הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים עש"א 2426-06-18

לפני
כבוד ה שופטת תמר אברהמי

מערערת
BIOMARIN PHARMACEUTICAL INC.
ע"י ב"כ עו"ד ד"ר שלמה כהן ועו"ד יניב באום
[ד"ר שלמה כהן ושות']

נגד

משיב
רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר
ע"י ב"כ עו"ד גינת אריאל קצ'קו
[פרקליטות מחוז תל אביב אזרחי]

פסק דין

לפני ערעור על החלטת סגנית רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר (להלן, לפי ההקשר: "הפוסקת", "רשם הפטנטים" או "הרשם") מיום 17.4.2018 לדחות את בקשת המערערת להאריך תקופה לדיון מחדש בסירוב לקיבול בקשת פטנט (להלן גם: "ההחלטה" או "החלטת הפוסקת").

רקע דיוני
בקשת פטנט מס' 206845 (להלן: "בקשת הפטנט") היא שלב לאומי של בקשה בינלאומית בהתאם לאמנת ה-PCT ( Patent Cooperation Treaty). בבקשת הפטנט נתבע תהליך לייצור החומר הפעיל בתכשיר רפואי מסוים (להלן: "התכשיר").

ביום 6.7.2010 נכנסה בקשת הפטנט לשלב הלאומי בישראל ותובעת דין קדימה מבקשות פטנט שהוגשו בארה"ב בתאריכים 7.1.2008 ו-22.4.2008.

לאחר תכתובת מול רשות הפטנטים בשנת 2011, פנתה המערערת לרשות ביום 5.4.2012 וביקשה להתחיל את בחינת בקשת הפטנט בהקדם האפשרי (מוצג מש-1).

ביום 30.1.2013 נשלחה למערערת הודעת ליקויים.

ביום 5.3.2014, משלא נענתה הודעת הליקויים בתוך ארבעת החודשים הקבועים לכך בתקנות (תקנה 42 לתקנות הפטנטים (נוהלי הרשות, סדרי דין, מסמכים ואגרות), תשכ"ח – 1968) ולאחר שחלפו גם תקופות ארכה שהייתה המבקשת זכאית להן בהתאם לחוזר רשם שהיה בתוקף אותה עת, הודיעה רשות הפטנטים למבקשת כי בקשת הפטנט תיסגר.

ביום 23.6.2014, לאחר שלא נענתה גם ההודעה מיום 5.3.2014, נסגרה בקשת הפטנט כדין (סעיף 21 לחוק הפטנטים, תשכ"ז – 1967 (להלן: "חוק הפטנטים" או "החוק")).

ביום 15.10.2017 הגישה המערערת בקשה להאריך את התקופה לדון מחדש בסגירת בקשת הפטנט (להלן: "בקשת הארכה" או "הבקשה").

טענות המערערת בענין בקשת הארכה הושמעו, לבקשתה, בדיון שהתקיים בפני הפוסקת ביום 14.2.2018.

ביום 17.4.2018 ניתנה החלטת הפוסקת ובה נדחתה בקשת הארכה. על כך הוגש ערעור זה.

קודם לסקירת החלטת כב' הפוסקת ולצורך הנוחות, יובאו מספר הוראות דין רלוונטיות.

הוראות דין רלוונטיות
סעיף 21 לחוק הפטנטים קובע כי אם מבקש פטנט "לא סילק... תוך זמן שנקבע בתקנות, את העילה לאי-כשירות האמצאה לפטנט או לא תיקן את הליקויים שהודיעו לו עליהם ..., יסרב הרשם לקיבול הבקשה".

בקשת הפטנט נסגרה בהתאם להוראות סעיף 21 הנ"ל. הודעה על הליקויים ניתנה בסוף ינואר 2013 ובקשת הפטנט נסגרה ביוני 2014. סגירת בקשת הפטנט היתה לאחר מתן ארכות והודעות כמפורט לעיל ואין כל טענה לגבי עצם הסגירה .

סירוב קיבול בקשת פטנט לפי סעיף 21 לחוק אינה סוף פסוק. סעיף 21א לחוק קובע:

"סירב הרשם לקיבול הבקשה לפי סעיף 21, רשאי הוא, על פי בקשת המבקש לדון מחדש בדבר הסירוב, ובלבד שהבקשה תוגש עד לתום 12 חודשים מהיום שבו סירב הרשם לקיבול כאמור."

בקשה לפי סעיף 21א לחוק (לדון מחדש בסירוב לקבל בקשת פטנט לפי 21 לחוק) יכולה להיות מוגשת אפוא עד לתום 12 חודשים מהסירוב.

תקופת 12 החודשים מהסירוב במקרה שלפנינו חלפה בחודש יוני 2015.

בקשת הארכה אותה הגישה המערערת לרשם מתייחסת לתקופת 12 החודשים הנ"ל. הבקשה עותרת להאריך בדיעבד תקופה זו, עד לאוקטובר (או נובמבר) 2017 (מוצג מע-5).

