הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים רע"א 40568-09-19

לפני
כבוד ה שופטת אביגיל כהן

המבקשים

  1. יוסי ארבוב
  2. גבריאל יהוד

ע"י ב"כ עו"ד ערן פלס ועו"ד יואב מוזר

נגד

המשיבים

  1. עדינה נחשוני
  2. ג'ק בוקעי
  3. רפאל לוי כהן
  4. אברהם-אבי אל בוקאי
  5. רחל קריסטינה אל בוקאי
  6. שרון דטנר
  7. אור- אברהם בן ארי
  8. דינה בנימיני
  9. עדינה מילר
  10. שולמית אשכנזי
  11. שרה ציוני
  12. אולג קולסוב

ע"י ב"כ עו"ד ערן קרם

החלטה

1. לפני בקשת רשות ערעור על החלטת בית משפט השלום בתל אביב יפו (כב' סג"נ השופטת טל לוי –מיכאלי) מיום 10/9/19 בתל אביב יפו בת.א. 47389-07-19 ולפיה נדחתה בקשה לעיון מחדש בהחלטה מיום 25/7/19 שעסקה בצו מניעה זמני, ולחלופין - הגדלת הערבונות שהופקדו על ידי המשיבים - התובעים לצורך הוצאת צו המניעה הזמני.

2. המשיבים הגישו ביום 18/7/19 תביעה להסגת גבול - סילוק יד, צו עשה וסעד הצהרתי, נגד המבקשים.
נטען, כי המשיבים הם בעלי זכויות ומחזיקים בבניין (כולל חצר) בן 19 תתי חלקות ולו 4 קומות ברחוב המעורר 1 בחולון, הידוע כגוש 7171 חלקה 178 (להלן: " מקרקעי המשיבים").
נטען, כי נכס המבקשים - ברחוב המעורר 3 הידוע כגוש 7171 חלקה 179 (להלן: "מקרקעי המבקשים") הוא בניין, שבאגף המזרחי שבו קיימות 2 דירות שנהרסו למטרת בנייה חדשה.

3. נטען כי כחודשיים לפני הגשת התביעה, בוצעה על ידי הנתבעים - המבקשים פעולת הריסת דירותיהם ונהרסה גדר שבבעלות התובעים וכי הנתבעים פלשו לשטח מקרקעי המשיבים- התובעים . הרסו גדר אבן שהפרידה בין הבניינים באורך 27.5 מ' והקימו תוך פלישה שלא כדין, גדר איסכורית חדשה הממוקמת כמטר מזרחית למיקום הגדר המקורית. לאחר הפלישה הרסו הנתבעים 16 מ' מהגדר המקורית ש"סופחה" על ידם שלא כדין לשטחן.

הסעדים שנדרשו בכתב התביעה:
"25.1 להסיר את גדר האיסכורית שנבנתה בכוחניות, תוך פלישה לשטח התובעים.
25.2 לבנות מחדש את הגדר הישנה, שהיתה בנויה בין בניין התובעים ובניין הנתבעים ושנהרסה על ידי הנתבעים...".

4. עם הגשת התביעה התבקש צו מניעה זמני. לא ניתן צו במעמד צד אחד וביום 25/7/19 התקיים דיון בנוכחות המשיבים ובא כוחם ובנוכחות המבקשים - הנתבעים, אשר לא היו מיוצגים והודיעו לפרוטוקול: "אנחנו לא חושבים שאנו בשלב זה צריכים עו"ד". (עמ' 1 שורה 16 לפרוטוקול מיום 25/7/19).
לאחר דין ודברים ממושך, כעולה מפרוטוקול בית המשפט, הושגה הסכמה בנוגע לבקשה למתן צו מניעה זמני.
הנתבע התנגד לכך שהתובעים לא יפקידו בטוחות והצדדים טענו לעניין זה.

בהחלטה מיום 25/7/19 שניתנה במעמד צד אחד נקבע:
"על יסוד הסכמת הצדדים כביטויה בפרוטוקול זה, אני מורה על הוצאתו של צו מניעה זמני לפיו:
גדר האבן שחצצה בשלמותה עד לאחרונה בין החלקות תשאר בעינה (החלק שנותר ממנה לאחר שחלק ממנה נהרס אך לאחרונה ע"י המשיבים); גדר זו לא תפגע ע"י המשיבים באופן אקטיבי וזאת עד להכרעה אחרת. ביתרת השטח שבעבר הייתה בנויה המשכה של גדר האבן, תותקן גדר איסכורית. כך שגדר האיסכורית שהותקנה אך לאחרונה תנויד ותוצמד מערבה לגדר האבן, כך שתשמר החזקה הנטענת של המבקשים כפי שהייתה עד כה.
מוסכם כי המשיבים רשאים להמשיך בבנייה בשטחם שלהם כפי שגדר האיסכורית החדשה שתותקן וגדר האבן חוצצת בין השטחים. הקמת גדר האיסכורית החדשה תבוצע עד ליום חמישי – 1/8/19.

