הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים רע"א 7100-07-20

לפני
כבוד ה שופטת אביגיל כהן

המבקשת

נבוא פיננסים ומשכנתאות בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד עמית חדד ועו"ד שלומי שניידר

נגד

המשיבים

  1. דן אולשטיין
  2. יהודה רולינצקי
  3. דוד רולינצקי
  4. בן ציון רולינצקי

ע"י ב"כ עו"ד ניב יעקב ועו"ד אבי בניש

5. דור אלון ניהול מתחמי מזון
6. דור-אלון אנרגיה בישראל (1988) בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד אילן סופר

החלטה

1. לפני בקשת רשות ערעור על החלטת בית משפט השלום בתל אביב יפו (כב' השופט טל חבקין) מיום 2/6/2020 בת.א. 70041-01-20 ולפיה נדחתה בקשת המבקשת למתן סעדים זמניים.

2. בקשת רשות הערעור משתרעת על פני 26 עמודים ,לא כולל נספחים וזאת בניגוד מוחלט לחובת התמציתיות בהתאם לתקנה 403 (א) לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד – 1984 (להלן: "תקסד"א")
נדרשתי בעבר לעניינם של הצדדים בבקשת רשות ערעור קודמת שהוגשה על ידי המבקשת על החלטת בית משפט השלום שלא ליתן סעדים זמניים במע מד צד אחד - החלטה מיום 19/3/2020 ברע"א 38956-03-20 .

כפי שנכתב בהחלטתי בהליך הקודם, התקיים דיון בתיק קמא ביום 30/1/20 ובמהלכו הושגה הסכמה דיונית ולפיה ימונה מומחה מהנדס שנקבע כי הוא יבחן בין היתר, אם יש סיכון בטיחותי למצב המבנה הבניין ברחוב הרצל 61 בתל אביב וכן סיכון לביצוע עבודות לפי התוכניות.
נקבע בהחלטה מאותו מועד, בין היתר, כי עם קבלת חוות דעת מומחה וככל שהצדדים לא יגיעו להסכמות, תגיש המבקשת בקשה מתוקנת תוך 7 ימים. תשובה תוגש תוך 7 ימים לאחר מכן. ייקבע דיון ותגובה לתשובה תוגש סמוך לו.

חוות דעת הוגשה ביום 10/3/2020, ובמסגרתה נקבע:
א) היה צורך בהיתר בנייה לעבודות שתוכננו בנכס.

ב) לא ניתן לאשר כי עבודות בוצעו לפי תוכניות כי תוכניות לא הוצגו למומחה וסביר כי לא היו כאלו לפני ביצוע העבודות.

ג) לא ניתן לקבוע כי כרגע אין סיכון במבנה, הגם שהמומחה אינו יכול לקבוע מפורשות כי סיכון קיים (אלא סיכוי לסיכון קיים).

3. הסעד המבוקש בתובענה עצמה הוא צו מניעה קבוע שיאסור על המשיבים או מי מטעמם להמשיך בהליכי בנייה, הריסה / שיפוץ תוך השתלטות על נכסים השייכים למבקשת ולרכוש המשותף בבניין ברחוב הרצל 61 בתל אביב (להלן: " הבניין"), וכן להשיב מצב לקדמותו.

הנתבעות 6-7 מפעילות במקום רשת חנויות am-pm מכוח הסכם שכירות עם הנתבעים האחרים.

לפי כתב התביעה, התובעת רשומה כבעלים של מעל 50% בבניין (529/1000) ומשמשת גם כנציגות הבית המשותף.

התובעת טוענת כי הנתבעים 1-4 השכירו לנתבעים 5-6 נכס שלפחות בחלקו אין להם כלל זכויות בו תוך צירוף שטח השייך לרכוש ה משותף למושכר.
נטען כי עבודות ההריסה והבניה מסכנות את נכס התובעת ואת הדיירים וגורמות נזק בלתי הפיך לבניין.

בכתב התביעה נטען להפרת חובה חקוקה, לרשלנות ולהצגת מצג שווא ולפיכך התבקש צו מניעה קבוע.

