הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים עש"א 28401-04-17

לפני
כבוד ה שופטת תמר אברהמי

מערערים
1.צח רז
2.צח עוז מזגנים בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד גיא פרל

נגד

משיבים
1.משה לביא
2.שחקים טכנולוגיות רב חבל בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד יוסי מרקוביץ ועו"ד עדי בן אל [פרל כהן צדק לצר ברץ]

פסק דין

1. לפני ערעור על החלטת רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר (להלן: "רשם הפטנטים" או "הרשם") מיום 5.3.2017 לדחות את בקשת המערערים לבטל פטנט רשום (מס' 157035) (להלן: "ההחלטה" או "החלטת הרשם").

האמצאה
2. האמצאה הנתבעת בפטנט 157035 (להלן: "הפטנט") כונתה: "מסגרת תמיכה מודולרית" ("Modular Support Bracket") ותוארה בהחלטת הרשם ( בסע' 5) כך:

"האמצאה הנתבעת בפטנט הרשום הינה מסגרת תמיכה מודולרית המשמשת תושבת ליחידת המדחס של מזגן מפוצל. האמצאה הנתבעת מאפשרת שימוש בדגם אחיד של המסגרת, למדחסים במידות שונות, על ידי התאמת מידות המסגרת למידות המדחס. המסגרת עשויה מלפחות שני אלמנטים שצורתם " U" או " L", בעלי מספר חורים עודפים, באופן המאפשר שינוי של המרחק בין אלמנטי המסגרת. בכך מתאפשרת התאמת אותה מסגרת למידות של מדחסים שונים, ללא צורך בביצוע שינויים בה, כגון ריתוך או חיתוך, פרט לעצם שינוי המרחק בין האלמנטים, כאמור."

הפטנט כולל תביעה עצמאית אחת ו-5 תביעות התלויות בה. אין צורך בפירוט התביעות התלויות לצורך ההכרעה בערעור זה.

רקע
3. בקשת פטנט 157035 הוגשה ע"י המשיב 1 ביום 21.7.2003. הבקשה קובלה ופורסמה להתנגדויות. באין התנגדות, הוענק הפטנט ביום 11.2.2007 (להלן: "הפטנט"). ביום 6.11.2007 נרשם רישיון ייחודי בפטנט לטובת המשיבה 2. המשיבים כונו בהחלטה יחדיו: "בעלי הפטנט".

4. בשנת 2012 הגישו המשיבים (בעלי הפטנט) כנגד המערערים תובענה בבית המשפט ובה טענו להפרת הפטנט (ת"א (מחוזי מרכז) 47000-02-12 לביא נ' צח-עוז מזגנים בע"מ; להלן: " תביעת ההפרה"). תביעת ההפרה הסתיימה בהסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין ובו ניתן צו מניעה קבוע. לפי עיון במאגרים הממוחשבים, באותו הליך ניתן צו מניעה זמני אשר הורה למערערים לחדול מהפרה של הפטנט ולחדול מלבצע כל פעולה שיש בה כדי להדריך, לתרום או לשדל לביצוע הפרה של הפטנט (החלטה מיום 5.9.2012 בתביעת ההפרה).

5. הבקשה לביטול פטנט הוגשה ע"י המערערים ביום 1.4.2014 (להלן: "הבקשה" או "בקשת הביטול"). בבקשה טענו המערערים בעיקרם של דברים להעדר חידוש ולהעדר התקדמות המצאתית בבקשת הפטנט במועד הקובע.

6. לאחר דיון שהתקיים בפני הרשם (ביום 24.5.2016) בו נערכו חקירות ולאחר שהצדדים הגישו סיכומים בכתב, ניתנה החלטת הרשם בה נדחתה בקשת הביטול.

החלטת הרשם; הערעור
7. במסגרת החלטתו דחה תחילה הרשם את טענות המשיבים, בעלי הפטנט, כנגד עצם האפשרות של המערערים להשמיע את טענותיהם בבקשת הביטול. המשיבים טענו כי חלה על המערערים מניעות מכח כלל מעשה בית דין. נטען כי הסכמת המערערים לאי-הפרת הפטנט במסגרת הסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין בתביעת ההפרה כמוה כהודאה כי הפטנט כשיר. עוד טענו המשיבים כי הגשת בקשת הביטול מהווה הפרה חוזית העולה כדי חוסר תום לב. הרשם דן בטענות אלה וקבע כי המערערים אינם מושתקים מהעלאת טענותיהם בבקשת הביטול.

