הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים עש"א 50070-03-18

לפני
כבוד ה שופטת חנה פלינר
7/3/2019

מערערת
בעש"א 50995-02-18

י.ב אביב הנדסה והשקעות בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד עמיעד גולדנברג

מערערת מילומור בע"מ (בהסדר נושים)
בעש"א 50070-03-18
נגד

משיבים

1.רו"ח חן ברדיצ'ב, הנאמן לביצוע הסדר הנושים של קבוצת מילומור

2. מילומור בע"מ (בהסדר נושים)
ע"י ב"כ עו"ד שלום גולדבלט ואח'

3.י.ב אביב הנדסה והשקעות בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד עמיעד גולדנברג

4.רסידו סי בע"מ (בכינוס נכסים)
ע"י ב"כ עו"ד שי גרנות

5.כונס נכסים רשמי תל אביב

פסק דין

הצדדים לערעורים והחלטת הנאמן נשוא הערעורים

1. מילומור בע"מ ( בהסדר נושים) נכנסה להליכי חדלות פירעון ביום 28/9/08 (תכונה להלן: "מילומור"). המשיב 1, רו"ח חן ברדיצ'ב, מונה כנאמן לביצוע הסדר הנושים של קבוצת מילומור (להלן: " הנאמן"). רסידו סי בע"מ (בכינוס נכסים) הינה חברה השייכת לקבוצת מילומור, ומילומור העמידה ערבות לחיוביה (להלן: " רסידו"); י.ב אביב הנדסה והשקעות בע"מ ( להלן: "י.ב אביב" או " הנושה") הינה נושה של מילומור, והגישה כנגדה תביעת חוב על סך נומינלי של 20,529,863 ₪, כאשר בתוספת הפרשי הצמדה וריבית הועמדה תביעת י.ב אביב על סך של 32,020,161 ₪ (להלן: "תביעת החוב של י.ב אביב").

2. החוב הנטען מקורו בביצוע עבודות בפרויקט בניה למסחר ולמשרדים באשדוד (להלן: "הפרויקט"). במקור, התקשרה רסידו עם חברת נוגה אלקטרוניקה בע"מ (להלן: "נוגה") בהסכם מיום 22.2.01 לביצוע עבודות בניה בפרויקט (להלן: "הסכם נוגה"). בשלב מסוים קרסה חברת נוגה והיה צורך להחליפה. בסופו של יום (ובאשר למגעים טרם כניסת י.ב אביב, ראו הכרעת הנאמן נשוא הערעורים, בסעיפים 2-5 להחלטה), נחתם ביום 19.9.02 הסכם בין רסידו לבין י.ב אביב (להלן: " ההסכם"), שהייתה באותה עת חברה ביסוד. בהסכם זה סוכם שי.ב אביב תיכנס בנעליה של נוגה ותשלים את כל עבודות התקנת המערכות בתחום החשמל, האינסטלציה ומיזוג האויר אשר לא בוצעו על ידי נוגה בפרויקט, מאותה נקודה בה הופסקה העבודה על ידי נוגה, על פי תנאי הסכם נוגה ותעריפיו. בה סכם זה הודגש שי.ב אביב תהיה זכאית לשכר אך ורק בגין עבודות שבוצעו על ידה ולא בגין עבודות שבוצעו על ידי נוגה ו/או אחרים.

3. אין מחלוקת שעל פי ההסכם היה על הצדדים לערוך "פרטיכל מצב קיים" וזה לא נערך ואין תיעוד למצב ביצוע העבודות בשלב בו נכנסה י.ב אביב לתמונה ; עם זאת אין מחלוקת שי.ב אביב נכנסה לתמונה לאחר שחשבון ביניים מספר 8 נשלח על ידי נוגה ואושר על ידי רסידו; אין מחלוקת שלאחר שי.ב אביב נכנסה לעבודה נשלחו על ידה 13 חשבונות חלקיים, אלו אושרו ורסידו שילמה לי.ב אביב סך של 63,923,505 ₪. בסיום העובדה שלחה י.ב אביב את חשבון מספר 14, הוא ה" חשבון הסופי", לטענתה, במסגרתה דרשה סכום נוסף של 8,501,018 ₪. סכום זה לא שולם על ידי רסידו.

4. בנוסף לסכום שבחשבון הסופי, דרשה י.ב אביב במסגרת תביעת החוב שהגישה לנאמן מספר רכיבים נוספים: סך של 3,875,910 ₪, החזר סכומים שעוכבו על ידי רסידו להבטחת נזקים עד חלוף תקופת הבדק; סך של 6,195,559 ₪ (כולל מע"מ), עבור ביצוע עבודות נוספות מחוץ להסכם, הנוגעות למבנה הביטוח הלאומי; בונוס בסך של 50,000$ בגין הקדמת מועד המסירה של מבנה הביטוח הלאומי; החזר הוצאות תקורה בסך של 1,447,048 ₪, הוצאות בהן נשאה עקב עיכובי רסידו בפרויקט.

