הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים ע"ר 68437-10-18

לפני
כבוד ה שופטת עינת רביד

המערערות

1.אוטוטו דיזיין בע"מ
2.פלג דיזיין בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד פלינר

נגד

משיבות

1.Amazon.com.Inc
2.Seattle,Washington 98109
ע"י ב"כ עו"ד אסטרייכר, עו"ד רקובר ועו"ד איתן

פסק דין

ערעור על פי סעיף 96 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב] ותקנה 400 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות), על החלטת כבוד השופט נפתלי שילה (בשבת ו כרשם) מיום 4.10.18 בת"א 32391-01-17 בגדרה נ תקבלה בקשת המשיב ות (להלן ביחד : אמזון) לביטול היתר המצאה לחו"ל ונפסקו הוצאות לחובת המערערות בסך של 20,000 ₪.
רקע וההחלטה מושא הערעור
המערערות הן חברות ישראליות העוסקות בהמצאה, פיתוח, ייצור ומכירה של מוצרי צריכה. לטענתן, ה ן רשמו מדגמים, סימני מסחר וזכויות יוצרים על מוצרים שונים בישראל וברחבי העולם. אמזון מפעיל ה אתר אינטרנט (להלן: האתר), שבו יכולים משווקים לפרסם את מרכולתם לצרכנים בכל העולם. אמזון אף מוכרת באמצעות האתר מוצרים רבים ישירות לצרכנים, מתוך מוצרים הנמצאים במחסניה ושולחת את המוצרים לרוכשים במדינותיהן .
המערערות טוענות כי אמזון מוכרת בעצמ ה ואף מעודדת ועוזרת לצדדים שלישיים, למכור באתר מוצרים מזויפים שלמערערות זכויות קנייניות בהם, לרבות זכויות קניין רוחני. לטענתן, אמזון יוצרת "שוק פיראטי בהיקפים אדירים" למכירת מוצרים מזויפים של מוצרי ה מערערות ובכך מפרות את זכויותיהן. לדבריהן, הן פנו לאמזון בבקשה כי תסיר מהאתר את הפרסומים המאפשרים מכירת מוצרים מזויפים הדומים למוצריהן. ברם, אמזון לא עש תה דבר להפסקת הפרסומים.
לטענת המערערות, האתר מהווה "גן עדן לזייפנים ונוכלים ושוק הזיופים הגדול בתבל" והדבר גורם להן נזק כספי גדול ופוגע במוניטין שלהן. לפיכך, הן הגישו תביעה ועתרו למתן צווי מניעה, צווים להסרת שיווק המוצרים המזויפים, להשמדת המוצרים, למתן חשבונות ולפיצויים בסך של 5 מיליון ₪. בין היתר טענו ה מערערות, כי אמזון הפרה מדגמים, סימני מסחר וזכויות יוצרים וביצעה עוולות של גניבת עין, הטעייה, רשלנות, גזל, הפרת חובה חקוקה והיא אף פגעה במוניטין שלהן, עשתה עושר ולא במשפט וכן עוולה בלשון הרע ופגעה בזכות החוקתית לקניין.
המערערות הגישו בקשה להיתר המצאת התביעה מחוץ לתחום. בית המשפט נעתר לבקשה במעמד צד אחד, ולאחר שבוצעה ההמצאה, הגישה אמזון בקשה לביטול היתר ההמצאה.
לאחר קבלת טיעוני הצדדים בכתב , קבע בית המשפט בהחלטתו בראש ובראשונה, כי מדובר בתביעה הראויה לדיון ולא בתביעת סרק, באשר לכאורה, נמכרים באמצעות האתר , שמפעיל ה אמזון, מוצרים המהווים זיוף של מוצרי המערערות והדבר פוגע בזכותן הקנייניות. המ ערערות צירפו לתביעה צילומים שמהם עולה לכאורה כי אכן נמכרים מוצרים מזויפים של הן באתר אמזון ואמזון לא טענה כי הצילומים מהאתר אינם אמ יתיים. לפיכך נקבע יש לדון בכובד ראש בטענותיהן הרבות והרציניות של ה מערערות וקיימת עילת תביעה לכאורה.
אשר לעילת ההמצאה לפי תקנה 500(7) לתקנות קבעה ההחלטה מושא הערעור, כי מקרה דומה לתביעה דנן, נדון בהחלטת כבוד הרשמת (כתוארה אז) ח' פלינר בת"א 30008-10-13 פרמייר ים המלח מעבדות קוסמטיקה בע"מ נ' אמזון ואח' (19.3.15 ) (להלן: החלטת פרמייר הראשונה) כאשר גם שם, הוגשה תביעה בגין הפרות קניין רוחני, שבוצע ו באמצעות פרסום באתר אמזון ונדונה טענת אמזון כי אין ליתן היתר המצאה של התביעה לחו"ל. בית המשפט קיבל שם את עמדת אמזון בנושא זה וקבע כי: "אותו פרסום נטען אינו ממוקד מטרה ואינו מכוון לגורם ישראלי". עוד נקבע בהחלטה מושא הערעור כי ה מקרה דנן, שונה מההחלטה בת"צ 8295-10-17 בוקינג נ' דניאל שפירא ( 16.5.18 – להלן: עניין בוקינג ), ומפסק הדין בת"צ (ת"א) 23241-09-16 hotels.com נ' סיליס (21.6.17) (להלן: עניין הוטלס ), "שבהן הנתבעות פרסמו אתר בעברית המיועד והמכוון לציבור הישראלי. באותם מקרים, מדובר היה בפלטפורמה שנוצרה לצורך שיווק לצרכן הישראלי דובר העברית והמחירים אף ננקבו בש"ח. שונה הדבר במקרה דנן. האתר בעניינינו הוא באנגלית ובספרדית ואינו מיועד לצרכן הישראלי. הוא מיועד לכלל הצרכנים בעולם ואינו מכוון דווקא לכיסו של הצרכן הישראלי. לפיכך, בענייננו, לא ניתן לאמר כי המעשה או המחדל נעשה בישראל. אין לפרסום שום זיקה לישראל. למרות שניתן לצפות באתר גם בישראל - כמו שניתן לצפות בו מכל מקום אחר בעולם - מאחר שהוא כלל לא מיועד לישראל, לא ניתן לקבוע כי עצם הפרסום נעשה בישראל. לפיכך, לא קיימת עילה לפי סעיף זה." (ראו סעיף ב.6 ל החלטה מושא הערעור).