8. לאור האמור עבר הרשם לדון בטענות כנגד כשירות הפטנט – העדר חידוש והעדר התקדמות המצאתית.

בסוגיית העדר החידוש, לאחר הצבת עיקרי הדין מתייחס הרשם לעיקר הפרסומים אותם הביאו המערערים (מבקשי הביטול) כידע קודם אשר יש בו לשיטתם לשלול את החידוש באמצאה (פרסומים אשר כונו: 277', 287' ו- 393'). הרשם סוקר את הפרסומים ומגיע למסקנה כי אף אחד מהם אינו עומד בדרישה הנצרכת לטענת העדר חידוש, לפיה פרסום אחד לבדו יכלול את האמצאה במלואה כך שבעל מקצוע יוכל לבצעה. בפרסומים חסרים אלמנטים עיקריים שמהווים חלק עיקרי בפטנט, הם אינם כוללים את החלקים בצורת "U" או "L", אינם כוללים אלמנט של חירור עודף ואינם מגלים את האמצאה הנתבעת בפטנט וגם לא את עיקרה. הרשם נדרש גם לטענת המערערים כי המסגרת הנתבעת בפטנט הרשום יוצרה בישראל עובר למועד הקובע. הרשם מנתח את העדויות והראיות שהובאו לפניו ומגיע למסקנה שהמערערים לא הצליחו להראות שהאמצאה נוצלה או הוצגה קודם למועד הקובע.

9. בסוגיית העדר התקדמות המצאתית, לאחר הצבת עיקרי הדין התייחס הרשם גם לפרסומים נוספים שכונו 816' (פטנט אמריקאי) ו-699' (מדגם אמריקאי) ולטענת המערערים כי חיבור הפרסומים היה מוביל את בעל המקצוע הממוצע לאמצאה שבפטנט. צוין כי ראיות המערערים, עליהם נטל ההוכחה, אינן כוללות פירוט או הסבר כיצד מובל בעל מקצוע בתחום לבצע את האמצאה לאור צירופי הפרסומים. הרשם מצא לקבל את עמדת המומחה שהעיד מטעם המשיבים לגבי (העדר) רלבנטיות פרסומים 816' ו-699', כל אחד מהם בנפרד , ומוצא כי גם השילוב אינו מגלה את כלל רכיבי האמצאה ולא את עיקרה. מעל לצורך התייחס הרשם לשני פרסומים נוספים (794' ו-780') ולא מצא בהם לתמוך את טענות המערערים. הרשם קבע כי מבקשת הביטול לא עמדה בנטל להראות כי הפטנט נעדר התקדמות המצאתית.

10. לנוכח המקובץ, נדחתה בקשת ביטול הפטנט.

11. במסגרת הערעור תוקפים המערערים את כל קביעותיו ומסקנותיו של הרשם בענין דרישות החידוש וההתקדמות ההמצאתית ואילו המשיבים סומכים ידיהם על ההחלטה.

12. בדיון שהתקיים ביום 21.3.2018 חזרו הצדדים על טענותיהם והעלו התייחסויות הדדיות.

דיון
13. כרקע ובסיס לדיון נזכיר מספר נקודות מוצא משפטיות.

ההליך אשר התקיים בפני רשם הפטנטים הוא הליך בקשה לביטולו של פטנט רשום. אין מדובר בשלב התנגדות לבקשת פטנט. הפטנט רשום מאז שנת 2007 והבקשה לביטול הפטנט הוגשה בשנת 2014 (לאחר שכבר הוגשה כלפי המערערים תביעת הפרה שהסתיימה בצו מניעה מוסכם).

בשונה ממצב של בקשת פטנט ואף התנגדות לה, בשלב של בקשת ביטול פטנט רשום, מוטל הנטל על מבקשי ביטולו של הפטנט להוכיח כי לא התקיימו תנאיו של סעיף 3 לחוק הפטנטים, תשכ"ז - 1967, כלומר, כי האמצאה אינה "חדשה, מועילה, ניתנת לשימוש תעשייתי ויש בה התקדמות המצאתית". ר' למשל ע"א 8802/06 אוניפארם בע"מ נ' Smith Kline Beecham PLC (18.5.2011), בסע' 36 ; ע"א 345/87 hughes aircraft company נ' מדינת ישראל , פ"ד מד(4) 45 (2.7.1990) (להלן: " עניין היוז"), בעמ' 102; ע"א 665/84 סאנופי בע"מ נ' אוניפארם בע"מ, פ"ד מא(4) 729 (10.12.1987), בסע' 5. כן ר': "...לאחר שהפטנט נרשם כדין, הנטל להוכיח כי האמצאה לא הייתה כשירה לרישום כפטנט או איננה ראוייה לרישום כפטנט מוטלת על הגורם המבקש לבטל את הפטנט...אם יישאר ספק בנוגע לתקפות ולכשרות הפטנט, יפעל הספק לטובת בעל הפטנט שאת זכותו הקניינית מבקש הגורם שהגיש את בקשת הביטול לנשל" (עמיר פרידמן פטנטים – דין, פסיקה ומשפט משווה (2000) בעמ' 469-468).