5. זה המקום לציין כי בגין החובות הנטענים הנ"ל התנהלו הליכים בין י.ב אביב לבין רסידו ומילומור, כשביום 20.3.05 הוסכם על העברת הסכסוכים להכרעת הבוררים השופט בדימוס חיים אילת ז"ל ופרדי רובינסון; בשנת 2009, לנוכח אישור ההסדר של מילומור, עוכבו הליכי הבוררות כנגדה; הליך הבוררות נמשך כנגד רסידו בלבד, ומשזו לא התייצבה לדיוני הבוררות ניתן כנגדה פסק דין בהעדר הגנה; ניסיונה של י.ב אביב להסתמך על פסק הדין כנגד רסידו ולייתר את בדיקת החוב כנגד מילומור, כערבה, נדחה על ידי הנאמן בהחלטה מיום 23.6.09 ובימ"ש אישר קביעה זו של הנאמן, ראו החלטת השופטת אלשייך מיום 2.3.11. משכך, החל הנאמן בבדיקת תביעת החוב של י.ב אביב לגופה.

6. מספר שנים לאחר שהנאמן החל בבדיקת תביעת החוב, לאחר שהוגשו כתבי טענות; תצהירים; נערכו חקירות וערב שמיעת סיכומי י.ב אביב, בעקבות דיון שהתקיים אצל הנאמן ביום 24.11.16, הוציא הנאמן החלטה לפיה מפסיק הוא את בירור תביעת החוב ויש לבררה במסגרת תביעה שתוגש לבית המשפט, ראו החלטת הנאמן מיום 1.12.16. על החלטה זו, שצורפה כנספח א' לעש"א 26211-12-16, השיגה י.ב אביב לפני בית משפט. במסגרת ערעורה הזכירה י.ב אביב בין היתר את הליך הבוררות שהתנהל במשך 3 שנים; את ההליך המתנהל בפניי הנאמן מזה כ-6 שנים; טענה שבסך הכל הבירור נמשך כעשר שנים ואין זה מתקבל על הדעת שכעת תאלץ היא לנהל תביעה נוספת, בפעם השלישית. י.ב אביב טענה שמדובר בתביעה מורכבת ב" תחום המשפטי, הנדסי וחישובי", ושאין גם כל היגיון לחייבה בתשלום אגרת בית משפט (ראו סעיפים 52-57 לבקשה). בבקשתה זו הביעה י.ב אביב את חששה שהנאמן נמצא בניגוד אינטרסים ומשהבין הוא כי יש מקום לקבל את תביעת החוב, מנסה הוא למצוא דרך להתנער מהכרעה בה.

7. הנאמן הגיב לעש"א 26211-12-16 ובסופו של יום הושגה הסכמה דיונית לפיה הנאמן ימשיך בבירור תביעת החוב; י.ב אביב הצהירה כי מקבלת את סמכות הנאמן ולא תעלה כל טענה בנוגע לכשירות ההליך ו/או פסילת החלטת הנאמן, זאת בכפוף לזכותה להגיש ערעור לגוף ההכרעה, מטעמים עניינים. הסכמה זו קיבלה תוקף של החלטה, ראו החלטה מיום 26.2.17, במסגרת בקשה מס' 244 בתיק פש"ר 2548/08.

8. לאחר שהושגה ההסכמה הדיונית הנ"ל, נסללה הדרך למתן ההכרעה בתביעת החוב על ידי הנאמן. ההכרעה הסופית ניתנה ביום 18.2.18, ראו נספח א' לכתב הערעור. בסופו של יום אושרה תביעת החוב של י.ב אביב בסכום של 1,583,727 ₪ בתוספת מע"מ (להלן: "הכרעת הנאמן"). בהכרעתו סוקר הנאמן את טענות י.ב אביב (ראו סעיפים 1-15 להכרעת הנאמן; סעיפים 24-27 להכרעת הנאמן); סוקר את טענות מילומור (סעיפים 16-23 להכרעת הנאמן); מפרט את הליך בדיקת תביעת החוב (סעיפים 28-37 להכרעת הנאמן) ומתפנה להכרעה.

9. את הכרעתו פותח הנאמן בהתרשמותו מהעד המרכזי של י.ב אביב – מר בנודיז (להלן: " בנודיז"). הנאמן מציין כי בנודיז העיד בפניו בשתי ישיבות הוכחות וקובע כי עדותו היתה "רצופת סתירות והתחמקויות", ראו סעיף 38 וכן סעיפים 50-51 להכרעת הנאמן. עוד מציין הנאמן כי י.ב אביב נמנעה מלהציג מסמכים אלמנטריים ויש לזקוף עובדה זו לחובתה, לאור ההלכות הרווחות. במיוחד אמורים הדברים לגבי אי הצגת מסמכים המפרטים מהם התשלומים שבוצעו לקבלני משנה של י.ב אביב ומהם החובות הפתוחים של י.ב אביב כנגד גורמים אלו (ראו סעיפים 40-49 להכרעת הנאמן). כן קובע הנאמן כי תביעת החוב אינה מתיישבת עם "ההיגיון והשכל הישר", שכן בנודיז אישר ש – 13 חשבונות קודמים שולמו, ולא יתכן שהחשבון האחרון, האמור לשקף עבודה של שבועיים, יהיה כה גבוה. לבסוף מציין הנאמן כי אין מקום להתבסס על חשבונות הביניים אלא רק על החשבון הסופי, האמור לכלול את כל העבודות שבוצעו בפרויקט, גם בתקופת נוגה; לבצע הפחתה של הסכומים ששולמו ולקבוע מהי היתרה, אם בכלל, לתשלום. הנאמן מפנה להוראות ההסכם הקובעות את מנגנון ההתחשבנות, בהן נקבע כיצד יש להגיש את החשבון הסופי. הנאמן קובע (ראו סעיף 67 להכרעתו) שי.ב אביב לא הגישה חשבון סופי שתואם את הוראות ההסכם אלא "אסופה של מסמכים מתאריכים שונים". מאידך קובע הנאמן שהחברה הציגה "מסמך מפורט שהינו תוצאה של עבודה שהתפרסה על פני מספר חודשים של צוות בדיקה בראשות מנהל הפרויקט דגן פורמן ז"ל, שהיה נתון להנחייתו ולפיקוחו של לזר, אשר בדק את העבודות ב-9 המבנים, והגיע, כאמור, למסקנה כי יתרת התשלום המגיעה לנושה עומדת על 1,212,627 ₪ בתוספת מע"מ". הנאמן מציין כי במסמך זה (יכונה "מסמך לזר") נלקחו בחשבון כל הסכומים, ובכלל זה הסכומים שעוכבו במסגרת תקופת הבדק וסכומי העבודות ששולמו למבנה הביטוח הלאומי (ראו סעיף 73).

