הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים ע"א 58907-05-19

לפני
כבוד השופטים יהודית שבח, סג"נ, יונה אטדגי, שלומית יעקובוביץ

מערערים

ואניה צדקה (בלאס) ואח'
ע"י ב"כ עוה"ד ד"ר אברהם וינרוט ואריק מגידיש

נגד

משיב

משיבה פורמלית
אלון ניסים
ע"י ב"כ עו"ד גדי ירום

ענב יזום - יורדי הסירה
ע"י ב"כ עו"ד מיכל וינשטוק

פסק דין

השופט י. אטדגי:
1. ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בתל-אביב – יפו (כב' השופט יאיר דלוגין), מיום 1.4.2019, בת"א 27607-09-15, אשר חייב את המערערים לשלם למשיב 1 (להלן – "המשיב") סכום של 1 מיליון ₪ כפיצוי מוסכם שנקבע בהסכם שנעשה ביניהם, בצירוף תשלום אגרות ושכ"ט עו"ד בסך 100,000 ₪, דחה את תביעת המשיב נגד המשיבה 2 (להלן – "עינב") וכן דחה את התביעה-שכנגד שהגישו המערערים ועינב נגד המשיב (להלן – "פסק הדין").

רקע
2. למען הנוחות והאחידות, אשתדל להלן, ככל האפשר, להשתמש בהגדרות ובכינויים, בהם השתמש בית המשפט קמא.

3. המערערים הם בעלים של שלוש חלקות רשומות בגוש 6962, המשתרע על שטח קרקע המצוי בין הרחובות שער ציון ורחוב הירקון בתל-אביב (להלן – "המתחם").
באותו מתחם מצויות חמש חלקות נוספות, שבהן יש לאחים חג'ג' זכויות (להלן – "חלקות חג'ג'") ושלוש חלקות נוספות של בעלים נוספים ("חלקות הפינוי והבינוי" כפי שכונו ע"י בית המשפט קמא, לא ברור על שום מה).
4. חג'ג' יזמו תוכנית בנין עיר על חלקותיהם, שהיתה אמורה לחול גם על חלקות המערערים ועל חלקות הפינוי והבינוי (להלן – " התכנית הפוגענית").
המערערים סברו שתכנית זו תפגע בשווי חלקותיהם, ולכן פנו אל המשיב, אדריכל במקצועו, על מנת שיסייע להם בהגשת התנגדות לתוכנית הפוגענית ועל מנת שיכין עבורם תכנית חלופית.

5. בשלב הראשון שהשתרע בין השנים 2008 ו-2009, לא נעשה בין הצדדים הסכם בכתב ועבודתו של המשיב התבססה על הסכמות בעל פה שגובשו בינו לבין נציג הבעלים מאיר בלאס (להלן – "בלאס"), הן ביחס לתוכן עבודתו והן ביחס לשכרו.
במהלך תקופה זו ביצע המשיב פעולות רבות הן בקשר להתנגדות לתכנית הפוגענית והן בקשר לנסיונות לקידום התכנית החלופית.

6. במוקד התביעה שהתבררה בבית המשפט קמא ובמוקד ערעור זה עומד הסכם שנעשה בין המערערים לבין המשיב, שבו הוגדרו השירותים שעל המשיב לתת, שכרו של המשיב ותנאים נוספים (להלן – "ההסכם", נספח 1 למוצגי המשיב).
ההסכם אינו נושא תאריך, ועל פי האמור בפסק הדין (סעיף 11) הוא נחתם בסוף חודש נובמבר – תחילת חודש דצמבר 2009.

7. ההסכם הגדיר שלוש חלופות תכנוניות, שהאדריכל התחייב להכין ולקדם (בסעיף 4 להסכם):
א - התכנית המוצעת שאמורה לחול על המתחם כולו (להלן – "התכנית המוצעת");
ב - "במידה והתכנית המוצעת לא תאושר" (רישת סעיף 4.2 להסכם), תכנית שבסמכות הועדה המחוזית על חלקות המערערים, ואם הדבר יתאפשר גם על חלקות הפינוי והבינוי (להלן – "התנית המצומצמת");
ג - "במידה והתכנית המוצעת והתכנית המצומצמת נושא חלופה ב' לא יתאפשר, מכל סביה שהיא" (רישת סעיף 4.3 להסכם), תכנית שבסמכות הועדה המקומית שתחול על חלקות המערערים, על בסיס המצב התכנוני הקיים, לרבות בקשת הקלות (להלן – "חלופה ג' ") .

8. ההסכם הגדיר את שכרו של המשיב, על פי כל אחת מהחלופות (סעיף 9 להסכם).
הצדדים לא הגיעו לכדי יישומו של סעיף זה ולכן לא אתעכב עליו.
אציין רק זאת שבשתי החלופות הראשונות שכרו נקבע בשיעור של אחוזים, על פי מפתחות מסוימים, ובחלופה ג' שכרו נקבע כסכום מוגדר: 500,000 ₪ בצירוף מע"מ.

9. בסעיף 11 להסכם נקבעה בלעדיות עבודתו של המשיב: "המזמין [המערערים] מתחייב ומצהיר בזאת, כי במהלך כל תקופת ההתקשרות על פי הסכם זה, לא יתקשר ולא יעסיק, לא במישרין ולא בעקיפין, אדריכל אחר בקשר לביצוע איזה מהשירותים שהוזמן האדריכל לבצע על פי הסכם זה. . . סעיף זה הינו סעיף יסודי בהסכם זה והפרתו תהווה הפרה יסודית של הסכם זה".

10. סעיפים 12.1-12.3 להסכם עמדו במרכז ההכרעה בפסק הדין והם עומדים גם במרכז ההכרעה הנדרשת בערעור, ולכן יצוטטו כאן במלואם:
"12.1 הצדדים מתחייבים בזה לא להסב ו/או להמחות לצד שלישי כלשהו את זכויותיהם ו/או חובותיהם לפי הסכם זה, כולן או מקצתן, וכן מתחייבים הצדדים לא לשתף צד שלישי כלשהו, זולת עובדיו של האדריכל, בביצוע השירותים, אלא במידה וקיבלו לכך את הסכמה בכתב ומראש.

12.2 ככל שמי מיחידי המזמין יבקש למכור ו/או להעביר את זכויות[יו] במקרקעין (כולן או חלקן), בין בתמורה ובין ללא תמורה, יהיה עליו להמציא לידי האדריכל התחייבות כתובה מאת מקבל הזכויות במקרקעין על קבלת מלוא ההתחייבויות והזכויות על פי הסכם זה במקום מעביר הזכויות. מעביר הזכויות יהיה אחראי לכל נזק ו/או הפסד שייגרמו לאדריכל עקב הפרת התחייבות זו.

12.3 על אף האמור בהסכם זה לעיל ולהלן, המזמין יהיה רשאי להביא הסכם זה לכדי סיום בנסיבות של העברת זכויותיו במקרקעין, אשר במסגרתה לא ניתן יהיה לקבל את הסכמת הנעבר לקיום התחייבויות המזמין על פי הסכם זה, ובמקרה זה ישלם המזמין לאדריכל פיצוי מוסכם ומוערך מראש לפי אחת מהחלופות שלהלן:
12.3.1 החל ממועד הסכם זה ועד למועד קבלת אישור להפקדת התוכניות המוצעת, ישלם המזמין לאדריכל פיצוי בסך של 300,000 ₪ בצירוף מע"מ.
12.3.2 החל ממועד קבלת אישור להפקדת התוכנית המוצעת או החל ממועד תחילת הכנת התוכנית המצומצמת ישלם המזמין לאדריכל פיצוי בסך של 700,000 ₪ בצירוף מע"מ.
12.3.3 החל ממועד מתן תוקף לתוכנית המוצעת או לתוכנית המצומצמצת ואילך ישלם המזמין לאדריכל פיצוי בסך של 1,000,000 ₪ בצירוף מע"מ".

