הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים עש"א 43388-06-17

לפני
כבוד ה שופטת תמר אברהמי

מערערת

רפאל מערכות לחימה מתקדמות בע"מ
ע"י ב"כ עו"פ ד"ר כפיר לוצאטו, עו"ד אורן מנדלר, עו"ד תמר לוצאטו

נגד

משיבה

התעשייה האווירית לישראל בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד ערן ברקת , עו"ד יאיר יהלום, עו"ד קרן לינדנפלד

פסק דין

1. לפני ערעור על החלטת רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר (להלן: "רשם הפטנטים" או "הרשם") מיום 7.5.2017 לדחות את התנגדותה של המערערת ולתת למשיבה תעודת פטנט (להלן גם: "ההחלטה" או "החלטת הרשם").

הערעור הוגש בהתאם לסעיף 174 לחוק הפטנטים, תשכ"ז – 1967 (להלן: "חוק הפטנטים" או "החוק").

ההפניות להלן למוצגים יהיו אל תיק מוצגי המערערת (מע/_) אלא אם מצויין או משתמע אחרת.

רקע
2. המשיבה הגישה את בקשת הפטנט 190197 ("בקשת הפטנט" או "הבקשה") (מע/1) ביום 17.3.2008 וזהו מועד הבכורה. הבקשה לא תבעה דין קדימה מבקשה אחרת שכן הוגשה לראשונה בישראל. לצורך הבנת הטיעון בהמשך יצוין כי מאוחר יותר, ביום 17.3.2009, הוגשה בקשת הפטנט הבינלאומית PCT/IL2009/00030 (" הבקשה הבינלאומית").

3. כותרתה של בקשת הפטנט היא: "שיטה לניסוי ביירוט חוץ אטמוספרי של טילים" (""A method for preforming Exo-Atmospheric missile's interception trial). האמצאה מושא הבקשה היא "שיטה לעריכת ניסוי אקסו-אטמוספרי ליירוט טיל קרקע-קרקע, באמצעות שיגור טיל הנושא מטרה מתנפחת המשמשת כמטרה ליירוט" (סע' 3 להחלטה).

4. בקשת הפטנט כוללת 28 תביעות, אשר שתיים מתוכן (תביעה מס' 1 ותביעה מס' 15) הן תביעות עצמאיות ('בלתי תלויות') (לתביעות כאלה למול תביעות 'תלויות', ר' ע"א 6750/10 טרפלקס פל-ים בע"מ נ' פלסאון בע"מ (18.12.2014)). רכיביהן העיקריים של התביעות תוארו בסע' 4-3 להחלטת הרשם.

5. ביום 24.3.2011, במסגרת תשובה לדו"ח בחינה ראשון, תיקנה המשיבה את הפירוט והתביעות וכן החליפה את גיליונות השרטוטים שנכללו בבקשת הפטנט (מסמך 24.3.2011 צורף בין השאר כנספח ה' למוצג מע/20).

6. הבקשה קובלה ופורסמה להתנגדויות ביום 30.5.2013. הודעת התנגדות מטעם המערערת הוגשה ביום 26.8.2013. המערערת תכונה להלן גם: " המתנגדת".

7. ביום 20.1.2016 התקיים דיון בפני הרשם ובגדרו נחקרו מצהירים מטעם הצדדים – מר שפונד מטעם המתנגדת-המערערת (מי ששימש כמהנדס מערכות ראשי במנהלת אויר-שטח בחטיבת הטילים במערערת) וד"ר רובינסקי מטעם המשיבה (אחד הממציאים; מנהל המו"פ של מפעל מל"מ של המשיבה) (פרוטוקול הדיון צורף כמוצג מע/11). בהמשך התקבלה בקשת המשיבה להבאת ראייה נוספת – עותק מבקשת הפטנט הבינלאומית באמצעות תצהיר (החלטה מיום 14.4.2016). ביום 10.8.2016 התקיים דיון נוסף בפני הרשם בו נחקרה המצהירה, גב' ברזילאי, לגבי הראייה הנוספת (פרוטוקול הדיון צורף כמוצג מע/19).

הצדדים הגישו את סיכומיהם בכתב (מע/20, מע/21, מע/22) ולאחר מכן ניתנה החלטת הרשם בה נדחתה ההתנגדות והתקבלה בקשת הפטנט.

