הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים ע"ר 10975-12-18

לפני
כבוד ה שופטת עינת רביד

מערער

עו"ד גיא גיסין- בעל תפקיד לחברת אורבנקורפ אינק
בעצמו ו ע"י ב"כ עו"ד אמיר פז

נגד

משיבה

משיבים פורמליים

Mrs. Doreen Saskin
ע"י ב"כ עו"ד רוזנטל ועו"ד בסון

1.ALAN SASKIN
2.Philip Gales
3.Deloitte ביטמן אלמגור זהר
4.איפקס הנפקות בע"מ
5.מידרוג בע"מ
6.Janterra Real Estate Advisiors Inc.
7.AIG EUROPE LIMITED
8.AIG EUROPE (SERVICES) LIMITED
9.TCC/URBANCORP BAY ATADIUM LP.
10.THE WEBSTER TUST.
11.URBANCORP MANAGEMENT INC.
12.URBANCORP HOLDCO UNC.
13. Terra Firma Capital co.
14. מר דב מאייר
15. כונס הנכסים הרשמי

פסק דין

ערעור על פי סעיף 96 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב] תשמ"ד-1984 ותקנה 400 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות), על החלטת כבוד השופט נפתלי שילה (בשבת ו כרשם) מיום 7.11.18 בת"א 12055-12-17 (להלן: ההחלטה) בגדרה נתקבלה בקשת המשיבה לבטל את היתר ההמצאה לחו"ל למשיבה, של תביעה, שהגיש המערער (להלן: בעל התפקיד), כנגד המשיבה והמשיבים והפורמליים וכן חיוב בעל התפקיד בהוצאות בסך של 10,000 ₪ .

רקע בתמצית וכתב התביעה המקורי
חברת אורבנקורפ אינק (להלן: החברה) התאגדה בקנדה ביום 19.6.2015 לצורך גיוס הון בשוק ההון הישראלי באמצעות הנפקת אגרות חוב בבורסה לניירות ערך בתל אביב . החברה הנפיקה כ- 180,000,000 ₪ ע.נ. אגרות חוב, אשר נרשמו למסחר בבורסה לניירות ערך בתל אביב ביום 10.12.2015 בהתאם לתשקיף מיום 30.11.2015 ותיקונו מיום 7.12.2015 (להלן ביחד: התשקיף). בעל השליטה בחברה הוא המשיב הפורמלי 1 (להלן: ססקין).
על פי התשקיף בעמוד א8 פיסקה שנייה:
"בעל השליטה ובני משפחתו (להלן יחד: בעלי הזכויות) יעבירו לחברה, קודם לרישום למסחר בבורסה של אגרות החוב (סדרה א') המוצעות לציבור על פי תשקיף זה, את זכויותיהם (לרבות בעקיפין באמצעות תאגידים קנדים בבעלותו ובשליטתו המלאה) בחמישה תאגידים המחזיקים בשרשור בזכויות בנכסי נדל"ן להשקעה ונדל"ן יזמי בעיר טורונטו, אונטריו, קנדה, כנגד הנפקת מניות סוג של החברה לתאגיד בבעלות בעלי הזכויות, אשר בשליטתו המלאה של ססקין..." (ההדגשה הוספה- ע'ר').
וכן בתשקיף בעמ' ג1-ג2 (סעיף 3.3.2) נכתב:
"Urbancorp Toronto, Urbancorp Holdco Inc, Urbancorp Management Inc, The Webster Trust, TCC/Urbancorp (Bay) Limited Partnership and Management Inc, TCC/Urbancorp (Bay/Stadium) Limited Partnership
כולן ישויות המוחזקות על ידי אלן ססקין ובני משפחתו (להלן: בעלי הזכויות), התחייבו, כי קודם לרישום במסחר בבורסה של אגרות החוב (סדרה א) המוצעות לציבור על פי תשקיף זה ובכפוף להצלחת ההנפקה לציבור, יעבירו לחברה את זכויותיהם ( לרבות החזקותיהם בעקיפין באמצעות זכויות בתאגידים בבעלותם) בתאגידים המועברים, אשר יחזיקו בשרשור בזכויות בנכסי נדל"ן להשקעה, נדל"ן יזמי ונכסים גיאותרמיים בעיר טורונטו, אונטריו, קנדה לרבות התחייבויות בגינם (להלן: הזכויות המועברות ו- החברות המועברות, בהתאמה) כנגד הנפקת מניות מיוחדות סוג A, מניות מיוחדות סוג B, מניות מיוחדות סוג C, מניות מיוחדות סוג D, מניות מיוחדות סוג E של החברה ל- Holdco אשר תקצה מניות מקבילות לבעלי הזכויות, ואשר תהא בשליטתו המלאה של ססקין. מובהר בזאת כי העברת הזכויות המועברות אינה מותנית בתנאים מתלים והיא תכנס לתוקף בכפוף להצלחת ההנפקה לציבור." (ההדגשות הוספו- ע'ר').