בכל מקרה לא יבוצעו עבודות, עד החלטה אחרת, בשטח אשר יכונה לצורך החלטה זו "שטח המריבה".

הצו האמור להלן אשר הוסכם ע"י הצדדים יכנס לתוקפו רק ככל והמבקשים יפקידו עד ליום רביעי – 31/7/19 ולצד ההתחייבויות העצמיות אשר הופקדו, ככל שהופקדו (וככל שלא הופקדו יש להפקידם עד למועד זה), גם פיקדון כספי או ערבות בנקאית שתשמש כערבון בסכום של 30,000 ₪ להבטחת המשיבים בגין כל נזק שיגרם להם כתוצאה ממתן הצו אם תפסק התובענה או יפקע הצו מכל סיבה אחרת.

למען הסר ספק, אמנם הצו יכנס לתוקף רק עם הפקדת הבטוחות, אך בין לבין היינו בין היום למועד שבו קבעתי שיופקדו הבטוחות, לא ישונה המצב הקיים...".

המשיבים בבית משפט קמא הם כמובן הנתבעים- המבקשים בבקשת רשות הערעור.

לא נפסקו הוצאות.
הבטוחות הופקדו ביום 31/7/19.

5. ביום 10/9/19 הגישו הנתבעים - המבקשים. הפעם באמצעות בא כוחם, בקשה לעיון מחדש ומתן החלטה לביטול צו המניעה הארעי שניתן ביום 25/7/19 ולחלופין מתן צו המורה לתובעים / משיבים להפקיד ערבון כספי בסך של 500,000 ₪ וזאת בנוסף לערבון שהופקד בתיק ע"י התובעים בסך של 30,000 ₪ וזאת כתנאי לחלות ותוקף צו המניעה הארעי הנ"ל".

כל כולה של הבקשה באופן מהותי הוא חרטה על הסכמת הנתב עים שהובילה להחלטה מיום 25/7/19, שלא לאמר - ערעור על החלטת בית משפט מיום 25/7/19.
כך למשל נפתחת הבקשה בסעיף 1 "בפועל, עם מתן צו מניעה ארעי זה, נמנע בצוע פרויקט הבניה של הנתבעים" (הדגש במקור - א.כ.).
נטען, כי התובעים לא צרפו חוות דעת מודד לבקשתם.
צורפה חוות דעת מודד מטעם הנתבעים מחודש אוגוסט 2019 וגם חוות דעת מהנדס מחודש ספטמבר 2019. הועלו טענות נגד עו"ד פורת - ב"כ התובעים - המשיבים.
נטען, כי הנתבעים לא היו מיוצגים בדיון ולא היו מודעים להשלכות הסכמתם בדיון.
התבקש אישור בית משפט לבטל את ההסכמות מיום 25/7/19 ולקיים דיון ולהכריע בטענות לגופו של עניין (סעיף 10 לבקשה).
נטען כי לצורך קבלת היתר בנייה הוציאו הנתבעים עד כה מעל 2 מיליון ₪. צו מניעה ללא הגבלת זמן גורם ויגרום לנזקים כבדים ולחלופין יש להגדיל הערבון להבטחת הוצאותיהם לפחות בסך של 500,000 ₪.

6. בהחלטה מיום 10/9/19 נקבע:
"לפני בקשה לעיון מחדש בגובה הבטוחות שנפסקו או לביטול הצו הזמני שניתן - על יסוד הסכמת הצדדים - ביום 25.7.19.
דין הבקשה דחיה:
בגדרי הבקשה לא הצביעו המבקשים (הם המשיבים לבקשה לסעד זמני) על נסיבות שהשתנו או על עובדות חדשות שנתגלו מאז מתן הצו. בנסיבות אלו לא ברור מה הסמכות של בית המשפט לעיין מחדש בסעד זמני, בפרט בסעד זמני שניתן על יסוד הסכמת הצדדים (וראו 368 לתקסד"א).