בקשת הארכה הוגשה לפי סעיף 164(א) לחוק הפטנטים אשר קובע בין השאר, כי " הרשם רשאי, אם ראה טעם סביר לכך, להאריך כל מועד הקבוע לפי חוק זה לעשייתו של דבר ברשות או לפני הרשם...". הרשם רשאי להתנות את הארכת המועד בתנאים (סעיף 164(ב) לחוק).

סגירת בקשת הפטנט והגשת בקשת הארכה
הנסיבות אשר בעטיין נסגרה בקשת הפטנט ואשר הובילו להגשת בקשת הארכה, אינן שנויות במחלוקת והחלטת הפוסקת יוצאת מהנחה כי הנטען ע"י המערערת בהקשר זה (ויפורט להלן) הוא נכון.

בשנת 2005 (קודם להגשת בקשת הפטנט) רכשה חברת Merck Serono מהמערערת את הזכויות בתכשיר (למעט בארה"ב ויפן). העברת הזכויות לא נרשמה בפנקס. בקשת הפטנט הוגשה לרשות הפטנטים בשמה של המערערת.

במהלך שנת 2012 החליטה חברת Merck Serono כי אינה מעוניינת בפטנט בישראל והורתה בעקבות כך שלא לבצע כל פעולה לגבי בקשת הפטנט. בעקבות כך ובהתאם, נזנחה בקשת הפטנט וסורבה.

בשנת 2015 רכשה המערערת את הזכויות באמצאה בחזרה מ- Merck Seronoוהחלה לבצע הערכת מצב מחודשת.

בשנת 2017 החליטה המערערת לשנות את ההחלטה לזנוח את בקשת הפטנט בישראל. בעקבות כך הוגשה בקשת ארכה בחודש אוקטובר 2017.

החלטת כב' הפוסקת
בהחלטתה, סקרה כב' הפוסקת את המסגרת הנורמטיבית וציינה כי במקרים כאלה עומדים זה כנגד זה שני אינטרסים עיקריים: מחד גיסא, אינטרס המערערת למצות את הליך הבחינה אשר בסופו יכול ותקבל הגנה על אמצאתה ומאידך גיסא, אינטרס ההסתמכות של הציבור על זניחת הבקשה באופן שיאפשר ניצול האמצאה. הפוסקת הזכירה כי מדובר בשלב לאומי של בקשת PCT ומשכך, תוכן הבקשה היה גלוי לציבור כבר מן השלב הבינלאומי (ולאחר כניסתה לשלב הלאומי בישראל נפתח תיק הבחינה בישראל לעיון הציבור בהתאם לסעיף 16א לחוק).

הפוסקת ציינה כי פרק הזמן הארוך שנקבע בסעיף 21א לחוק, בו ניתן לבקש מהרשם לדון מחדש בסירוב, מהווה כשלעצמו איזון בין האינטרסים דלעיל, כי הגדרתו נועדה להגן על הציבור ולדאוג לסופיות הליכי הבחינה וכי הארכת תקופה זו דורשת טעם סביר בהתאם לסעיף 164 לחוק.

תוך הפנייה להחלטה בהתנגדות לבקשת פטנט 110548 סדובסקי נ' חוגלה קימברלי שווק בע"מ (12.8.2010) (להלן: "עניין סדובסקי") הבהירה הפוסקת כי השיקולים הרלוונטיים לבחינתו של הטעם הסביר לענין סעיף 164 לחוק הם פרק הזמן של האיחור וקיומו של הסבר ממשי לאותו איחור.

הפוסקת קבעה כי המערערת אינה עומדת בשני השיקולים הרלוונטיים לבחינת טעם סביר: הן בכל הנוגע לתקופת האיחור ("תקופה ארוכה עד מאוד", סע' 14 להחלטה) והן בכל הנוגע להסברה של המערערת לאיחור.

המערערת טענה בפני הפוסקת כי רכישת הזכויות בחזרה וההערכה המחודשת "מהוות שינוי נסיבות המצדיק את הדיון מחדש בסירוב הבקשה". הפוסקת ציינה כי ההסבר לאיחור הוא שינוי נסיבות הנעוץ במערערת עצמה "דהיינו חזרה מכוונתה לזנוח את הבקשה בשל 'הערכת מצב מחודשת'". לאחר שציטטה מתוך ענין סדובסקי את האמירה כי " הסמכות להאריך את המועד נועדה לאפשר להתגבר על תקלות ועל מכשלות חיצוניות, שאינן בשליטתו של בעל הדין", קבעה כב' הפוסקת כי לא ניתן להכיר בהחלטה מודעת שלא להמשיך בבחינת הבקשה כמכשלה חיצונית, כתקלה או כטעות. לשיטת הפוסקת, מהנסיבות שתוארו בתצהיר שהוגש מטעם המערערת עולה כי "הטעות בה עסקינן הינה, בהשאלה מדיני החוזים, לכל היותר 'טעות בכדאיות העסקה', אשר אינה מזכה בביטול" (סע' 16 להחלטה).

הפוסקת ציינה, תוך הפנייה לפסיקה, כי נקבע "באופן דומה" שאי תשלום אגרת חידוש בשל חוסר כדאיות כלכלית אינו מהווה סיבה סבירה המצדיקה להורות על החזר תוקף הפטנט, למרות שמדובר בזכות שכבר הוקנתה לבעל הפטנט ולא בבקשת פטנט תלויה ועומדת.

