם להניח תשתית ראייתית ראשונית ולהראות כי לכאורה בוצעה אבחנה בלתי ראויה בין שווים, אז – יעבור הנטל לסתור לכתפי הרשות", עת "השוויון הנדרש איננו שוויון טכני ושיקול הדעת הנתון לרשויות האכיפה בהפעלת סמכויותיהן הוא רחב" (ע"פ 3507/19 בורקאן נ' מדינת ישראל, פסקות 12, 17, 03.12.2020). בהקשר זה "אם מתחילים באכיפה לאחר תקופה של חדלון באכיפה – מי שמועמד לדין לראשונה על פי המדיניות החדשה איננו יכול לטעון להגנה מן הצדק כדי ביטול האישום, שכן אם טענה זו תתקבל – תת האכיפה תימשך ותונצח" (רע"פ 302/17 שרעבי נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה קריות, פסקה 19, ניתן ב-19.09.2017). המערערים הפנו למתחמים אחרים, לשיטתם דומים בנסיבותיהם, ומנגד ב"כ המשיבה הצהירה כי "אנחנו התחלנו באכיפה במתחם שמבחינתנו הוא מתחם הכי מורכב שהוא יוצר את הגטו, מונע מעבר חופשי... ולכן הוא שונה מכל המתחמים שאנחנו מכירים... זה לא סותר את זה שאנחנו אוכפים גם במקומות אחרים, אבל מתחם כזה גדול נאכף בגלל הייחודיות... גם הרשות יכולה לפעול ולשנות את מדיניות האכיפה שלה וצריכה להתחיל איפה שהוא..." (פרוטוקול עמוד 91).
אכן, ושלא כמצופה, הצהרה זו לא לוותה בהסבר בדבר אותה החלטה על שינוי מדיניות האכיפה או עותק ממנה, בתכנית פעולה מסודרת ליישומה של אותה מדיניות, או בהסבר, אף לקוני, מה מניעה נמצאת לנקיטה מקבילה בהליכים באותם מתחמים אחרים.בדיון בפניי הדגישה באת כח המשיבה כי מתחם זה הוא הגדול ,היוצא דופן והמתוחם ביותר. אין להוציא מכלל אפשרות כי ברקע החלטתה של המשיבה לנקוט בהליך בפועל, על המשאבים הכרוכים בכך, מצויות תכניותיה הקונקרטיות עבור המתחם, כמהלך לקידום אפשרות להוצאתן אל הפועל בזמן סביר, כשלצדן הסכסוך הקנייני ביחס למתחם בינה לבין המערערים, הפוסחים על שני הסעיפים בכל הנוגע לזיקה לגדר עצמה.
גישת המערערים אפוא , המגלמת הנחה לפיה הליכים הנדרשים למימוש תכניות המשיבה מחויבים להתנהל באופן טורי, האחד לאחר השני – אין לה מקום.

10. משענייננו באכיפת דיני התכנון והבניה, הא ותו לא, הנעשי ת בגדרי סמכותה ותפקידה של הרשות, בהתקיי ם תנאי החוק להוצאתו של צו הריסה, באין עסקינן בשלילת חירות, פגיעה ישירה בקניין (ויודגש, כי אין טענה לפיה מימוש החלטת בית המשפט יפגע באיזה מבתי המגורים), או בביסוסה של הטיה עקבית באכיפה על בסיס אבחנה בין קבוצות אוכלוסייה (השווה: עע"מ 343/09 הבית הפתוח בירושלים נ' עיריית ירושלים, פ"ד סד(2) 1, 31-32); ובשים לב לפסיקה בנוגע להליכים כגון דא – אין מקום להתערבות בהכרעת בית משפט קמא.

11. ראוי לחתום פסק דין זה בדבריה הנכוחים של כב' השופטת הרנוף בסעיף 22 להחלטה:

" העובדה שמוצבת בלב העיר גדר/חומה בגובה של 4 מ',באורך של כ 500 מ' ,אשר סוגרת מתחם שלם שכולל ייעודי קרקע שונים ומוציאה אותו אל "מחוץ לתחום",מחוץ לסביבה הסובבת אותו,מונעת גישה אליו,מונעת אפשרות לראות דרכו ולתוכו,ומונעת מעבר בין הרחובות המקיפים אותו,כל אלה מקימים אינטרס ציבורי מיוחד בהריסת אותה גדר.זאת במיוחד בשים לב לכך,שבאופן רגיל ונורמטיבי,גם במקומות בהם מותרת עפ"י דין הצבת גדרות,הרי שמדובר בגדר בגובה של עד 1.5 מ'-ראה הנחיות מרחביות לפיתוח מגרש של הועדה המקומית תל אביב,וכן סימן א' לפרק ב' לתקנות התכנון והבנייה (עבודות ומבנים הפטורים מהיתר),תשע"ד-2014."

בית משפט קמא לא התיימר לדון בסוגיית הקניין העומדת ותלויה בפני מותב אחר של בית משפט זה.

החלטת השופטת הרנוף מיוסדת על אדנים עובדתיים ומשפטיים מוצקים.

הערעור נדחה אפוא.

המזכירות תשלח העתק פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"ז טבת תשפ"ב, 31 דצמבר 2021, בהעדר הצדדים.