14. עוד נזכיר כי עסקינן בשלב הערעור. הלכה היא, כי "התרשמותו הבלתי אמצעית של רשם הפטנטים, לצד מומחיותו בנושאים כגון דא, היא התומכת בהנחה כי על ההתערבות הערעורית להיות מצומצמת" (רע"א 6837/12 Merck Sharp& Dohme Corp. נ' אוניפארם בע"מ (28.4.2013), בסע' 6); "רשם הפטנטים הוא הגורם המקצועי המוסמך והמתמצא מבחינה עובדתית בסוגיות מעין אלה. בשל כך, ייטו ערכאות הערעור שלא להתערב בקביעות עובדתיות מובהקות. כך בערכאה זו, לא רק מכח הלכת הגלגול השלישי וחניון חיפה, אלא נוכח מקצועיותו וייחודו של תפקיד רשם הפטנטים. אין זה אומר כי החלטותיו של האחרון חסינות מביקורת, אולם על בית המשפט לשכלל בביקורת השיפוטית-ערעורית את המימד האמור" (רע"א 7337/12 כהן נ' John Deere Water Ltd (12.3.2013), בסע' 7). זאת, מבלי לגרוע מהעובדה שיש לבית המשפט שלערעור סמכות נרחבת למדי בה יעשה שימוש במקרים המתאימים.

15. בערעור זה שלפני, מעלה העיון בטיעונים ושמיעתם כי המערערים חפצים למעשה להתחיל את הדיון בבקשת הביטול מחדש והם אף מרבים לעתור להתערבות בית המשפט שלערעור בממצאי עובדה. כך למשל טוענים המערערים כי היה על הרשם לקבל עדות מסוימת על יסוד הדברים שנאמרו בה ובעדות אחרת למרות שלא מצא לנכון לעשות כן, כי אין זה סביר להסיק מעדות מסוימת את אשר הסיק, כי הרשם נתן משקל יתר לעדות אחת ולא נתן משקל מספיק לעדות אחרת, ועוד. הם עותרים כי בית המשפט יבצע בחינה מחודשת של התשתית הראייתית. טיעון זה הוא מוקשה הן על רקע ההלכות הכלליות לגבי התערבות ערכאת ערעור, הן בשים לב להלכות הקונקרטיות בענין רשם הפטנטים, והן בנסיבות התיק דנן על פסק הדין המפורט שניתן בו.

16. אחד מטיעוני הערעור, למשל, נוגע לטענתם של המערערים בפני הרשם – כחלק מעמדתם להעדר כשירות הפטנט - כי תושבות למדחסי מזגנים המציעות פתרון טכני דומה עד זהה לתושבת מושא הפטנט, יוצרו ושווקו במסגריות ברחבי הארץ כבר בשנות התשעים (של המאה הקודמת), עובר למועד הקובע. לצורך כך הגישו המערערים תצהירים של שני עדים, מר לוי ומר אדלר.

הרשם קבע כי מתוך חקירתם של העדים עולה שאין בידיהם ראיה תומכת לטענתם. הוא ציין כי מדובר על תקופה "מלפני כ-20 שנים" ומצא כי אין לסמוך לעניין שכזה על זכרונו של עד בלבד מבלי גיבויו בראיות, "מקום בו יש להניח שמסגרות בהן נעשה שימוש שכזה עודן מותקנות במקומות כאלה או אחרים, ובמיוחד במקרה שבו קיים נטל כבד כגון זה שמוטל על כתפיה של מבקשת הביטול" (סע' 51 להחלטה).