אשר לעילת ההמצאה לפי תקנה 500(6) לתקנות נקבע כי מאחר שהפרסום הוא באנגלית או בספרדית ואינו מיועד דווקא לציבור בישראל, לא ניתן לומר כי המעשה שנעשה או עומד להיעשות, הוא בישראל.
אשר לפורום הנאות נקבע בהחלטה מושא הערעור, כי במקרה דנן, מירב הזיקות מטות את הכף לטובת הפורום האמריקאי, ובניגוד לפסקי הדין בוקינג והוטלס, אין למבקשות כל זיקה מהותית לישראל. עוד נקבע כי " מאחר שהאתר כלל לא מכוון לציבור הישראלי, לא סביר כי לאמזון הייתה קיימת ציפייה כי אם יצרן ישראלי ייפגע עקב פגיעה בקניינו, אמזון תצטרך להתדיין בישראל. הדבר נכון שבעתיים, שעה שמדובר בתביעה בגין הפרת זכויות קניין רוחני וזכויות אלו הן טריטוריאליות. אכן, נטען כי חלק מהזכויות נרשמו אף במדינות בחו"ל ואולם, לא ניתן פירוט על המדינות שבהן מוגנות הזכויות והאם קיימת למי מהמוצרים הגנה על פי דיני ארה"ב. המשיבות לא פרטו בנושא זה והדבר פועל לחובתן." (סעיף ד.3 להחלטה מושא הערעור ). עוד נקבע כי לא מדובר בצרכן הקטן, אלא בחברות שמשווקות מוצריהן ברחבי העולם, ולטענתן יש להן מוניטין רב. הן גם טענו, כי הן דאגו לרשום הגנה למוצרים בחו"ל. לפיכך, היה עליהן לצפות כי ככל שתופר זכות מוגנת שלהן במדינה בחו"ל, יהיה עליהן לתבוע את המפר במדינה שבה הזכויות המוגנות הופרו. כשם שאם חנות בארה"ב תמכור מוצרים מזויפים של המערערות שיוצרו בסין, מצופה כי המערערות ינהלו כנגד החנות הליך משפטי בבית המשפט בארה"ב או בסין, הוא הדין לחנות הווירטואלית של אמזון. משהמוצרים המזויפים מיוצרים בחו"ל, נמכרים בחו"ל, מפורסמים אצל המשיבה, שהיא חברה אמריקאית ששרתיה בחו"ל, האתר בשפה האנגלית ועל פי תנאי האתר, חל על המשתמשים הדין הזר, אין לישראל זיקה לתובענה.
תמצית טענות המערערות
לטענת המערערות החלטת פרמייר הראשונה , עליה נסמכת ההחלטה מושא הערעור בוטלה ונהפכה בערעור שהוגש לבית המשפט המחוזי ע"ר 34510-09-15 פרמייר ים המלח נ' אמזון ואח' (25.1.16) (להלן: פסק דין פרמייר), כאשר שאלת הפורום אף היא נהפכה ואושרה על ידי בית המשפט העליון. לטענת המערערות מדובר בכתב תביעה בעילות של הפרת זכויות קניין רוחני הרשומות בישראל הנסמך על עובדות זהות שעניינן מוצרים מזוייפים שנמכרים באתר אמזון לישראל בש"ח ונשלחו ישירות מן המחסנים של אמזון ל לקוחות בישראל.
עוד טוענות המערערות לשינוי בתקנות, שחל מא ז הגשת התביעה , לאור הוספת תקנה 500(7א) לתקנות, התקנת תקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט- 2018 (להלן: התקנות החדשות) וחוק זכויות יוצרים תוקן בסעיף 48א (חוק זכויות יוצרים (תיקון מס' 5), התשע"ט-2019 ולכן הדיון בשאלת ההמצאה אינו רלוונטי אלא רק השאלה של "הפורום הנאות".
לעניין תקנות 500(7) ו- 500 (6) טענו המערערות כי הן רכשו מוצרים ישירות מאמזון לישראל והמוצרים שיוצרו ונשלחו הגיעו לישראל, כאשר הרכישה נעשתה בש"ח. לפיכך יש לראות בפרסום באינטרנט פרסום לכל העולם אשר ממילא כולל את ישראל. שפת הפרסום באתר אינה רלוונטית, והעובדה שהאתר אינו בעברית אלא באנגלית וספרדית בלבד אינה מכרעת.