10. הנאמן ראה לנכון לאמץ את הסכום שננקב במסמך לזר, משל הינה "הודאת בעל דין", תוך שמציין הוא כי לולא מסמך זה, שהוכן על ידי מילומור עצמה, לא מן הנמנע שתביעת החוב של י.ב אביב הי יתה נדחית במלואה (ראו סעיף 74 להכרת הנאמן). בהמשך מתייחס הנאמן לטענות הקיזוז שהועלו על ידי מילומור, בשל איחורים במסירה וליקויים. מילומור טוענת כי בהתחשב בסכום שנקבע במסמך לזר, עדיין י.ב אביב חייבת לרסידו סכום של 3,808,688 ₪. הנאמן קובע כי התרשם שבמועדים שונים עדיין היו ליקויים שטרם תוקנו, אולם התרשם שבזמן אמת רסידו לא עמדה על תשלום קנסות ולא יזמה תביעה כנגד י.ב אביב. בסופו של דבר ובהתחשב בנטל ההוכחה, דחה הנאמן את טענות הקיזוז שהועלו, וכן דחה את טענת י.ב אביב בנוגע לבונוס.

11. מטעמים אלו, שנזכרו לעיל בתמצית, העמיד הנאמן את הכרעתו על הסך של 1,583,727 ₪ לטובת י.ב אביב. על הכרעת הנאמן הוגשו שני הערעורים שבפניי – האחד מטעם י.ב אביב והשני מטעם מילומור. אציין כי תחילה הגישה י.ב אביב כתב טענות פוגעני, מביש ומתלהם, והורתי על מחיקת סעיפים הימנו והגשתו מחדש, ראו החלטתי מיום 24.4.18. משהוגשו כתבי הטענות מחדש, יש להידרש לערעורים, וזאת על יסוד הכתב בלבד, ראו הסכמת הצדדים שהוגשה לבית המשפט ביום 3.3.19.

טענות י.ב אביב, בתמצית

12. למרות החלטתי מיום 24.4.18, בחרה י.ב אביב, גם בכתב הטענות המתוקן, לכלול טענות אישיות לגבי התנהלות הנאמן בבדיקת תביעת החוב: "הנאמן היה נתון במצוקה קשה"..."לא נותרה בידי הנאמן ברירה מעשית והוא נאלץ לעשות את הדבר היחיד שנותר בידו – לתת החלטה מופרכת, חסרת בסיס עובדתי ומשפטי, עם סתירות פנימיות, אשר מאשרת למערערת סכום כסף נמוך ביותר מתוך תביעת החוב המלאה שהוכחה כדבעי ".

13. לגופו של עניין טענה י.ב אביב שעדיה היו אמינים, ולעומתה בחרה מילומור להביא לעדות " עדים שוליים לחלוטין" ולא הביאה לעדות את שני המפקחים, סילבן וגלינה; י.ב אביב טענה שהשאלה היחידה אותה צריך היה לבדוק היא האם אכן ביצעה את העבודות הנטענות ולכן אין כל רלוונטיות לגובה חובות י.ב אביב לספקי המשנה שלה או לדרישות רשויות המס; י.ב אביב טענה שהנאמן התעלם מהדרישה לתשלום בגין מבנה הביטוח הלאומי; דחתה את טענת הנאמן לפיה החשבון הסופי משולל היגיון, פירטה את טעמיה והוסיפה "כל האמור לעיל כנראה נשגב מבינתו של הנאמן, רואה חשבון חן ברדיצ'ב ", ההדגשה במקור, ראו סעיף 51 לערעור.

14. י.ב אביב הוסיפה וטענה שקביעתו של הנאמן לפיה אין בנמצא חשבון סופי במובנו בהסכם היא "טענה יפה" אך חסרת רלוונטיות. י.ב אביב מסבירה מדוע החישוב שנעשה על ידה הוא הנכון והראוי בנסיבות שנוצרו, והוא משקף את התמורה שטרם שולמה לי.ב א ביב; י.ב אביב טענה כי החשבונות החלקיים נבדקו ואושרו על ידי מפקחי רסידו ולא יתכן ששולמו כספים עבור עבודה שלא נעשתה; עוד נטען כי רק המפקחים הוסמכו לבדוק חשבונות אלו ולא מנהל הפרויקט; כי חוות הדעת של לזר מופרכת מהיסוד, כך גם עדותו בפני הנאמן.