המערערים עותרים כי בית המשפט יתערב בקביעה זו. לא מצאתי לכך הצדקה. מהפרוטוקול אכן עולה כי העדים אינם מפנים לדבר אשר יתמוך את טענתם בענין (עדות לוי מע/6, עמ' 14 ש' 23-19; עדות אדלר , שם, עמ' 15 ש' 20- עמ' 16 ש' 4). יש טעם בהנמקה ולפיה יש קושי להסתמך על אמירתו וזכרונו של פלוני בענין מועד הקודם עשרות שנים לדיון ובפרט עת מסגרות שהותקנו לאורך השנים עודן מותקנות במקומות מסוימים. כפי שציינו המשיבים (סע' 11 לעיקרי הטיעון) ניתן היה לכאורה להביא, למשל, צילום של תושבת שהותקנה לפי הנטען לפני המועד הקובע, חשבונית מכירה של תושבת כזו או עדות של קונה של תושבת כזו. הדבר לא נעשה.

17. עוד טוענים המערערים כי עדותם של מר לוי ומר אדלר חוזקה דווקא בעדותו של המומחה מאת המשיבים, ד"ר עופר אלון, בענין העדר סטנדרטיזציה בשנות התשעים ובענין הליך יצור תושבות ומנשאים למדחסי מזגנים. נטען כי היה על הרשם ללמוד מתוך עדותו של ד"ר אלון "שלא נפל כל פגם בזכרונם של העדים מטעם המערערים" (סיפא סע' 13 לעיקרי הטיעון). עיינתי בהפניית המערערים ולא מצאתי ממש בטענה. העובדה שד"ר אלון אישר כי באותה תקופה, כפי שאמר מר לוי, היו באים למסגרייה ואומרים "תן לי כזה ותן לי כזה.... המזגנים עצמם לא היו סטנדרטיים, זאת אומרת לא היתה מידה אחת שאתה הולך ואומר זה זה זה...." וכו' (מע/6, עמ' 25) אינה מהווה אישור זכרון לטענה קונקרטית בענין שימוש במוצר מסוים עובר למועד הקובע.

18. המערערים טוענים בנוסף כי ד"ר אלון עצמו העיד שנחשף לאמצאה לפני המועד הקובע. הרשם דחה טענה זו. עיון בעדות אליה מפנים המערערים, אינה מובילה למסקנה בה הם חפצים. לכל היותר העיד ד"ר אלון כי אינו יכול לזכור (מע/6, עמ' 55) ענין שאינו אלא מובן בהינתן חלוף השנים. את המשפטים בענין ראיית התושבת בשוק ובזמן כתיבת התקן, אותם מדגישים המערערים בכתב הערעור, יש לקרוא בהקשרם עת ד"ר אלון מבהיר בין השאר כי תהליך הכתיבה החל ב-2001 ונמשך הרבה מאד שנים, ובכלל זאת כי הוא עסק בכתיבתו בשנת 2006 ( מע/6, שם).

19. ניתן לציין כי העד מר לוי היה בעל מסגרייה (מסגרת ישקו) אשר נתבעה ע"י בעלי הפטנט עוד בשנת 2007 בגין הפרת הפטנט (ופטנטים נוספים) (ת"א 2373/07 לביא נ' מסגרית יושקו בע"מ) (להלן: "ההליך משנת 2007"). מר אדלר היה עובדו של מר לוי באותה מסגרייה (ולשיטת המשיבים, לאחר מכן גם עובד של המערערים).

גם במסגרת ההליך משנת 2007 העלה מר לוי טענה כי הוא עשה שימוש באמצאה הגלומה בפטנט עוד קודם למועד הקובע (ר' החלטה מיום 18.12.2007 בבש"א 17743/07 בה ניתן צו מניעה זמני כלפיו וכלפי אחרים). נתון זה מביאים המערערים כתימוכין לכך שאין מדובר בזכרון כה רחוק של 20 שנה שכן הוא עסק בכך בשלב הסמוך יותר לארועים. באותו הקשר ניתן להוסיף כי בשלב הדיון בבקשה לצו זמני בהליך משנת 2007, נדחתה טענת מר לוי בענין שימוש מוקדם וניצול האמצאה קודם למועד הקובע ונקבע כי "אין ממש בטענות המשיבים אודות העדר תוקף הפטנטים" (שם, בסע' ה' (השני, לפני הכותרת "שיהוי")). ההליך משנת 2007 הסתיים בפסק דין מוסכם מיום 3.9.2008 בו נאסר על מר לוי והמסגרייה (מסגריית יושקו) להפר את הפטנט והם חויבו בתשלום. עובר לאותו פסק דין גם חתם מר לוי על מסמך התחייבות אשר בו, בין השאר, הוא מכיר בתוקף הפטנט (ומתחייב שלא להפר אותו; נקבע פיצוי מוסכם במקרה של הפרה).