עוד צוין כי הפורום בישראל הוא הפורום הראוי, כאשר לאמזון יכולה בהחלט להיות ציפייה כי תביעה כנגדה תידון בישראל, במיוחד כאשר תביעה כנגדה בעילה דומה כבר נדונה בישראל בעניין פרמייר הנ"ל . עוד מצוין כי רבים עושים שימוש בשירותיה בין אם רוכשים ובין אם משווקים שאינם תושבי ארה"ב.

תמצית טענות אמזון
אמזון טענה בנוגע להחלטת פרמייר, כי זו לא נהפכה בכל הנוגע לסוגיית ההמצאה מחוץ לתחום ולבד מכך שהייתה זו אסמכתא משפטית בלבד.
עוד נטען כי העובדה שניתן לצפות באתר אמזון גם מישראל אינה מספיקה כדי לבסס עילת המצאה לפי תקנה 500(7). המקרה הנדון מאובחן מפסקי הדין הוטלס, בוקינג ו ת"א (מחוזי תל אביב-יפו) 30847-12-13 OLIVIER CIAPPA נ' שאול דדון (08.06.2014) (להלן: עניין דדון). לטענת אמזון, זירת המסחר המקוונת שהיא מפעילה אינה מוכוונת לישראל, אינה מותאמת לקהל הישראלי, שפת האתר אנגלית או ספרדית ואין לפרסומים כל זיקה לישראל, אלא לכלל הצרכנים בעולם. ההלכה קובעת כי לא די לצפות בפרסומים גם בישראל כמו ברחבי העולם כדי לקבוע אלו נעשו "בישראל" מקום בו הפרסום נעדר זיקה לישראל. לעניין תקנה 500(6) מציינת אמזון כי היא חברה זרה שמקום מושבה בארה"ב, אין לה נוכחות, משרדים או עובדים בישראל, עסקיה מתנהלים בארה"ב לפי דיני ארה"ב והמוצרים המפורסמים באתר נצפים ויכולים להיות מוזמנים מכול מקום בעולם.
אשר לסוגיית הפורום הנאות, טוענת אמזון, ראשית כי הנטל מוטל על המערערות להוכיח כי הפורום הנאות בישראל כמי שצריכה להוכיח כי ההמצאה כדין. שנית, ואף על פי שלושת המבחנים: מירב הזיקות; ציפיותיהן הסבי רות של הצדדים והשיקולים הציבוריים, אין הצדקה לקביעת פורום בישראל. לטענ ת אמזון, לא סביר שהייתה לה ציפייה להתדיין בישראל וכאשר מדובר בתביעה העוסקת באכיפה של זכויות קניין טריטוריאליות שרשומות במדינות אחרות ובבקשה לסעדים שאמורים להיות מבוצעים מחוץ לישראל.
דיון והכרעה
לאחר שעיינתי בכל טענות הצדדים וכן שמעתי את טיעוניהם בדיון, הרי לטעמי, יש לקבל את הערעור ולקבוע כי היתר ההמצאה לאמזון בוצע כדין. להלן אנמק.
עת בית המשפט בוחן בקשה ליתן היתר להמצאת כתבי בי-דין לפי תקנה 500 לתקנות עליו לבחון, ראשית, האם יש בידי התובע "תביעה הראויה לטיעון". בשלב השני על בית המשפט לבחון את עילת התביעה לגופה ולהשתכנע כי המדובר בתביעה רצינית ואין המדובר בתובענה טורדנית או תובענת סרק. אף אם ייקבע כי התקיימו התנאים הקבועים בתקנה 500 לתקנות, עדיין מסור בידיו של בית המשפט שיקול דעת האם להעניק היתר המצאה, כשהשיקול הוא האם בית המשפט בישראל הוא הפורום הנאות לדיון בתביעה [ראו ע"א 9725/04 אשבורן חברה לסוכנויות ומסחר בע"מ נ' CAE Electronics Ltd (4.9.07) להלן: פסק דין אשבורן ].
צדק כבוד השופט הנכבד שילה (בשבתו כרשם) כאשר קבע כי התביעה על פניה היא תביעה ראויה לדיון ואינה בגדר תביעת סרק (סעיף 4 להחלטה) ולכן יש לבחון א ם התקיימו תנאי תקנה 500 ו ה"פורום נאות".
עילת המצאה על פי תקנה 500(7)
תקנה 500(7) לתקנות קובעת, כי יינתן היתר המצאה עת התובענה מבוססת על מעשה או על מחדל בתחום המדינה.
לטענת אמזון, העובדה שצרכן היושב בישראל נחשף לפרסום הנעשה בחו"ל אינה משנה את מיקום ביצוע העוולה, וכי ישראל אינה המקום בו בוצע הפרסום. לטענתה על בית המשפט לבחון היכן בוצע הפרסום ולא היכן נמצא הצופה בפרסום. בנוסף מדגישה אמזון את העובדה כי זירת המסחר המקוונת שהיא מפעילה אינה מוכוונת לישראל, אינה מותאמת לקהל הישראלי, שפת האתר אנגלית ו/או ספרדית ואין לפרסומים זיקה לישראל וזאת בניגוד לפסקי הדין בעניין הוטלס, בוקינג ודדון.