עוד נקבע בתשקיף בעמוד ז5-ז6 (סעיף 7.1.6) כי "בעלי הזכויות" כהגדרתם יעבירו לחברה את זכויותיהם בחברות המועברות המחזיקות בנכסי נדל"ן וכן ימחו את זכותם לקבל הלוואות מתאגידים המוחזקים על ידם אשר סכומם מסתכם ב 8 מיליון דולר קנדי כנגד הנפקת מניות סוג של החברה ל- Urbancorp Holdco Inc, תאגיד בשליטתו המלאה של ססקין (להלן: הולדקו), אשר יקצה מניות סוג מקבילות לבעלי הזכויות.
בקצרה ניתן לציין כי הזכויות לתקבולים מהלוואות אמורים היו להתקבל באמצעות שני שטרי חוב, אשר אחד מהם בשווי 6 מיליון דולר קנדים יונפק על ידי TCC/Urbancorp (Bay) Limited Partnership ואשר נכנסה להליכי חדלות פירעון בסמוך לאחר פרסום התשקיף, כפי שיתואר להלן. על פי המידע , שהתקבל על ידי בעל התפקיד , השותפים המוגבלים הם ססקין ו המשיבה בערעור זה - גברת ססקין (להלן: גברת ססקין).
אין מחלוקת כי בתוך ארבעה חודשים ממועד פרסום התשקיף וגיוס אגרות החוב בבורסה בתל אביב, המסחר באגרות החוב של החברה הופסק על פי החלטת הבורסה מיום 21.4.2016 עקב "אי בהירות בענייני החברה, כפי שעולה מדיווחיה" ונפתחו לחברה הליכי חדלות פירעון בבית משפט מחוזי זה. לציין כי ביום 21.4.2016 פתחו חמש חברות בת של החברה, אשר החזיקו בנכסים העיקריים של הקבוצה, ואשר עודפי תזרים המזומנים שלהן היו אמורים לשרת את החוב למחזיקי אגרות החוב של החברה, בהליכי חדלות פירעון בקנדה.
ביום 24.4.16 פנה נאמן אגרות החוב לבית משפט זה וביקש מינוי בעל תפקיד לחברה. למחרת, מינה בהמ"ש את עו"ד גיסין כבעל תפקיד לחברה. בעקבות בדיקות וחקירות שביצע בעל התפקיד, הוא הגיע למסקנה כי ססקין יחד עם אשתו גברת ססקין הינם בעלי השליטה בחברה באמצעות המשיבות הפורמליות 9 עד 12 וחברות פרטיות מסוימות אשר הינן במישרין או בעקיפין בבעלותם ובשליטתם והם הפרו התחייבויות שנטלו על עצמם כלפי החברה ושעל פיהם, היה עליהם להעביר נכסים לחברה, בתמורה להקצאת מניות החברה לתאגידים שבבעלותם. ההתחייבויות שהופרו היוו הבסיס להנפקת האג"ח ולגיוס הון של 180 מיליון ₪ מציבור משקיעים ב בורסה בישראל.
בעל התפקיד סבר כי בני הזוג ססקין, העבירו כספים של חברות בת של החברה לצורך פירעון חובותיו של ססקין או של חברות בשליטת ו או בשליטת גב' ססקין וגרמו לקריסתה והגיש, באישור בית המשפט של הפירוק (החלטת כב' הנשיא אורנשטיין מיום 21.5.2017 בתיק פר"ק 44348-04-16) כתב תביעה כנגד המשיבה וחלק מהמשיבים הפורמליים, לרבות ססקין (מוצג 20 למוצגי המערער), במסגרת ת"א (ת"א-יפו) 46263-06-17 ואשר על בסיסה הוגשה הבקשה להיתר המצאה לחו"ל.
בהמשך ביום 6.9.2018 הוגשה תביעה מאוחדת ומתוקנת כנגד כל המשיבים (מוצג 3 למוצגי המערער) על סך של כ- 195 מיליון ₪ במסגרת ת"א 12055-12-17).
למען הסר ספק, אציין מיד , כי דיוני בערעור זה יהיה על בסיס כתב התביעה המקורי בלבד בת"א 46263-06-17 , מוצג 20 למוצגי המערער (להלן: כתב התביעה), על בסיסו נתבקש היתר ההמצאה לחו"ל.