בשנת 2010 שב הענין לבית המשפט, לנוכח טענת בעלי הפטנט (המשיבים כאן) כי מר לוי והמסגרייה מפרים את פסק הדין. נוהל הליך לפי פקודת בזיון בית המשפט (בפני כב' השופט, כתוארו אז, אורנשטיין), במסגרת תיק ההליך משנת 2007, ומר לוי התחייב שלא לייצר תושבת המפרה את הפטנט, נקבע קנס לכל הפרה והוא חויב בהוצאות.

20. בעוד המערערים רוצים לתת משקל נוסף לעדותו של מר לוי על רקע עמדתם שאין מדובר בזכרון של 20 שנה לאחור, הרי שהמשיבים מצדם מדגישים כי לנוכח כל האמור לעיל, אין לראות במר לוי משום עד נטול אינטרס באופן הנטען ע"י המערערים. דומני כי טענת המשיבים בענין זה אינה נטולת בסיס. גם אם מר לוי מצהיר שכיום המסגרייה סגורה, ניתן היה לתת את הדעת לרקע שבינו לבין בעלי הפטנט. מר לוי עצמו כותב בתצהירו הקצר (צורף כחלק מהבקשה לביטול פטנט, מע/3) כי הוא סגר את המסגרייה בשנת 2011 לאור קשיים כלכליים שנבעו בין היתר מקיום תביעות חוזרות של בעלי הפטנט (המשיבים) בגין הפרת הפטנט ומצהיר כי "כל יום בו נותר הפטנט הישראלי בתוקף, נפגע אנושות חופש העיסוק שלי ושל עוסקים רבים בתחום...." (סע' 5 לאותו תצהיר). מר אדלר, המצהיר השני, הוא בעל מקצוע בתחום התקנת המזגנים, עבד במסגרייה של מר לוי ומצהיר אף הוא כי חופש העיסוק שלו נפגע באופן אנוש מקיומו של הפטנט (נספח יב' למע/3).

21. כב' הרשם לא נדרש לרקע הנזכר. לפי תוכנה של ההחלטה, הוא לא נתן לענין זה משקל לחובת המערערים. בכך הקל עימם.

מכל מקום, בוודאי שאין מקום להתערב בהחלטת הרשם שלא לקבל את האמירות הכלליות של מר לוי ועובדו דאז מר אדלר כבסיס מספק לקביעת שימוש קודם.

22. בהעדר ראיות מספקות לניצול או שימוש הקודם למועד הקובע, נותרו המערערים עם טענות הנסמכות על פרסומים קודמים. דומני כי בשלב הערעור לא מצאו המערערים לתת דגש על טענת העדר החידוש, בה נדרש להראות כי פרסום אחד לבדו יכלול את האמצאה במלואה או עיקרה, באופן שבעל מקצוע יוכל לבצעה לפיו ( ע"א 4867/92 סניטובסקי נ' תעמס בע"מ, פ"ד נ(2) 509 (22.4.1996) בעמ' 517-515). למען הזהירות אציין כי מטעם טוב עשו כן. הרשם סקר את הפרסומים אליהם הפנו המערערים ומצא כי חסרים בפרסומים אלמנטים שמהווים חלק עיקרי בפטנט ( כמו העדר חלקים בצורת " U" או " L" והעדר חירור עודף). הרשם דחה במפורש את טענת המערערים כי פרסום 393' מתאר חלק בצורת "U" ואין כל טעם להתערב בממצא זה, אשר אינו אלמנט עיצובי בלבד ( חרף הנטען). די בכך כדי לסיים את הדיון בשאלת קיום או העדר דרישת החידוש. מעל לדרוש בסוגיית החידוש יצויין כי הרשם גם לא קיבל את עמדת המערערים כי אין הבדל לענייננו בין חירור עודף לבין חריצים שבעזרתם אפשר לכוונן תושבת. המערערים מלינים גם כנגד כך (ומוסיפים סימני קריאה, מן הסתם לצורך חיזוק הטיעון).

23. המערערים נותרים עם הטענה כי היה על הרשם להגיע למסקנה בדבר העדר התקדמות המצאתית, היינו, כי צירוף הפרסומים יוביל את בעל המקצוע הממוצע בתחום לאמצאה הנתבעת ופעולת הצירוף מובנת מאליה לבעל המקצוע הממוצע בתחום ( ע"א 47/87 חסם מערכות הגנה אמינות בע"מ נ' בחרי, פ"ד מה(5) 194 (16.9.1991); ענין היוז בעמ' 108).