טענות מילומור, בתמצית

15. מילומור טוענת כי הוכיחה את נזקיה ותמכה אותם בחוות הדעת של לזר. מילומור מציינת שהנאמן נתן משקל רב לחוות דעתו של לזר, עת אימץ אותה לצורך ק ביעותיו בעניין החשבון הסופי. מכאן – שאם מצא הנאמן את חוות הדעת כיסודית, מקצועית ומקיפה, לא היה כל מקום שלא להכיר בנזקים שגרמה י.ב אביב. עוד טוענת מילומור שלמעשה הנאמן התרשם שנגרמו עיכובים והיו ליקויים בעבודת י.ב אביב, אך בחר שלא לבצע את הקיזוז הנטען מאחר ולא הוכח בפניו כי רסידו עמדה על זכות הקיזוז בטרם נכנסה להליכי חדלות פירעון. בכך, טוענת מילומור, שגה הנאמן מבחינה משפטית.

טענות הנאמן, בתמצית, בתגובה לשני הערעורים

16. בהתייחס לערעור י.ב אביב חוזר הנאמן ומפרט מדוע יחס משקל לאי הצגת העובדות והנתונים בנוגע לחובות כביכול של י.ב אביב לספקי המשנה שלה (ראו סעיפים 4-13 לתגובתו). הנאמן מזכיר שי.ב אביב הוקמה אך ורק לצורך פרויקט זה; לא היה לה הון עצמי; החברה העסיקה שישה עובדים בלבד ומרבית העבודות בוצעו על ידי קבלני משנה; בנודיז עצמו העיד כי רוב הכספים הנתבעים במסגרת תביעת החוב מיועדים לקבלני משנה, שחלקם נקטו בהליכי הוצאה לפועל כנגד י.ב אביב. משכך סובר הנאמן שיש משקל למסמכים וראיות אלו, העשויים לשפוך אור על היקף החוב אותה חבה י.ב אביב לקבלני משנה עבור אותן עבודות בגינן הגישה את תביעת החוב. משלא עשתה כן, למרות דרישות חוזרות ונשנות, היה מקום להפעיל את החזקה מדיני הראיות ולהניח שהצגת המסמכים הי יתה פוגעת בטענותיה היא.

17. הנאמן מפנה שוב להוראות ההסכם באשר לדרך הגשת החשבון הסופי (סעיפים 42-43 להסכם), ולשיטתו בחשבון הסופי יש לבצע את חישוב כל העבודות שנעשו בפרויקט מתחילתו, בהפחתת הסכומים ששולמו עד לאותו מועד. הנאמן מפנה גם לסעיף 43.3.1 הקובע בין היתר כי החשבונות החלקיים לא יהוו הוכחה לכמויות שצוינו בחשבונות. הנאמן מציין כי מדובר בדרך התחשבנות מקובלת וידועה בפרויקטים מסוג זה ולשיטתו חשבון מס' 14 אשר הוגש על ידי י.ב אביב אינו עונה על דרישות ההסכם ואינו אלא אסופה של מסמכים מתאריכים שונים. משכך, ומשלא הוגש חשבון סופי בזמן אמת, ניצלה רסידו את זכותה כאמור בסעיף 41.2.3 להסכם והקימה צוות לבדיקת כלל העבודות שבוצעו, תחת הנחייתו ופיקוחו של לזר. צוות זה בדק גם את חשבון מס' 14, הכולל גם את העבודות הנוספות במבנה הביטוח לאומי והוציא תחת ידו את מסמך לזר. הנאמן מציין שי.ב אביב בחרה שלא להגיש חוות דעת נגדית לחוות דעת זו וניסתה לתקוף מסמך זה ואת היכרותו של לזר את הפרויקט, בעוד שהנאמן התרשם שמדובר ב"עבודת בדיקה יסודית ורצינית".

18. לעניין ערעורה של מילומור בעניין אי קיזוז הסכומים הנטענים בגין עיכובים וליקויים ציין הנאמן כי שני הצדדים העלו טענות לעניין עיכובים. לטעמו, לאחר שנשמעו כלל הראיות בתיק הוא הגיע לכלל מסקנה שהראיות בנושאים אלו לא היו חד משמעיות ובחר להכריע על פי נטלי ההוכחה – משכך דחה את דרישת י.ב אביב בראש נזק זה ואת טענת הקיזוז של מילומור.

תשובת י.ב אביב לתגובת הנאמן

19. י.ב אביב הגישה תגובתה לתשובת הנאמן, חזרה על טענותיה ואף הצביעה על נושאים וסוגיות שהועלו בערעור ומהם התעלם הנאמן בתשובתו, לשיטתה. יש לציין כי לתגובה לתשובה בחרה י.ב אביב לצרף מספר מסמכים מתוך אלו שהיו מונחים בפני הנאמן בטרם הכרעתו, וביניהם חלק מדפי חשבון מס' 13 ו-14; תצהירים וחוות דעת שהוגשו בהליך (מטעם יואל מן ורוני שריג); העתק פרוטוקול החקירה של לזר.

דיון והכרעה

20. בטרם תינתן הכרעה בשני הערעורים, יש לעמוד על המקור לסמכות הנאמן לבדיקת תביעות-חוב המוסדרת בתקנה 93(א) לתקנות פשיטת הרגל, התשמ"ה-1985 (להלן: "התקנות"), לפיה "הנאמן יבדוק כל תביעת חוב ועל מה היא מסתמכת ויחליט אם לאשרה כולה או חלקה, לדחותה או לדרוש ראיות נוספות לה". בהתאם לסעיף 96 לתקנות על החלטה שנתן הנאמן במסגרת סמכותו, רשאי נושה אשר הגיש תביעת חוב לערער. סמכותו של בית המשפט במקרה זה " לדחות את הערעור או לשנות את החלטת הנאמן או ליתן החלטה אחרת במקומה".