בשולי הדברים התייחסה הפוסקת לטענה שהובאה לפניה על סמך רע"א 8127/15 התאחדות התעשיינים בישראל נ' Merck Sharp &Dohme Corp.f/k/a ואח' (15.6.2016) (להלן: "עניין התאחדות התעשיינים"). לפי אותה טענה, בדיני הפטנטים נסוגות הוודאות וההסתמכות מפני אינטרסים אחרים. הפוסקת ציינה כי היא נכונה לקבל את טענת המערערת כי הוודאות אינה חזות הכל, כי לעתים תיסוג הוודאות ותפנה מקום לאינטרסים אחרים. המשיכה הפוסקת ולמדה מענין התאחדות התעשיינים כי שיקול הוודאות הינו שיקול חשוב אך כאשר מלשון החוק או מתכליתו עולה כי המחוקק ביכר שיקול אחר על פניו, יפרש בית המשפט את החוק בהתאם. לשיטת הפוסקת, בענייננו לא עולה מלשון החוק או מהפסיקה המפרשת את החוק, כי המחוקק העדיף את אינטרס מבקש הפטנט על פני אינטרס הוודאות של הציבור. הפוסקת סבורה כי ככל שקיימת חזקה פרשנית כלשהי ביחס לסעיפים 21א ו-164 לחוק, הרי שהיא כזו המחייבת את מבקש הארכה להציג טעם סביר וממשי לאיחור ובמובן זה ניתן דגש מיוחד על אינטרס ההסתמכות של הציבור.

לקראת סיום ההחלטה התייחסה הפוסקת לכך שהחוק הישראלי – בשונה מחלק מהדינים הזרים – אינו קובע כי השבת בקשת פטנט לבחינה תעשה רק אם הוכח שזניחת הבקשה לא הייתה מכוונת ("unintentional"). המערערת ביקשה ללמוד מכך שבישראל, גם אם היתה זניחה מכוונת של בקשת הפטנט, הדבר אינו מונע ממנה את קבלת בקשת הארכה (לאחר שעמדה לשיטתה ברף שינוי נסיבות שהוא לדידה הרף הראוי להחזרת בקשה לבחינה). הפוסקת לא מצאה לנכון ללמוד מטיעון זה את שהמערערת חפצה ללמוד ממנו.

עוד לקראת סיום ציינה הפוסקת בקצרה כי לשיטתה הנסיבות בענייננו קרובות למקרה בו בקשת פטנט מבוטלת במכוון, שהוא מקרה שנדון בסעיף 21ב לחוק (ביטול אשר ניתן לחזור ממנו רק אם נעשה שלא כדין). נושא זה נזכר גם בדיון שהתקיים בפני הפוסקת בבקשת הארכה (מוצג מש- 2).

לנוכח האמור דחתה הפוסקת את בקשת הארכה.

הערעור
המערערת טוענת בתמצית ובין השאר כדלקמן: הרף הקבוע בסעיף 21א לחוק הפטנטים לדיון מחדש בסירוב אינו גבוה וסעיף 21א אינו כולל דרישות המופיעות למשל בהוראת 60 לחוק ואף אינו כולל דרישה כי זניחת הפטנט לא היתה מכוונת, וזאת בשונה מסעיפים מקבילים בדינים זרים; סעיף 164 לחוק מקל עם המבקש להאריך מועד; פרק הזמן שחלף מאז תום תקופת 12 החודשים אינו חריג ואינו מצדיק את דחיית הבקשה; הפוסקת טעתה בקביעתה כי הסמכות להארכת מועדים נועדה לתת מענה לכשלים טכניים ובהפנייתה לענין של פקיעה בשל אי תשלום אגרת חידוש; הפוסקת לא נתנה משקל ראוי לזכויות הקנייניות; שיקול הוודאות הוא שיקול אחד מיני רבים, דיני הפטנטים מאופיינים באי וודאות והרף הנמוך של 21א מלמד על רצון להקל עם מי שמבקש דיון מחדש; תהיה פגיעה אנושה למערערת אם לא תחודש בחינת הבקשה בעוד מתן ארכה להגשת בקשה לדיון מחודש לא תפגע בצדדים שלישיים שכן ניתן יהא לאזן את הדבר ולהתנות בכך שהמערערת לא תוכל לאכוף על מי שהחל לנצל את האמצאה; רכישת זכויות (בחזרה) באמצאה והערכת מצב בעקבותיה הם שינוי נסיבות המהוות טעם סביר להארכת מועד; אין להקיש מסע' 21ב לחוק, המתייחס לנסיבות קיצוניות שיכולות להצדיק מתן משקל רב יותר לאינטרס הוודאות וההסתמכות של הציבור, לסעיף 21א לחוק.

רשות הפטנטים דוחה את טענות המערערת ותומכת בהחלטה שהיא סבורה כי היא סדורה, מפורטת וראויה וכי אין מקום להתערב בה. לשיטת הרשות, בנסיבות הענין אין זה מתקבל על הדעת ליתן ארכה כה משמעותית וארכה כזו תחתור תחת העקרון הבסיסי של קיום מרשם פתוח ועדכני לעיונו של הציבור.