11. בסעיף 12.4 להסכם נקבע כי תשלום פיצוי על ידי אחת מהחלופות שבסעיף 12.3 ייעשה בתוך 7 ימים ממועד הפסקת ההסכם, כשהוא צמוד למדד.

12. סעיף 13.2 להסכם הגדיר את הסעיפים בהסכם, שהפרתם תחשב כהפרה יסודית של ההסכם.
רשימת הסעיפים כוללת את סעיפים 11 ו-12 שהוזכרו לעיל.

13. בסעיף 13.3 להסכם נקבע כי צד שיפר את ההסכם הפרה יסודית ולא תיקן אותה תוך 14 ימים מהיום שנדרש לעשות כן ישלם פיצויים מוסכמים בסך 1 מיליון ₪ (להלן – "הפיצוי המוסכם").

14. על פי המתואר בפסק הדין (סעיפים 17-19), במהלך השנים 2010-2013 עסק המשיב "במקביל" הן בהתנגדות להפקדת התכנית הפוגענית והן בקידום שלוש החלופות התכנוניות שבהסכם.
במסגרת זו השתתף המשיב בפגישות רבות עם נציגי המערערים, גורמים בעירייה, האחים חג'ג' ועוד, ניהל התכתבויות, הכין חוות דעת וכו'.
המצב התכנוני בסוף תקופה זו תואר בפסק הדין (סעיף 19):
"עם דחיית הערר על ההחלטה שדחתה את התנגדות הבעלים לתכנית הפוגענית, בסוף שנת 2013 תחילת 2014, סטטוס הליכי התכנון השונים שביקשו הבעלים לקדם בקשר למקרקעין, היה כמפורט להלן: התכנית המוצעת הפכה ככל הנראה ללא רלוונטית; קידום התכנית המצומצמת נעצר, עקב כך שלא נחתם הסכם עם הבעלים של חלקות הפינוי בינוי; בקשה להיתר בניה במסגרת חלופה ג', טרם הוגשה, בין היתר עקב כך שמפת מדידה כדבעי טרם הוכנה על ידי הבעלים (כל צד מאשים את רעהו בעניין זה)".

15. במקביל, וללא ידיעת המשיב (כך קבע בית המשפט קמא), נחתם בין המערערים ובין עינב ביום 3.7.2013 "מסמך עקרונות לניהול מו"מ" (להלן – "מסמך העקרונות". צורף כנספח ב' לתצהירו של מנהל עינב, אפי כ"ץ (להלן – "כ"ץ") בתביעה).
תכליתו של מסמך העקרונות היתה לקדם עסקת קומביניציה בין המערערים לבין עינב (סעיף 1.9 למסמך).
התנאי הרלוונטי לענייננו קבוע בסעיף 1.7 להסכם:
"הבעלים התקשרו בהסכם להזמנת שירותי תכנון למקרקעין שבנדון עם אדריכל אלון ניסים. במידה ואדריכל ניסים לא ישולב בעריכת התכנון החדש, מכל סיבה שהיא, יישא היזם במחצית שכר טרחתו של אדריכל אלון ניסים או בסך של 100,000 ₪, לפי הנמוך".

16. אקדים את המאוחר: הסכם הקומבינציה בין המערערים ובין עינב נחתם ביום 14.8.2014 (נספח 4 למוצגי המשיב, להלן – "הסכם הקומבינציה").
על פי הסכם הקומבינציה, המערערים מכרו לעינב 49.5% מזכויותיהם בחלקותיהם (סעיף 5 להסכם, הגדרת "הממכר" מתוארת בסעיף 1.5.14).

17. סעיף 4.7 להסכם הקומבינציה נוגע לענייננו, וכך נכתב בו (עינב מוגדרת בהסכם זה "השותפות"):
"השותפות מצהירה כי קראה את ההסכם להזמנת שירותי תכנון שנחתם בין הבעלים לבין האדריכל המצורף כנספח 4.7 להסכם זה (להלן – "הסכם התכנון"), ומקבלת על עצמה את מלוא ההתחייבויות והזכויות של הבעלים כלפי האדריכל על פי הסכם התכנון, במקום הבעלים, וחותמת במעמד חתימת הסכם זה על כתב קבלת מלוא ההתחייבויות והזכויות על פי הסכם התכנון במקום הבעלים בנוסח המצורף ל-כנספח 4.7 להסכם זה, אשר העתקו יימסר לידי האדריכל בהתאם להוראות סעיף 12.2 להסכם התכנון".

18. השתלשלות הדברים מתחילת שנת 2014 ועד למועד הגשת התביעה, ספטמבר 2015, מתוארת בפסק הדין כדלקמן (סעיפים 20 ואילך):
א. למשיב נודע בתחילת שנת 2014 על עסקת הקומבינציה הנרקמת בין המערערים לעינב. הוא פנה לברר ענין זה עם בלאס וזה אמר לו כי מעתה ואילך ההחלטות מתקבלות על ידי כ"ץ.
ב. המשיב פגש את כ"ץ בחודש יונואר 2014. כ"ץ אמר לו שטרם נחתם הסכם הקומבינציה והתעניין בקידום התכנית המצוצמצת.
ג. בחודש אוגוסט 2014, כאמור, נחתם הסכם הקומבינציה.
ד. המפגש הבא בין המשיב לכ"ץ נערך בתחילת חודש בנובמר 2014. בפגישה זו דיווח כ"ץ למשיב כי עינב בוחנת שיתוף פעולה עם האחים חג'ג' וכי אלה אינם מעוניינים בשירותיו של המשיב ומבקשים להתקשר עם אדריכל אחר.
ה. ביום 4.12.2014 חתמה עינב על מכתב המופנה למשיב (נספח 5 למוצגי המשיב), המדווח לו על הסכם הקומבינציה שנחתם ובסעיף 3 שלו נכתב:
"על יסוד סעיף 12.2 להסכם שבנדון קיבלנו על עצמנו, במקום בעלי הזכויות במקרקעין, את מלוא הזכויות וההתחייבויות כלפיך על פי ההסכם הנדון".
המכתב הגיע למשיב ביום 7.12.2014 באמצעות עו"ד אייל ארנון, בא-כוחם של המערערים באותה עת.
ו. למחרת, 8.11.2014, נשלח מכתב מב"כ המשיב אל עינב ואל הבעלים (נספח 41 לתצהיר המשיב בתביעה). המשיב טען במכתב זה להפרת ההסכם על ידי המערערים והעלה את הדרישות הבאות:
א – קבלת הודעה מקבוצת חג'ג' כי היא מקבלת על עצמה את ההתחייבויות והזכויות של המערערים על פי ההסכם;
ב – למסור לידיו מדידה עדכנית ורשימת יועצים שיידרשו לשם המשך תכנון הפרויקט;
ג – להודיע לרשויות התכנוון כי הוא האדריכל הבלעדי של הפרויקט;
ד – להפקיד בידי בא-כוחו פקדון בסך 1 מיליון ₪ להבטחת שכרו.
ז. לאחר משלח תזכורת נוספת של ב"כ המשיב ביום 17.2.2015, הגיעה תשובתו של עו"ד ארנון מיום 18.2.201 (נספח 43 לתצהיר המשיב בתביעה). עו"ד ארנון דחה בשם המערערים את טענותיו של המשיב והוסיף (סעיפים 3-4) כי "השותפות [עינב] בוחנת בימים אלה את אפשרויות קידום הפרויקט ולאחר שיוחלט בנושא, יש להניח כי השותפות תפנה למרשך [המשיב]. לפי ההערכה שנמסרה למרשיי, בתוך כחודשיים צפויה להתקבל החלטה בנושא זה. בנסיבות אלה, יהיה זה נכון מצד מרשך לעמוד בקשר עם נציגי השותפות ולהמתין שהשותפות תקבל החלטה בנושאים אלה".
ח. המבקש המתין עד חודש ספטמבר 2015 ומשלא הגיעה כל פנייה נוספת אליו, הוא הגיש את התביעה לבית המשפט קמא.