פרשנות זו נסמכת על גישה פרשנ ית לפיה מקום הפרסום הוא המקום ממנו מבוצעת בפועל פעולת הפרסום, אף כי אין חולק כי זו מגיעה ללקוחות אמזון בישראל. לעניין זה קיימת גישה, שגיבשה הפסיקה, ולפיה פרסום באינטרנט, בהיותו חשוף לעיני כל, מהווה "מעשה", כנדרש בתקנה 500(7), שהתבצע "בכל מקום", וגישה זו חלה גם בנוגע לסמכות בינלאומית ובמציאות הגלובלית הקיימת ולאור התמורות הטכנולוגיות שחלו, אין לצמצם את "המעשה" למקום מושבו של המפר ויש מקום לתחולת תקנה 500(7).
לעניין זה ניתן להביא, בין היתר, את ההחלטה בעניין דדון, בו הסתמכה כבוד השופטת יעקובוביץ (בשבתה כרשמת), על פסק הדין בעניין רע"א 530/12 שמחה יעקובוביץ נ' יוסף (ג'ו) אדוארד זיאס (28.03.2012), במסגרתו נקבע, כי בסוגיית הסמכות המקומית (תקנה 3(א)(5) לתקנות), פרסום באינטרנט, הוא "בכל מקום", וכל בית משפט בארץ קונה סמכות מקומית לדון בתביעה, וקבעה, כי יש להרחיב הכלל הזה אף בנוגע לסמכות הבינלאומית.
כמו כן ראו החלטת כב' השופט שילה (בשבתו כרשם) בת"צ (ת"א) 23241-09-16 Hotels.com נ' סיליס (21.6.17), אשר חזר על הגישה לפיה פרסום של דברים באינטרנט, בהיותו מעשה החשוף לעין כל, מהווה מעשה שהתבצע בכל מקום וזאת אף בהתחשב במציאות הגלובלית ולאור התמורות הטכנולוגיות.
ערעור שהוגש על ההחלטה הנ"ל של כב' השופט שילה (בשבתו כרשם) נדחה בפסק דינה של כב' השופטת דותן (ע"ר 18663-07-17 מיום 7.11.17) ובהמשך בקשת רשות ערעור נדחתה אף היא כאשר בית משפט העליון מציין במפורש כי אמנם במועד הגשת הבקשה לרשות ערעור " הייתה זו "שאלה עקרונית החורגת ממגבלות ההליך שלפנינו... [ואשר] טרם זכתה למענה מקיף בפסיקת בית משפט זה" (רע"א 7820/17 Booking.com B.V. נ' חוטה, פסקה 8 (2.11.2017)). אולם לאחר שהצדדים הגישו את טענותיהם, נוספה לתקנות תקנת משנה 500(7א) (תקנה 4 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (תיקון מס' 2), התשע"ט-2018, ק"ת 1482, 1483). תקנה זו מרחיבה את קשת המצבים שניתן להמציא בהם כתב תביעה לנתבע זר, וכוללת בגדרה גם מצבים שבהם "התובענה מבוססת על נזק שנגרם לתובע בישראל ממוצר, משירות או מהתנהגות של הנתבע, ובלבד שהנתבע יכול היה לצפות שהנזק ייגרם בישראל וכן שהנתבע, או אדם קשור לו, עוסק בסחר בין-לאומי או במתן שירותים בין-לאומיים בהיקף משמעותי". תקנת משנה זו רלוונטית, בין השאר, לעסקאות המבוצעות במרשתת, ונראה כי יש בה כדי לתת מענה נאות לתביעות בגין מקרים כדוגמת אלו שהתובענה דנן עוסקת בהם, שיוגשו לאחר כניסת התיקון האמור לתוקף. בנסיבות אלו סברנו כי אין עוד מקום להכרעה עקרונית של בית משפט זה ב"גלגול שלישי" בשאלות שעלו בבקשה...". [רע"א 9463/17 Hotels.com L.P נ' נדב סיליס (03.01.2019) (להלן: פסק דין הוטלס בעליון )].
ראו גם החלטת כבוד השופטת (בשבתה כרשמת) מ' עמית-אניסמן, בת"צ (מרכז) 10822-02-15 לנואל ואח' נ' Linkedin Corporation ( 9.4.17) (להלן: עניין לינקדין), שם נדחתה בקשת המבקשות לביטול היתר המצאה לחו"ל. בית המשפט קבע כי תקנה 500(7) חלה על נסיבות המקרה וציין את הדברים הבאים הנוגעים למשלוח דואר אלקטרוני, אך יש כדי להשליך מהם על נושא הפרסום במרשתת :
"אין בידי לקבל טענת המבקשות, לפיה המעשים או המחדלים המיוחסים להן לא בוצעו בישראל. סבורתני כי בעידן האינטרנטי, די בכך כי הפעולה נשוא התובענה, קרי משלוח הדואר האלקטרוני, בוצעה עבור או עם ישראלים, על מנת להקים עילת המצאה מכוח הוראות תקנה זו. אין מקום לקבל את הטענה, לפיה קבלת הדואר האלקטרוני נשוא התובענה בישראל משמעה כי אך הנזק נגרם בישראל, ולא המעשה או המחדל. במילים אחרות, קבלת הדואר האלקטרוני בישראל משמעה כי המעשה נעשה בישראל"
ובהמשך -
"דומה כי הפעילות בעולם הווירטואלי, ובכללה באינטרנט ובאמצעות הדואר האלקטרוני, חוצה גבולות. על בית המשפט להתאים את הוראות החוק למציאות המתפתחת ולהגיע למסקנות, המתיישבות עם החוק הקיים, הקידמה וההיגיון גם יחד. משכך, אין עוד מקום לשיטתי להשקפה מצומצמת, ולפיה מקום משלוח הדואר האלקטרוני או מקום הימצאם של השרתים הוא מקום המעשה. המעשה, לשיטתי, מתפרס גם על מקום קבלתו של המייל על ידי הנמען, קרי ישראל. (השוו: ת.א. (מחוזי ת"א) 30847-12-13 OLIVIER CIAPPA נ' דדון (8.6.2014), וכן ת.צ. (ת"א) 19529-06-14 חוטה נ'Booking.com B.V (3.2.2017 ) (להלן: "עניין בוקינג"))."
