הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים רע"א 35145-04-19

לפני
כבוד ה שופטת אביגיל כהן

המבקשת- המערערת:

בני וצביקה בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד יעקב שרעבי

נגד

המשיבה:

שנקר הנדסה. עיצוב. אמנות. (חל"צ)
ע"י ב"כ עו"ד אסף שובינסקי ועו"ד חן שומרת

פסק דין

1. לפני בקשת רשות ערעור על החלטת בימ"ש השלום בתל אביב -יפו (כב' השופטת כוכבה לוי) מיום 21/3/19 בת "א 66407-12-15 ולפיה הוחלט לגרוע מהתיק את נספח ח' לתצהיר המנכ"ל והבעלים של המבקשת ולא לקבלו כראיה.

2. המבקשת הגישה בחודש ינואר 2016 תביעה בסך 1,951,305 ₪ נגד המשיבה בעניין עבודות חפירה ודיפון בשטח המשיבה (להלן גם: "המכללה").
הוגשו תצהירי עדות ראשית וחוות דעת מומחים.
בישיבת ההוכחות שהתקיימה ביום 21/3/19 נחקר מומחה מטעם התובעת וכן החלה חקירתו הנגדית של מר צבי דוד - מנהל ובעלים בתובעת - המבקשת.

3. במסגרת החקירה הנגדית (עמ' 22 לפרוטוקול) ביקש ב"כ המשיבה לגרוע את נספח ח' לתצהירו של מר צבי דוד.
נטען כי נספח ח' לא נכתב ע"י המצהיר והוא גם אינו מכותב לו.

בסעיף 57 לתצהיר נכתב כדלקמן:
"ביום 30.4.2015, העברנו לידי הנתבעת הצעת מחיר לעבודות נשוא הקרקע המזוהמת, מטעם קבלן המשנה 'נומה יצחק'. היתה זו ההצעה הזולה ביותר אותה השגנו.
העתק דוא"ל ובו הצעת מחיר ששוגרה למנהל הפרויקט, מיום 30.4.2015, מצ"ב ומסומן כנספח "ח"".

נספח ח' הוא כדלקמן:
העמוד הראשון הינו הודעת דוא"ל מ"ניר דוד מנהל תחום חפירה ודיפון" כשמתחת מצוינים גם שמות של 4 חברות, ביניהם, המבקשת. ההודעה מופנית לעופר גבאי בנוגע לפרויקט המכללה ועניינה צירוף הצעת מחיר לשינוע, טיפול והטמנה של קרקע מזוהמת.
העמוד השני ההינו הצעת מחיר המופנית ל"בני וצביקה בע"מ" לידי: "מר צביקה דוד" מטעם – נומה יצחק, דורון נגרין.

ב"כ התובעת ביקש שלא להוציא את המסמך וטען כי ניתן לקחת בחשבון את העובדה שהמצהיר לא כתב את המסמך בכל הנוגע למשקלו של המסמך , אך לא לעצם קבילתו (עמ' 23 לפרוטוקול שורות 1-7) .

4. בימ"ש קמא נעתר לבקשת ב"כ המכללה. בהחלטה מיום 21/3/19 נקבע :
"נספח ח' לתצהיר המצהיר מטעם התובעת נחתם בידי ניר דוד-מנהל תחום חפירה ודיפון אלא שבתחתית המסמך ניתן ללמוד כי מדובר ב-4 חברות שונות: מריצה, בני וצביקה, עופר וניר, ושם נוסף לא קריא. לא בהכרח ניתן להיווכח שניר דוד עובד חברת בני וצביקה בע"מ – התובעת. לא כל שכן, כי המסמך נכתב ונחתם מטעם מנהל התובעת.
בנסיבות אלה, מורה על גריעת נספח ח' לתצהיר עדות ראשית מנהל התובעת ונספח 5 לחוות דעת המומחה מטעם התובעת".

חקירת המצהיר הופסקה על מנת לאפשר הגשת בר"ע על ההחלטה.

5. בבקשת רשות הערעור נטען, כי המצהיר - מנכ"ל החברה הצהיר על כך שהוא היה מעורב בפרויקט ואף חלק מיומני העבודה נרשמו בכתב ידו.
הפיקוח והניהול השוטף על מנהל העבודה באתר נעשה ע"י ניר דוד, שהוא שיגר את המכתב - נספח ח' למר עופר גבאי - מנהל הפרויקט מטעם המכללה, שאליו צורפה לעיונו הצעת המחיר של קבלן המשנה.
הצעת המחיר ניתנה לחברה התובעת ונמסרה לידי המצהיר. למרות זאת מצא בימ"ש קמא לנכון בשוגג להוציא את הראיה מהתיק.