בנוסף, בגדרי הבקשה הנוכחית עותרים המבקשים לכך שבית המשפט יקבע שהתובעים נעדרי זכויות קנייניות על יסוד מפת מדידה. יש לזכור שהטיעון בבקשה המקורית בו בחרו המבקשים שלא להיות מיוצגים (רא פרוטוקול הדיון מיום 25.7.19 עמ' 1 ש' 16) היה על יסוד המצב הנוהג בשטח ולא על יסוד מפת מדידה.
כך או כך הציפיה כי "תינתן הכרעה בקשר להעדר זכות קניינית למשיבים (המבקשים בבקשה לסעד זמני - ט.ל.)" בגדרי הסעד הזמני (ראו סעיף 10 לבקשה), קרי כי בית המשפט יכריע בגדרי הסעד הזמני בזכויות קנייניות - נעדרת נפקות. בית המשפט לא יגדיר בגדרי הסעד הזמני זכויות קנייניות של מי מהצדדים. המקום לבירור הטענות הקנייניות הוא בגדרי ההליך העיקרי ולא בגדרי בקשה לעיון מחדש בסעד זמני שניתן על יסוד הסכמת הצדדים.
מוצע לצדדים אם כן, ככל שהם רוצים לקדם את בירור ההליך, לפעול להגש ת כתב הגנה וקביעת התיק לראיות לצורך בירור זכויות הצדדים.
אשר לגובה הערובה גם בעניין זה אין כל נסיבה חדשה ומשכך גם בשאלה זו לא ברור מקור סמכותו של בית המשפט בקשר עם השינוי המבוקש. אעיר כי את חששם של הנתבעים כי יצאו חסרים ניתן אולי לשקול להפיג באמצעות תקנה 519, חרף הקשיים.
הבקשה כאמור נדחית".

7. בבקשת רשות הערעור נטען כי המבקשים - הנתבעים בבקשתם הצביע ו על עובדות חדשות שנתגלו מאז מתן הצו בחודש יולי 2019. צרפו חוות דעת מודד ומפת מדידה וחוות דעת מהנדס.
כמו כן פרטו בצירוף אסמכתאות את הנזקים וההוצאות שנגרמים להם עקב צו המניעה, בסכום העולה על 60,000 ₪ לחודש.
נטען כי החלטת בית משפט קמא סתרה החלטה קודמת שניתנה על ידי בית משפט קמא ביום 21/7/19 (עוד לפני הדיון שהתקים ביום 25/7/19).
נטען, כי בית משפט קמא התעלם מכך שצו המניעה ניתן על פי הסדר / הסכם דיוני כאשר המבקשים לא היו מיוצגים וכי במועד הדיון עדיין לא היו כל העובדות והנתונים בפני המבקשים - הנתבעים.

נטען, כי תקנה 519 לתקסד"א (הבטחת הוצאות נתבעים) לא מחליפה את הצורך בהבטחת נזקים שנגרמים עקב מתן סעד זמני.
נטען כי לפי תקנה 241 (ג1) נפגעה זכות הטיעון של המבקשים כאשר לא ניתנה להם אפשרות הגשת תשובה לתגובה.

8. המשיבים בתשובתם לבקשת רשות הערעור מבקשים לדחות הבקשה.
נטען, כי המבקשים פועלים בחוסר תום לב. קודם פלשו לשטח לא להם ולא נענו לבקשה לפנותו לפני הדיון. הסכימו להסיר הפלישה ולהציב גדר זמנית ככל שלא יחויבו בהוצאות. הסכמתם ניתנה לאחר התייעצות טלפונית, לרבות עם הקבלן מטעמם. מבלי שיש שינוי נסיבות הם מנצלים את כוחם הכלכלי ומבקשים לערער על ההחלטה שניתנה על בסיס הסכמה.

באשר להיעדר יצוג המבקשים בבית משפט השלום:היפנו לפרוטוקול ,שם המבקשים טענו, כי אין להם צורך בעו"ד בשלב זה.
נטען כי המבקשים לא טענו בדיון, כי אין להם ראיות מהותיות אלא ההיפך הוא הנכון. הם הציגו מסמכים. ידעו היטב, כי לא יוכלו לבנות בשטח שבו ממוקמת גדר האבן והתייעצו בנוגע לכך עם הקבלן.
אין להסכים לביטול ההחלטה שניתנה על בסיס הסכמה. סעד זמני אינו האכסניה במסגרתה ייערך בירור בדבר מצב הזכויות הקנייניות בנכס אלא הנושא יידון במסגרת ההליך העיקרי.
עוד נטען, כי אין כל נסיבה חדשה המצדיקה הגדלת ערבון לסך של 500,000 ₪. העובדה שלא ניתן יהיה לבנות בשטח הנפלש הצמוד לגדר המריבה (בשונה מיתר החלקה) היתה ידועה במועד הדיון.
ככל שהמבקשים השקיעו כנטען על ידם מעל 2 מיליון ₪ בשטח, וודאי ידעו על כך עוד לפני הדיון.