בכתב התביעה בכל הנוגע למשיבה, בית המשפט התבקש על ידי בעל התפקיד בסעיף ג' לרישא : "להצהיר שגב' ססקין, רעייתו של מר ססקין אשר בבעלותה נמצאות הנתבעות 2-5 ...הפרה את ההתחייבויות הכלולות בתשקיף... ולחייבה להחזיר לחברה סכום המסתכם לסך של 20 מיליון דולר קנדי".
עוד נכתב בכתב התביעה לגבי גברת ססקין בסעיף 9 כך:
"גב' דורין ססקין הינה רעייתו של מר ססקין, והינה בעלת זכויות הוניות במישרין או בעקיפין בחברות המשפחתיות. כפי שמפורט להלן, מר ססקין התחייב בהתחייבויות מסוימות בשם גב' ססקין בתשקיף, אשר עליהן ידעה ו/או הייתה צריכה לדעת. התחייבויות אלה הופרו ... וגרמו לחברה לנזקים ו/או חיסרון כיס עצומים. במסגרת התשקיף, בני הזוג ססקין (ולמיטב ידיעת בעל התפקיד, גם בני משפחה וחברות נוספות בשליטת מי מהם) התחייבו בהתחייבויות אישיות כלפי החברה מכוח הגדרתם "כבעלי זכויות". ראה עמ' א.8 (פסקה שנייה) לתשקיף: "בעל השליטה ובני מש פחתו (להלן: בעלי הזכויות)". "בעלי הזכויות" הינם אותם גורמים, אשר כפי שיפורט להלן התחייבו להעביר לחברה נכסים והתחייבויות מסויימים, במסגרת וכתנאי לגיוס מהציבור בישראל ולהנפקת אגרות החוב. כנגד העברת הזכויות והנכסים לחברה, זכאים היו בעלי הזכויות ואכן קיבלו בפועל, מניות של החברה, באמצעות חברת Holdco (המשיבה הפורמלית 12 , הולדקו- ע'ר') שבבעלותם.
מהמידע אשר הגיע לידיעת בעל התפקיד כפי שיפורט להלן, ואשר לא נכלל בתשקיף, עולה כי דורין (גברת ססקין- ע'ר') ואלן ססקין פעלו יחדיו באמצעות קבוצת חברות (לרבות החברות המשפחתיות) אשר האחריות לגביהן חולקה באופן עקבי כך שהגברת דורין ססקין היא הנהנית (ביחד עם בני משפחה נוספים או באופן בלעדי) מהשווי ההוני של אותן החברות, ואילו אלן ססקין הינו הנושא הבלעדי באחריות הנובעת מניהולן. הפרדה זו נועדה על מנת להגן על נכסיהם של בני הזוג ססקין מפני חדלות פרעון של מר ססקין, אשר ככל הנראה עמדה על הפרק במועד גיוס אגרות החוב. כך למשל ביחס להולדקו, על פי המידע אשר נמסר לבעל התפקיד (ראה נספח 2 להלן) מניות ההצבעה מוחזקות על ידי מר ססקין בנאמנות לטובת הגברת ססקין, ואילו הזכויות ההוניות מוחזקות על ידי הנתבעות 4-2 (הן המשיבות הפורמליות 11-9 – ע'ר')..., אשר גם במרביתן הוקנו הזכויות ההוניות לגברת ססקין. אף ההחזקות ב- TCC Stadium כוללות ניהול של מר ססקין וזכויות של גברת ססקין כשותפה מוגבלת בלבד. כמו כן בהתאם לדוח הנאמן לנכסיו של מר ססקין מיום 24.5.2016, למר ססקין אין הכנסה חודשית והוצאותיו ממומנות על ידי הגברת ססקין או על ידי קרנות משפחתיות לגביהן נטען כי אינו הנהנה.
נמצא איפוא שכל הפרדה בין מר ססקין לגברת ססקין אינה אלא הפרדה מלאכותית אשר התבצעה על ידי בני בני הזוג באופן מכוון על מנת למנוע מכלל נושיהם, הן הפרטיים והן של החברות שבבעלותם, להיפרע מנכסיהם, ובכך למעשה נגרמו לחברה, כנושה של בני הזוג ססקין וחברות בבעלותם, נזקים ו/או חסרון כיס."