הצדדים העלו טענותיהם גם במסגרת דיון בעל פה. המשיבה סבורה כי טיעוני המערערת בשלב הדיון בעל פה חרגו עובדתית ומשפטית מאשר היא זכאית לטעון.

דיון
נקודת המוצא לדיון היא סעיף 164 לחוק הפטנטים (עמ' 17 ש' 437-434, עמ' 18 ש' 456-453, עמ' 20 ש' 493-492 וש' 510, עמ' 21 ש' 520-519 לפרוטוקול הדיון בפני הפוסקת, מוצג מש-2).

סעיף 164 לחוק נותן לרשם שיקול דעת להארכת מועד. השאלה העומדת לדיון בערעור זה היא האם החלטת הפוסקת שלא לעשות שימוש בסמכות שבסעיף 164 ולא להעתר לבקשה להאריך את המועד הרלוונטי, מוטעית באופן המצדיק את התערבותו של בית המשפט.

בקשת המערערת בפני הרשם עתרה להאריך מועד הקבוע בסעיף 21א לחוק. סעיף 21א עוסק, כפי שראינו, באפשרות של מבקש פטנט אשר הרשם סירב לקבל את בקשתו בהתאם להוראות סעיף 21 לחוק, לבקש כי הדיון בבקשת הפטנט יחודש. סעיף 21א לחוק קובע כי הרשם רשאי לדון בבקשה לדיון מחדש בבקשת הפטנט ובלבד שזו תוגש בתוך 12 חודשים ממועד סירוב הרשם לקבלה.

המערערת התייחסה ארוכות לשיקולים שבבסיס סעיף 21א לחוק ולשאלה מדוע על הרשם לאפשר חידוש דיון בבקשה שסורבה. אמנם, "המדיניות לגבי בקשות שונות להארכת מועד המובאות בפני הרשם עשויה להשתנות על-פי הקשר הדברים ועל-פי טיבו של ההליך שלגביו מתבקשת הארכת מועד" (רע"א 2826/04 רשם הפטנטים נ' Recordati Ireland Limited, פ"ד נט(2) 85 (28.10.2004) (להלן: "ענין Recordati"), עמ' 95, כפי שצוטט גם בסע' 9 להחלטת הפוסקת), אולם ענין סעיף 21א לחוק אינו במרכז הדיון. במרכז ענייננו עומד סעיף 164 אשר לפיו התבקש הרשם להאריך את המועד (בן 12 החודשים) להגיש בקשה לפי סעיף 21א.

סעיף 164 קובע כי הרשם רשאי להאריך מועד "אם ראה טעם סביר לכך". השיקולים הרלוונטיים לענין זה בהתאם לפסיקה אליה הפנו שני הצדדים וכאמור בהחלטת הפוסקת ובטיעונים בערעור, הם בראש ובראשונה משך האיחור וסיבת האיחור.

הרשם סירב לקבל את בקשת הפטנט בחודש יוני 2014. לפי סעיף 21א, יכולה היתה המערערת להגיש בקשה לדון מחדש בבקשה שנסגרה בתוך 12 חודשים ממועד הסירוב. כלומר, במקרה שלפנינו הסתיימה התקופה הנזכרת בסעיף 21א, בחודש יוני 2015. המערערת לא הגישה בקשה בתוך התקופה הקבועה בדין ואף לא בסמוך לאחר מכן.

בקשת הארכה הוגשה בחודש אוקטובר 2017, כשלוש שנים וארבעה חודשים מהמועד בו סירב הרשם לקבל את בקשת הפטנט. הארכה המבוקשת היא אפוא בת שנתיים וארבעה חודשים לערך.

משך האיחור הוא ממושך. גם אם "ננטרל" ארבעה חודשים שבין חודש יוני 2015 לבין חודש אוקטובר 2015, כפי שחפצה המערערת כי יעשה (ר' להלן), עדיין מדובר בבקשה למתן ארכה בת שנתיים.

כפי שציינה כב' הפוסקת בהחלטה אחרת, אליה מפנה המערערת מטעמיה (ר' להלן):

"פרק הזמן של האיחור משליך לא רק על בחינת התנהגותו של המבקש וסבירותה אלא גם על הסתמכות הציבור על תוצאות סירוב הבקשה, שהרי ברור כי ככל שפרק הזמן ארוך יותר, כך תגדל ההסתמכות של הציבור על אי מתן פטנט בגין האמצאה הנתבעת בבקשה. לעניין זה יובהר כי בקשת הפטנט שבפניי הינה שלב לאומי של בקשה בינלאומית...".

בקשת פטנט 157563 ICOS CORPORATION (21.10.2013) (להלן: "עניין ICOS"), סע' 24.

גם במקרה דנן, "עסקינן בשלב לאומי של בקשת PCT ועל כן תוכן הבקשה היה גלוי לציבור כבר מן השלב הבינלאומי ולאחר כניסתה לשלב הלאומי בישראל נפתח תיק הבחינה בישראל לעיון הציבור בהתאם לסעיף 16א לחוק" (סע' 11 להחלטת הפוסקת).