21. בתי-המשפט הבהירו באופן עקבי כי סמכותו של הנאמן במסגרת בדיקת תביעות-חוב של נושים הינה סמכות מעין-שיפוטית וכי לנאמן סמכות להכריע בסוגיות משפטיות מהותיות. [ע"א 7575/12 יפת נ' זלצמן, פס' 21 לפסק דינו של השופט שהם (פורסם במאגרים, 4.8.2014) וכן ראו: ורדה אלשיך וגדעון אורבך הקפאת הליכים הלכה למעשה (מהדורה שנייה, התשע"א-2010), בעמ' 719]. ועם זאת, "אין המפרק או הנאמן חייב לקיים את כל כללי הדיון שעל פיהם דן בית משפט בתובענה." (ההדגשה שלי) [ע"א 8431/06 ממשין חברה להנדסה בע"מ נ' פואד עראם חברה לבניין ופיתוח בע"מ, פס' 3 לפסק דינו של השופט גרוניס (פורסם במאגרים, 4.1.2009). וכפי שסיכמו זאת בספרם שלמה לוין ואשר גרוניס פשיטת רגל (מהדורה שלישית, 2010), בעמ' 286:
"בדונו בתביעות החוב ממלא הנאמן תפקיד שיפוטי ומבחינה מסוימת כוחו אף עולה על כוחו של בית המשפט."

22. בהתאם לכך נקבע כי יש לראות בערעור על הכרעת בעל תפקיד בתביעת-חוב, כהליך הדומה במהותו לערעור על פסק-דין של ערכאה דיונית:
"תפקידי הניהול והביצוע של הליכי פשיטת הרגל הופקדו בידי הנאמן, לו הוקנו כוחות וסמכויות נרחבים, בצד חובות נאמנות וזהירות בדרך מילוי תפקידו. דרך כלל, תפקידו של בית המשפט מצטמצם בפיקוח ובבקרה על אופן ביצוע תפקידו של נושא התפקיד, ובבחינת תקינות הפעולות המתבצעות על ידו. סמכות הפיקוח השיפוטי על פעולות הנאמן מתאפיינת בריסון ובהתערבות מצומצמת, המוגבלת למצבים של סטייה קיצונית ומהותית מסבירות ותקינות ההחלטה או הפעולה מושא הביקורת [...]

הדעת נותנת כי הביקורת השיפוטית על החלטות נאמן מכל סוג ומהות תופעל במשורה, ותוגבל למצבים של חריגה קיצונית מסבירות ותקינות הפעולה, תוך הותרת מיתחם שיקול דעת רחב לנושא התפקיד לאור היקף סמכויותיו, מומחיותו, וחשיבותם של גורמי היעילות הדיונית הפועלים בענין זה. השיקולים לענין זה דומים ביחס לפונקציות השונות שהנאמן ממלא, והכרעות הנא מן בתביעות חוב של נושים בכלל זה" (הדגשות שלי).
[ע"א 8765/07 פז חברת נפט בע"מ נ' עו"ד אמיר שושני" (פורסם במאגרים, 27.12.2010)]

23. וראו כיצד גישה זו באה לידי ביטוי בעש"א 31734-03-14 רודה נ' בן מאיר (פורסם במאגרים, 12.5.2014, להלן "פס"ד רודה"):
"נקבע בהלכה שככלל אין בית המשפט של חדלות הפירעון ממיר את שיקול הדעת של בעל התפקיד בשיקול דעתו, בבחינת ההתעלמות מהכרעת בעל התפקיד, שכן עסקינן בהליך ערעורי על הכרעת בעל התפקיד. לכן, אין מצופה מבית המשפט של חדלות הפירעון לבדוק את תביעת החוב מלכתחילה, ושומה עליו רק להעבירה תחת שבט ביקורתו. רק אם נמצאו בה שגגות המצדיקות התערבות, יעשה כן. זאת בדומה לערעור על פסק דין שכן גם ערכאת הערעור נמנעת להתערב בקביעת ממצאים של הערכאה הדיונית אלא אם נפלו בה שגגות המצדיקות שינוי פסק הדין" (ההדגשה שלי).

24. חרף העובדה ששיקול דעתו של הנאמן רחב וכי מידת התערבותו של בית המשפט בהחלטותיו מצומצמת, חלות עליו חובות באשר לדרך בה הוא מכריע: " עליו לאזן בין זכויות החייב, זכויות הקניין של הנושה הספציפי אשר הגיש את תביעת החוב, וחובתו כנאמנם של כלל הנושים, לשמור על קניינם ועל האינטרס הלגיטימי שלהם שלא להגדיל את הנשיה על ידי קבלת תביעות חוב נוספות בלתי מבוססות (בש"א (מחוזי-חי') 7839/03 טסלר נ' עו"ד מטר נביל, פורסם במאגרים [פורסם במאגרים] [11.04.05]." [בש"א (י-ם) 7013/09 אבו ג'האלין נ' כהן (פורסם במאגרים, 26.5.2011)] (להלן: עניין אבו ג'האלין).