החלטת הרשם
8. כלאחר תיאור בקשת הפטנט, התביעות הבלתי תלויות בה, פירוט הפרסומים אליהם התייחסה המתנגדת (המערערת), ציון עיקר טענות המתנגדת ותמצית רקע דיוני, התייחס הרשם בהחלטתו לכמה סוגיות/טענות:
א. טענת המתנגדת להטעייה של בוחן הפטנטים על רקע השינויים שערכה המשיבה בבקשה במסגרת תשובתה מיום 24.3.2011. הרשם קבע כי המשיבה הציבה הסבר משכנע באשר להתפתחות בחינת בקשת הפטנט והקשרה של האמצאה המתוארת בה וכי התנהלותה לא עלתה כדי חוסר תום לב.
ב. טענת המתנגדת לפיה יש לתארך את הבקשה מחדש למועד תיקון הפירוט (בשנת 2011). הרשם קבע כי לאור מסקנתו לענין משמעות השינויים (סע' א' לעיל), אין מדובר בשינוי המצדיק את תיארוך הבקשה מחדש. בנוסף נקבע, כי גם לו היה מדובר בשינוי מהותי, אין להשמע לטענה זו של המתנגדת לפי שהטענה לא הופיעה בכתב טענותיה ובראיותיה והנה בגדר הרחבת חזית אסורה.
ג. טענת המשיבה כי המתנגדת זנחה את טענותיה לגבי חלק מהפרסומים אליהם התייחסה מלכתחילה. הרשם קיבל עמדה זו של המשיבה לגבי 4 מהפרסומים (שכונו פ-5, פ-6, פ-7 ופ-8) ודחה את הטענה לגבי 3 פרסומים אחרים (שכונו פ-2, פ-3 ופ-4). לגבי האחרונים מצא הרשם כי אף אם היקף טיעוני המתנגדת לגבי פרסומים אלה היה קצר, אין לומר כי היא זנחה טענותיה לגביהם.
ד. הרשם דחה את טענת המתנגדת-המערערת כי הבקשה נעדרת חידוש. נקבע כי אין בכל אחד מהפרסומים פ-1 או פ-2 את כלל הרכיבים המופיעים באמצאה ולא ניתן לומר כי הם שוללים את החידוש מהאמצאה הנתבעת.
ה. הרשם דחה את טענת המתנגדת כי האמצאה נעדרת התקדמות המצאתית, טענה שהתייחסה לפי ההחלטה, לשילובם של פרסומים פ-1 ופ-2 ולפרסומים פ-3 ופ-4.
ו. טענת המתנגדת כי פירוט בקשת הפטנט אינו מספק עבור בעל מקצוע המבקש לבצעה (סוגיית דיות התיאור, סע' 12 לחוק הפטנטים). הרשם קבע כי הדרך בה העלתה המערערת את הטענה בסיכומיה מהווה הרחבת חזית אסורה, כי האופן הבלתי מפורט בו הועלו טענות אלה בכתב הטענות, מנע מהמשיבה את היכולת להתמודד עמן וכי לפיכך אין לאפשר למערערת להעלות את הטענות בשלב הסיכומים. עוד נמצא כי טענות המתנגדת בענין העדר פירוט אינן עולות בקנה אחד עם טענות אחרות שהועלו על ידה בהתנגדות.

על רקע האמור דחה הרשם את ההתנגדות והורה על מתן תעודת פטנט בגין הבקשה.

הערעור
9. במסגרת כתב הערעור כפי שהוגש מלכתחילה הודיעה המערערת (המתנגדת בפני הרשם) כי היא משיגה על 4 מקביעותיו של הרשם: (1) בענין הטעייתו הנטענת של בוחן הפטנטים (טענה המכונה על ידי המערערת: "טענת המרמה"); (2) בענין התארוך מחדש; (3) בענין ההתקדמות האמצאתית; (4) בענין דיות התיאור. המערערת ציינה כי הערעור לא יתייחס לשאלת החידוש, הגם שהיא סבורה כי הרשם שגה גם בענין זה.

10. ימים ספורים עובר למועד הדיון הגישה המשיבה בקשה להגשת ראייה נוספת ובה עתרה להגיש הודעה שהוציאה רשות הפטנטים עת נכנס לתפקידו רשם הפטנטים שנתן את ההחלטה (עו"ד ועו"פ אסא קלינג) (להלן גם: "הרשם היוצא"). נטען כי ההודעה מעידה על השכלתו המקצועית של הרשם, כתוצאה מכך על תחום מומחיותו המיוחדת והרלוונטיות שלה לאמצאה בה עסקינן וכי יש בראייה כדי לסייע לבית המשפט להכריע האם להתערב בקביעות העובדתיות של הרשם אשר נקבעו כענין שבמומחיות.

11. בעקבות בקשה זו החלה השתלשלות עניינים דיונית (שכבר אינה דרושה לענייננו, כפי שיבואר בהמשך) אשר הובילה לתיקונו (בהיתר) של כתב הערעור, בפרט על דרך של הוספת טענת פסלות כלפי הרשם היוצא. המשיבה צירפה בהיתר ראייה נגדית (תצהירה של עו"פ ד"ר בשמת גונן, שותפה מנהלת במשרד עורכי הפטנטים ריינהולד כהן ושות'). בנוסף, בנסיבות הענין כפי שבוארו בהחלטת 7.5.2018 וברוח תקנה 471ג(ה) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד - 1984, הועבר החומר לקבלת הערותיו של הרשם היוצא. הרשם היוצא העביר את הערותיו.