אשר לסיבת האיחור - במקרה שלפנינו, התנהלות הדברים שהביאה לסגירת בקשת הפטנט והסירוב לקבלה, היתה מודעת ומכוונת. המערערת עצמה מציינת כי החברה שאחזה בזכויות החליטה לזנוח את הפטנט בישראל. רשות הפטנטים שלחה הודעות על גבי הודעות לאורך תקופה ארוכה, ההודעות הגיעו ליעדן (אין טענה אחרת) והוחלט לזנוח את הפטנט.

בשנת 2015, במקביל או בסמוך לכך שבקשת הפטנט בישראל סורבה, רכשה המערערת (בחזרה) את הזכויות בתכשיר ובכלל זה בבקשת הפטנט שנזנחה. לטענת המערערת, הזכויות בבקשת הפטנט הושבו לידיה בחודש אוקטובר 2015. המערערת ביצעה "הערכת מצב מחודשת" אשר בעקבותיה עתרה, בחודש אוקטובר 2017, לארכה להגשת בקשת חידוש.

בהקשר משך האיחור ניתן להוסיף כי המערערת סבורה שאין להביא בחשבון את התקופה בה הזכויות בבקשת הפטנט לא היו בידיה. ספק אם אכן יש מקום להוצאת תקופה זו בחשבון ולו משום שהמערערת היתה ערה היטב למצבה של בקשת הפטנט גם בתקופה בה הזכויות לא היו ברשותה; המערערת היתה רשומה לאורך כל הדרך כבעלת הפטנט ברשות הפטנטים; באי כוחה של המערערת (שמייצגים אותה אף עתה) הם שקיבלו את הודעות הרשות. בכל מקרה, בשנת 2015 רכשה המערערת זכויות כפי שהיו (ולא היו) אותה עת. הזכויות לא נרכשו במצב טוב יותר מכפי שהיו בידי המוכרת.

כמו כן, גם אם נלך לקראת המערערת ולא נביא בחשבון את התקופה בה הזכויות בבקשת הפטנט לא היו בשליטתה, התקופה בה לא נתחשב במקרה כזה היא בת כארבעה חודשים בלבד (החל מהמועד בו חלפו 12 חודשים מעת סגירת בקשת הפטנט ביוני 2015 ועד העברת הזכויות למערערת באוקטובר 2015). הבקשה לארכה הוגשה באוקטובר 2017 כך שנותרות על הפרק שנתיים בהן היו הזכויות בשליטת המערערת, עד אשר מצאה לנכון להגיש בקשה לארכה (ואין לומר כי האיחור בשליטת המערערת היה "קצר בהרבה" בשל כך, כנטען בסע' 21 לעיקרי הטיעון).

נשוב לסיבת האיחור. לענין שנתיים ימים אין לפנינו הסבר של ממש לגבי אי הגשת הבקשה קודם למועד בו הוגשה. כל שנאמר הוא כי בוצעה הערכת מצב נרחבת של "פורטפוליו" התכשיר והוחלט להגדיר מחדש סדרי עדיפויות ולפעול להחייאת חלק מהפטנטים ובקשות הפטנטים, לרבות הבקשה בה עסקינן (סע' 10 לתצהיר המשלים חלק ממוצג מע-6). בכך לא סגי. וודאי כך כאשר מדובר בחברה המכירה היטב את בקשת הפטנט, ממשיכה לאחוז כל העת בזכויות בבקשת פטנט מקבילה (בארה"ב) והטכנולוגיה אינה זרה לה. במסגרת הדיון בערעור העלה ב"כ המערערת טענות לגבי היות המערערת חברה קטנה ובדבר שיקולים תקציביים. ב"כ המשיבה הדגישה כי מדובר בטענות חדשות שאין להן בסיס ולא ניתן להעלותן בדיון (וב"כ המערערת לא מצא להשיב בדרך של הפנייה לאסמכתא מתאימה). מכל מקום, בטיעון לפיו מדובר בחברה קטנה ניתן לראות מספר פנים. ניתן למשל לסבור כי במקרה של חברה קטנה, אין מדובר בהתנהלות תאגידית מסועפת (ואולי אטית) מבחינת כמות מחלקות, גורמים מאשרים וכיוצא בזה. גם לגבי שיקול תקציבי (שהועלה כנראה לראשונה וללא אסמכתא) לא מצאתי כי בוצעה הפנייה לפסיקה המכירה בשיקול כזה כטעם סביר להארכת מועד בנסיבות מהסוג שלפנינו.

מן המקובץ עד כה עולה כי משך האיחור הוא ניכר וכי לא ניתן לו הסבר של ממש. די באמור על מנת להגיע למסקנה שהחלטה הדוחה את בקשת הארכה היא בקשה שאין להתערב בה.