25. בכדי להכריע בצורה שתבטא נאמנה את חובותיו "על בעל התפקיד לנקוט משנה זהירות ולדקדק בטיבה של תביעת החוב שהוגשה על ידי נושה ובטיב הוכחתה" [...] "עליו לבחון את כל המסמכים שהובאו לפניו, לשמוע עדויות או להסתפק בעדויות שניתנו בתצהירים, ולבקש מסמכים נוספים לפי הסמכות המוקנית לו בתקנות 76(ב) ו-93(א) לתקנות פשיטת רגל, תשמ"ה-1985 (להלן: "תקנות פשיטת רגל"). " [...] " בעל התפקיד אינו יכול לפטור עצמו ממלאכת קביעת העובדות. כחלק מתפקידו עליו לאסוף ראיות ולקבוע תמונת מצב עובדתית, והוא יכול לשם כך להתחשב גם בראיות נסיבתיות. הוא רשאי, כמובן, לקבוע כי טענה פלונית לא הוכחה כדבעי, בידי מי שנטל ההוכחה מוטל עליו." [ 7013/09, עניין אבו ג'האלין].

26. חובתו של בעל התפקיד לקבוע קביעות עובדתיות המבוססות על איסוף ראיות אינה מסתיימת בבחינת אותן ראיות בבואו להכריע בשאלות המשפטיות המונחות לפניו. חובתו של הנאמן, הן באשר לקביעותיו העובדתיות והן באשר להכרעתו בשאלה המשפטית, לפרט ולנמק את החלטותיו תוך התייחסות לחומר המצוי בידיו. [ע"א 5090/08 אורגל נ' אטיאס, פס' לג' לפסק דינו של השופט רובינשטיין (פורסם במאגרים, 8.12.2010); פש"ר 525/96 קריספי נ' ח. אלקטרוניקה (1998) בע"מ ורו"ח דוד שחם, הנאמן לביצוע הסדר נושים (פורסם במאגרים, 23.2.1999)].

27. חובת הנימוק קבועה בסעיף 93(א) לתקנות אשר בסיפא לו נקבע כי " תוך תשעים ימים מיום שהתביעה הגיעה לידיו חייב הנאמן להמציא לנושה החלטתו המנומקת". על ההצדקות בבסיס חובת הנימוק ועל חשיבותה עומד בית המשפט בהמ' (מחוזי-חי') 22409/97 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' ארגוב (פורסם במאגרים, 1.10.1998). ראשית, ההנמקה מצביעה על מידת הרצינות שבה ביצע הנאמן את מלאכתו. שנית, עצם ההנמקה תסייע לנאמן להימנע מביצוע טעויות, כאשר מובן כי בבואו לנמק את הכרעתו יעברו אותן קביעות עובדתיות ומשפטיות "מסננת" נוספת. שלישית, כאשר עסקינן בזכויות קניין, של הנושה התובע, הנושים הנוספים והחייב עצמו, וכאשר בסופו של יום תיפגע זכות הקניין המוכרת כזכות יסוד חוקתית של מי מהצדדים בסעיף 3 ל חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, קיימת זכות של הנפגע לדעת בפרוטרוט את הנימוקים העומדים בבסיס ההכרעה. רביעית, החלטותיו של הנאמן נתונות לביקורת של בית המשפט, על כן, מתחייבת הנמקה אשר תסייע לבית המשפט לבחון את השיקולים שנשקלו בבואו לבחון את סבירות ההחלטה והאם נפלו בה שגגות משפטיות המצדיקות התערבות.

28. לסיכום האמור עד כה, הנאמן הוא בעל הסמכות לבחון ולהכריע באשר לכל תביעת חוב המוגשת נגד חייב. סמכות זו הינה סמכות מעין-שיפוטית שמכוחה על הנאמן להכריע בשאלות משפטיות מהותיות, ועם זאת, אין הנאמן מחויב בכללי הדיון החלים על בתי המשפט. מדובר אם כן בסמכות רחבה המותירה שיקול דעת רחב בידי הנאמן, בצידה של סמכות זו חלות על הנאמן חובות. חובותיו של הנאמן הן כלפי כלל הצדדים אשר זכויותיהם הקנייניות תלויות בהכרעת הנאמן, על כן, על הנאמן לבחון בצורה מעמיקה את כלל המסמכים שהובאו בפניו וכן עליו לפעול להרחבה ולביסוס של התשתית העובדתית תוך שימוש בסמכותו לדרוש פרטים נוספים מהנוגעים בדבר. חובתו של הנאמן אינה מסתכמת בבדיקה מדוקדקת של העובדות המשמשות כבסיס להכרעות עובדתיות ומשפטיות, על הנאמן לפרק ולנמק את החלטותיו תוך התייחסות לחומר עליו הן מבוססות. האיזון בין סמכותו הרחבה של הנאמן לבין חובותיו כלפי הצדדים השונים נעשה על ידי הכפפת הכרעתו לשבט הביקורת של בית המשפט, ביקורת זו תופעל כשם שהיא מופעלת על ידי ערכאת ערעור הדנה בהחלטה של ערכאה דיונית. ביקורת זו תופעל במשורה ותוגבל למצבים חריגים של חריגה מסבירות ומתקניות הפעולה ואין בה כדי להמיר את שיקול דעתו של הנאמן בשיקול הדעת של בית המשפט.

ומההלכה ליישומה

29. לאחר שעיינתי בכתבי הטענות בשני הערעורים; בנספחים להם; בהכרעת הנאמן; בהחלטות קודמות במסגרת תיק הפש"ר ובמסגרת עש"א 26211-12-16, קובעת אני כי דין שני הערעורים להידחות, ועל כל אחת מהמערערות לשאת בשכרו של הנאמן כפי שיפורט להלן. אפרט נימוקיי, בהתייחסות לכל אחד ואחד מהערעורים.