לכתב התביעה צורף כנספח 2 תרשים החברות והסבר, שהנאמן לנכסיו של ססקין בקנדה, ערך וכן תרשים החזקות שערכו יועציה המשפטיים של החברה מהם עולה בין היתר, לטענת בעל התפקיד, היותה של המשיבה בגדר beneficial owner בחברת הולדקו, שהיא החברה המחזיקה ב- 100% מהחברה שהונפקה לציבור . וכך מתוארות האחזקות בהולדקו, על פי נספח 2:
"100 Common shares – registered owner and voting trustee on .(ההדגשה הוספה- ע'ר')behalf of beneficial owner Doreen Saskin "
בכל הנוגע לשטר החוב על סך 6 מיליון דולר קנדי של חברת TCC BAY טען בעל התפקיד בכתב התביעה כי TCC BAY נכנסה כאמור גם היא להליכי חדלות פירעון וכאשר בעל התפקיד פנה בתביעת חוב בעניין זה נקבע כי ביום ההמחאה לא היה כל חוב ולכן לא היה מה להמחות. יש לציין כי גברת ססקין היא הנהנית הסופית בחברת TCC BAY.
בגדר סקירת העובדות יש לציין, כי התשקיף כולל תניית שיפוט ייחודית למדינת ישראל ותניית ברירת דין המחילה על התשקיף "ועל כל הנובע או הקשור בו" את הדין הישראלי.
תמצית החלטת ביטול היתר ההמצאה – מושא הערעור
בהחלטה מושא הערעור נקבע כי קיים ספק רב מאוד האם קיימת עילת תביעה ראויה כנגד גברת ססקין, משום שבעל התפקיד לא הביא ולו ראשית ראייה לכך שהמבקשת התחייבה בהתחייבות כלשהי ביחס לתשקיף וליתר המסמכים שבהם ססקין או החברות התחייבו בחיובים שונים. לא הובא בדל ראיה המוכיח כי גברת ססקין ידעה על ההתחייבויות שנטל בעלה או החברות שהיא הי יתה מעורבת בהם. עוד נקבע כי התביעה נגדה מבוססת על השערות. נמצא שהעובדה שבעל התפקיד לא הגיש תצהיר מטעמו פועלת לחובתו ולכן אין עילה רצינית כנגד גברת ססקין. לפיכך נקבע כי אין כנגד גברת ססקין עילות המצאה לפי תקנה 500(4) או 500(5).
יחד עם זאת נקבע כי קיימת עילה על פי תקנה 500(10) משום שלו הייתה גברת ססקין בישראל היא הייתה יכולה להיות בעלת דין נכונה בתביעה, שהרי נטען כנגדה שהיא ביחד עם נתבעים אחרים הפרו את ההתחייבויות שנטען כי לקחו על עצמם.
אשר ל"פורום נאות", נקבע כי ישראל אינה פורום נאות משום שהגברת ססקין לא הייתה צד לחוזה ואם גרמה נזקים הללו נגרמו בחו"ל, ול אור חוסר הבהירות ביחס ליסודות העילה קשה לדעת האם ציפייתה הייתה להתדיין בישראל. זאת ועוד, אם בעל התפקיד יבסס את תביעתו על טענה של שותפות בחובות של המבקשת מכוח דיני המשפחה הקנדיים או הנאתה מפירות תרמיתו, הרי לכאורה חל הדין הקנדי וראוי שהטענות יטענו בבית משפט בקנדה. עוד נקבע כי העובדה שמטה את הכף, היא ש בעל התפקיד מנהל במקביל תביעה בבית המשפט בקנדה כנגד ססקין והחברות שבבעלותו ובבעלות גברת ססקין ולכן זהו מקרה חריג שממילא מתנהל גם הליך בקנדה ולכן אין הצדקה "לגרור" את גברת ססקין אף להתדיינות בישראל וזאת גם מאחר וזיקת גברת ססקין לישראל לא הוכחה בשלב זה ולו בבדל ראיה.
תמצית טענות המערער – בעל התפקיד
קיימת עילה שאינה עילת סרק . הואיל וגברת ססקין היא בעלת מניות ההון והנהנית הסופית בחברת הולדקו ובחברת TCC BAY, שהן החברות שהתחייבו להעביר חלק מהנכסים לחברה ועל בסיס התחייבות זו נעשתה ההנפקה, הרי שקיימת זיקה בינה לבין התחייבויות אלה אשר לא קוימו. כמו כן היא לא הכחישה שהיא נמנית על בעלי הזכויות ולא סתרה טענה זו בבקשת הביטול. בנוסף לא נדרשת חתימה בכתב, אלא קיום ההתחייבויות אשר לא הוכחשו. בנוסף לא יעלה על הדעת כי גברת ססקין תקבל נכס משמעותי לידיה (בדמות מניות חברה אשר נייר ות הערך שלה נרכשו על ידי הציבור) סתם כך ללא ידיעה מה מקורו של אותו נכס או אילו התחייבויות ניתנו כנגדו. כמו כן נטען כי על מערכת היחסים בין הגברת ססקין כרעיית מר ססקין המקיימת עימו משק בית משותף מזה שנים לבין מר ססקין יש להחיל שליחות, כאשר מר ססקין מהווה את הזרוע הניהולית ואילו גברת ססקין מחזיקה בזכויות הוניות.