4. לאחר שדחיתי את בקשת רשות הערעור הקודמת והוגשו בקשות / תגובות ותשובות לתגובות , כל זאת בתקופת החירום בשל מגפת הקורונה, התקיים דיון בבית משפט השלום ביום 3/5/2020 במסגרתו נחקר מומחה בית משפט.

ביום 5/5/2020 ערך בית משפט סיור במקום שהוקלט.

הוגשו לאחר מכן סיכומים ובהחלטה מיום 2/6/2020 נדחתה כאמור הבקשה למתן סעד זמני.

5. בהחלטה מפורטת ומנומקת נכתב הרקע הדיוני ונכתבו טענות הצדדים ולא אחזור על כך במילותיי שלי . לאחר מכן נקבע כי דין הבקשה להידחות.

א) בנוגע לראיות מהימנות לכאורה – בית משפט ביקש לקשר בין הסעד הזמני והסעד הסופי. הסעד הסופי הוא הפסקת עבודות בנייה .
במקרה דנן, מדובר במעשה עשוי שכן העבודות כבר הושלמו.
סעד של הפסקת פעילות המרכול אינו סעד זמני שישרת את הסעד הסופי.
נקבע, כי הפסקת פעילות המרכול עשויה להיות קשורה בעילה של הפרת חובה חקוקה לפי דיני התכנון והבנייה, אך אין די בטענה שבנייה בוצעה ללא היתר חוקי כדי להורות על הפסקתה.

ב) באשר לסעד של סילוק יד שהתבקש בתובענה – נקבע כי הסעד הזמני הראשון (הפסקת פעילות) קשור בעקיפין בסעד זה.
נקבע כי בשלב הנוכחי אין מקום לקבוע מסמרות בטענות הצדדים ביחס לזכויות הקנייניות שבחנויות, וכי היקף היריעה העובדתית שנפרשה מעיד מעצמו על מורכבות המחלוקת בשאלת הבעלות, זאת תוך התייחסות פרטנית לחנות של רולניצקי ולחנות של אולשטיין. (בעניינו של אולשטיין אף תלוי ועומד הליך בבית המשפט המחוזי בנוגע לזכויותיו בחנות).

ג) באשר למאזן הנוחות:
נקבע כי שיקול זה מוביל לדחיית הבקשה. למרות המחלוקת הקניינית בין המבקשת ובין הנתבעים לא נטען כי המבקשת היא זו שהחזיקה בשטח שבמחלוקת לפני שהושכר למשיבים 5-6.
בשטח מופעל מרכול. העבודות כבר הושלמו והעסק פועל. הנזק שייגרם למשיבים מצו פינוי וצו להפסקת פעילות המרכול עולה על נזק למבקשת, שלא הצביעה על נזק משמעותי שייגרם לה אם לא יינתן צו פינוי מיידי.
נקבע כי דומה שמטרת המבקשת בפועל היא למנוע מצב שבו השכרת הנכסים תעכב מימוש פוטנציאל תכנוני של הבניין בדרך של הריסתו ובנייתו מחדש. חשש שלא הוצגה בעניינו תשתית עובדתית.

ד) באשר לשאלת תום הלב:
נקבע כי התנהלות המשיבות 5-6 מעוררת חוסר נחת -מסירת מידע לא רלוונטי בעניין עברו של מנהל התובעת. התאמת מושכר ששימש אכסניה למרכול ללא היתר ושלא כדין וההתנהלות שהובילה לעיכוב בבדיקת המומחה כך שבינתיים התקדמו העבודות במהירות ונוצר מעשה עשוי תוך הצגת מצג לא נכון שהוביל להסכמת התובעת להסדר דיוני.

עם זאת, שאלת קיומו של היתר בנייה לא משנה את התוצאה בכל הקשור לסעד זמני.
על מבקש הסעד הזמני להוכיח בנוסף כי מעבר לשימוש במקרקעין החורג מהיתר נגרמת לו אי נוחות מכך שאינה עניין של מה בכך או לחלופין יש בכך פגיעה קניינית מהותית.