19. תביעת המשיב הוגשה נגד המערערים ונגד עינב, לתשלום הפיצוי המוסכם בסך 1 מיליון ₪ על פי ההסכם בגין הפרה יסודית שלו.
המערערם ועינב הגישו תביעה שכנגד באותו סכום, מאחר שלטעתם, המשיב הוא שהפר את ההסם בכך שלא ביצע את התחייבויותיו לפי ההסכם ולא ביצע את שירותי התכנון תוך המועד שנקבע לכך.

20. התפתחויות נוספות שתוארו בפסק הדין, לאחר הגשת התביעה:
ביום 28.3.1016 שלחו המערערים למשיב הודעה על ביטול ההסכם.
סמוך לאחר מכן פנו המערערים לאדריכלית קיקה ברא"ז כדי שתחליף את המשיב.
לדברי המערערים, למרות שהמצאה לה חוות דעת משפטית מטעמם לפיה אין מניעה להתקשרותה עמם, הא סירבה לכך ונתנה להם שירותים בצורה בלתי פורמלית בלבד.

21. להשלמת התמונה יצוין כי המערערים טענו בבית משפט קמא כי עדיין לא אושרה כל תכנית, לא נעשתה כל התקשרות עם האחים חג'ג' או עם בעלי חלקות הפינוי והבינוי, טרם הוקם כל פרויקט בחלקותיהם, וכי התכנית העומדת על הפרק כעת היא חלופה ג' בלבד.

פסק הדין
22. בית המשפט קבע כי המערערים המחו לעינב את מלוא זכויותיהם וחובותיהם לפי ההסם, כעולה מסעיף 4.7 להסכם הקומבינציה וכי המחאה זו נוגדת את סעיף 12.1 להסכם האוסר על המחאת זכויות והתחייבויות לצדדי ג' ללא הסכמה מראש של הצד השני;
כי המערערים לא ניצלו את ההזדמנות שניתנה להם לתקן את ההפרה על ידי מילוי דרישות המשיב שהועלו במכתב בא-כוחו מיום 8.12.2014;
וכי המחאת זכויות זו מהווה הפרה יסודית של ההסכם.

23. בית המשפט קבע כי סעיפים 12.2 ו-12.3 להסכם אינם חלים על ענייננו.
סעיף 12.2. אינו חל, "שכן הוא עוסק בסיטואציה אחרת לחלוטין, שבה מי מיחידי הבעלים (ולא כולם יחד כמקשה אחת) מחליט למכור את זכויותיו במקרקעין" (סעיף 60 לפסק הדין), ואילו סעיף 12.3 אינו חל, מאחר שהוא "מניח מכירת מלוא הזכויות במקרקעין. . . דא עקא, הבעלים לא מכרו את מלוא זכויותיהם במקרקעין. הם ערכו עסקת קומבינציה עם עינב, אשר מטבעה וגם על פי האמור בה, יש בה משום מכירת חלק מזכויותיהם במקרקעין בלבד. . . זאת ועוד – עינב הסכימה לקבל על עצמה את התחייבויות וזכויות הבעלים לפי ההסכם ואילו כדי ש סעיף 12.3 יחול, התרחיש צריך להיות שהנעבר אינו מסכים לכך" (סעיפים 62-64 לפסק הדין).

24. בית המשפט הוסיף, שגם לו סעיף 1.23 היה חל, "הרי בנסיבות שבהן הוכח כי התובע החל בתכנון חלופה ב', מתקיים האמור בסעיף 12.3.2, המזכה את התובע ב-700,000 ₪ + מע"מ וזאת כמוגדר בסעיף זה: 'החל ממועד תחילת הכנת התכנית המצומצמצת. . .' . . . לפי חומר הראיות עולה כי מועד זה ('תחילת הכנת התכנית המצומצמצת') הגיע" (סעיפים 65-66 לפסק הדין).

25. מסקנת בית המשפט היתה, כאמור, שסעיף 12.1 להסכם הוא שהופר, הוא הוגדר כסעיף יסודי ולכן הפרתו מזכה בפיצוי המוסכם.

26. הפרה יסודית נוספת מצא בית המשפט בכך, שהמערערים הפרו את סעיף 11 להסכם המעניק למשיב בלעדיות בשירותי האדריכלות בפרויקט שיוקם על חלקותיהם.

27. בית המשפט הוסיף וקבע כי התובע לא הפר את ההסכם. זאת משום שהמערערים לא הציגו כל ראייה ממשית אודות כך וכי הוכח שבכל הקשור למדרג הטיפול בחלופות התכנוניות, המערערים והמשיב לא נצמדו ללוחות הזמנים ולשלבים שנקבעו בהסכם.

28. בית המשפט דחה עוד את טענתם החילופית של המערערים (ועינב) להפחתת הפיצוי המוסכם, לאחר שקבע כי הם לא הביאו חוות דעת מומחה בקשר לתחשיב הנזק שהיה צפוי בעת כריתת ההסכם.

29. בסופו של דבר תביעת המשיב כלפי המערערים לתשלום הפיצוי המוסכם בסך 1 מיליון ₪, התקבלה כאמור.
התביעה נגד עינב נדחתה משום שעינב אינה חתומה על ההסכם עם המשיב, ומשום כך אין מקום לחייבה בתשלום הפיצוי המוסכם הקבוע בו.
כן נדחתה, כאמור, התביעה שכנגד של המערערים ושל עינב נגד המשיב, לאחר שנקבע כי המשיב לא הפר את ההסכם.

הערעור ותמצית הטענות
30. ערעור זה הוגש על ידי המערערים על קבלת תביעת המשיב נגדם ועל דחיית תביעתם שכנגד נגדו.
המשיב לא ערער על דחיית התביעה נגד עינב.
גם עינב לא ערערה על דחיית התביעה שכנגד שלה (שהוגשה כאמור יחד עם המערעים) נגד המשיב.

31. המערערים טוענים כי מאחר והמשיב לא נתן את הסכמתו להמחאת הזכות, כמתחייב הן על פי ההסכם (סעיף 12.1) והן על פי סעיפים 1(א) ו-6 לחוק המחאת חיובים, תשכ"ט – 1969 (להלן – "חוק המחאת חיובים"), הרי שגם אם נניח כי המערערים ניסו להמחות את זכויותיהם וחובותיהם על פי ההסכם לעינב, המחאת הזכות לא נכנסה כלל לתוקפה, וממילא לא נעשתה כל הפרה על ידם.

32. לגוף העניין טוענים המערערים כי סעיף 12.1 כלל לא חל על ענייננו, משום שהוא אינו עוסק בסיטואציה שבה המערערים, או מי מהם, מוכר את זכויותיו לצד שלישי, כאשר הסעיפים העוסקים בסיטואציית מכירת הזכויות הם סעיפים 12.1 ו-12.3 להסכם.
לטענת המערערים, הפרשנות שבית המשפט קמא נתן לסעיפים הללו שגויה.
מוסיפים המערערים, כי מאחר ועינב קיבלה על עצמה בהסכם הקומבינציה את התחייבויותיהם כלפי המשיב בהסכם שביניהם, הם פעלו בהתאם לאמור בסעיף 12.2 שלו ולא ביצעו כל הפרה.