סעיפים 47-59 בתצהירו של מר צבי דוד מתייחסים למסמך ולהקשר הדברים.
נטען, כי החלטת בימ"ש קמא פוגעת מהותית בתביעה ובזכויות התובעת.
הצעת המחיר שהיא חלק מנספח ח' מופנית ישירות למצהיר - מר צביקה דוד.
נטען כי נימוק בימ"ש קמא בהחלטתו ולפיו לא ניתן לדעת שניר דוד עובד התובעת שגוי מיסודו.
התצהירים בתיק מוכיחים בבירור כי הוא עובד התובעת ופעל בשם התובעת.
עוד נטען כי המצהיר מטעם המכללה, מר גבאי בת צהירו (סעיף 11) לא הכחיש כלל שהתובעת התקשרה עם קבלן המשנה נומה יצחק בנוגע לפינוי הקרקע המזוהמת. הוא טען כי לא אישר לתובעת שהמכללה תישא בעלות זו, אך לא הכחיש כי קיבל את המייל ואת הצעת המחיר - נספח ח'.
נטען כי המקום להעלות טענה ביחס למסמך היה בקדם משפט לאחר הגשת תצהירים ולא במהלך החקירה הנגדית, וכן כי נושא משרה בחברה יכול להעיד על מסמכים שנערכו ע "י עובדי החברה כחלק מפעילותה.

6. בתשובה לבקשת רשות הערעור נטען כי הודעת הדוא"ל לא נשלחה ע"י מנכ"ל המבקשת אלא כביכול ע"י אדם אחר, לגביו הודה מנכ"ל המבקשת כי כלל אינו עובד של המבקשת וכן הודה כי אין לו ידיעה אישית אודות נסיבות שליחת ההודעה, ולכן מדובר בעדות שמועה שאין להכשירה כראיה. נטען כי בענייננו לא מתקיים אחד החריגים בדין המאפשרים הכשרת עדות מפי השמועה והמבקשת לא טוענת אחרת.
עוד נטען כי אין מדובר במקרה חריג בו עולה צורך להתערב בסוגיות פרוצדורליות שהוכרעו ע"י הערכאה הדיונית.
נטען כי המבקשת לא הסבירה מדוע ההחלטה נמנית על המקרים החריגים בהם נגרם עיוות דין או שההחלטה בלתי סבירה באופן קיצוני.
נטען כי גם אם היה ממש בטענת המבקשת המאוחרת כי הצעת המחיר נשלחה כביכול למכללה לפני ביצוע העבודות לא היה בכך לשנות מן העובדה שהוראות החוזה בין הצדדים כוללות גם פינוי קרקע מזוהמת, וממילא לא היה בהחלטת בימ"ש קמא להעלות חשש לעיוות דין. כמו כן, הודעת הדוא"ל צורפה לתצהיר המבקשת כדי להוכיח את גרסתה החדשה לפיה הצעת המחיר הועברה למכללה לפני ביצוע העבודות ולא על מנת להוכיח שההצעה אכן קיימת, והיחיד שיכול להעיד על כך הינו שולחה- ניר דוד.

באשר לעיתוי הבקשה נטען כי השלב הראשוני בו ניתן היה ללמוד האם למנכ"ל המבקשת קיימת ידיעה אישית אודות משלוח הדוא"ל או שמא מדובר בעדות מפי שמועה היה במסגרת חקירתו הנגדית.

7. לאחר עיון בטענות הצדדים מצאתי לנכון ליתן רשות ערעור. לדון בבקשת רשות הערעור כבערעור בהתאם לתקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984 ולקבל הערעור , מהנימוקים כדלקמן:

א) ככלל, השגה ערעורית על החלטת ביניים נעשית רק במסגרת ערעור על פסק הדין וזאת למעט מקרים נדירים שבהם מבקש רשות הערעור מראה כי דחיית הדיון בהשגה על ההחלטה לשלב הערעור על פסק הדין, עלול להשפיע באופן ממשי על זכויות הצדדים, עלול לגרום לנזק של ממש או עלול להביא לקיומו של הליך מיותר או שגוי.
וראה לעניין זה: רע"א 7913/14 תרכובת ברום בע"מ נ' הדס חצב , סעיפים 6 ו-7 להחלטת כב' הש' צ' זילברטל (8/2/15) .

אני סבורה כי יש בהחלטת בימ"ש קמא כדי להשפיע באופן מהותי על זכויות מי מבעלי הדין וניהול ההליך, ועל כן מצאתי לנכון ליתן רשות ערעור על החלטת הביני ים, ולהכריע בנושא כבר עתה.

ב) בבסיס הבקשה, החלטת ביניים המכריעה בטענה לקבילות תצהיר עדות ראשית.
כידוע, ערכאת הערעור לא תיטה להתערב בהחלטות מסוג זה שמצויות בליבת שיקול הדעת של הערכאה הדיונית, אלא במקרים יוצאי דופן.