עוד נטען כי לא היה מקום לייחס משקל לכך שלא צורף תצהיר לבקשה למתן היתר, כאשר על כתב התביעה חתום בעל התפקיד לבדו, כאשר כל העובדות ידועות לו רק מתוקף מינויו ומכוח החקירות שביצע מכוחן הסיק כי קיימת עילת תביעה כנגד גברת ססקין. לפיכך דרישת התצהיר אינה אלא דרישה פורמלית גרידא. בעניין זה נטען כי גברת ססקין נמנעה ממסירת גרסה עובדתית מצידה, כאשר העובדות מצויות בידיעתה האישית ולא בידיעת בעל התפקיד. בעניין זה נטען כי הסתמכות המשיבה על העובדות שהוצגו על ידי בעל התפקיד ללא הצגת עובדות משלה מהווה הודאה כי העובדות אינן מוכחשות.
עוד נטען כי צריך היה לתת משקל בהחלטה לתניית השיפוט וכן לכך שבהליך בקנדה נטען על ידי גב רת ססקין כי הדין החל על אכיפת שטר החוב הוא הדין הישראלי בהתאם להוראות התשקיף. וכן נטען כי בהליכים בקנדה מדובר בהליך תביעת חוב כנגד החברה TCC BAY אשר הסתיים , משום שלא ניתן לאכוף את שטרי החוב , והליך שני היה כנג ד שלטונות מע"מ וגם הוא נדחה.
תמצית טענות המשיבה - גברת ססקין
גברת ססקין טוענת כי אין תשתית ראייתית ולו לכאורה כנגדה, כאשר לא נתמכה הבקשה להיתר המצאה בתצהיר צריך היה לסלקה על הסף, כאשר בהליך בעל התפקיד הוא תובע רגיל.
עוד לטענתה בתשקיף אין התחייבויות של גברת ססקין אלא רק של החברה ואין פירוט של "בני המשפחה" וממילא גברת ססקין אינה נמנית עליהם ואין מסמך המהווה התחייבות אישית שלה. אשר לחזקה שהיא "ידעה או היה עליה לדעת" אין לכך כל סימוכין.
כל טענות בנוגע ליחסים בין גברת ססקין לססקין ולתאגידים צריכים להיבחן לפי הדין הקנדי ולא הדין בישראל, כיוון שאין קשר ליחסים אלה ולישראל ובעל התפקיד לא הוכיח את הדין הקנדי וניסיונו להחיל את הדין בישראל חסר יסוד.
עוד נטען כי מהתשקיף לא עולה התחייבות של גברת ססקין ולכן לא חלות תקנות 500(4) ו- 500(5). כמו כן גם עילת ההמצאה של תקנה 500(10) לא קיימת ומשלא הוכח זיקה או קשר של גברת ססקין לתשקיף, שטר הנאמנות או להתחייבויות שבהם, ממילא לא הוכח שהמשיבה היא בעל דין נכון או בעל דין דרוש לתביעה בישראל.
בנוסף טענה גברת ססקין כי היא אזרחית ותושבת קנדה אין לה קשר וזיקה לישראל לא ניהלה עסקים בישר אל ולא הייתה מעורבת בתשקיף או בפעילות החברה ולכן טענות בעל התפקיד מבוססות על טענות הנוגעות למערכת יחסים אישית רכושית ותאגידית שכול ן מתייחסות לתושבים ותאגידים קנדיים ולדין הקנדי. בין החברה, מחזיקי האג"ח שלה והמשיבה לא היה קשר וממילא לא הייתה ציפייה שתתדיין בישראל.
דיון והכרעה
לאחר ששמעתי את טענות הצדדים ועיינתי בחומר אני מוצאת כי דין הערעור להתקבל.
עת בית המשפט בוחן בקשה ליתן היתר להמצאת כתבי בי-דין לפי תקנה 500 לתקנות עליו לבחון, ראשית, האם יש בידי התובע "תביעה הראויה לטיעון". בשלב השני על בית המשפט לבחון את עילת התביעה לגופה ולהשתכנע כי המדובר בתביעה רצינית וכי אין המדובר בתובענה טורדנית או תובענת סרק. אף אם ייקבע כי התקיימו התנאים הקבועים בתקנה 500 לתקנות, עדיין מסור בידיו של בית המשפט שיקול דעת האם להעניק היתר המצאה, כשהשיקול המרכזי הוא האם בית המשפט בישראל הוא הפורום הנאות לדיון בתביעה [ראו ע"א 9725/04 אשבורן חברה לסוכנויות ומסחר בע"מ נ' CAE Electronics Ltd (4.9.2007), להלן: פסק דין אשבורן].