24. בהקשר הפרסומים יצויין כי בפתח הדיון אצל רשם הפטנטים מצאו המערערים, מבקשי הביטול, "למשוך" את התצהיר של המערער. אותו תצהיר התייחס בין השאר לפרסומים הקודמים. הרשם ציין בהחלטתו כי לנוכח משיכת התצהיר באמצעותו הגישו המערערים את עיקר הידע הקודם שנדון בתיק, "על פניה נשמטה התשתית למרבית טענותיהם". עם זאת, לנוכח העובדה שתצהירו של המערער היה חלק מנספחי בקשת הביטול וזו חלק מנספחי חוו"ד אלון ולנוכח התייחסותם של הצדדים בדיון לפרסומים, הוא מצא לנכון להדרש לטענות בענין הפרסומים לגופם.

25. הרשם קבע כי הגם שהנטל להוכחת העדר ההתקדמות ההמצאתית הנו על כתפיהם " עיון בראיות מבקשי הביטול [ המערערים] אינו מביא כל פירוט או הסבר כיצד היה בעל מקצוע בתחום לבצע את האמצאה לאור צירופי הפרסומים הללו" (סע' 63 להחלטה). גם בשלב הערעור לא מצאתי הפנייה של מבקשי הביטול, המערערים, למקום בראיותיהם בו הובא הסבר כיצד בעל מקצוע בתחום יובל לביצועה של האמצאה לאור צירופי הפרסומים שנזכרו על ידם. המערערים חוזרים על עמדתם כי מדובר בסוגיות טכניות פשוטות וכי אין מרכיב של חדשנות. דומני כי במידה לא מבוטלת נסמכים המערערים, בשאלת צירוף הפרסומים, על חוכמת הבדיעבד. כידוע " יש להיזהר מניתוח הידע הקודם תוך שימוש, ולו באורח בלתי מודע, בידע החדש שהביא עמו הפטנט" (עניין היוז, בעמ' 109-108).

26. עיינתי בדרך בה בחן הרשם את הפרסומים אליהם הפנו המערערים ולא מצאתי עילה להתערב בבחינתו זו, הן לגבי כל פרסום בנפרד והן לגבי צירופם. המערערים טוענים בין השאר, שמסקנות הרשם בענין צירוף הפרסומים נסמכות על הנחה שגויה כי יש לקחת בחשבון רק את תחום המיזוג. אולם, מבלי להדרש לעצם האפשרות להתייחס לפרסומים הנוגעים לתחומים אחרים, מסקנת הרשם בענין פרסומים כאלה אינה נסמכת רק על היותם מתחום אחר אלא הוא גם מבהיר, למשל, בענין פרסום הנוגע לצעצוע רכיבה, כי יש קושי הנובע מההבדל בין החזקה אנכית של צעצוע לבין בעיית עומסים וצרכים של תמיכה וכיוונון מסגרת שנועדה לאחוז ולתמוך ביחידת מדחס של מזגן ( סע' 68 להחלטה). כמו כן, לא מצאתי לנכון להתערב בשיקול דעתו של הרשם אשר ראה בחירור עודף משום אלמנט השונה מחירוץ אשר בעזרתו אפשר לכוונן תושבות. בפני הרשם הובאו טיעונים המסברים את האוזן בענין השוני בין דרכים אלה, לרבות כי החירוץ חשוף לבלאי מואץ, לקורוזיה, לאפשרות לפגיעה בחוזק התושבת, כי שימוש בו מקשה על פעולת חיבור ו התקנת התושבת ומעלה צורך בביצוע מדידות חוזרות ונשנות ואף מעלה חשש בטיחותי, בין היתר בשים לב לכך שתושבת ליחידת מדחס פועלת בוויברציות שגורמות כדבר שבשגרה להתרופפות הידוק ברגים.