נראה כי יש לראות בפרסום באינטרנט כ"מעשה" בהיותו פרסום המכוון לכל מקום בו ניתן לראותו, על "הדבש", שיש בכך למפרסם והמשווק, דהיינו הגדלה משמעותית של מספר הלקוחות בתפוצה גלובלית המגדילה לאין ערוך את חשיפת המפרסם לקהלים עצומים, שלא ניתן היה להגיע אליהם בדרכים אחרות, ועל "העוקץ", שיש בכך, דהיינו שהמפרסם-המשווק יידרש לתת מענה לתביעות גם מחוץ לגבולות מושבו.
הפרשנות לעיל לעניין פרסום במרשתת כ"מעשה", אשר כאמור נוהגת בבתי המשפט בשנים האחרונות, עולה בקנה אחד עם רוח התיקון, שבוצע לאחרונה בתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד-1984 (תיקון מס' 2) התשע"ט-2018, ק"ת 1482, 1483, (תיקון אשר נכלל כתקנה 166(5) בתקנות החדשות) במסגרתו הוספה תקנה 500(7א), הקובעת כדלקמן:
"התובענה מבוססת על נזק שנגרם לתובע בישראל ממוצר, משירות או מהתנהגות של הנתבע, ובלבד שהנתבע יכול היה לצפות שהנזק ייגרם בישראל וכן שהנתבע, או אדם קשור לו, עוסק בסחר בין-לאומי או במתן שירותים בין-לאומיים בהיקף משמעותי; לעניין זה, "אדם קשור" – אם הנתבע הוא תאגיד, כל אחד מאלה:
(1) אדם השולט בתאגיד;
(2) תאגיד הנשלט בידי אדם כאמור בפסקה (1);
(3) תאגיד הנשלט בידי מי מהאמורים בפסקאות (1) ו-(2);"
במסגרת דברי ההסבר לתיקון צוינו הדברים הבאים :
"...עד כה, לשם אישור המצאה אל מחוץ לתחום המדינה בתובענה שעילתה גרימת נזק, נדרש המבקש להוכיח שהמעשה או המחדל שגרם לנזק אירע בגבולות ישראל. לאור הדיון שעלה בסוגיה בפסיקה, כפי שיפורט בהמשך, מוצע לאפשר היתר המצאה מחוץ לתחום בתובענה שעילתה גרימת נזק, גם במקרה שבו הנזק אירע בישראל או שניתן היה לצפות שהנזק יתרחש בישראל, בעוד שהמעשה או המחדל שגרמו לו התרחשו מחוצה לה. זאת, בהתקיים שני תנאים:
(1) מבצע המעשה או המחדל שגרם לנזק, צפה או היה עליו לצפות, שמעשהו או מחדלו יגרום לנזק במדינה במסגרת פעילות המסחר שלו, ובמסגרת כך ייתכן ויישפט בגינם בישראל. זאת, מתוך הנחה כי ספקים זרים יכולים לצפות את קרות הנזק בישראל ויוכלו להיערך לאפשרות להיתבע בישראל.
(2) מדובר בנתבע, או אדם הקשור לו, שעוסק בסחר בינלאומי (קרי, יצרן העוסק במהלך עסקיו הרגיל במסחר בעולם בכלל ומול ישראל בפרט) או במתן שירותים בינלאומיים בהיקף משמעותי. התנאי שלפיו צריך שיהיה מדובר בהיקף משמעותי נועד כדי למנוע מצב שבו ספק שמוכר מוצרים בהיקף מצומצם ייתבע בישראל. הנוסח המוצע מבוסס על הנוסח של מדינת ניו יורק, שם מוחל מבחן מיוחד המבסס, בין היתר, המצאה מחוץ לתחום ביחס לפעילות בין לאומית משמעותית ולא זניחה של הנתבע. מוצע לקבוע כי המצאה כאמור מחוץ לתחום תתאפשר לא רק כאשר הנתבע עצמו עומד בתנאי השני, כלומר, לא רק כאשר הנתבע עוסק בעצמו בסחר בינלאומי או במתן שירותים בינלאומיים שהיקפם משמעותי, אלא גם כאשר הנתבע, אם הוא תאגיד, עושה זאת דה פקטו באמצעות "אדם קשור". אדם קשור הוא, למשל, מי ששולט בנתבע או תאגיד שנשלט על ידו. אם הנתבע עצמו אינו עוסק בסחר בינלאומי, אך חברת הבת שלו משווקת עבורו את המוצרים בעולם, הרי שהתנאי השני מתקיים דה פקטו, ואין לראות בהפרדה התאגידית ביניהם כשוללת את קיומו של התנאי בדבר הסחר הבינלאומי. ההגדרה המוצעת לאדם קשור מתייחסת אפוא לכל קבוצת המחזיקים שמתקיימים בתוכה יחסי שליטה כקבוצה אחת לצורך השגת תכלית התקנה. ההגדרה מקובלת בחקיקה ומופיעה במספר דברי חקיקה שמתייחסים לתאגידים.