המערערת טוענת כי אי מתן ארכה יגרום לה לפגיעה אנושה בעוד במקרה בו תנתן לה ארכה, לא יפגע צד שלישי כלשהוא. זאת משום שלשיטתה, ניתן להתנות את חידוש הדיון בבקשת הפטנט בכך שאם ינתן פטנט, לא תוכל המערערת לאוכפו כלפי מי שהחל לנצל בישראל את האמצאה או עשה הכנות ממשיות לניצולה, לאחר שסורבה בקשת הפטנט, וזאת "ברוח" סעיף 63 לחוק (העוסק במקרה בו היה פטנט, פקע וחזר לתוקף) ומכח סמכותו של הרשם להתנות מתן ארכה בתנאים (סעיף 164(ב) לחוק). מבחינת המערערת, קביעה כזו תהווה "איזון" למול צדדים שלישיים ותמנע פגיעה בהם.

בטיעון זה יש קשיים אשר לא מצאתי כי ניתן להם מענה מספק בערעור ובדיון.

באופן בו הציבה המערערת את הטיעון נראה כי לשיטתה ניתן ואולי רצוי בכל עת – יהא האיחור אשר יהא ותהא סיבת האיחור (והעדרה) אשר תהא – להעתר לבקשת ארכה תוך שימוש בהתנאה הנזכרת ובדרך זו לדידה יווצר איזון וימנעו נזקים. ברם, זה אינו הדין. לו היה המחוקק סבור כי יש לאפשר לעתור לחידוש דיון בבקשת פטנט שסורבה בכל עת עד לתום תקופת הפטנט (הפוטנציאלי) ובלבד שככל שינתן פטנט, יוחרג מי שהחל לנצלו בתקופת הביניים, היה קובע כך. לא כך נקבע. המחוקק מצא לנכון לקבוע תקופה מוגדרת, שאינה קצרה, בת 12 חודשים (שנה), אשר רק במסגרתה ניתן לעתור בבקשה לדיון מחודש בבקשת פטנט שסורבה לפי סעיף 21. רווח והצלה שיכול כי ימצאו למבקש פלוני באמצעות הסמכות הכללית להארכת מועדים שבסעיף 164 לחוק, אינם אמורים להפוך לכלל. זהו חריג בו יעשה שימוש במקרים המתאימים לכך. המקרה דנן אינו מקרה הולם.

עוד יש לציין כי גם התנאה מהסוג הנזכר אינה מאיי נת את כל הנזקים והקשיים. אם לעשות שימוש בלשונה של כב' השופטת נאור בענין סעיף 164 (לענין הארכת מועד בסוגיית צו הארכה): "תנאי כזה עשוי לגרור הליך מסובך ויקר בפני הרשם בין [מבקש הפטנט] לבין צדדי ג' בשאלה מתי החל צד ג' ב"מימוש זכותו" לנצל את הפטנט.... הוא גם מטיל על צד ג' להוכיח מתי החל להסתמך...." (ענין Recordati, עמ' 94).

בנוסף, לא רק צד שלישי קונקרטי יכול להפגע משימוש שגור בתנאים מסוג זה. גם האינטרס הציבורי לוודאות בכל הנוגע לפנקס הפטנטים. המערערת מפנה לענין התאחדות התעשיינים ולאמירת ב"כ היועץ המשפטי לממשלה שהובאה בו, כי "דיני הפטנטים מאופיינים מטיבם בהעדר סופיות וודאות יחסית לדינים אחרים" (סע' 6 לפסק הדין). אותה אמירה נזכרת בהקשר העדר ודאות של בעל הפטנט והיא הודגמה על דרך הוראות חוק שונות המאפשרות לדון, במסגרת הליכים שונים, בתוקף פטנט קיים על בסיס עילות שלפיהן ניתן היה להתנגד למתן הפטנט מלכתחילה. בית המשפט העליון ציין כי "בהקשר המיוחד של דיני הפטנטים חשיבות הסופיות והוודאות היא מועטה יותר, לנוכח האינטרס הציבורי כבד המשקל שמנגד" (שם, שם) והביא מפסיקה בה צוין כי "חוק הפטנטים, [ה]מטביע חותם של ארעיות על הפטנט ומקנה לממציא הגנה רק על-תנאי...". במקרה שלפנינו מדובר בוודאות אחרת, ודאות של הציבור בענין מצבו של פנקס הפטנטים. בניגוד למקרה הנזכר בענין התאחדות התעשיינים, בו "הסופיות והוודאות" קיבלו משקל מועט יותר "לנוכח האינטרס הציבורי", כאן האינטרס הציבורי עצמו מתיישב עם שיקול הוודאות. ובכל מקרה, גם בענין התאחדות התעשיינים לא נקבע כי אין לוודאות כל משקל או משמעות.

בנוסף לכל האמור ניתן להזכיר, כי בשעתו הביע בית המשפט העליון גישה מסתייגת מהתנאת ארכה לפי סעיף 164 בתנאים ב"רוחו" של סעיף 63 לחוק, שלא לומר – קבע כי הדבר אינו אפשרי.