27. המשיבים טענו שההמצאה זכתה להצלחה רבה ונחשבה פורצת דרך חרף פשטותה הלכאורית. בענין זה מכוונים המשיבים אל מבחני העזר לבחינת התקדמות המצאתית אשר ביניהם "מבחן ההצלחה המסחרית של המוצר או התהליך נושא הפטנט" וכן "תגובה שעוררה האמצאה בקרב קהיליית אנשי המקצוע בתחום הרלוונטי. התקבלה האמצאה בהפתעה או תוארה כמהפכנית בפני אנשי המקצוע, יקשה לראותה כמובנת מאליה" (עניין היוז בעמ' 11 1). המערערים טוענים כי המשיבים אינם יכולים להדרש לסוגיה זו לאחר שמשכו את תצהירו של מר לביא, שהיה התצהיר שעסק במבחני העזר. בטענת המערערים בענין זה יש טעם, למעט בסוגייה אחת. ד"ר אלון עצמו, כך הסתבר, שנים רבות לפני שהיתה מחשבה כי ישמש ביום מן הימים כמומחה מטעם המשיבים בערכאות, שלח להם מכתב ברכה ובו ציין "ישר כוח על המשך פיתוח ענף ההתקנות בישראל, שפע ברכות והצלחה יתרה על פיתוח ... מוצר מהפכני העונה על דרישות השוק.... המשך להוביל ולהיות יצירתי" (ר' דברים שהוצבו בפניו בחקירתו, מע/6 בעמ' 44 ש' 25-20). זהו הד מזמן אמת לגבי הדרך בה התקבלה ההמצאה בשוק (ור' גם מע/6 עמ' 45 ש' 19-15) . מכל מקום, טענות אלה לגבי התקיימות מבחני העזר, הן במידה מסוימת בבחינת מעבר לדרוש מבחינת בעלי הפטנט בשלב בו הפטנט כבר נרשם. על מי שתוקף את רישומו של הפטנט להרים את הנטל בענין העדר ההתקדמות ההמצאתית. הוא יכול לשם כך לנסות ולהביא ראיות הקשורות במבחני העזר כדי להראות כי לא היתה התקדמות כזו. ראיות כאלה לא אותרו או לא בוצעה אליהן הפנייה.

28. ואם נזכרה טענת המערערים לגבי משיכת תצהירו של מר לביא, נדרש לטענה נוספת אותה העלו המערערים בהקשר משיכת תצהיר. כנזכר לעיל, בפתח הדיון אצל רשם הפטנטים "משכו" המערערים את תצהירו של המערער. המערערים טוענים בערעור ובעיקרי הטיעון כי משיכת תצהירו של המערער לא אמורה לפעול לחובתם.

29. המערערים טוענים שכל שנטען בתצהירו של המערער נתמך בשני התצהירים שלא נמשכו (של מר אדלר ושל מר לוי), כי ידיעתם של מצהירים אלה היא ידיעה אישית בעוד ידיעתו של המערער אינה ידיעה אישית, וכי הם רצו לחסוך מזמנו השיפוטי של הרשם. אולם, אם כך הדבר, לא ברור מדוע מלכתחילה הוגש התצהיר. כמו כן, משיכת התצהיר לא בוצעה לאחר שהוברר כי בעדויות העדים האחרים היה די והותר; היא בוצעה לפני תחילת החקירות. גם הטענה לגבי חסכון מזמנו של הרשם אינה מסתברת יתר על המידה כאשר ניתנת הדעת לכך שהתצהיר נמשך בפתח הדיון ולא לאחר שהוברר כי הדיון מתארך ומסתרבל.

30. בעוד המערערים סבורים שמשיכת תצהירו של המערער אינה אמורה לפעול לחובתם, הם טוענים מנגד כי משיכת תצהירו של המשיב (שבוצעה בסוף הדיון לאחר תום חקירות העדים האחרים), אמורה היתה להזקף לחובת המשיבים וכי היה על הרשם לראות את המשיבים כמי שנמנעו מהבאת ראיה (עמ' 7 לעיקרי הטיעון). יש מקום לקבל כי משיכת תצהיר המשיב, הגם שנעשתה בסוף הדיון ולאחר חקירה ארוכה שבוצעה לד"ר עופר אלון, יכולה להזקף לחובת המשיבים (ור' גם לעיל). אלא שדברים דומים חלים גם על משיכת תצהירו של המערער.

כותבים המערערים: "הכלל הוא כי צד אשר נמנע מלהעיד עדים מטעמו, נזקף הדבר לחובתו שכן אי-הבאתו של עד רלוואנטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד, כי יש דברים בגו וכי בעל הדין, שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד" (סע' 41 לעיקרי הטיעון).

דברים אלה, שיש בהם טעם ומבוססים על הלכה משפטית, חלים גם לגבי המערערים. אין חולק כי המערערים היו רשאים לוותר על תצהירו של המערער אך ברי כי מהלך כזה יכול לפעול לחובתם, ובפרט כאשר מדובר במי שעליו נטל ההוכחה.