הפרשנות שניתנה בפסיקה לתקנה 500(7) היא שלא די בקרות הנזק בישראל כדי להצמיח עילה למתן היתר המצאה מחוץ למדינה, אלא דרוש כי המעשה או המחדל שעליהם מבוססת התובענה יהיו בתחום המדינה. בנסיבות אלה, שבהן תקנה 500(7) כנוסחה היום שוללת אפשרות למתן היתר המצאה אל מחוץ לתחום המדינה אם לא נעשה מעשה או מחדל בישראל, מוצע כעת לתקן את נוסח התקנה כך שתהלום את מגמות הגלובליזציה וההתפתחות הטכנולוגית בת ימינו ולאפשר המצאה מחוץ לתחום בהתאם לתנאים שנקבעו בתקנה זו.
........
יצוין, כי בכל מקרה, המצאה מחוץ לתחום בשל נזק שנגרם בישראל כמפורט בתיקון המוצע כפופה למסננת הפורום הבלתי נאות וכן למסננת הקשר הסיבתי לנזק. המסננת הראשונה היא דוקטרינת הפורום הבלתי נאות הנהוגה בפסיקה הישראלית המבוססת על מבחן מרב הזיקות בין עילת התובענה והצדדים לה לבין הפורום הישראלי וכן מתחשבת בציפייתם הסבירה של הצדדים ובנסיבות העניין. הדוקטרינה מהווה מסננת עבור מקרים שיעמדו בתנאי התיקון המוצע אך טיפולם בפורום ישראלי תכביד על ההליך או על בתי המשפט או לחלופין תהא לא הכרחית. המסננת השנייה נובעת מהחובה לקיומו של קשר סיבתי בין המעשה או המחדל של הנתבע לבין הנזק שנגרם לתובע, בכפוף לדיני הנזיקין.
בהתאם לאמור, מוצע להרחיב את ההגנה שניתנת במסגרת תקנה 500(7) ולהוסיף את תקנה 500(7א) שתכלול את האפשרות להגיש בישראל תביעה בגין נזק שארע בתחום המדינה גם כאשר המעשה או המחדל שגרמו לו, נעשו מחוצה לה. יש ליצור מסלול שיאפשר לתובע שנפגע מהתנהגות חברה בינלאומית, שירותיה או מוצריה להגיש תביעה בישראל. "
כאן יש לדייק ולציין כי בהחלטה ברע"א 925/17 הצלחה התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלית הוגנת נ' AU Optronic (31.7.17) (להלן: עניין הצלחה), המוזכרת בדברי ההסבר לתיקון, כדוגמא לכך שלא ניתן היתר המצאה לחו"ל על פי תקנה 500(7), נדון "מעשה" של פעולת קרטל ו"מעשה" של התקנת פנלים בחו"ל, ולא "מעשה" של פרסום במרשתת.
פרשנות זו עולה גם בקנה אחד עם עמדת היועץ המשפטי לממשלה, שה וגשה לבית המשפט העליון ברע"א 5860/16 פייסבוק נ' בן חמו (31.5.18) וצורפ ה על ידי המערערות כנספח 6 לבקשה להיתר המצאה לחו"ל , ובה נאמר ו בין היתר דברים היפים לעניין זה:
"בכל הנוגע למקום השיפוט, הרי על הספק המביא מרכולתו ללקוחות במדינה אחרת להיות ערוך גם להתמודד עם העובדה שבין מספר רב של עסקאות שעלו יפה ותרמו להרחבת היקף עסקיו, יהיו גם מיעוט של מקרים בהם עלול להתעורר סכסוך שיצריך התדיינות משפטית. גם מבחינת היכולת להיערך מראש ולהעמיד מראש את הסיכון, יש לספק עדיפות על הלקוח, אשר בדרך כלל אינו ער לסיכונים ולעלויות הכרוכים בכך. כמו כן לחברה הפועלת בארץ יש נגישות גדולה יותר לערכאות המשפטיות המקומיות, מאשר נגישותו של הלקוח לערכאות בארץ זרה אשר אין לו כל קשר וזיקה אליה." (סעיף 39 לחוות דעת היוהמ"ש).
לעניין זה אני מפנה שוב להחלטת בית המשפט העליון בעניין הוטלס. לטעמי פרשנות ברוח התיקון לתקנות, כפי שציין בית המשפט העליון בעניין הוטלס, בנוסף לפרשנות שניתנה עד כה בפסיקה ל"מעשה" הפרסום במרשתת, תביא לאימוץ הקביעה לפיה יש בפרסום במרשתת בישראל בגדלים ובהיקפים גדולים ובתנאים אשר ייבחנו בכל תיק לנסיבותיו, כדי להוות "מעשה" הנכנס בגדר תקנה 500 (7) ומצדיק היתר המצאה אל מחוץ לתחום בדומה למקרה זה.
אשר לפרסום שמבצעת אמזון במרשתת בישראל, הרי שבראש ובראשונה אציין, כי נראה שאתר שיווק, שאינו מעוניין בקהל יעד מסוים, יכול למנוע את כניסת קהל היעד לאתר או לאפליקציה (וקיימות אפליקציות חו"ל, שמנעו מתושבי ישראל להתחבר אליהם, דוגמת "ספוטיפיי", עד שנפתח לשימוש בישראל). לכך יש להוסיף שגודלה והיקפיה של אמזון אינם שנויים במחלוקת , ולכן עצם העובדה שחברת ענק כאמזון מפעילה זירת מסחר מקוונת הפתוחה לתושבי ישראל, לטעמי מחייבת אותה להתמודד גם עם תביעות של תושבי ישראל הנפגעים מפעילות האתר.