לטעמי, די באמור בכתב התביעה ובמצורף לו כדי להוות תשתית המבססת עילת תביעה כנגד גברת ססקין ברמה הנדרשת בשלב זה של הדיון בבקשה להיתר המצאה לחו"ל. אסביר.
לכתב התביעה צורף תרשים ה אחזקות של החברה והחברות הקשורות בה, שצורף לכתב התביעה (מוצג 10 לערעור, נספח 2 לכתב התביעה, סיפאת סעיף 11 לכתב התביעה), והוכן על ידי הנאמן המוצע לנכסיו של מר ססקין (מר פ. לנדאו). בסופו של התרשים/טבלה (עמוד 80 לכרך מוצגי הערעור) נכתב כי הדוח הזה הוכן בהסתמך על דברי מר ססקין, עורכי דינו ורואי החשבון שלו ובהסתמך על מסמכים ש נמסרו על ידם , תוך כתיבת הערת אזהרה כי הנתונים והמסמכים לא נבדקו על ידי מר לנדאו עצמו ולכן אין ב אמור חיווי דעה מצדו. אולם הנאמן המוצע (מר לנדאו) מציין כי מקור המידע הוא מר ססקין, עורכי דינו ורואי החשבון מטעמו , ונראה כי בשלב זה ניתן להסתפק בכך.
מאותו תרשים אחזקות עולה כי הגברת ססקין רשומה כ- beneficial owner הן בחבר הולדקו והן בחברת TCC BAY . אשר לחברת הולדקו, המחזיקה ב- 100 אחוז ממניות החברה (החברה מושא הדיון) , הרי מניות ההצבעה בהולדקו מוחזקות בנאמנות לטובת גברת ססקין ואילו הזכויות ההוניות מוחזקות על ידי חברות נוספות אשר במרבית ן הוקנו הזכויות ההוניות לגברת ססקין. כך גם בתאגידים נוספים מופיעה גברת ססקין כשותפה מוגבלת (ראו Urbancorp (Bay/Stadium) Limited Partnership, עמוד 85 למוצגי המערער). זאת לדעת , שאותם תאגידים היוו חלק בלתי נפרד מהתשקיף [ראו בתשקיף בעמ' ג1-ג2 (סעיף 3.3.2), שצוטט לעיל] ועל סמך ההתחייבויות שלהם להעביר נכסים, שטרי חוב, תרומת בעלים, אושרה הנפקת אג"ח בשווי 180 מיליון ₪. לפיכך לא סביר לטעון כי מי שרשומה כ- beneficial owner בשתיים מהחברות וכשותפה מוגבלת בתאגידים אחרים לא תהיה בעלת דין שמן הראוי כי, לכל הפחות , תוגש כנגדה תביעה כחלק מן התביעה המתנהלת בארץ.
טענת גברת ססקין, כי לא הוכח שידעה מה מר ססקין, בעלה, עשה , ולמה התחייב במסגרת ההנפקה והתשקיף , היא טענה ש בנסיבות אלה מחייבת בירור. לא זו אף זו, שקיימת בכתב התביעה גם טענה כי "היה עליה לדעת" על מעשי בעלה בחברות שבהן היא בגדר beneficial owner או "שותפה מוגבלת", ובוודאי טענה מסוג ש"היה עליה לדעת" היא טענה שמן הראוי לאפשר בירור לגביה והיא אינה מופרכת עד כדי הגדרתה כ"טורדנית או תביעת סרק" בנסיבות אלה.
יתר על כן, התשקיף והחתימה עליו מהווה תיאור של העובדות וההתחייבויות שנטלו על עצמ ן החברות שפורטו בתשקיף, ואין מחלוקת כי ההתחייבויות ניתנו, ולכן העובדה שההתחייבויות הופרו ונגרם נזק לרוכ שי האג"ח בישראל, מחייבת שכל מי שקשור לחברות אלה בין בהון ובין בשליטה, בין במישרין ובין בעקיפין, יתבע בישראל, שבה נגרם הנזק , כאשר בעלי ההון ו/או השליטה במישרין ובעקיפין ידעו או למצער צריכים היו לדעת שהפרת ההתחייבויות תגרום נזק לרוכשי האג"ח בבורסה בישראל.
זאת ועוד, הסכום שהתקבל מהנפקת אגרות החוב לחברה הגיע בסופו של דבר לידי החברות שבהן מחזיקים במישרין ובעקיפין בדרך הון, בדרך שליטה או בדרך של beneficial owner מר ססקין וגברת ססקין, ולכן הטענה בכתב התביעה , שהגברת ססקין, בין יתר הנתבעים, גרמה ל"נזק ו/או לחיסרון כיס" מכוח דיני החוזים או דיני הנזיקין מהווה עילה ראויה לטיעון ולבירור.