33. לטענת המערערים, גם סעיף 11 להסכם לא הופר, משום שעינב נטלה על עצמה את התחייבויותיהם על פי ההסכם, משום שהמשיב הוא שמנע על ידי הדרישות שהעלה את המשך העסקתו ומשום שבפועל לא הועסק כל אדריכל אחר.

34. המערערים טוענים עוד כי המשיב הפר את ההסכם בכך שבמכתב בא-כוחו מיום 8.12.2014 הוא העלה דרישות שאינן מבוססות בהסכם, ומשום שהגשת כתב התביעה על ידו מהווה הודעת ביטול חד צדדית.

35. לחילופין טוענים המערערים כי יש להפחית את הפיצוי המוסכם משום שהוא עומד ביחס לא סביר להפרה הקונקרטית.

36. המשיב מבסס את טיעוניו על מסקנותיו העובדתיות של בית המשפט קמא, שערכאת הערעור איננה נוהגת להתערב בהן, וכן על מסקנותיו המשפטיות, ובמיוחד על פרשנותו לסעיפים הרלוונטיים בהסכם.
מאחר שפירטתי לעיל בהרחבה את ממצאיו ונימוקיו של בית משפט קמא, ומאחר שעיקרי הטיעון של המשיב מהווים במידה רבה חזרה על ממצאים ונימוקים אלה, לא אשוב עליהם כאן.

37. עינב לא הגישה עיקרי טיעון.
נציגה מטעמה, עו"ד מיכל וינשטוק, התייצבה לדיון בערעור, אך הודיעה שאין בכוונתה לטעון.

דיון והכרעה
38. הלכה מושרשת היא, שאין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית אשר שמעה את העדים ובחנה את כל הראיות שהוצגו לפניה (ראו: ע"א 640/85 קופר נ' איגוד המוסכים בישראל, פ"ד מד(1) 594, 598).
יתרה מזו, בא-כוח המערערים,עו"ד פרופ' וינרוט, אמר בדיון (עמ' 7 לפרוטוקול, שורות 19-20):
"אני עם קביעה עובדתית של בית משפט קמא לא יכול לערער".
הדברים נאמרו אמנם בקשר לאחת מהקביעות העובדתיות של בית משפט קמא ולא בקשר לכולן, אך הם מעידים על מחשבתו ביחס לכל הקביעות העובדתיות.
גם לגוף הדברים, לא מצאתי בעיקרי הטיעון של המערערים או בדבריהם בדיון כל דבר ממשי שיצדיק סטייה מהכלל האמור.
לפיכך הנחת המוצא להמשך הדיון בחוות דעתי היא שהקביעות העובדתיות של בית משפט קמא עומדות על כנן.

39. יחד עם זאת אני סבור כי בית המשפט קמא שגה בפרשנות שהוא נתן לסעיפים הרלוונטיים בהסכם, שנסקרו וצוטטו לעיל.
לדעתי הפרשנות הסבירה לסעיפי המשנה של סעיף 12 בהסכם, העומד ביסוד ההכרעה הנדרשת, הינה כדלקמן:
א. סעיף 12.1 עניינו במצב שבו הזכויות הקנייניות של המערערים, או מי מהם, לא נמכרו לצד שלישי, והם נותרו הבעלים במקרקעין.
במצב זה נאסר עליהם (כמו גם על המשיב) להסב לצד שלישי את זכויותיהם וחובותיהם על פי ההסכם. סיטואציה כזו יכולה לקום בהתקשרות עם קבלן או יזם שיקדמו את התכנית על המקרקעין ואולי אף יבצעו את הפרויקט ויתחלקו ברווחים עם הבעלים, בלי שהם מוכרים את זכויותיהם במקרקעין.
אילו ביקשו הצדדים להחיל בסעיף זה סיטואציה שבה הבעלים מכרו את זכויותיהם במקרקעין, היו מציינים זאת בצורה מפורשת, כפי שהדבר פורש בסעיפים 12.2 ו-12.3.
יתרה מזו, וזה העיקר לדעתי, הפרשנות שהמשיב מבקש לתת לסעיף זה, שאומצה על ידי בית משפט קמא, נותנת למשיב "זכות וטו" על מכירת המקרקעין על ידי בעליהם, כולם או חלקם, בניגוד לכל הגיון עסקי סביר ובניגוד לכלל המנחה בדיני קניין, לפיו היכולת של בעל נכס להעביר את זכותו לאחר נחשבת כתכונת יסוד של זכות הבעלות (ראו: פרופ' יהושע ויסמן, דיני קניין, בעלות ושיתוף, עמ' 76).

ב. הסעיפים העוסקים במשולש היחסים שבין הבעלים (המערערים) – האדריכל (המשיב) – רוכש הזכויות (עינב) הם סעיפים 12.2 ו-12.3. דבר זה נכתב במפורש בשני הסעיפים הללו.
בסעיף 12.2: "ככל שמי מיחידי המזמין יבקש למכור ו/או להעביר את זכויותיו במקרקעין (כולן או חלקן). . . " (הדגשות בקו אינן במקור), ובסעיף 12.3: " על אף האמור בהסכם זה לעיל ולהלן, המזמין יהיה רשאי להביא הסכם זה לכדי סיום בנסיבות של העברת זכויותיו במקרקעין. . . " (כנ"ל).

ג. המשפט "ככל שמי מיחידי המזמין" בפתיחת סעיף 12.2 אינו מחייב כלל וכלל, לדעתי, את המסקנה לפיה סעיף זה עוסק במכירה של יחיד או יחידים מבין הבעלים, להבדיל ממכירת הזכויות על ידי כל הבעלים, כפי שטען המשיב וכפי שנקבע בפסק הדין.
גם הלשון וגם ההגיון אינם מחייבים מסקנה זו, ההיפך מכך.
לשונית, "יחידי המזמין" יכולים להיות גם כל יחידי המזמין.
הגיונית, מה ההגיון בכך שכאשר יחיד או יחידים מוכרים את זכויותיהם במקרקעין, עליהם להמציא התחייבות של הנעבר לקבל על עצמו את החובות והזכויות כלפי המשיב, ואילו אם כל הבעלים מוכרים את זכויותיהם הם אינם רשאים לכך?
ומה אם כל "יחידי המזמין", מלבד אחד, ממציאים התחייבות זו, האם במצב כזה סעיף 12.2 לא יחול?

ד. גם הפרשנות שניתנה על ידי המשיב והתקבלה על ידי בית המשפט קמא, לפיה סעיף 12.3 ענינו במכירת כל הזכויות במקרקעין על ידי כל הבעלים איננה סבירה בעיני.
על ההבחנה הנטענת בין מכירה על ידי חלק מהבעלים לבין מכירה על ידי כלל הבעלים כבר כתבתי לעיל.
אך אין כל תימוכין גם לדעה המחילה את סעיף 12.3 להסכם רק על מצב שבו הבעלים מכרו את כל זכויותיהם.
מבחינה לשונית, ולדעתי גם תכליתית, ניתן להחיל סעיף זה גם על מצב שבו הבעלים מכרו חלק מזכויותיהם במקרקעין, כבענייננו כאשר על פי הסכם הקומבינציה נמכרו לעינב כמחצית מהזכיות במקרקעין.