כל עוד לא נמצא כי יש סכנה למבנה שנבנה ללא היתר אלא לכל היותר נטען לסכנה לציבור המשתמשים במרכול. מומחה בית משפט העיד כי מבחינתו אין צורך לסגור את המרכול, ומשמלאכת אכיפת החוק בתחום דיני התכנון והבנייה מסורה לאחריות הרשויות, אין מקום שבית משפט אזרחי יבצע "תקיפה עקיפה" להחלטת הרשות שלא לנקוט בהליכי אכיפה מיידים.
נקבע כי חוסר תום הלב הדיוני של המשיבות 5-6 מתאזן במידת מה עם התנהלות התובעת שנקטה שני הליכים מקבילים לצורך קבלת הסעד הארעי (מבלי לגלות זאת).

ה) באשר לסוגיית השיהוי:
נקבע כי התובעת הגישה בקשה לסעד זמני ביום 29/1/20 כשהעבודות בעיצומן, שעה שידעה על השכרת החנויות כבר ביום 5/12/19. אין מדובר בשיהוי מאיין אך בכך הרעה את מצבה.

נפסקו הוצאות בסך 30,000 ₪ לטובת המשיבים 1-4 ו- 30,000 ₪ למשיבות 5-6 בשים לב למשאבים הרבים שהצריכה הבקשה לסעד זמני ובכלל זה קיומם של שני דיונים, ביקור במקום, הגשת מעל 30 בקשות ומתן מעל 50 החלטות.

6. בקשת רשות הערעור הוגשה ביום 2/7/20.
בבקשה הארוכה ועמוסת הפרטים טוענת המבקשת כי הוכח שלמשיבים 2-4 אין זכויות בשטח שהושכר למשיבות 5-6.
המשיבים 2-4 אף הודו שמדובר במעבר ציבורי המהווה רכוש משותף של הבניין. מפרטים מדוע לגרסתם אין מחלוקת קניינית אלא ברור כי אין למשיבים זכויות בשטח שהושכר.
כמו כן נטען, כי קביעות בית משפט (סעיף 24 להחלטה) כלל לא מתבססות על גרסה שהועלתה על ידי המשיבים 2-4 מעולם.
בבקשה מפורטות טענות המבקשת בנוגע לזכויותיה הקנייניות ולהעדר זכויות של המשיבים ונטען כי מדובר בראיות ברורות, ובית משפט היה צריך לקבוע כי אין מחלוקת כנה ואמיתית על כך שהשטח הוא רכוש משותף שנפלש ואין סיבה שלא להורות על פינויו.

עוד נטען, כי שני הצדדים להסכם השכרת החנויות חתמו ביודעין על הסכם שהרקע העובדתי המתואר בו אינו אמת.
הצהרת המשיב 1 כי הוא "הבעלים הרשום" היא הצהרת שקר.
הגשת המרצת פתיחה על ידו כחודשיים לפני החתימה על הסכם השכירות, על מנת להצהיר כי הוא הבעלים, אינה הופכת אותו לבעלים של החנות.
נטען בין היתר כי בית משפט קמא שגה בכך ש לא מצא כי טענות המשיב 1 לפיהן שילם את תמורת הסכם המכר הן "חסרות הגיון פנימי ומכך ש"הראיות" שהביא משקפות סתירות פנימיות עצומות בגרסתו "(סעיף 87 לבר"ע) וכי התנהלות המשיב 1 לאורך 25 שנה מהוות ראיה טובה לכך שלא שילם מעולם תמורת הסכם המכר ולא חשב כי יש לו זכויות בחנות (סעיף 92 לבר"ע) ועוד טענות רבות בכל הקשור לזכויות הקנייניות.

בנוגע לדחיית הבקשה להפסיק פעילות המרכול ולהשיב מצב לקדמותו:
נטען כי המשיבות התעלמו ממכתבי התראה שנשלחו אליהם עוד לפני התחלת העבודות והתעלמו מדו"ח מומחה שנשלח אליהן. הטעו את המבקשת כך שהסכימה למתווה הסדר על סמך ההבנה כי ניתן יהיה להשיב מצב לקדמותו עם קבלת חוות דעת המומחה.
בשל "תוכניתן הנכלולית של המשיבות 5-6..." הן "זכו בפרס בגין התנהלותן". (סעיף 111 לבר"ע).