ערעור י.ב אביב

30. אם נעיין היטב בערעור י.ב אביב, ניווכח למעשה שנושה זו מבקשת מבית המשפט, במסגרת הערעור על הכרעת הנאמן, לצלול עמוק לכלל הראיות בתיק ולערוך את ההתחשבנות מחדש – ראו גם המסמכים אליהם הפנתה הנושה בתגובה לתשובה , ראו לדוגמה גם סעיפים 110-112 לתגובה לתשובה. ושוב אפנה להלכה שצוטטה לעיל הקובעת כי "אין מצופה מבית המשפט של חדלות הפירעון לבדוק את תביעת החוב מלכתחילה, ושומה עליו רק להעבירה תחת שבט ביקורתו. רק אם נמצאו בה שגגות המצדיקות התערבות, יעשה כן", ראו פס"ד רודה שנזכר לעיל.

31. במקרה שלפנינו סבורה אני כי הלכה זו מקבלת משנה תוקף, וזאת לנוכח החלטת הנאמן להפסיק לדון בתביעת החוב ולהעביר את הבירור לבית המשפט, ההחלטה נשוא עש"א 26211-12-16. י.ב אביב תקפה כאמור החלטה זו ודרשה מהנאמן להשלים את מלאכתו. בבקשתה עמדה י.ב אביב על מורכבות התיק; על כך שמערב הוא שאלות בתחום " המשפטי, הנדסי וחישובי"; ציינה היא את פרק הזמן הרב בו מתנהל ההליך (3 שנים בבוררות ועוד שש שנים בפני הנאמן); ציינה את חוסר ההיגיון (לשיטתה) בהפנותה לבית המשפט באותו שלב, דבר אשר יגרור תשלום אגרה נכבדה, בגין תביעה העומדת על כ – 32 מיליון ₪. בסופו של יום הושג הסדר דיוני ונקבע כי הנאמן ימשיך לדון בתביעת החוב, מבלי שלי.ב אביב תעמוד טענה לגבי האובייקטיביות של הנאמן, והכל כמפורט בהסדר.

32. לא יכולה להיות מחלוקת שדרך בירור המחלוקת בפני נאמן אינה זהה לדרך הבירור בפני בית משפט אזרחי, שם יש תחולה לכללי הפרוצדורה במלואם; לא זו אף זו, יש האומרים שהליך הערעור על החלטת נאמן אף הוא מצומצם יותר מזה המתנהל בבית משפט, כערכאה שניה. על בית משפט של חדלות פירעון להעביר את ההחלטה תחת שבט ביקורתו, והתערבות תהא רק מקום בו נמצאו שגגות המצדיקות התערבות שכזו.
33. רוצה לומר – אם סברה י.ב אביב שדרך בירור תביעת החוב בפני הנאמן אינה מקצועית, אינה מקיפה ואינה ראויה, ובוודאי אם סברה שהנאמן חלילה אינו אובייקטיבי, כפי שטענה בבקשתה, שומה היה עליה לאמץ לחיקה את החלטת הנאמן ולברר את תביעת החוב בבית המשפט. י.ב אביב לא נ הגה כך; עמדה על דרישתה להשלים את הבירור בפני הנאמן, תוך שהיא מקבלת על עצמה שלא להעלות טענות לגבי האובייקטיביות של הנאמן. אמנם, י.ב אביב שימרה בידה את הזכות להגיש ערעור ענייני על הכרעת הנאמן, אולם דומה שהערעור בפניי חורג מגבולות אלו – ודי להפנות לאותם ביטויים שעדיין נכללו בכתב הערעור המתוקן, שלא להזכיר את הביטויים הפוגעניים בכתב הערעור המקוריים.

34. לפיכך ולאור ההשתלשלות המתוארת לעיל, יש לבחון את הערעור שהוגש על ידי י.ב אביב אך ורק כמתחייב על פי ההלכה הרווחת, ותוך ידיעה ברורה שלי.ב אביב ניתנה האפשרות לברר את תביעת החוב בבית משפט אזרחי, אך היא בחרה שלא לעשות כן.

35. ולגופו של ערעור, האם יש שגגות בהכרעת הנאמן המצדיקות התערבות? על כך יש להשיב בשלילה. ראשית, הכרעת הנאמן עומדת בחובת ההנמקה הקבועה בדין ובהלכה; הנאמן סוקר את העובדות והטענות של כל אחד מהצדדים, ומשתית את הכרעתו על מספר אדנים מוצקים. אחד מאלו הינו התרשמותו, השלילית יש לומר , מעדותו של בנודיז, לגביה קובע הנאמן כי עדותו " רצופת סתירות והתחמקויות". אמנם, י.ב אביב העידה עדים נוספים מטעמה במהלך ההליך, אולם אין ספק שמדובר בעד המרכזי מטעם י.ב אביב, אותו עד עימו נ כרת ההסכם והוא היה המוציא והמביא מטעם י.ב אביב.