הערעור המתוקן
12. הגם שהבקשה לתיקון הערעור הוצגה ככזו שבאה להוסיף את טענת הפסלות, שולבו בכתב הערעור המתוקן שהגשתו התבקשה, מספר שינויים נוספים. בכלל האמור הוסיפה המערערת טיעון חדש לפיו החלטת הרשם הושפעה מעומס עצום של החלטות שהצטבר לקראת סיום כהונתו אשר הכתיב צורך "במתן החלטות בחופזה ולעיתים ללא נימוקים מספקים וללא בחינה אמיתית ונכונה של העובדות, ועל כן גם רצופים בלא מעט טעויות". כמו כן הוכנסו שינויים נוספים, אשר לשיטת המשיבה הם משום "מיקוד הטיעון וזניחת מספר טענות" (סע' 7 לתגובת המערערת מיום 6.5.2018 בבקשה 11).

13. בסיכום כתב הערעור המתוקן עותרת המערערת לביטול החלטת רשם הפטנטים ולכך שיקבע כי לאור טענת הטעיית רשות הפטנטים לאור העדר דיות התיאור יש לקבל במלואה את ההתנגדות. לחילופין וככל ששתי עילות אלה לא יתקבלו, בית המשפט מתבקש לקבוע כי לאור העדר התקדמות אמצאתית, יש לקבל את ההתנגדות בענין תביעה 15 (והתביעות התלויות בה). לחילופי חילופין בית המשפט מתבקש לקבוע כי "לאור החשש למשוא פנים" בהחלטת הרשם, יש להשיב את התיק להכרעת רשם הפטנטים הנוכחי.

14. יוער כי טענה לפסלות מותב אינה אמורה להבחן "לחילופי חילופין". מדובר בטענה שיש להדרש אליה תחילה, הן לאור חומרתה והן משום שככל שיש לטענה בסיס (השוו: סע' 77א(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד – 1984). במקביל יצוין כי טענת פסלות המועלית לאחר מתן פסק דין אכן תיכלל בערעור על פסק הדין עצמו; בהליך הערעור תתברר גם טענה זו והשלכתה על תוקפו של פסק הדין (רע"א 1723/17 מגדלי שינקין יזום ובניה והשקעות בע"מ נ' קוצר (21.4.2017); ע"א 1734/17 אייקום ייזמות ובניה בע"מ נ' אברמוביץ (6.4.2017); רע"א 5539/15 לנדה נ' ורקשטל (‏19.11.2015); ע"א 3230/14 פלוני נ' קיבוץ מעברות אגודה שיתופית להתיישבות חקלאית (7.9.2015); ע"א 8297/14 דור נ' וי.אמ.ג'י אריאל קומודיטיס (1996) בע"מ (10.2.2015)).

הערות דיוניות ואחרות
15. הערעור המתוקן נקבע מחדש לדיון. מבעוד מועד התבקש וניתן היתר לקיים בדיון חקירה קצרה של ד"ר גונן על תצהירה שהוגש מטעם המשיבה בעניינו של הרשם.

16. בפתח הדיון ולאחר אזהרת ד"ר גונן כדין ע"י בית המשפט, התנגדו ב"כ המשיבה לכך שחקירת העדה וכן העלאת טעונים בסוגיית הפסלות, יבוצעו ע"י עו"פ לוצאטו, בשל היותו עורך פטנטים ולא עורך דין ועל רקע הדרך בה הם רואים את הדינים הרלוונטיים, ובפרט סע' 155 לחוק הפטנטים וסע' 20 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א – 1961. לנוכח בקשה, התאפשרה לצדדים שהות להגשת טיעון סדור בנושא או לשם הגעה להבנות, והדיון נקבע מחדש.

בהמשך, בשים לב להיקף ומהות הטיעון שהוגש מאת הצדדים, על מנת להמנע מדחייה נוספת, בשים לב למשמעות אפשרית של קיום חקירה אשר יסתבר כי בוצעה ע"י גורם שאינו מוסמך למול משמעות והיקף הפגיעה בשל ביצוע חקירה ע"י עו"ד מטעם המערערת (להבדיל מעו"פ מטעמה), בוצעו בדיון הנדחה חקירת ד"ר גונן והטיעון בענין הפסלות ע"י עו"ד (ולא עו"פ) מטעם המערערת וזאת מבלי לקבוע מסמרות בטענה שהועלתה לגבי פרשנותו של סע' 155 לחוק הפטנטים והיקף זכותו של עורך פטנטים בדיון בבית המשפט. הדיון בשאלה מעניינת זו יוותר לעת מצוא.

17. לאחר החקירה, חזרו הצדדים על טיעוניהם וכן התייחסו זה לטיעוני זה והדגישו ובארו סוגיות העומדות על הפרק.

18. לאחר הדיון הודיעה המערערת כי היא מקבלת את המלצת בית המשפט ואינה עומדת על טענת הפסלות (הודעה מיום 24.2.2019).