הדוגמה שניתנה בהחלטה מושא הערעור לחנות בארצות הברית, שהייתה מוכרת מוצרים מזויפים של המ ערערות, ואותה היה נדרש לתבוע בארצות הברית, לטעמי, אינה ממין העניין משום שאמזון אינה חנות קטנה, או אפילו גדולה, היושבת בארצות הברית והמכוונת ללקוחות העוברים בטריטוריה שלה, אלא היא חברת ענק גלובאלית המכוונת לקהל לקוחות בכל העולם , כולל לקוחות ישראלים , באמצעות המרשתת . אמזון מפרסמת באמצעות המרשתת את מוצריה בישראל, נותנת שירותי קנייה ללקוחות בישראל , וגם מספקת להם את המוצר ממחסניה לצרכן במדינת ישראל. לטעמי, די בכך כדי לקבוע כי היא עומדת בתנאי תקנה 500(7).
עוד אציין כי כבוד הרשם הנכבד צדק כאשר קבע כי החלטת פרמייר הראשונה ( של הרשמת פלינר, כתוארה אז, במחוזי) אשר קיבלה את עמדת אמזון, כי הפרסום אינו ממוקד בישראל , ולכן לא אושר היתר ההמצאה על פי תקנה 500(7) , לא נהפכה , ובית המשפט העליון אישר את המצאה אז על פי תקנה 482 ולא דן בתקנה 500(7). אולם מאז אותה החלטה במרץ 2015 פורסמו פסקי הדין הנוספים מהם ניתן ללמוד על שינוי גישה בכל הנוגע לפרסום במרשתת ולטעמי ניתן בוודאי להחילה כלפי חברות ענק שמפרסמות בהיקפים גדולים בישראל . ודוק, בכל הנוגע לסוגיית הפורום הנאות בעניין פרמייר, אתייחס בהמשך.
משקבעתי כי קיימת עילת המצאה אחת, בהתאם לתקנה 500(7) לתקנות, איני רואה להידרש לעילת ההמצאה הנוספת הנטענת על ידי המ ערערות.
ישראל כפורום נאות
בפסק הדין רע"א 3144/03 אלביט הדמיה רפואית בע"מ נ' נ' Hrefuuah Servicos de Sauude S/C Ltd (6.7.03), צוי נה סוגיית ברירת הפורום השיפוטי מאפשרת לבית המשפט שלא להפעיל את סמכותו אם שוכנע כי ישנו פורום זר שהוא 'הפורום הטבעי' לדון בתובענה (ראו סעיף 10 לפסק הדין). בין היתר נקבע, כי כדי לקבוע איזהו הפורום הטבעי יש לבחון לאיזו מדינה נתונות מירב הזיקות, וכי "יש לשאול אם ציפיותיהם הסבירות של הצדדים היו שהתביעה תידון בישראל, ואם לישראל ולשיטת המשפט הישראלית עניין אמיתי בתובענה" (שם, פסקה 11).
על פי ספרה של פרופ' וסרשטיין-פסברג, משפט בין-לאומי פרטי, הוצאת נבו, תשע"ד-2013 (להלן: ספרה של וסרשטיין-פסברג) "בהמצאת מסמכים מחוץ לתחום השיפוט שאלת נאותות הפורום נדונה בבקשה למתן ההיתר ובבקשה לבטלה, ובשתיהן הנטל רובץ על התובע המבקש להקנות לבית המשפט סמכות." (עמוד 417), דהיינו הנטל לשכנע כי ישראל היא הפורום הנאות רובץ על המערערות. אומר צייד כי לטעמי, המערערות הרימו נטל זה.
אמזון טענה כי גם לעניין הפורום הנאות עניינה שונה בתכלית מעניין הוטלס ועניין בוקינג, שכן האתר אינו בעברית, אין פרסום בעברית, אין עובדים או משרדים בישראל ואי נה רוא ה את הציבור הישראלי כייחודי או פועלת באופן ממוקד ומכוון כלפיו. אולם כפי שנקבע גם בעניין לינקדין לצורך סוגיית הפורום הנאות (סעיף 79) ו כפי שנקבע בפסק דין אשבורן, הרי חברה בינלאומית המשווקת את סחורתה ללקוח ישראלי צריכה לצפות כי תיתבע בישראל. הלכה זו חלה, ואף ביתר שאת, כשמדובר בתאגיד ענק בינלאומי המשווק מוצר או שירות לעשרות ומאות אלפי לקוחות בישראל. העובדה שפעילותן של המבקשות נעשית באמצעות האינטרנט, איננה צריכה להקנות להן חסינות מפני התדיינות בבתי משפט בישראל.
לעניין זה ניתן לחזור לפסק הדין שניתן עוד קודם לעידן האינטרנט וכבר אז ראה בהתפתחות "הכפר הגלובלי" בהקשר המסחרי כשיקול המביא לפיחות בחשיבותו של עקרון "הפורום הנאות". ראו רע"א 2705/97 הגבס א' סיני (1989) בע"מ נ' The Lockformer Co ואח', פ"ד נב(1) 109 (1998).