אשר לטענה בדבר היעדר תצהיר של בעל התפקיד, הרי שבסופו של דבר לא נדחתה הבקשה להיתר המצאה רק בשל היעדרו של תצהיר , אלא נקבע כי הדבר מחליש את הראיות באופן משמעותי. מבלי להיכנס לסוגיה באילו נסיבות צריך בעל תפקיד לתת תצהיר ובאילו לא, הרי כאשר גברת ססקין אינה טוענת כנגד תרשים האחזקות שצורף לכתב התביעה, כי הוא מזויף, וכאשר התרשים עצמו כפי ש פורט לעיל מציין כי הוא מסתמך על דברי מר ססקין, עורכי דינו ורואי החשבון שלו, הרי שדי בכך לטעמי בנסיבות תיק זה, כדי לקבוע כי הגברת ססקין היא בעל דין דרוש ונכון לתביעה בארץ .
אשר לטענת גברת ססקין כי לא הוגשה חוות דעת של הדין הקנדי לעניין משמעות הביטוי beneficial owner, הרי שבשלב זה לא נדרש בית המשפט לבחינת הדין הקנדי. הגדרת הגברת ססקין beneficial owner אינה שונה מביטויים אחרים רבים באנגלית שכולם מופיעים בתרשים האחזקות ונוגעים בענייני דיני תאגידים כגון: General partner, Limited partner, Common shares, registered owner, voting trustee ועוד, ואשר אנו מבינים אותם כפשוטם ב שלב זה לצורך הכרעה בסוגיית היתר המצאה לחו"ל. ככל וכתוצאה מטענות בכתב ההגנה של גברת ססקין, תידרש חוות דעת לדין הקנדי, יוחלט בדבר במסגרת ההליך, אולם לא נדרש לכך כעת.
עוד אין לשכוח לעניין זה, כי ע ומדת לבעל התפקיד טענתו כי תניית השיפוט שבתשקיף מחילה על התשקיף "ועל כל הנובע או הקשור בו" את הדין הישראלי. ודאי שקיום התחייבויות מר ססקין, בני משפחתו (שגברת ססקין בוודאי נמנית עליהם) והחברות המנויות בתשקיף כלפי החברה ורוכשי האג"ח מהווה לכל הפחות "כל הנובע או הקשור" בתשקיף.
לפני סיום פרק זה, יש מקום להזכיר כי בית המשפט של פירוק (מפי כבוד הנשיא אורנשטיין) אישר את הגשת כתב התביעה לאחר קיום דיון לעניין (מוצג 7 למוצגי הערעור) . אגב, נושא זה אינו מהווה הרחבת חזית, כפי שטענה גברת ססקין, באשר הוא צוין מפורשות כבר ברישא לכתב התביעה.
לפיכך ניתן בוודאי להסכים עם הקביעה בהחלטה מושא הערעור, כי לכל הפחות חלה בעניין זה תקנה 500(10) והגברת ססקין היא בעל דין דרוש ונכון בתביעה זו.
אשר לטענת הפורום הנאות, הרי ל אחר שבוצעה המצאה כדין לנתבע הזר, על בית המשפט לשקול האם בית משפט בישראל הינו הפורום הנאות לניהול התביעה, כאשר הנטל להוכיח כי בית המשפט הישראלי אינו הפורום הנאות לדון בתביעה מונח לפתחו של הנתבע [ראו ע"א 4601/02 ראדא תעשיות אלקטרוניות בע"מ נ' Bodstray Company Ltd פ"ד נח(2) 465, 472 (2004)]. שלושה מבחנים משמשים לצורך בחינת השאלה האם הפורום הישראלי, או שמא פורום זר כלשהו, הוא הפורום הנאות לדון בתובענה: (1) איזה פורום משפטי הוא בעל "מרב הזיקות" בנוגע לסכסוך; (2) מהן הציפיות הסבירות של הצדדים ביחס למקום ההתדיינות בסכסוך שנתגלע ביניהם; (3) שיקולים ציבוריים, והעיקרי שבהם הוא מהו הפורום שיש לו עניין אמיתי לדון בתובענה. [רע"א 2737/08 אורי ארבל נ' TUI AG (29.01.2009)].
בעניין שבפני, בוודאי שיש מקום לקבל כי מדינת ישראל, ש המשקיעים בבורסה שלה הם שספגו את הנזק הגדול מהפרת ההתחייבויות והתנהלות החברה וכל החברות הקשורות בה והמפורטות בתשקיף, מהווה פורום נאות לבירור התביעה. כך גם בכל הנוגע לגברת ססקין, שהיא חלק מאותם "בני משפחה" של מר ססקין וקשורה בקשר של beneficial owner וכן Limited partner בחלק מאותם תאגידים.