חוסר תום לב והטעיית רשות הפטנטים
19. טענה מרכזית של המערערת (שכונתה על ידה: "טענת המרמה") היא כי רשות הפטנטים הוטעתה ע"י המשיבה בחוסר תום לב.

20. המערערת סבורה כי החלטת הרשם "מתארת היטב את הבסיס לטענה המרמה והטעיית רשות הפטנטים, וזאת בסעיפים 10 עד 12 להחלטה", ומשכך יובא חלק זה של החלטת הרשם כלשונו (בשינויים מחוייבים):

"10. נוסחה של בקשת הפטנט כפי שהוגשה לכתחילה בישראל כללה שרטוטים ידניים במסגרתם נעשה שימוש במונח Decoy (להלן: "פיתיון"). במסגרת הודעה על ליקויים מיום 28.10.2010 (להלן: "דוח הבחינה הראשון") העלה הבוחן ליקויים שונים לגבי הבקשה וכן דרש לתקן את השרטוטים שצורפו לה. ביום 24.3.2011 השיבה [המשיבה] להודעה זו על ליקויים. במסגרת תשובה זו תיקנה [המשיבה] את הפירוט והתביעות וכן החליפה את גיליונות השרטוטים בהתאם לדרישות הבוחן.

11. בחינה של השרטוטים החדשים שהגישה [המשיבה] מעלה כי אלו עושים שימוש במונח Dummy Target (לעיל ולהלן גם: "מטרת דמה") חלף המונח Decoy בו נעשה שימוש קודם לכן (להלן: "המונחים"). [המשיבה] ציינה באותו המכתב כי החלפה זו נעשית לשם הבהרה או תיקון טעות סופר. מאידך, בהמשך מכתבה זה מציינת [המשיבה] כי קיים הבדל בין המונחים (ר' פסקא רביעית לעמוד 2 לתשובת המבקש מיום 24.3.2011). לפיכך ציינה [המשיבה], בין היתר, כי הפרסומים אשר צוטטו כנגד הבקשה בסעיף 4 לדוח הבחינה הראשון אינם שוללים את החידוש ו/או ההתקדמות האמצאתית שבאמצאה נושא הבקשה, וכלשונה של [המשיבה]:

"הפרסומים אשר הבוחן ציטט כנגד הבקשה עוסקים כולם בפיתיונות (Decoys) ולא בניסוי ביירוט חוץ אטמוספרי של טילים. בנוסף, בניסוי היירוט הנתבע בתביעות הבלתי תלויות של הבקשה נעשה שימוש במטרת דמה (Dummy target). להלן הסבר קצר ולא מגביל המציג חלק מההבדלים בין מטרת דמה (Dummy target – כדוגמת מטרת הדמה בה נעשה שימוש בניסוי) לבין פיתיון ( Decoy – כדוגמת הפיתיונות המתוארים בפרסומים אשר צוטטו כנגד הבקשה). ..."

12. נוכח האמור טוענת [המערערת] כי בשינויים שערכה [המשיבה] יש משום חוסר תום לב. לדבריה, [המשיבה] מנסה לאחוז בחבל בשני קצותיו. מחד, החלפת המושגים Decoy ו- Dummy target משל היו מושגים תחליפיים תוך ציון כי מדובר בהבהרה בלבד, ומאידך, ציון כי קיים הבדל מהותי בין שני המושגים לעניין הליקויים שהועלו כלפי הבקשה."

21. לשיטת המערערת, מעשי המשיבה עולים כדי חוסר תום לב והטעיית בוחן הפטנטים אשר בעטיים דין בקשת הפטנט להדחות. כן נטען כי השינויים שהכניסה המשיבה בבקשה הם מהותיים באופן המחייב תארוך מחדש של הבקשה (לתאריך התיקון) וכי תוצאה זו מובילה למסקנה של העדר חידוש, כעולה מראייה אותה הגישה המשיבה עצמה לגבי פרסום הבקשה הבינלאומית עוד קודם לשינוי (מע/20, עמ' 2-1 סע' 1).

22. בהחלטת הרשם נכתב כי לממציא יש חירות להגדיר את שפת הבקשה בה מתוארת אמצאתו וכי הפרשנות התכליתית באמצעותה יש לפרש גם מסמכי פטנט תיעשה בין היתר "לאור הקשרה של האמצאה, מכלול חלקי בקשת הפטנט (ובכלל זה הפירוט ושרטוטים), והקשר מהלכה של בחינת בקשת הפטנט, תוך כך שתביא במידה זהירה גם את כוונתו של כותב הבקשה, ככל שזו מסתברת ומבוססת".