בחלק מהמקרים ניתן להכריע בשאלת פסילת ראיה או בשאלת קבילות בשלב שבו טרם נשמעו הראיות; ובחלקו האחר של התיקים; נדחית ההכרעה בסוגיה לשלב כתיבת פסק הדין.
לעניין זה יפים דבריו של כב' הש' עמית ברע"א 368/13 הרשות הפלשתינית נ' נורזיק (24.3.13), שם נקבע בסעיף 12:

" יש שופטים אשר מקדישים משאבי שיפוט בשלב הגשת תצהירי עדות ראשית וטרם שמיעת הראיות, ולבקשת מי מהצדדים מורים על מחיקת חלקים מתצהיר זה או אחר, פוסלים ראיה כזו או אחרת וכיו"ב. שופטים אחרים מעדיפים לדחות הכרעות של קבילות ורלוונטיות ככל שניתן לסוף הדיון. אעיד על עצמי, כי בשבתי כשופט בערכאות הדיוניות, העדפתי לנקוט בגישה בתרא, באשר פעמים רבות בעיות שנראו קרדינליות וסבוכות לפני תחילת מסע, נמוגו בהמשך הדרך. לעיתים, החלטה על מחיקה של חלקים מתצהיר או פסילת ראיה בשלב מקדמי, אף עלולה להתברר כהחלטה שגויה, מאחר שבקעת המחלוקת האמיתית נגלית אך בהמשך הדרך או בסופה. מנגד, יש לזכור כי בעל דין אמור לדעת מהן הטענות המשפטיות והעובדתיות עמן הוא צריך להתמודד, ובהתאם, כיצד עליו להיערך מבחינת עדים והבאת ראיות לסתור. לא ניתן אפוא לקבוע מסמרות, ושופט הערכאה הדיונית נדרש ל"תפירה ידנית" בכל תיק בהתאם למאפיינים הייחודיים של התיק ושל הנפשות הפועלות במסגרתו".

וכן ראה לעניין זה: רע"א 996/16 כ.א. והבנים חברה לבניין בע"מ נ' ניו הופ 2000 בע"מ (21/7/16) שם ניתנה רשות ערעור והערעור התקבל באופן שבו נקבע, כי לא יימחקו סעיפים מתצהירי עדות ראשית ולא יוסרו נספחים מתצהיר, שעה שהערכאה הדיונית קבעה אחרת.

ד) ומן הכלל אל הפרט –

בנסיבות שלפני, לאחר שעיינתי בנספח ח' לתצהיר הגעתי למסקנה ולפיה יש צורך להתערב בהחלטת בימ"ש קמא; כיוון שבנסיבות שלפני, מדובר בסוגיה שרצוי לא להחליט בה בשלב מקדמי זה והחלטת בימ"ש קמא עשויה להתברר כשגויה בהמשך ההליך .

נספח ח' מורכב כאמור משני מסמכים. המסמך השני מופנה למצהיר - העד - מר צביקה דוד. הצעת מחיר של קבלן המשנה נומה יצחק, אשר גם ביצע את העבודה, כפי שאישר מר גבאי, המצהיר מטעם המכללה - הנתבעת.
מר גבאי טוען כי לא הסכים לשאת בעלות עבודתו של הקבלן נומה, אך לא הכחיש את ביצוע העבודה.

כמו כן, מעדותו של מר צביקה דוד עלה כי ניר דוד הוא האחיין שלו.
כאשר העיד, נשאל מי הוא ניר הן על ידי בימ"ש והן על ידי ב"כ הנתבעת (עמ' 18 לפרוטוקול ).

דומני, כי בשלב זה וכל עוד הצעת המחיר נשלחה לכאורה למר צביקה דוד, לא היה מקום להורות בשלב זה כי המסמך יוצא מהתיק ולא ישמש כראיה.
ככל שלאחר השלמת חקירות כל העדים יתברר, כי ניר לא מוסמך לכתוב מכתבים בשם החברה התובעת וכי מר צביקה דוד לא קיבל את הצעת המחיר, כי אז ניתן יהיה לבחון פעם נוספת, וזאת במסגרת פסק הדין , את נושא קבילותו או משקלו של המסמך.

לסיכום:

א. לאור האמור לעיל, דין בקשת רשות ערעור להתקבל והערעור מתקבל .
החלטת בימ"ש קמא מיום 21/3/19 בנוגע לנספח ח' לתצהירו של צבי דוד תבוטל ולא יוסר נספח ח' שצורף לתצהיר.

ב. המשיבה תישא בהוצאות המבקשת ושכ"ט עו"ד בסך 7,000 ₪.
העירבון יושב למבקשת באמצעות בא כוחה.

ג. המזכירות תשלח פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, ט"ז אייר תשע"ט, 21 מאי 2019, בהעדר הצדדים.