9. לאחר עיון בטענות הצדדים מצאתי לנכון לדחות הבקשה מהנימוקים כדלקמן:
א) ערכאת ערעור איננה נוטה להתערב בהחלטות הנוגעות לסעדים זמניים אלא במקרים חריגים בלבד לאור שיקול הדעת הרחב המסור לערכאה הדיונית בעניינים אלו.

וראה לעניין זה: רע"א 5223/15 עדי ליבי מזרחי נ' עו"ד ורסנו לי (ניתן ביום 10/8/15), רע"א 8284/14 קורקוס נ' בנק איגוד לישראל (ניתן ביום 29/2/14), ורע"א 2881/15 קנפלר נ' אברהם (ניתן ביום 11/5/15).
נקבע לא אחת, כי בשלב הסעד הזמני, אין בימ"ש מכריע בגורל התביעה, אלא על בימ"ש להעריך את סיכויי התביעה תוך שקילת מאזן הנוחות שבין הצדדים.
שיקולים שקיימת ביניהם "מקבילות כוחות" והם המכריעים את גורל הבקשה לסעד זמני. (ראה לעניין זה: רע"א 5982/14 יהודה נ' חוגי ניתן ביום 27/11/14. רע"א 3237/13 גילי ויואל עזריה בע"מ נ' החברה הכלכלית אשקלון בע"מ ,ניתן ביום 12/5/13).

ב) במקרה דנן, צו המניעה הזמני ניתן לפי הסכמת הצדדים.
הנתבעים במודע בחרו שלא להיות מיוצגים בדיון כעולה מפורשות מהפרוטוקול.
הם אינם יכולים להלין גם על כך שנקבע מועד קרוב לדיון בבקשה להטלת צו מניעה זמני שכן תקנות סדר הדין האזרחי מחייבות לעשות כן.

ג) הליך עיון מחדש בכל הנוגע לסעדים זמניים מוסדר בתקנה 368 לתקסד"א.
בכל הכבוד, חרטה מצד הנתבעים על הסכמתם שניתנה למתן סעד זמני, אינה מהווה "נסיבה חדשה" או "עובדה" חדשה.
גם קיומה של חוות דעת מומחה ממועד שלאחר הדיון איננה משנה את הנסיבות. הרי הטענות כבר היו ידועות קודם לכן. חוות הדעת נערכו לצורך הגשת כתב הגנה שהוגש לתיק קמא ביום 16/9/19 ובית משפט קמא בהחלטה מיום 10/9/19 קבע, ובצדק, כי הנושא הקנייני לא יוכרע בשלב הסעד הזמני אלא רק בהליך העיקרי, וכי ההסכמה בדיון שהתקיים הי תה כי ההכרעה תינתן על יסוד המצב הנוהג בשטח ולא על יסוד מפת מדידה.

ד) משניתנה ההחלטה על צו מניעה זמני בהסכמה, ובית משפט קמא רק הכריע בנושא גובה הבטוחות (וזאת ללא הסכמת הנתבעים או התובעים), ניתן היה על פי הוראות הדין במידת הצורך לבקש לערער במועד הקבוע בדין על נושא גובה הבטוחות , אך וודאי שאין מדובר ב"עיון חו זר" שיש להגיש בגין שינוי נסיבות לאותה ערכאה דיונית.

ה"נסיבות" ו"העובדות" עליהם מסתמכים הנתבעים בבקשתם לא נוצרו לאחר הדיון שהתקיים ביום 25/7/19 אלא רק "הוכנסו" לחוות דעת מומחים במועדים שלאחר 25/7/19.
לפיכך, צדק בית משפט קמא כאשר לא נעתר לבקשה לעיון חוזר שמהותה חרטה על הסכמה שהושגה כחודש וחצי לפני הגשת הבקשה.

10. לסיכום:
א) לאור האמור לעיל, דין בקשת רשות הערעור להידחות.

ב) המבקשים יישאו בהוצאות המשיבים ושכ"ט עו"ד בסך 7,000 ₪.
סכום זה יחולט מתוך הערבון ויועבר למשיבים באמצעות בא כוחם.
יתרת הערבון תוחזר למבקשים באמצעות בא כוחם.

ג) המזכירות תשלח החלטה זו לצדדים.

ניתנה היום, ז' חשוון תש"פ, 05 נובמבר 2019, בהעדר הצדדים.