23. הרשם קבע כי המשיבה הציבה הסבר משכנע באשר להתפתחות בחינת בקשת הפטנט והקשרה של האמצאה המתוארת בה. צוין כי הממציא היה זה אשר שרטט את השרטוטים הידניים המקוריים אשר הוגשו לראשונה לרשות הפטנטים והוא אשר עשה שימוש הן במונח Decoy והן במונח Dummy Target. נכתב כי "לא ניתן לפסול את האפשרות שבאותו מועד לא עמד הממציא על משמעות השימוש החלופי במונחים כדי לשקף הבדלים מהותיים בבקשה דנן וכי ככלל מונחים אלו – שלא בהקשר לבקשה דנן – משמשים לא אחת כמושגים חלופיים". תימוכין לכך מצא הרשם בציטוט מחקירתו של הממציא אשר השתמש במושגים האמורים כמושגים תחליפיים, הגם שבהקשר בקשת הפטנט הקונקרטית קיימת חשיבות לאבחנה בין פיתיון ומטרת דמה בכל הקשור למושא היירוט וקיים הבדל בין המונחים.

בהמשך קבע הרשם כי האבחנה שבין המונחים Decoy ו- Dummy Target הובהרה כבר בשרטוטים שהוגשו בבקשה הבינלאומית ללא קשר עם הליקויים עליהם עמד הבוחן וכי לפיכך ולאור הסבריו של רובינסקי מבחינת הקשרה של האמצאה ואבחנתה מהידע הקודם, משמעות המונחים הובהרה לבוחן באופן מספק כבר בראשיתה של ההתכתבות עמו במהלך הבחינה.

24. למערערת מספר טענות בסוגיה זו. בכלל האמור טוענת המערערת כי בקביעתו לגבי חירות ממציא להגדיר את שפת הבקשה בה מתוארת אמצאתו, התבסס הרשם על נימוק שכלל לא הועלה ע"י המשיבה, נתן לכוונת המשיבה פירוש משל עצמו שאינו מתיישב עם בקשת הפטנט והעובדות ופגע בכללי הצדק הטבעי משלא ניתנה למערערת אפשרות להגיב לטענה (בעוד יש לה טענות טובות לסתור את מסקנת הרשם); כי ההחלטה לוקה בהעדר הנמקה; כי מבחן התוצאה (האם הבוחן הבין את בקשת הפטנט) אינו רלוונטי עת תום הלב של המשיבה הוא שעומד למבחן; כי שגה הרשם עת לא נדרש בהחלטתו לטענה לגבי אי זימון לעדות ע"י המשיבה של גורמים מסוימים שישפכו אור על הליך תיקון השרטוטים ועל תום לבה; ועוד.

25. המשיבה תומכת בהחלטת הרשם וסבורה בין השאר כי מדובר בממצא עובדתי שאין להתערב בו לגבי העדר הטעייה; כי טענת המערערת לפיה הרשם נתן "פירוש משל עצמו" לכוונת המשיבה לוקה בחוסר תום לב קיצוני כאשר עצם טענת ההטעייה נסמכת על כך שהמערערת נותנת פירוש משל עצמה להבנת בוחן הפטנטים את המסמכים; כי חירותו של ממציא להגדיר את שפת הבקשה היא כלל ידוע בדיני פטנטים; כי המערערת ממילא מעלה את אותן טענות שהועלו בסיכומיה בהליך ההתנגדות; כי הטענה לפיה אין משמעות לתוצאה וכי די בנסיון להטעות את הרשות, מועלית לראשונה בערעור; ועוד.

26. בדיון שהתקיים "חודדו" טענות הצדדים. לשיטת המערערת, היא אינה יודעת מתי המשיבה הבינה שיש קושי בבקשה המקורית (קרי, כי השרטוטים מתייחסים ל- decoy (פתיון) דבר שאינו מזכה בפטנט) – תוך שברי שהדבר הובן עוד קודם לקבלת דו"ח הבוחן (28.10.2010), באשר שרטוטים מתוקנים צורפו לבקשה הבינלאומית בשנת 2009 - אך היא מצאה לנכון לתקן את הבקשה (במכתב מיום 24.3.2011) רק לאחר קבלת דו"ח הבוחן וזאת תוך שהיא "מעלימה" את השינוי ע"י התייחסות לתיקון השרטוטים כ"הבהרה או תיקון טעות סופר בלבד" בעוד במקביל, באותו מכתב עצמו, מתייחסת המשיבה באופן מפורט לקיומה של "הבחנה מובהקת" בין פתיון לבין מטרת דמה.

גם המשיבה חידדה את עמדותיה והשיבה לעמדות המערערת.