נטען כי מחוות דעת המומחה עלה כי כל טענות המבקשת נכונות ועל כן יש מקום להשיב מצב לקדמותו.
נטען כי המומחה לא קבע כי אין סיכון למבנה וכי לא היה צריך לשקול במסגרת מאזן הנוחות את הנזק שייגרם למשיבות 5-6 ככל שתופסק הפעילות במרכול, שנבנה שלא כדין.
הודגש, כי המבקשת הסכימה להפקיד בקופת בית משפט סך 1.7 מיליון ₪ לצורך הבטחת נזקים שייגרמו למשיבים כתוצאה מהוצאת צו, ככל שהתביעה תדחה. היא עשתה כן כיוון שהיא חוששת שהתמוטטות במרכול תביא לאסון שייעלה בחיי אדם.

נטען כי בית משפט שגא כאשר קבע כי הסעד הזמני אינו משרת את הסעד בתובענה. הבקשה לא הוגשה בשיהוי ולא היה מקום להשית הוצאות על המבקשת.

5. לאחר עיון בבקשת רשות הערעור ונספחיה הגעתי למסקנה ולפיה דין בקשת רשות הערעור להידחות אף ללא צורך בתשובת המשיבים וזאת מהנימוקים כדלקמן:

א) ערכאת ערעור מתערבת בשיקול דעתה הרחב של הערכאה הדיונית בכל הנוגע לסעדים זמניים רק במקרים חריגים. לעניין זה ראה גם: רע"א 1288/20 דאון נ' עו"ד נועם ברם (17.3.2020) סעיף 7. רע"א 1539/20 פלונית נ' פלוני (10.3.2020) סעיף 5. (להלן: " עניין פלונית")

ב) על בימ"ש השוקל בקשה למתן סעד זמני לשקול את סיכויי ההליך ומאזן הנוחות, כאשר יש לקחת בחשבון גם שיקולים שביושר כמו תום לב ושיהוי. לעניין זה ראה גם רע"א 7696/19 התאחדות לכדורגל בישראל נ' עירוני מודיעין – העמותה העירונית לספורט מודיעין מכבים רעות (25.11.19) בסעיף 8 (להלן: "עניין התאחדות לכדורגל").

בשלב הסעד הזמני לא מכריעים בגורל התביעה אלא מעריכים סיכויי התביעה תוך שקילת מאזן הנוחות.שיקולים שקיימת ביניהם "מקבילית כוחות" והם המכריעים את גורל הבקשה לסעד זמני. (ראה לעניין זה: רע"א 5982/14 יהודה נ' חוגי ניתן ביום 27/11/14. רע"א 3237/13 גילי ויואל עזריה בע"מ נ' החברה הכלכלית אשקלון בע"מ ניתן ביום 12/5/13).

ג) כאשר בימ"ש מתבקש ליתן סעד זמני אשר משנה מצב קיים וכן סעד זהה לסעד סופי שנדרש בתובענה, עליו לנקוט משנה זהירות. לעניין זה יפים דברי כב' השופט עמית בעניין פלונית בסעיף 5:
"..שעה שמבוקש סעד זמני אשר משנה את המצב הקיים וזהה לסעד הסופי שנדרש בתובענה, על בית המשפט לנקוט משנה זהירות, שכן צו עשה זמני המשנה את המצב הקיים ראוי שיינתן במצבים חריגים בלבד, "רק כאשר נוכח בית המשפט כי התערבותו חיונית בכדי למנוע תוצאה קשה ביותר וכאשר הנזק שעלול להיגרם אינו ניתן לתיקון באמצעות פיצוי כספי הולם" (רע"א 9213/12 רשת נגה בע"מ נ' ישראל 10 - שידורי הערוץ החדש בע"מ, בפסקה 32 (20.1.2013)). ככלל, ערכאת הערעור לא תיטה להתערב בהחלטות שעניינן סעדים זמניים (עניין הרצנו, בפסקה 15; רע"א 9594/17 בטאח נ' חלף, בפסקה 4 (‏14.3.2018)), ..".