נראה כי חברת ענק המנהלת עסקיה במרשתת ברחבי העולם צריכה לצפות שתיאלץ להתמודד עם תביעות ברחבי העולם בין אם כיוונה במפורש למדינה מסוימת ובין אם אך אפשרה את ההתקשרות וטרחה ושלחה למתקשר את הסחורה ממחסניה למקום היעד במדינה בה הוא מתגורר ובה מבוקש כעת הסעד. לעניין זה ניתן להפנות לפסק דינה של השופטת צ'רניאק בעניין פרמייר (ע"ר (ת"א) 34510-09-15 פרמייר נ' אמזון (25.1.16) בו נקבע כי הפורום הנאות לדיון בתביעה כנגד אמזון הוא הפורום בישראל, כאשר הודגש לעניין זה עיסוקה הגלובלי של אמזון (ראו בעמוד 8 לפסק הדין). איני מתעלמת מכך שבאותו פסק דין הנטל היה מוטל על אמזון בשל כך ש נדונה תקנה 482.
אשר לטענת אמזון כי הדברים "מקבלים משנה תוקף כאשר מדובר בתביעה העוסקת באכיפה של זכויות קניין רוחני טריטוריאליות שרשומות במדינות אחרות ובבקשה לסעדים שצריכים להיות מבוצעים מחוץ לישראל." וכאשר היא מפנה, בין היתר, לפסק הדין ברע"א 8831/05 הררי נ' דיאליט בע"מ (29.8.06) בו נדון מקרה של הפרת מדגם למכונות לליטוש יהלומים ובית המשפט העליון קבע כי אין להעניק צו מניעה זמני שחל על פ עילות מחוץ לגבולות מדינת ישראל, הרי שבכך חוזרת השאלה לסוגיה המקורית הנדונה והיא , היכן מבוצעת ההפרה והאם הפרסום ומכירה של מוצר אשר נטען כי הוא מזויף במרשתת נעשה גם בישראל או רק במקום הפרסום, דהיינו ארצות הברית, כטענת אמזון. לטעמי, כאמור, משה פרסום והמכירה נעשים במרשתת לתושב ישראל הקונה אותם ומקבלם לידיו ממחסני אמזון למקום שצוין בישראל , הרי שניתן לומר שלצורך הפרסום והמכירה, הרי הם נעשים גם בישראל, הקונה או הנפגע הוא ישראלי, העדים שלו הם ישראלים וכך גם הראיות הרלבנטיות, ונראה שיש בכך די זיקות כדי לקבוע כי ישראל היא הפורום הנאות במקרה זה ואין פורום זר שהוא בהכרח "טבעי" יותר מהישראלי.
ודוק, מדובר בקביעה שהיא רק לצורך השלב המקדמי של היתר ההמצאה. איני סבורה שעלי לקבוע מסמרות כעת בסוגיות סבוכות של קניין רוחני וסמכות השיפוט, אשר בעניינן קיימות גם אמנות בינלאומיות . למעלה מן הנדרש אציין כי מספרה של וסרשטיין-פסברג ניתן ללמוד "כי אין מניעה לדון בתובענה בנוגע להפרתה של זכות קניין רוחני המוגנת במדינה אחרת, כי תביעה כזו אינה עוסקת ברישומה או בתוקפה של הזכות" (עמוד 990). מכאן שעל פניו יכולה להיות סמכות על פי כללי ברירת הדין. אך כאמור נראה כי נושא זה יבוא זמנו ויוכל להתברר כדבעי בפני המותב שידון בתיק, ככל שיידרש לו.
אשר לשיקולים ציבוריים, הרי אני מוצאת כי הללו פועלים לזכות המערערות, בין אם הן חברות בעלות יכולת לתבוע ברחבי העולם לצורך הגנה על זכויות הקניין שלהן ובין אם לאו, הרי שבמאבק כנגד הפרת זכויות קניין ככל שיש להן תביעה כנגד תאגיד בינלאומי ענק המוכר מוצרים בכל רחבי העולם, לרבות ישראל, אין כל סיבה ש בבתי המשפט בישראל, שהוא מקום מושבם , הם יהיו חסומים מפני הגשת תביעה.
בקשה לראיות נוספות בערעור
אני דוחה את בקשת המערערות להגשת ראיות נוספות, אשר נעשתה בשלב מאוחר מאוד ולאחר שהתקיים הדיון בעל פה בפני, ללא הסבר מדוע הראיות לא הומצאו לערכאה קמא, ותוך שהיא נעשית בניגוד לדין ולהנחיית נשיאת בית המשפט העליון (1/92) הקובעת כי אין לצרף את הראיה שצירופה מבוקש לבקשה.
התנהלות המערערות בסוגיית הגשת הראיות הנוספות תובא בחשבון בשאלת ההוצאות.

סוף דבר
הערעור מתקבל, אני מבטלת את החלטת כבוד השופט שילה (בשבתו כרשם) וקובעת כי נעשתה המצאה כדין למשיבות.
ככל שש ילמו המערערות את ההוצאות שנפסקו על ידי הערכאה קמא הרי הסכום יושב בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום התשלום ועד ליום ההשבה.
בשל התנהלות המערערות בכל הנוגע לבקשה לראיות נוספות, אני פוסקתכי המשיבות ישלמו למערערות הוצאות מופחתות בגין הליך זה בסך של 5,000 ₪ .
ניתן היום, ט' ניסן תשע"ט, 14 אפריל 2019, בהעדר הצדדים.