27. לאחר עיון בעמדות הצדדים ובכלל החומר באתי לכלל מסקנה כי סוגיית ההטעיה לא לובנה די הצורך בהחלטת כב' הרשם. במסגרת שרטוטי הבקשה המקורית לא היה שימוש במונח מטרת דמה אלא רק במונח פתיון. המשיבה עצמה טענה בהרחבה במועד התיקון (מסמך 24.3.2011), כי מדובר במושגים שיש ביניהם אבחנה ברורה. תיקון השרטוטים בענין מונחים אלה ללא הצבעה מפורשת על כך ותוך התייחסות לדבר כאל הבהרה או תיקון טעות סופר, מעלה סימן שאלה. אמירה ולפיה "לא ניתן לפסול את האפשרות" שבמועד הגשת הבקשה המקורית לא עמד הממציא על משמעות השימוש החלופי במונחים כדי לשקף הבדלים מהותיים בבקשה" אינה מספקת. בצד זאת גם ניתן להזכיר את טענת המשיבה בערעור לפיה נעשה שימוש בשרטוט מבקשה קודמת "מחמת לחץ הזמן" (עמ' 15 ש' 20 לפרוטוקול הדיון; מונח מקביל לא אותר במוצגים). העדה הנוספת שתצהירה הוגש לרשם בענין טענת ההטעיה (מע/14), העידה כי אינה יודעת מדוע הוחלפו השרטוטים וכי לא פגשה את הממציא בהקשר לתיק זה (מע/19 עמ' 17 ש' 23 - עמ' 18 ש' 7). עוד לא ברור, בין השאר, כיצד למד הרשם שההבדל בין משמעות המונחים פתיון ומטרת דמה הובהר לבוחן די הצורך בשלב מוקדם. אף לא נהירה משמעות ההתנהלות לגבי שאלת תום הלב של המשיבה במהלך בחינת הבקשה (כאשר אין חולק על חשיבות חובת הגילוי). האמור אינו אלא דוגמאות למסקנה הכוללת לפיה הדיון בטענה בענין חוסר תום לב והטעייה הוא חסר.

28. בנסיבות הענין אני מוצאת להורות לרשם הפטנטים לבחון את טענת חוסר תום הלב וההטעיה ולהכריע בה באופן מנומק לפי שיקול דעתו. הרשם אינו כבול בתוצאת ההחלטה הקודמת אך רשאי כמובן להגיע לאותה תוצאה. הרשם רשאי להסתמך על החומר שהוגש עד כה ללא כל תוספת ראייתית או אחרת; כן רשאי הרשם להורות על הגשת ראיות או טיעונים נוספים; הכל לפי שיקול דעתו.

המסקנה האמורה עומדת בתוקפה גם על רקע ההלכות בענין הזהירות בהתערבות בממצאים עובדתיים של ערכאה קמא בכלל ושל רשם הפטנטים בפרט (הלכות שיוזכרו בהמשך). היא אינה עומדת בסתירה להלכות אלה. הרשם אינו חסין מהתערבות בממצאים במקרים המתאימים, וענין ההנמקה נועד בין השאר לאפשר לערכאה הערעורית לבחון את ההחלטה.

29. במקביל יובהר כי המסקנה בענין צורך בליבון והנמקה של סוגיה זו או אחרת אינה קשורה לטענה, שהועלתה בשלב מאוחר באופן כוללני ויש לדחותה, כאילו החלטת הרשם הושפעה מעומס רב שהצטבר לקראת סיום כהונתו. כמו כן לא מצאתי לקבל את נסיון המערערת להפנות להערות שנכללו בפסק דין שניתן בתיק אחר לגבי הנמקת הרשם היוצא, הערות שאין להן משקל או משמעות לענייננו וחבל שהובאו. כל החלטה ופסק דין של ערכאה קמא נבחנים לגופם ובכלל זאת, ללא קשר לשאלה באיזה שלב של ביצוע התפקיד השיפוטי או המעין-שיפוטי ניתנו (ואין זה נדיר לקרוא טענות בענין הנמקה המועלות לגבי שופטים או בעלי תפקידים אחרים שאינם בשלב קונקרטי בכהונתם).

תארוך מחדש
30. המערערת טענה בפני הרשם כי במהלך חקירתו הנגדית של העד מטעם המשיבה התברר שתיקון השרטוטים (אשר נעשה לשיטתה, כנזכר, בחוסר תום לב) היווה למעשה תיקון מהותי בפירוט הבקשה ולא תיקון טעות סופר או הבהרה. המערערת כתבה בסיכומיה כי שינוי מעולם של Decoy לעולם של Dummy Target מגדיר את האמצאה מחדש ומהווה שינוי מהותי המחייב דחיית תאריך הבקשה ליום ביצוע השינוי - 24.3.2011 (מע/20, בסע' 33; מע/22 בסע' 18-14). המשיבה (המבקשת אצל הרשם) טענה כי לא היה תיקון בשרטוטים "תיקון מהותי" וכן כי הטענה מהווה הרחבת חזית אסורה (מע/21 בסע' 229-221). יוער כי תיארוך מחדש של הבקשה יכול להשמיט את הקרקע מתחת לרגליה, לפי שהכתוב בה פורסם עוד קודם לכן, במסגרת הבקשה הבינלאומית.