כך ציינה כב' השופטת (כתוארה אז) נאור, בהקשר התנאה מסוג זה:

"אני סבורה כי בהקנותו לרשם סמכות להתנות 'תנאים' להארכת מועד לא התכוון המחוקק לקביעת תנאי מסוג זה שהציע בית-המשפט המחוזי לסגן הרשם להתנותו. לדעתי, התניית תנאי כאמור היא בגדר יצירת מוסד משפטי שהחוק מכיר בו, כפי שיפורט, רק בנסיבות חריגות – מוסד של פטנט שניצולו בידי אחר איננו מהווה הפרה של החוק.
...
מקובל לומר כי לבעל הפטנט מונופולין על המצאתו ... על ידי התניית תנאי כמתואר בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי נוצר למעשה מעין 'פטנט חלקי', .... נראה לי כי קריאת האפשרות ליצור 'פטנט חלקי' כתנאי להארכת מועד ... היא מתיחת הביטוי 'תנאים' אל מעבר לגבולותיו הטבעיים. תנאי כזה עשוי לגרור הליך מסובך ויקר בפני הרשם ... בשאלה מתי החל צד ג' ב 'מימוש זכותו' לנצל את הפטנט ...נראה לי כי הכוונה מאחורי האפשרות הניתנת לרשם להאריך מועד 'בתנאים' הינה 'צנועה' הרבה יותר. מדובר בסמכות שבסדרי דין, ו 'התנאים' צריכים אף הם להיות תנאים שבסדרי דין, כגון תשלום הוצאות (בהליכים 'על ריב'). אין הכוונה להתנות תנאים שיש בהם למעשה יצירת מוסד משפטי חדש של פטנט שאינו תקף כלפי כולי עלמא.

.... לא נעלמו מעיניי הוראת הסעיפים 53 ו-63 לחוק שהן חריג להסדר הכללי בעניין המונופולין של בעל הפטנט. ..., סעיף 63 לחוק קובע כי מי שניצל פטנט שפקע בשל אי-תשלום אגרה לא ייחשב כמי שהפר את זכותו של בעל הפטנט. שני הסעיפים האמורים הינם חריגים סטטוטוריים לכלל שלפיו מוטלת אחריות מוחלטת על מי שהפר פטנט .... אכן, התנאי שהציע בית-המשפט המחוזי לרשם הפטנטים להתנותן הוא ברוח ההוראות הנזכרות, ואולם להשקפתי, אין מקום לכך שרשם הפטנטים ייצור חריגים נוספים על החריגים שקבע המחוקק עצמו בעניין המונופולין של בעל הפטנט בדרך של התניית תנאים להארכת מועד."

ענין Recordati, עמ' 94-93.

שני הצדדים בערעור זה יצאו מנקודת הנחה כי ההתנאה המוצעת ע"י המערערת היא אפשרית. גם הרשות לא הסתייגה מעצם האפשרות לקבוע תנאי כאמור, תוך שטענה כי מדובר בהגנה מוגבלת הניתנת רק לבקשות ארכה שנמצאו מוצדקות ולו בדוחק (סע' 16 לעיקרי הטיעון). מפסיקה אליה הפנו הצדדים עולה כי קיימים מקרים בהם הוכפפה הארכת מועד לפי סעיף 164 לחוק (בהקשר סעיף 21א לחוק) לתנאי של החרגה ב'רוח' סעיף 63. ר' למשל בקשת פטנט 153335NOVO NORDISK (10.4.2014) (להלן: "ענין NOVO NORDISK"); עניין ICOS.

בענין ICOS, לאחר הבאת הוראת סעיף 63 לחוק ומבלי להזכיר בהקשר זה את ענין Recordati, ציינה כב' הפוסקת (בסע' 36-34):

"אין קיים בחוק הסדר דומה בכל הנוגע לבקשות פטנט שנזנחו וחזרו לתוקפן. עם זאת נקצבה התקופה להגשת הבקשה לדון מחדש בסירוב הבקשה לפטנט לשניים עשר חודשים בלבד, תקופה הניתנת להארכה. במקביל נקבעה סמכות הרשם לקבוע תנאים למתן הארכה.

נראה כי העדר מנגנון איזונים דומה בכל הנוגע להחזרת בקשות לפטנט לבחינה נובע מהעובדה שבקשות לפטנט נותרו חסויות עד פרסום קיבולן וזאת עד חוק הפטנטים (תיקון מס' 10), תשע"ב – 2012 (להלן: 'תיקון מס' 10 לחוק'). לפיכך ההנחה הייתה כי הציבור לא יסתמך על זניחת הבקשה משום שאינו מודע לתוכנה ולא יוכל לנצל את האמצאה המתוארת בבקשה.

הנחה זו אינה נכונה כיום, כפי שהובהר לעיל. לנוכח האמור ישנה הצדקה לשקול בשעה שמופעלת הסמכות ומוארכת התקופה הקבועה בסעיף 21א לחוק האם אין מקום לאזן בין הסתמכות הציבור על זניחת הבקשה לבין זכותו של מבקש הפטנט כי בקשתו תישקל לגופה. ויודגש, לעתים לא יהא מנוס מן המסקנה כי אין מקום להיעתר לבקשה להארכת התקופה כלל".