כמו כן יפים הדברים שנקבעו בעניין ההתאחדות לכדורגל בסעיף 9 :
"תפקידם העיקרי של הסעדים הזמניים הוא לדאוג לשמירת המצב הקיים, על מנת שלא יוכל הנתבע לנצל לרעה את תקופת הביניים שעד למתן פסק הדין (רע"א 8716/15 מימון נ' רייטר, [פורסם בנבו] פסקה 22 (28.12.2015) (להלן: עניין מימון)). בית המשפט יעניק סעד זמני שיש בו משום שינוי המצב הקיים רק במצבים חריגים, כאשר התערבותו של בית המשפט חיונית למניעת תוצאה קשה ביותר (רע"א 9213/12 רשת נגה בע"מ נ' ישראל 10 – שידורי הערוץ החדש בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 32 (20.1.2013); רע"א 478/16 מושב תלמי יפה – מושב שיתופי להתיישבות חקלאית נ' רשות מקרקעי ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 5 (2.2.2016); אורי גורן סוגיות בסדר הדין האזרחי 907 (מהדורה 12, 2015)). ועוד, מידת הזהות שבין הסעד הזמני לסעד העיקרי מהווה אף היא שיקול שלא להיעתר לבקשה ולוּ מפני שאין מקום להכריע בהליך העיקרי במסגרת הליך מקדמי ( רע"א 6685/17 הר של הצלחה וברכה בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 14 (10.9.2017); עניין מימון)".

יישום ההלכות בעניינינו מוביל לדחיית בקשת רשות הערעור.

ד) ומן הכלל אל הפרט -
המחלוקת הקניינית בנוגע לזכויות בשטח שבמחלוקת לא תוכרע בתיק קמא. בכתב ההגנה של הנתבעים 1-4 אף נטען כי רולניצקי בעלים של השטח שבמחלוקת (עליו נטען על ידי התובעת כי הוא שטח של רכוש משותף) מכוח מעשה בית דין וכן טענות נוספות, שאין זה המקום להידרש להן, שכן בשלב הסעד הזמני בית משפט אינו מכריע את גורל ההליך. לצורך הדיון בבקשה אצא מנקודת מוצא ולפיה הרכיב של " ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילת התובענה" כמשמעותו בתקנה 362 (א) לתקסד"א מתקיים.
נקודת מוצא זו לא מאיינת את הצורך לקשר בין הסעד הזמני לבין הסעד הסופי המבוקש בהליך העיקרי ולבחון האם הסעד הזמני משרת את הסעד הסופי.

בית משפט קמא בחן כנדרש את "מקבילית הכוחות" שבין סיכויי ההליך ומאזן הנוחות והגיע למסקנה כי בשלב בו אנו מצויים, כאשר לא יינתן צו מניעה אלא מבוקש ליתן צו עשה, אזי מאזן הנוחות נוטה לטובת המשיבות 5-6, שאמנם נפל פגם בתום ליבן אך לא באופן שיוביל להטיית מאזן הנוחות לטובת המבקשת.

החלטת בית משפט ניתנה לאחר שמומחה בית המשפט נחקר על חוות דעתו. הוא נשאל האם יש צורך לסגור את העסק בשל סכנה לציבור והשיב, כי למרות שיש צורך לבצע עוד בדיקות (עמ' 3 שורות 1-12 לפרוטוקול) לדעתו אין צורך לסגור את העסק (עמ' 3 שורה 17).
הגם שלא ידע אם סיכון של קריסת הגלריה בחנות עולה על 50% או פחות מ- 50% (עמ' 4 שורה 4) סכנה לבניין עצמו לא נמצאה על ידי המומחה (עמ' 4 שורה 30) והוא המליץ לא להעמיס על הגלריה.

בית משפט קמא בחן את מכלול השיקולים שיש לשקול. התרשם גם באופן בלתי אמצעי ממצבו של הנכס בעת ביקור במקום ולא מצאתי כי החלטתו נכנסת לגדר החריגים שבהם תתערב ערכאת ערעור בהחלטת הערכאה הדיונית בכל הקשור לסעדים זמניים.

משלא מצאתי לנכון להורות על ביטול ההחלטה שלא ליתן סעדים זמניים, ממילא גם אין מקום לעסוק בסוגיית גובה ההוצאות שנפסקו לאור צו בתי המשפט (סוגי החלטות שלא תינתן בהן רשות ערעור) התשס"ט – 2009.

6. לסיכום:
א) לאור האמור לעיל, נדחית בקשת רשות הערעור.

ב) משלא התבקשה תשובה, אין צו להוצאות.

ג) המזכירות תשלח החלטה זו לצדדים.

ניתנה היום, ט"ז תמוז תש"פ, 08 יולי 2020, בהעדר הצדדים.