40. לפיכך אני סבור שההבחנה בין סעיפי המשנה של סעיף 12 להסכם הינה כדלקמן:
סעיף 12.1 עוסק כאמור במצב שבו הזכויות במקרקעין נותרו בידי הבעלים;
סעיף 12.2 עוסק במצב שבו הבעלים (או חלק מהם) מכרו את זכיותיהם במקרקעין (כולן או חלקן) לאחר, כאשר רוכש הזכויות (המכונה בהסכם "הנעבר") מסכים לקבל על עצמו את כל הזכויות וההתחייבויות שבהסכם עם המשיב. במקרה כזה די בכך שהבעלים ימציאו את התחייבות הנעבר למשיב.
יחד עם זאת, בהתאם לסיפת סעיף 12.2 הם עדיין עשויים להיות אחראים "לכל נזק ו/או הפסד שייגרמו לאדריכל עקב הפרת התחייבות זו";
סעיף 12.3 עוסק במצב שבו הבעלים מכרו את זכיותיהם (כולן או חלקן) במקרקעין והרוכש (הנעבר) אינו מסכים לקבל על עצמו את ההתחייבויות שבהסכם עם המשיב.
במצב כזה יהיה על הבעלים לשלם סכום קבוע שנקבע מראש בהתאם לחלופה התכנונית שהצדדים הגיעו אליה, כמפורט בתתי אותו סעיף.
בכך מגיע לסיומו ההסכם עם המשיב.
בהתאם לסעיף 12.4, התשלום לפי סעיף 12.3 צריך להתבצע בתוך 7 ימים ממועד הפסקת ההסכם.

41. הפרשנות שב"כ המשיב הציע בדיון בערעור, לפיה סעיף 12.3 "חל כאשר האדריכל מסכים להעברה אבל הנעבר לא רוצה אותו" (עמ' 10 לפרוטוקול, שורה 11) אינה סבירה לדעתי.
אין זכר בסעיף זה להסכמתו או לחוסר הסכמתו של המשיב, אלא לחוסר הסכמתו של הנעבר בלבד.
כמו כן, פרשנות זו מותירה את "זכות הוטו" על העברת הזכויות במקרקעין בידי האדריכל, דבר בלתי סביר כאמור לעיל.
יתר על כן, דבריו אלה של ב"כ המשיב סותרים לכאורה את דבריו הקודמים באותו דיון (עמ' 9, שורות 1-3), בהם הוא הסכים שזה לא הגיוני לתת זכות וטו לאדריכל על מכירת הזכויות במקרקעין, וכי סעיף 12.3 חל דווקא כשהאדריכל אינו מסכים להעברת הזכויות.

42. אחזור להשתלשלות העניניים העובדתית.
מאחר שבהסכם הקובינציה עינב נטלה במפורש על עצמה את התחייבות הבעלים כלפיי המשיב, כאשר הודעה על כך נשלחה למשיב במכתב מיום 4.12.2014, הרי שבענייננו חל לכאורה סעיף 12.2.
העובדה שהמשיב לא ידע על כך בזמן חתימת הסכם הקומבינציה (אוגוסט 2014) ונודע לו על כך רק כארבעה חודשים לאחר מכן, אין בה כדי לשנות את תוקף התחייבותה של עינב על פי הסכם הקומביניציה.
בשלב זה, אם כן, המערערים לא הפרו את ההסכם עם המשיב אלא פעלו על פיו.
אלא, שבשלב מאוחר יותר התברר כי עינב איננה עומדת בהתחייבותה, ולמעשה איננה מסכימה לקבל על עצמה את ההתחייבויות בהסכם שנעשה בין המערערים לבין המשיב, בכך שהיא איננה מתכוונת בפועל להמשיך להעסיק את המשיב, אם מסיבה הקשורה לאחים חג'ג' ואם מסיבה אחרת.
כיוון שכך יש להחיל, לדעתי, את סעיף 12.3 להסכם העוסק, כאמור, במכירת הזכויות במקרקעין, כאשר הנעבר אינו מסכים ליישם את ההסכם עם המשיב.

43. המערערים טוענים כי עינב רצתה להמשיך להעסיק את המשיב, אך הוא הכשיל זאת בהעמדת תנאים.
אכן, התנאים שהציב המשיב במכתבו מיום 8.12.2014 כתנאי להמשך מתן שירותיו, אינם מבוססים על ההסכם.
למרות זאת אני סבור שאין למצוא פסול בהתנהגותו של המשיב, אשר ביקש להבטיח את שכרו, לאחר שהמערערים ועינב לא טרחו לגלות לו בזמן אמת על הסכם הקומבינציה ועל המשא ומתן המתנהל עם האחים חג'ג'.
לכל הפחות היה על עינב לנהל עימו משא ומתן על אותם תנאים לקראת המשך העסקתו ולא למצוא במכתבו עילה להפסקת ההתקשרות.

44. למעשה, כפי שיפורט לעיל, עוד לפני חתימת הם הקומבינציה, במפגש שנערך בין המשיב ובין כ"ץ בחודש נובמבר 2014, התברר למשיב מדבריו של כ"ץ שיש קושי בהמשך העסקתו לאור סירובם של האחים חג'ג' להעסיקו כאדריכל הפרויקט.
רק לאחר מפגש זה בא מכתבו של המשיב הכולל את התנאים האמורים.
ניתן לומר, לכן, שעוד קודם אותו מכתב עינב לא התכוונה באמת להמשיך ולהעסיקו.

45. לכאורה ניתן לומר, כי לאחר שעינב נטלה על עצמה את ההתחייבויות על פי ההסכם, לא ניתן עוד לחזור "למסלול" של סעיף 12.3, ואם עינב הפרה את התחייבותה עליה לשאת בתשלום הפיצוי המוסכם.
כאמור לעיל, בית המשפט קמא דחה את התביעה כלפי עינב משום שזו איננה חתומה על ההסכם ולכן לא ניתן לחייבה בתשלום הפיצוי המוסכם.
מאחר שהמשיב לא ערער על דחיית התביעה כלפי עינב אינני מוצא מקום לדון בשאלה שהוצגה.
גם אחריותם של המערערים לנזק או הפסד שיגרמו למשיב עקב הפרת התחייבותה של עינב, על פי סיפת סעיף 12.2, יכולה לידון רק לאחר קביעת הפרת ההתחייבות של עינב.
מאחר וכאמור, לאור זאת שהמשיב לא ערער על דחיית התביעה כלפי עינב, אין לדון בשאלה האם עינב הפרה את התחייבותה, ממילא אין לדון בשאלת אחריותם של המערערים להפרה זו.
נימוק נוסף לכך שלא ניתן לדון, לדעתי, בטענה כזו, מצוי בכך שהמשיב לא העלה טענה מסוג זה.

46. לאור מסקנתי כי בעינייננו חל סעיף 12.3 להסכם נותר לדון בשאלה, איזו מחלופות המשנה המפורטות בסעיף זה חלה, ובהתאם לכך לקבוע מהו התשלום שעל המערערים היה לשלם למשיב?
התשובה לכך מצויה בקביעתו העובדתית של בית משפט קמא (סעיפים 65-66 לפסק הדין), שב"כ מערערים כאמור הודיע לגביה בדיון בערעור (עמ' 7, שורות 19-20), כי זו קביעה עובדתית, שהוא "לא יכול " לערער עליה, לפיה, על פי חומר הראיות, הצדדים הגיעו בעת הפסקת ההסכם למועד הנקוב בסעיף 12.3.2, "תחילת הכנת התכנית המצומצמת", המזכה את המשיב בתשלום של 700,000 ₪ בצירוף מע"מ.