גם אם אניח כי לאור שינויי העתים אין לפסול על הסף את האפשרות לאזן בין הסתמכות הציבור על זניחת בקשת פטנט לבין זכותו של מבקש הפטנט כי בקשתו תישקל לגופה, ברי אין לעשות זאת כדבר שבשגרה ותוך איון שימוש בשיקול הדעת הכולל של סעיף 164. המקרה שלפני אינו מתאים לכך ואינו מצדיק מתן ארכה.

הערות נוספות:
לא נעלם מעיני קיומו של שוני בין המונח "טעמים מיוחדים" הנזכר בתקנה 528 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 לבין המונח "טעם סביר" אשר בסעיף 164(א) לחוק הפטנטים. גם אם מדובר ברף מקל יותר, עדיין קיים רף ואותו לא עברה המערערת.
המערערת סבורה כי בכל הנוגע למועד שנקבע בסעיף 21א לחוק הפטנטים, אין מניעה להאריך מועד לפי סעיף 164 לחוק גם במקרים בהם היתה כוונה מודעת לזנוח את בקשת הפטנט. לשיטת המערערת שגתה כב' הפוסקת בעמדה אותה הביאה והביעה בהחלטה בענין זה. המערערת מפנה לשם כך להוראות חוק שונות בישראל ובניכר ומבצעת השוואות.
אין לסוגיה זו השלכה על תוצאות הדיון בתיק זה. נכונה אני, לצורך הדיון בלבד, לצאת מהנחה שיתכנו מקרים בהם ניתן יהיה להאריך מועד על בסיס סעיף 164 לחוק הפטנטים בהקשר סעיף 21א לחוק, גם כשסגירת התיק ארעה בידיעת מבקש הפטנט. אניח לצורך הדיון כי המונח "טעם סביר" לצורך הארכת המועד הקבוע בסע' 21א לחוק, אינו מוגבל לנסיבות חיצוניות שאינן בשליטת המבקש או לזניחה לא מכוונת (וכדומה) (השוו: ענין סדובסקי). שאלה כללית זו ניתן להשאיר בצריך עיון באשר אפילו אם נצא מההנחה הנזכרת, לא סברתי שההסבר שהובא במקרה הקונקרטי לאיחור בשילוב עם תקופת האיחור הניכרת, מהווים טעם סביר שיש בעטיו להענות לבקשת ארכה. כל מקרה נבחן לגופו.
המערערת הפנתה לשתי החלטות בהן ניתנה ארכה ומהן חפצה ללמוד כי איחור בהיקף בו עסקינן אינו חריג ואינו מצדיק את דחיית בקשת הארכה. עיון בפסיקה זו מעלה כי מדובר בנסיבות שונות מענייננו וכי אין בהן כדי לסייע למערערת. בענין NOVO NORDISK אמנם דובר באיחור רב אולם די לציין כי בקשת הארכה הוגשה ימים ספורים לאחר שהתגלתה הטעות שבתום לב שהביאה לסגירת הבקשה ולאיחור (טעות בלתי מכוונת שטעמיה הובאו בפירוט). מנגד, במקרה דנן נטלה המערערת לעצמה חירות להמתין עוד שנתיים עד שמצאה לנכון, מטעמיה, להגיש בקשת ארכה. אף הסיבה בעטיה מלכתחילה נזנחה הבקשה ולא הוגשה בקשה במועד, היא שונה בתכלית. אשר לענין ICOS, באותו מקרה נקבע כי טעויות של רשות הפטנטים עצמה היוו חלק מהסיבות לאיחור (בשילוב טעויות וסחבת של המבקשת) וכי חלקה של הרשות הוא ש"מטה את ההכרעה" לאפשר את הארכת המועד (תוך הכפפה לתנאי ברוחו של סעיף 63 לחוק). אין כן במקרה שלפנינו.

הערה וסיום
לא מצאתי בטיעוניהם האחרים של הצדדים או בשיקולים אחרים, כדי לשנות את תוצאות הדיון לגופו של ענין (ע"א 578/17 יבלינוביץ נ' פרטנר תקשורת בע"מ (18.11.2018); ע"א 2112/17 גרסט נ' נטוויז'ן בע"מ (2.9.2018); רע"א 1491/16 פלונית נ' פלוני (14.4.2016); רע"א 9294/09 חן נ' בנק הפועלים (25.3.2010); ע"א 4861/05 שיכון עובדים נ' מנהל מיסוי מקרקעין (11.8.2008); ע"א 84/80 קאסם נ' קאסם, פ"ד לז(3) 60 (15.6.1983)), ובכלל האמור שאלת ביצוע היקש מסעיף 21ב לחוק; רמת ה'קנייניות' של בקשת פטנט; השהות שנותרה עד לתום תקופת הפטנט (אני נכונה להניח כי ניתן ליתן לענין זה משקל במקרים המתאימים); ועוד.

סוף דבר – הערעור נדחה. המערערת מחוייבת בהוצאות בסך 25,000 ₪. הערבון יועבר על חשבון ההוצאות ובכפוף לכל דין.

המזכירות תמציא פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, י"ח שבט תשע"ט, 24 ינואר 2019, בהעדר.

____________________
תמר אברהמי, שופטת