31. הרשם קבע כי לאור מסקנתו בסוגיית ההטעיה, אין מדובר בשינוי המצדיק את תיארוך הבקשה מחדש. בנוסף נקבע, כי גם לו היה מדובר בשינוי מהותי, אין להשמע לטענה זו של המתנגדת לפי שהטענה לא הופיעה בכתב טענותיה ואף בראיותיה והנה בגדר הרחבת חזית אסורה.

32. נראה כי סוגיית התארוך מחדש קשורה בטבורה לטענות המערערת לגבי חוסר תום לב של המשיבה בשלב תיקון בקשת הפטנט. ככל שמסקנת הרשם בענין האמור תשאר בעינה, מסקנתו בסוגיית התארוך הולכת עמה "יד ביד"; ככל שמסקנת הרשם תשתנה, הדעת נותנת כי סוגיית התארוך מחדש כנראה כבר לא תהא דרושה.

במידה לא מבוטלת, גם שאלת הרחבת החזית קשורה בכך. אין מחלוקת כי מדובר בהרחבת חזית והשאלה על הפרק היא, האם לאור האינטרס הציבורי בטוהר הפנקס (כפי שהוא בא לידי ביטוי בין השאר בהוראות סע' 34 לחוק; עש"א (מחוזי ת"א) 8071-07-17 אורבוטק בע"מ נ' רשם הפטנטים, המדגמים וסימני מסחר, 30.01.2018), על הרשם להדרש לטענה חרף העלאתה בשלב מאוחר. המסקנות בענין מהות הבקשה כפי שהוגשה מלכתחילה (למול תיקונה) משליכות על משמעות אינטרס טוהר הפנקס.

דיות התיאור
33. במסגרת כתב הטענות שהוגש בהתנגדות בפני הרשם טענה המערערת כי המשיבה אינה מפרטת כיצד מושגת המטרה של טיל דמה אשר יהיה מסוגל להכנס לטיל הנושא אוו ולהיות משוחרר ממנו בטיסה אקסו-אטמוספרית; כי אין אזכור למהות מנגנון השחרור והניפוח של טיל הדמה (למעט אמירה לא מפורטת שניתן לעשות שימוש בכרית אויר); כי לא מפורט מהו החומר ממנו עשוי טיל הדמה כך שיעמוד בלחצים הכרוכים בטיס בחלל ובשיגור מתוך טיל מחוץ לאטמוספרה והאם מדובר בטכנולוגיה חדשה הנותנת יתרון או שימוש במערכות שהיו ידועות בעבר; וכי לא מפורטים מאפייני הטיל המתנפח, אלא רק שהוא בעל מאפיינים זהים לטיל קרקע-קרקע (מע/3, סע' 44-42).

34. בסיכומיה בפני הרשם טענה המערערת כי הבקשה אינה מתארת כיצד לייצר או לשגר את מטרת הדמה, מהו החומר ממנו יש להכין את המטרה או כיצד מנפחים אותה, כיצד מיוצב המעוף של מטרת הדמה, כיצד תנועת מטרת הדמה נעצרת כדי לקבוע מסלול המתאים לטיל המטרה כדי לדמות למסלול של טיל בליסטי. נטען כי "הידמות מטרת הדמה לטיל קרקע-קרקע (resemble GTG missle) וקביעת מסלול (re-rout)" הם מאפיינים חשובים של בקשת הפטנט אשר אינם מתוארים וכי ברור שבעל מקצוע אינו יכול לבצע את האמצאה על סמך המתואר בבקשת הפטנט (מע/20 סע' 45-35; מע/22 סע' 24-19).

35. בהחלטתו קבע הרשם כי הדרך בה העלתה המערערת את הטענה בסיכומיה מהווה הרחבת חזית אסורה וכן כי טענות המתנגדת בענין העדר פירוט אינן עולות בקנה אחד עם טענותיה בדבר העדר חידוש והעדר התקדמות המצאתית. המערערת משיגה גם על ההחלטה בענין זה.

36. בסוגיה זו, בדומה לסוגית טענת תום הלב וההטעיה, סבורני כי יש צורך בבחינה חוזרת של הרשם של מכלול הטענות והכרעה מנומקת. לא נעלמו מעיני ההפניות בענין חקירתו של העד שפונד לגבי שחרור "רפליקות" בחלל ולגבי ייצור מטרות מתנפחות על ידי חברת לגארד, לרבות לפי בקשת הפטנט (מע/11 עמ' 54 ש' 23-8; הפנייה לעמודי הפרוטוקול בסע' 62 להחלטת הרשם שגויה). לא מצאתי בהן די כהתמודדות עם טענות המערערת. הדיון חסר באופן המקשה על ערכאת הערעור לבחון האם יש מקום להחיל את הכלל של המנעות מהתערבות בממצאים (ר' להלן) או שמא לחרוג ממנו.

37. בדומה לאמור לעיל, הרשם אינו כבול בתוצאת ההחלטה הקודמת בסוגיה זו אך רשאי להגיע לאותה תוצאה. הרשם רשאי להסתמך על החומר שהוגש עד כה ללא כל תוספת ראייתית או אחרת; כן רשאי הרשם להורות על הגשת ראיות או טיעונים נוספים; הכל לפי שיקול דעתו.