47. בהתאם לסעיף 12.4 להסכם היה על המערערים לשלם סכום זה בתוך 7 ימים ממועד הפסקת
ההסכם.
מאחר שעל פי מסקנתי לעיל התברר בדיעבד כי עינב אינה מסכימה ליטול על עצמה את התחיבויות המערערים על פי ההסכם (ולכן חל סעיף 12.3.2 להסכם), יש למנות מועד זה החל משבעה ימים לאחר העברת הזכויות במקרקעין שנעשתה בהסכם הקומבינציה מיום 14.8.2014, כלומר מיום 21.8.2014.

48. מאחר שעל פי מסקנתי האמורה חל בעינייננו ההסדר הספיציפי שבסעיף 12.3.2, אין לדון בהפרתו של סעיף 11 להסכם, שהרי סעיף 12.3 מתיר במפורש את סיום ההסכם עם המשיב ורק מחייב את הבעלים לשלם את הסכום הנקוב באחת החלופות שלו.
לפיכך לדעתי יש לבטל גם את קביעתו של בית המשפט קמא, לפיה המערערים הפרו את סעיף 11 להסכם.

49. לכאורה היה מקום לחייב את המערערים בפיצוי מוסכם , משום שגם סעיף 12 להסכם הוגדר
בסעיף 13.2 שלו כסעיף יסודי שהפרתו תיחשב כהפרה יסודית, אולם תנאי לתשלום הפיצוי המוסכם לפי סעיף 13.3 הוא משלוח דרישה בכתב לתיקון ההפרה , ורק לאחר שהמפר לא תיקן את ההפרה קמה זכותו של הנפגע לקבלת הפיצוי המוסכם. אולם, המשיב לא שלח דרישה לתשלום הסכום של 700,000 ₪ לפי סעיף 12.3.2 להסכם ולא נתן למערערים הזדמנות לתקן הפרה זו, ומכאן שלא קמה זכותו לקבלת פיצוי מוסכם בשל הפרת סעיף זה בהסכם.

50. כיוון שאינני סבור שיש לחייב את המערערים בתשלום הפיצוי המוסכם, אין מקום לדון בטענת
המערערים להפחתת הפיצוי המוסכם.

51. אני שותף למסקנתו ולקביעתו של בית המשפט קמא ביחס לדחיית התביעה שכנגד.
בית המשפט קמא קבע קביעה עובדתית, לפיה על פי הראיות שהונחו לפניו, המשיב לא הפר את ההסכם וכך עולה גם מחוות דעתי לעיל.

52. לפיכך אני סבור שיש לקבל את הערעור באופן חלקי, כך שבמקום הסכום שנקבע בסעיף 144 לפסק הדין יבוא הסכום של 700,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 21.8.2014 (סעיף 47 לעיל).
בהתאם לכך, יופחת שכר הטירחה שנקבע בסעיף 145 לפסק הדין ל-70,000 ₪.
ביחס להוצאות, מאחר ורובו של הערעור נידחה (החיוב בסך 700,000 ₪ מתוך 1 מיליון ₪ נותר על כנו וכך גם נותרה על כנה דחיית התביעה שכנגד), אני מציע לחייב את המערערים לשלם למשיב הוצאות הערעור בסך 15,000 ₪.

יונה אטדגי, שופט

השופטת י. שבח:
1. לעניות דעתי יש לדחות את הערעור.
הסכם התכנון, הסכם מסחרי המתייחס למקרקעין המשתרעים על מספר חלקות מקרקעין ליד נמל תל אביב, שנחתם בליווי משפטי, נוקט בלשון ברורה וחד משמעית בתיאור זכויותיו של המשיב והדרכים לסיום ההתקשרות עמו, ואינו מצריך מלאכת פרשנות מיוחדת. משכך, בהינתן קביעות בית משפט קמא לפיהן "הבעלים לא קיבלו את הסכמת התובע [המשיב] להמחאה המדוברת "; "התכנון נלקח מהתובע" ו-"יש לראות בהתנהלות הנתבעים [עינב והמערערים] בבחינת נישול דה פקטו של התובע מזכויותיו לפי ההסכם ..." - המסקנה המזכה את המשיב בפיצוי המוסכם, כפי קביעת בית משפט קמא, היא אך מתבקשת.

2. בבסיס עמדתי – הגישה המתקבעת בפסיקה לפיה יש להעניק ללשון ברורה שננקטה בהסכם מסחרי שנוסח ע"י עורכי דין מטעם שני הצדדים, מעמד דומיננטי ומכריע, ודאי עת היא מתיישבת עם ההיגיון והתכלית.
"כלל פרשנות מרכזי התורם לשכלול ההתקשרות החוזית הוא כלל הנותן ללשון החוזה מעמד מכריע בהליך פרשנות החוזה. יתרונו של כלל זה הוא בכך שהוא מקנה לצדדים במועד הכריתה שליטה מוגברת על תוכן החוזה באמצעות כלי הניסוח שברשותה תוך הבטחת כי הפרשן המוסמך (בית המשפט) יפעל על פי הנחיותיהם הכתובות ולא ינסה לנחש את העומד מאחוריהם לאחר שהתגלע סכסוך ביניהם" (ע"א 7649/18 ביבי כבישים נ' רכבת ישראל, פסקה 6 לפסק דינו של השופט גרוסקופף, ניתן ב-20.11.2019).
וכן:
"עסקינן בחוזה עסקי, אשר נערך על ידי אנשי עסקים מנוסים, שחזקה עליהם כי הם בקיאים ברזי הניסוח של מסמכים משפטיים, ולמצער כי באפשרותם להסתייע ביודעי דין. במצב דברים זה יש להעניק ללשון הברורה בה נקטו הצדדים מעמד דומיננטי, מעמד כמעט מכריע, שכן אין הצדקה במקרה הרגיל כי בית המשפט ינסה 'לנחש' את כוונתם – ניסיון שפגיעתו בתכלית הצופה פני עתיד של שכלול ההתקשרות החוזית עולה על תועלת שיכולה לצמוח ממנו להגשמת תכליות אחרות של דיני הפרשנות החוזיים... אכן, כפי שממחיש פסק הדין מושא ערעור זה, הסכנות הטמונות בניסיון להרהר ולערער אחר לשונו הברורה של חוזה עסקי עלולות לעלות על היתרונות שעשויים לצמוח מכך" (ע"א 9025/17 A.T.S Investments Inc. נ' Segal Group (Dresden) GmbH and Co.KG, פסקה 22 והאסמכתאות שם, ניתן ב-19.02.2020).

כפי שאראה להלן, הוראות ההסכם, בשילובן עם ממצאי העובדה שנקבעו ע"י בית משפט קמא, מובילים לתוצאת חיוב המערערים בפיצוי המוסכם.

3. עוד טרם חתימת הסכם התכנון, ומאז שנת 2008, סייע המשיב למערערים בהתנגדותם לתוכנית הפוגענית שהוגשה על ידי האחים חג'ג', שרכשו את המקרקעין השכנים, שהייתה אמורה להשפיע גם על חלקותיהם. הפעולות הרבות שביצע המשיב בהקשר זה עבור המערערים מפורטות בסעיפים 7 עד 10 לפסק דינו של בית משפט קמא והן כוללות, בין היתר, הכנת תכניות, פגישות עם מהנדס העיר וצוותו, הצגת תכניות לאחים חג'ג', השתתפות באסיפת חלקות פינוי בינוי, השתתפות בישיבה בנוכחות צוותי התכנון של העירייה, הכנת סקיצות, ועוד.
אין פלא אפוא שבהסכם התכנון, דאג המשיב להבטיח כי יהא האדריכל היחידי בפרויקט המתוכנן, הוא ולא אחר, הוא ואין בלתו. וכפי נוסחו של סעיף 11 להסכם, שכותרתו "בלעדיות" מכריזה על תוכנו: "המזמין [המערערים] מתחייב ומצהיר בזאת כי במשך כל תקופת ההתקשרות על פי בלעדיות הסכם זה, לא יתקשר ולא יעסיק, לא במישרין ולא בעקיפין אדריכל אחר בקשר לביצוע איזה מהשירותים שהוזמן האדריכל לבצע על פי סעיף זה ...". לצד סעיף זה צוין, בנפרד ובנוסף לרשימת הסעיפים שייחשבו כסעיפים יסודיים ועיקריים שבסעיף 13.2, כי מדובר בסעיף יסודי בהסכם שהפרתו מזכה בפיצוי המוסכם.
סעיף זה מבטא את זכותו המרכזית של המשיב בהסכם התכנון - לשמש אדריכל הפרויקט - סביבו מרוכזות ההוראות הנוספות.