36. כידוע, אין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בקביעות מהימנות של עדים, ראו ע"א 3526/11 כראדי אברהם נ' צנציפר - חברה לייבוא תבואות ומספוא בע"מ (6/5/13) [פורסם במאגרים]: "כלל ידוע ומושרש הוא, כי ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בממצאי עובדה ומהימנות, שנקבעו על-ידי הערכאה המבררת, אשר התרשמה באופן ישיר מן העדים שהופיעו בפניה, וממכלול הראיות האחרות שהוצגו לעיונה, אלא במקרים חריגים ויוצאי דופן בלבד, בהם נפל בממצאי הערכאה המבררת פגם היורד לשורש העניין, או כאשר מדובר בקביעות בלתי מבוססות או מופרכות על פניהן (ראו, למשל, ע"א 6768/01 רגב נ' מדינת ישראל פ"ד נט(4) 625 (2004); ע"א 2076/09 ח.י בלאושטיין בניין והשקעות בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון (2.9.2010); ע"א 10311/08 כבהא נ' מרכז רפואי הלל יפה (1.8.2011); ע"א 1303/09 קדוש נ' בית החולים ביקור חולים (5.3.2012); ע"א 6561/09 ליאני נ' עיזבון המנוח משה מלכי (18.7.2012); ע"א 4484/11 הייב נ' משרד הבריאות (18.2.2013)) ".

37. בנוסף, לא מצאתי כל שגגה בקביעת הנאמן לפיה יש לזקוף לחובת י.ב אביב את אי הבאת הראיות לעניין חובותיה לקבלני המשנה. אם וככל שטוענת י.ב אביב כי נעשו עבודות בתקופה מאישור חשבון מספר 13 (לטענתה באופן חלקי) ועד הגשת חשבון מספר 14, וכי חשבונות אלו לא שולמו, ולפחות חלקם נעשו על ידי קבלני משנה, מדוע נמנעה היא מלהציג מסמכים בנוגע לכך? והלוא גם אם הייתה טוענת שאין חפיפה במחירים שסוכמו, עדיין ניתן היה להציג מסמכים אלו להוכחת ביצוען של העבודות על ידה בתקופה הרלוונטית; ניתן היה לעמוד על טיבן והיקפן גם באמצעות ראיות אלו. על אחת כמה וכמה כשדרישה זו עלתה במהלך הדיונים בפני הנאמן.

38. כך גם לא מצאתי שגגה בקביעת הנאמן לפיה י.ב אביב לא הגישה חשבון סופי במובנו בהסכם. סעיף 42 להסכם קובע כיצד יש להגיש חשבון סופי, ואכן יש לפרט את כלל העבודות שבוצעו בפרויקט, בהפחתת הסכומים ששולמו. זאת ועוד, נקבע במפורש בהסכם שאין באישור החשבונות החלקיים כדי לקבוע באופן סופי את הכמויות והמחירים, והכל כפוף לבדיקה הסופית. עיינתי במסמכים שהובאו לעיוני ואיני סוברת כי אותו חשבון מס' 14 , גם אם נושא הוא כותרת "חשבון סופי", עומד בתנאי ההסכם.

39. מכאן הדרך לאימוץ חוות הדעת של לזר ברורה, והנאמן, אשר בקש לברר את ההתחשבנות הנכונה לאותו מועד, מצא לנכון להסתמך עליה, לאחר שהתרשם שמדובר בחוות דעת מפורטת, מקצועית ויסודית. גם אם לזר עצמו לא נכח בפרויקט, אין כל מניעה להסתמך על חוות דעת שכזו שקיבצה את הנתונים והמסמכים מהגורמים הרלוונטים, וי.ב אביב בחרה שלא להגיש חוות דעת נגדית. עוד אציין שהנאמן בהכרעתו אומר שלולא חוות דעת זו, אזי יתכן שתביעת החוב של י.ב אביב הייתה נדחית במלואה, שכן תביעת החוב שלה לא הוכחה במידה הנדרשת על פי נטלי ההוכחה.

40. משלא מצאתי שגגות בנימוקים עליהם השתית הנאמן את הכרעתו, אין כל מקום להתערב בה. עוד אציין שלא היה כל מקום להטיל דופי בהתנהלות הנאמן ולטעון כי פסיקתו נעשתה ב"לית ברירה", על מנת להביא לתוצאה של דחיית תביעת החוב. טענה זו הועלתה בסתירה חזיתית להסדר הדיוני שהושג ומלמדת על הלך רוחה של י.ב אביב, שאינה משלימה עם ההכרעה כהכרעה עניינית וצודקת.
ערעור מילומור

41. דומה כי ערעור זה הוגש רק על מנת ליתן "משקל נגד" לערעור י.ב אביב. גם בעניין זה לא מצאתי טעם להתערב בהכרעת הנאמן, הכרעה אשר פעלה לשני הכיוונים והובילה לדחיית ראש הנזק של הפיצוי בגין עיכובים בתביעת י.ב אביב ומנגד לדחיית טענת הקיזוז. הנאמן קבע כי הובאו ראיות לכאן ולכאן; כפות המאזניים מעויינות ולפיכך מצא לנכון לדחות ראשי נזק אלו, כל צד והמשמעות האופרטיבית לגביו, בהתחשב בנטלי ההוכחה. גם בנקודה זו יש לזכור שהנאמן הוא ששמע את העדויות; התרשם מהעדים באופן בלתי אמצעי ואין לבית משפט זה להתערב בקביעותיו.

סוף דבר

42. שני הערעורים נדחים. כל אחת מהמערערות תשלם לנאמן הוצאות בסך של 7,500 ₪, וזאת תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין.

ניתן היום, ל' אדר א' תשע"ט, 07 מרץ 2019, בהעדר הצדדים.