לטעמי, הפרת ההתחייבויות היא בראש ובראשונה על פי התשקיף , ובכל מקרה גם אם תאמר כי ההפרות נעשו בחו"ל הרי שהנזק וחיסרון הכיס נגרם בישראל ו למשקיעי הבורסה בישראל, לכן מי שנטל חלק באחזקת אותן חברות ותאגידים, כדוגמת גברת ססקין, יכול או צריך היה להניח שמתן התחייבויות של החברות הקנדיות בהנפקה בישראל יכול ויוביל להתדיינות בישראל.
במקרה זה, מדובר בהתחייבות על פי תשקיף ("בעל השליטה ובני משפחתו"), שנעשה בישראל, הנובעת והקשורה לתשקיף , כפי שנקבע בתניית השיפוט, כאשר התשקיף נעשה לצורך הנפקה בבורסה בישראל, למשקיעים בישראל, תשקיף בעברית, הנפקה על פי דין ניירות הערך הישראלי ועוד, וכך גם הליך פירוק החברה נעשה בבית המשפט המחוזי בתל אביב, למרות היות החברה רשומה בקנדה.
מכאן שיש די והותר אינדיקציות לכך שהפורום בישראל הוא פורום מתאים ביותר, ולכך יש להוסיף כי תוצאת הנזק שנגרם למשקיעים בבורסה בישראל גם משליכה על השיקול הציבורי והוא כי הפורום שלו העניין האמתי לדון בתובענה ללא ספק הוא בית המשפט בישראל.
בהחלטה מושא הערעור צוין, כי את הכף כנגד הפורום בישראל מטה העובדה , שבעל התפקיד מנהל הליכים גם בקנדה כנגד ססקין והחברות שבבעלותו ובבעלות גברת ססקין. נראה כי בנסיבות תיק זה יש להבדיל בין תביעה זו לבין ההליכים המתנהלים בקנדה תוך ניסיון להקטין נזקים כגון הגשת תביעת חוב בהליך בעניין TCC BAY, תביעה אשר לא צלח ה וכן הליך של תביעת חוב כנגד המוניטור של חברת אדג' לעניין 12 מיליון דולר , אשר גם הוא לא צלח . כפי שציין בעל התפקיד , ובצדק , אלה הליכים , שגברת ססקין אינה צד להם באופן ישיר, וממילא הם מהווים ניסיון לגיטימי להקטין את נזקי קופת ההסדר וכבעל תפקיד מוטלת עליו החובה לפעול כך. אולם העובדה שבעל התפקיד יכול לנהל הליך כלפי גברת ססקין בקנדה אינה מחייבת כי הפורום בקנדה הוא הפורום הנכון או המועדף לתביעה זו , וכפי שפורט לעיל יש די זיקות ואינטרס ציבורי ממשי כי התביעה גם כנגד גברת ססקין תתברר בישראל.
יתר על כן, יכולתו הכלכלית או המשפטית של בעל התפקיד לנהל את התביעה גם בקנדה אין ב ה כדי לחייב א ותו לנהל הליך כפול באותו עניין של הפרת התחייבויות החברה והחברות הקשורות , גם בישראל (שהיא הפורום הנכון כלפי שאר המשיבים) וגם בקנדה, תוצאה שהיא אינה יעילה ואינה מוצדקת. נהפוך הוא. כאשר ממילא כל החברות וכך גם מר ססקין מתדיינות בפני בית המשפט בישראל במסגרת אותה תביעה, שא ף אוחדה, הרי אין כל סיבה, כי רק התביעה כנגד גברת ססקין, המוזכרת בתשקיף במסגרת "בני המשפחה" המחזיקים בחברות, תידון בקנדה. אין בכך יעילות, אין לכך הצדקה, ו הדבר אף יוצר חשש להכרעות שיפוטיות שונות, אשר לבית המשפט יש אינטרס של ממש למנוע ככל הניתן.
לכן על פי מיטב השיקולים נראה כי ישראל מהווה פורום נאות לדיון בתביעה זו גם כנגד גברת ססקין .
סוף דבר
הערעור מתקבל והחלטה מיום 7.11.2018 מבוטלת .
גברת ססקין תשיב לבעל התפקיד את הוצאות המשפט, שנפסקו, ככל ששולמו, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום התשלום ועד ליום ההשבה בפועל.
גברת ססקין תשלם לבעל התפקיד הוצאות הערעור בסך של 20,000 ₪.

ניתן היום, י"ג סיוון תשע"ט, 16 יוני 2019, בהעדר הצדדים.