4. בהלימה לסעיף 11 לעיל, אוסר הסעיף הבא בהסכם, הוא סעיף 12.1, על הסבת/המחאת הזכויות והחובות לפי הסכם התכנון "אלא במידה וקיבלו לכך את הסכמה בכתב ומראש". האיסור הוא הדדי.
כך הבטיחו המערערים שהמשיב לא יעביר את ביצוע התכנון בפועל לאחר.
כך ניתנה למשיב האפשרות לשלוט על הסבת זכויותיו. הצורך בהסכמתו להסבת הזכויות מבטיחה כי המקרקעין לא יימכרו מאחורי גבו לצד שלישי שלא ירצה בשירותיו, או למי שהמשיב סבור כי לא יוכל לעבוד עמו.
הטענה לפיה מחייב סעיף זה הלכה למעשה את המערערים לקבל את הסכמת המשיב עת יחפצו למכור את המקרקעין לצד שלישי, משלהסכם התכנון ללא הקרקע אין חיות עצמאית משלו, אין בכוחה לעקר מן הסעיף את שנאמר בו, שכן כך הסכימו הצדדים, והמדובר בחיוב הדדי הכובל את שני הצדדים.
מה גם שהסעיף כלל אינו אוסר על המערערים למכור את המקרקעין ללא הסכמת המשיב, לכל היותר, עת במהלך מכירה כזו יועברו זכויותיו לפי הסכם התכנון ללא הסכמתו, תחול הסנקציה של הפיצוי המוסכם. אופציה שצריך להניח שנלקחה בחשבון ע"י המתקשרים.

חברי סבור שסעיף 12.1 חל רק "במצב שבו הזכויות הקנייניות של המערערים, או מי מהם, לא נמכרו לצד שלישי, והם נותרו הבעלים במקרקעין". הסעיף לא אומר זאת. התנאי ההדדי הדורש הסכמה "בכתב ומראש" הוא גורף. בכל מקרה, וללא סייגים. אין שום מקום להוסיף להסכם תנאי שאין בו.

5. מתקדמים. הסעיף הבא בהסכם הוא סעיף 12.2 המסדיר סיטואציה לפיה "מי מיחידי" המערערים רוצה להעביר את זכויותיו במקרקעין.
אין לשכוח, עדיין נדרשת הסכמת המשיב להסבת זכויותיו לפי הסכם התכנון, כפי שקובע סעיף 12.1, שאם לא כן מרוקן סעיף מרכזי זה מתוכנו.
אך לא די בהסכמתו. גם אם המשיב מסכים להסבת זכויותיו לפי ההסכם, נדרש קיומו של תנאי נוסף, לפיו על המוכרים להמציא "התחייבות כתובה מאת מקבל הזכויות במקרקעין על קבלת מלוא ההתחייבויות והזכויות..." לפי הסכם התכנון.
הסעיף גם קובע, כי המעביר יהיה אחראי כלפי המשיב לכל נזק שייגרם לו בגין הפרת אותה התחייבות. ע"י הנעבר.
מקובל גם עלי, שלא כפי עמדת בית משפט קמא, כי ההיגד "מי מיחידי" המזמין סובל גם מצב שכל יחידי המזמין מוכרים את הזכויות או חלק מהן, ולא רק אחדים מהם, גם בהלימה להיגד "כולן או חלקן".

6. סעיף 12.3 להסכם מעביר אותנו לשלב הבא: המערערים רוצים למכור את המקרקעין; המערערים מבקשים את הסכמת המשיב; המשיב נותן הסכמתו למכירה/המחאה לצד השלישי, אך אבוי, הצד השלישי, הנעבר, לא חפץ במשיב. במקרה כזה, כשהמערערים היו "בסדר" ופעלו לפי הוראת ההסכם, ניתנת להם הזכות "להביא הסכם זה לכדי סיום", ללא חיובם בפיצוי המוסכם, אלא רק בתשלום "פיצוי" המשקף תמורה מוסכמת המגיעה למשיב בגין עבודתו, עת סכומה נגזר משלבי ביצוע העבודה אותה הספיק לבצע, המפורטים בסעיפים 12.3.1- 12.3.3: החל מ 300,000 ₪, 700,000 ₪ וכלה ב 1,000,000 ₪.
התמורה לעיל, עת הנעבר אינו חפץ במשיב, צריכה להשתלם ע"י המערערים תוך 7 ימים.

7. הסעיף הבא במסענו לאורך ההסכם הוא סעיף 13 שכותרתו " פיצויים וסעיפים יסודיים" המשית פיצוי בסך 1,000,000 ₪ על "הצד המפר" כפיצוי מוסכם ומוערך מראש. כן נקבע בסעיף זה כי סעיפים 11,12 לעיל, בנוסף לסעיפים אחרים שאינם רלבנטיים לענייננו, יחשבו כסעיפים יסודיים ועיקריים שהפרתם תחשב כהפרה יסודית.

8. עתה נחזור לאירועים נושא הערעור:
לפי הסכם התכנון, המשיב אמור היה להיות אדריכל הפרויקט, ורק הוא.
אין מחלוקת כי המשיב נזרק אחר כבוד מהפרויקט, לאחר מספר שנות עבודה, וללא תשלום.
בכך הפרו המערערים את סעיף 11 להסכם, סעיף הבלעדיות, הסעיף המרכזי בהסכם מבחינת המשיב, שמצוין בו, בנפרד ובנוסף לסעיף 13.2 בו מנויים כל הסעיפים שהפרם נחשבת כהפרה יסודית, כי ייחשב, לסעיף יסודי בהסכם שהפרתו מזכה בפיצוי המוסכם.
המערערים, כפי שיוסבר להלן, לא נכנסים למי מסעיפי המילוט שבהסכם.

9. ונמשיך. ביום 03.07.2013 התקשרו המערערים עם עינב במסמך העקרונות. הסכם שרותי התכנון היה "על השולחן" כעולה מסעיף 1.7 למסמך.
איש אינו מספר למשיב על העסקה המתגבשת, גם לא על ההסכם, הוא אינו יודע עליו, וממילא לא התבקשה הסכמתו.

שמא נסבור כי לא התבקשה הסכמת המשיב רק מחמת היעדר וודאות כי ההעסקה חתום תיחתם, באות העובדות וטופחות על פנינו: ביום 14.08.2014 נחתם בין המערערים לבין עינב הסכם הקומבינציה הסופי לפיו מכרו המערערים 49.5% מזכויותיהם ונותרו הבעלים של 50.5% מהמקרקעין.
בסעיף 4.7 להסכם הקומבינציה הצהירה עינב כי היא "מקבלת על עצמה את מלוא ההתחייבויות והזכויות של הבעלים כלפי האדריכל על פי הסכם התכנון, במקום הבעלים, וחותמת במעמד חתימת הסכם זה על כתב קבלת מלוא ההתחייבויות והזכויות על פי הסכם התכנון במקום הבעלים...".
המערערים לא טורחים לספר למשיב, הממשיך בעבודתו, על חתימת הסכם הקומבינציה.
המשיב לא ידע על הסכם הקומבינציה שנכרת מאחורי גבו בקיץ 2014, והתוודע אליו לראשונה רק בחודש דצמבר 2014.
לא התבקשה הסכמתו, וממילא זו גם לא ניתנה.