התקדמות המצאתית
38. טענות המערערת כנגד קביעות הרשם בסוגיית קביעותיו לגבי התקדמות המצאתית הועלו בקצרה, בשולי הערעור (באופן יחסי) ודומה כי לא נזכרו בשלב הטיעון בעל פה.

39. בהקשר זה ראוי להביא את הלכה (שנזכרה לעיל) כי לנוכח מומחיותו ומקצועו של רשם הפטנטים, התערבות ערעורית בממצאיו תהיה מצומצמת וחריגה.

ר' למשל:

"התרשמותו הבלתי אמצעית של רשם הפטנטים, לצד מומחיותו בנושאים כגון דא, היא התומכת בהנחה כי על ההתערבות הערעורית להיות מצומצמת."

רע"א 6837/12 Merck Sharp& Dohme Corp. נ' אוניפארם בע"מ (28.4.2013) (להלן: "ענין Merck"), סע' 6.

"יש לשוב ולהזכיר כי רשם הפטנטים הוא הגורם המקצועי המוסמך והמתמצא מבחינה עובדתית בסוגיות מעין אלה. בשל כך, ייטו ערכאות הערעור שלא להתערב בקביעות עובדתיות מובהקות. כך בערכאה זו, לא רק מכח הלכת הגלגול השלישי וחניון חיפה, אלא נוכח מקצועיותו וייחודו של תפקיד רשם הפטנטים. אין זה אומר כי החלטותיו של האחרון חסינות מביקורת, אולם על בית המשפט לשכלל בביקורת השיפוטית-ערעורית את המימד האמור."

רע"א 7337/12 כהן נ' John Deere Water Ltd (12.3.2013), סע' 7.

"כידוע אין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאי עובדה שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, ובענייננו על ידי רשם הפטנטים, אלא במקרים חריגים בהם נראה כי הממצאים העובדתיים אינם מעוגנים בחומר הראיות או כאשר נראה כי הגרסה העובדתית שאומצה אינה מתקבלת על הדעת. ... בענייננו מדובר כאמור בקביעה עובדתית ומקצועית של רשם הפטנטים אשר לו הכלים ובידיו המומחיות ..."

רע"א 5267/09 ‏ ‏ H. Lundbeck A S‏ נ' אוניפארם בע"מ, 15.3.2010, סע' 70.

40. לאחר בחינת הטיעונים וקביעות הרשם די לומר בענין זה כי כל זמן שאין שינוי במסקנות אחרות של הרשם ובקשת הפטנט נבחנת באורח בו נבחנה בפני הרשם בעת מתן החלטתו, אין בטעוני המערערת (ומענה המשיבה) - לרבות לגבי תוכנם של פרסומים פ-1 ופ-2 וקביעות הרשם בעניינם (האם אינם עוסקים ביירוט (להבדיל מניסוי?) אקסו-אטמוספרי) ולרבות לגבי פתרון בעיית בטיחות כתוצאה של האמצאה או מאפיין שלה או העדר ניתוח של תביעות 1 ו-15 בנפרד – כדי להקים הצדקה להתערב בממצאיו העובדתיים-מקצועיים של רשם הפטנטים. יש מקום בענין זה ליישום ההלכה שדוגמאות לה הובאו לעיל לגבי התערבות מצומצמת וחריגה בממצאים (ור' הערות בענין Merck בהקשר התקדמות המצאתית).

הערה וסיכום
41. לא מצאתי בטיעוניהם האחרים של הצדדים או בשיקולים אחרים, כדי לשנות את תוצאות הדיון לגופו של ענין (ע"א 578/17 יבלינוביץ נ' פרטנר תקשורת בע"מ (18.11.2018); ע"א 2112/17 גרסט נ' נטוויז'ן בע"מ (2.9.2018); רע"א 1491/16 פלונית נ' פלוני (14.4.2016); רע"א 9294/09 חן נ' בנק הפועלים (25.3.2010); ע"א 4861/05 שיכון עובדים נ' מנהל מיסוי מקרקעין (11.8.2008); ע"א 84/80 קאסם נ' קאסם, פ"ד לז(3) 60 (15.6.1983)). 

42. הערעור מתקבל בחלקו באופן המתואר לעיל. בשים לב לתוצאה זו וכאשר כל אחד מהצדדים "תרם" להארכת הדיון וסרבולו (הדברים מובאים אך בחלקם לעיל), ישא כל צד בהוצאותיו. הערבון יושב למפקידו. ניתן לבצע את ההשבה באמצעות ב"כ.

המזכירות תמציא פסק הדין לצדדים.

ניתן מוצ"ש, כ"ה אדר א' תשע"ט, 02 מרץ 2019, בהעדר.

____________________
תמר אברהמי, שופטת