31. לאור האמור לעיל ולאחר עיון במכלול החומר בתיק, לא מצאתי בנסיבות תיק זה להתערב בהחלטת כב' הרשם.

32. מסקנה זו נכונה גם לגבי טענות אותן העלו המשיבים. כך, במסגרת הדיון בערעור סברו המשיבים כי שגה הרשם עת לא סילק את בקשת הביטול על הסף למרות הסכם הפשרה בתביעת ההפרה שבין הצדדים. המערערים מצדם טענו כי המשיבים, שלא הגישו ערעור שכנגד, אינם יכולים להעלות טענה זו במסגרת הערעור. כך או כך, לא מצאתי לנכון להתערב בשיקולי הרשם בענין זה במקרה דנן. זאת, הגם שדווקא סוגייה זו אותה העלו המשיבים יכולה להחשב סוגיה משפטית אשר לבית משפט שלערעור תהא נכונות מוגברת להתערב בה במקרה המתאים. שאלת האיזון בין האינטרס הציבורי בנושאים כמו סופיות הדיון וכיבוד הסכמים, למול האינטרס הציבורי בעקרון טוהר פנקס הפטנטים, היא שאלה נכבדה. אולם במקרה הקונקרטי, כאשר כב' הרשם סבר כי האיזון נוטה לכיוון מתן אפשרות לבעל דין להעלות את טיעוניו לגופו של ענין (להבדיל מקביעת מניעות לעשות כן) ולאחר זאת לא קיבל את הטיעונים כפי שהובאו לגופו של ענין, וכאשר בכל מקרה עמדתו של הרשם ברובד השני והעיקרי מקובלת גם על בית המשפט, לא מצאתי לנכון להתערב באיזון שבוצע ברובד הראשון, של מתן אפשרות להעלות את הטענות. השוו: ת"א (מחוזי ת"א) 2853/84 monsanto company נ' חברת תעשיות ומעבדות גשורי בע"מ , תשמ"ו (1) 441 (31.12.1984).

33. לא מצאתי בטיעונים האחרים של הצדדים או בשיקולים אחרים, כדי לשנות את תוצאות הדיון לגופו של ענין (רע"א 1491/16 פלונית נ' פלוני (14.4.2016); בע"מ 2468/11 פלוני נ' פלונית (26.5.2011); רע"א 9294/09 חן נ' בנק הפועלים (25.3.2010); ע"א 4861/05 שיכון עובדים נ' מנהל מיסוי מקרקעין (11.8.2008); ע"א 84/80 קאסם נ' קאסם, פ"ד לז(3) 60 (15.6.1983)), ובכלל האמור הטענה כי הרשם נתן משקל רב מדי לחוות דעתו של ד"ר אלון ואימץ " בצורה מוגזמת" ושגויה את ממצאיה, חרף כשלים שנפלו בה; כי ד"ר אלון לא היה מעורה בתחום התקנות מזגנים בתקופה הרלוונטית; כי לא ניתן משקל הולם לטענות כנגד אמינותו של ד"ר אלון ( לאחר קריאת חקירתו הארוכה של ד"ר אלון, סבורני כי מטעם טוב עשה כן הרשם, וברי כי התרשמות חזותית היא אף משמעותית בהרבה); כי עדויות מר לוי ומר אדלר לא נסתרו וכי לא היה על הרשם לבטל את " עדותם האמינה"; כי הרשם נותן פרשנות שגויה לפרוטוקול הדיון שהתקיים לפניו הוא; כי בשלב הסיכומים אצל הרשם זנחו המערערים את טענת העדר התקדמות המצאתית; הטיעון בענין המסמך בחתימת ד"ר מהרר שעבדה בתקופה הרלוונטית אצל ב"כ המערערים (אין בתיק חוות דעת מטעם המערערים , סע' 8 לסיכומי התשובה אצל הרשם, מע/9) ושעל משקלו יש מחלוקת לרבות על רקע פסקי הדין בענין "הידרו נע" (ע"א 7623/10 מיום 12. 1.2014 בו נדחה ערעור על פסק הדין ב ת"א (מחוזי חי') 34912-11-09 מיום 22.08.2010) ומנגד – העדר חקירתה הנגדית ; ועוד.

34. הערעור נדחה. המערערים מחוייבים בהוצאות המשיבים בסך 25,000 ₪. הערבון יועבר למשיבים ( באמצעות ב"כ) על חשבון ההוצאות.

המזכירות תמציא פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, ט' ניסן תשע"ח, 25 מרץ 2018, בהעדר.

____________________
תמר אברהמי, שופטת