משסעיף 12.1 קובע כאמור כי "הצדדים מתחייבים בזה לא להסב ו/או להמחות לצד שלישי כלשהו את זכויותיהם ו/או חובותיהם לפי הסכם זה, כולן או מקצתן...אלא במידה וקיבלו לכך את הסכמה בכתב ומראש" - הרי לנו, בנוסף להפרת סעיף 11, גם הפרה כפולה של סעיף 12.1, הן בחתימה על מסמך העקרונות והן בחתימה על הסכם הקומבינציה.

10. גם לפי גישת חברי השופט אטדגי לפיה מכוון סעיף 12.1 רק למצב בו "הם [המערערים] נותרו הבעלים במקרקעין " - המערערים מצויים בהפרה.
לפי הסכם הקומבינציה הם מכרו לעינב רק 49.5% מזכויותיהם בקרקע ונותרו הבעלים של 50.5% מהזכויות במקרקעין. אף על פי שהמערערים נותרו הבעלים של רוב הזכויות במקרקעין, הם הסבו לעינב את "מלוא ההתחייבויות והזכויות של הבעלים כלפי האדריכל על פי הסכם התכנון" (סעיף 4.7), ללא הסכמת המשיב כנדרש לפי סעיף 12.1 להסכם.

11. עוד לא אמרנו די. המערערים חבים בפיצוי המוסכם גם לפי סעיף 12.2 המתיר העברת הזכויות במקרקעין, בכפוף להמצאת "התחייבות כתובה מאת מקבל הזכויות במקרקעין על קבלת מלוא ההתחייבויות והזכויות על פי הסכם זה במקום מעביר הזכויות", תוך חיובו של המעביר לשאת בנטל הפיצוי עת הנעבר יפר את התחייבותו.
התחייבות ברוח זו, שהוטמעה עוד קודם בהסכם הקומבינציה, הנושאת תאריך 04.12.2014 אכן נמסרה למשיב ביום 07.12.2014 ולפיה התחייבה עינב: "על יסוד סעיף 12.2 להסכם שבנדון קיבלנו על עצמנו, במקום בעלי הזכויות במקרקעין, את מלוא הזכויות וההתחייבויות כלפיך על פי ההסכם הנדון".
עינב אמנם קבלה על עצמה "במקום בעלי הזכויות במקרקעין" את "מלוא ...ההתחייבויות" כלפי המשיב, אלא שהתחייבותה זו נותרה כאות מתה. אפי כץ, נציג עינב ציין בתצהירו כי "ביום 14.9.14 עלה בידי עינב להגיע להבנות בכתב עם קבוצת חגג על תכנון משותף ביחס לכל החלקות" (סעיף 12), וכי המשיב היווה "בחזקת סדין אדום עבור חגג על כל המשתע מכך" (סעיף 13 לתצהירו), אף אישר בחקירתו בפה מלא "זה שבחרנו לא להמשיך אתו זו גם עובדה" (עמוד 38 לפרוטוקול מיום 12.11.18).

מהראיות עולה אפוא בצורה ברורה כי עינב הפרה בצורה בוטה את התחייבותה לקיים את התחייבות המערערים, כפי שאכן נקבע ע"י בית משפט קמא כי "התכנון נלקח מהתובע"; כי "יש לראות בהתנהלות הנתבעים בבחינת נישול דה פקטו של התובע מזכויותיו לפי ההסכם..."; וכי "הנתבעים החליטו בפועל לנשל את התובע מזכויותיו לפי ההסכם, בין אם זה היה רצון שלהם ובין אם בשל עמדת חגג".

תביעת המשיב הוגשה גם נגד המערערים וגם נגד עינב; התביעה שכנגד נגד המשיב הוגשה גם בשם המערערים וגם בשם עינב; כתבי הטענות הוגשו ע"י המערערים ועינב בצוותא; וממצאי בית משפט קמא מתייחסים גם למערערים וגם לעינב בצוותא, עת שניהם מכונים "הנתבעים". כאשר כיוון בית משפט קמא להתייחס רק למערערים הרי אלו כונו על ידו "הבעלים". משכך, דחיית בית משפט קמא את התביעה נגד עינב רק משום "שהנתבעת 1 אינה צד לו" [להסכם התכנון], והימנעןת המשיב להגיש ערעור על כך, אינן חוסמות קביעה לפיה הפרה עינב, שהייתה צד להליך ולהתדיינות, את התחייבותה, כל עוד אין לקביעה זו תוצאה אופרטיבית כלפיה, משלא הוגש נגדה ערעור.

ממצא חד משמעי זה לפיו הפרה עינב את התחייבותה למלא אחר התחייבויות המערערים כלפי המשיב לפי הסכם התכנון, מפיח רוח חיים בסיפא של סעיף 12.2 להסכם התכנון הקובעת כי "מעביר הזכויות יהיה אחראי לכל נזק ו/או הפסד שייגרמו לאדריכל עקב הפרת התחייבות זו".

בסעיף 13 להסכם התכנון נקבע כי הפיצוי המוסכם בסך 1,000,000 ₪ "מוערך מראש בגין הנזק שהצדדים צופים מראש כי יגרם כתוצאה מסתברת בגין ההפרה וביחס סביר לנזק כאמור" (סעיף 13.3) וכן: "הפיצוי המוסכם נקבע על ידם לאחר הערכה שקולה וזהירה של הנזקים שייגרמו לצד המקיים..." (סעיף 13.4).

הפיצוי המוסכם משקף אפוא את הנזק שנגרם למשיב בגין "הפרת" עינב את התחייבותה במסמך הסבת הזכויות, קרי: נישולו מהתכנון, ועל המערערים לשלמו למשיב, גם לפי חלופה זו.

12. חברי סבור שההכרעה בדבר שיעור חיובם של המערערים מצויה בגדרי סעיף 12.3 להסכם. לטעמי, המערערים חסומים מלהיכנס אל איזו מחלופותיו, ואינם באים בשעריו.
אחזור אפוא על נוסח הסעיף:
"על אף האמור בהסכם זה לעיל ולהלן, המזמין יהיה רשאי להביא הסכם זה לכדי סיום בנסיבות של העברת זכויותיו במקרקעין, אשר במסגרתה לא ניתן יהיה לקבל את הסכמת הנעבר לקיום התחייבויות המזמין על פי הסכם זה, ובמקרה זה ישלם המזמין לאדריכל פיצוי מוסכם ומוערך מראש לפי אחת מהחלופות שלהלן".
כפי שכבר ציינתי לעיל, סעיף זה, המאפשר להביא את הסכם התכנון לכדי סיום רק בתשלום תמורה מוסכמת עבור העבודה שבוצעה, במובחן מחיוב בפיצוי המוסכם, חל רק "בנסיבות של העברת זכויותיו במקרקעין, אשר במסגרתה לא ניתן יהיה לקבל את הסכמת הנעבר לקיום התחייבויות המזמין על פי הסכם זה".
דבר דבור על אופניו. הסעיף יחול רק עת הנעבר ממאן לקבל על עצמו לקיים את התחייבויות המזמין על פי הסכם התכנון. לא כאשר הנעבר מקבל על עצמו את ההתחייבות אך מפר אותה, כפי שקבע השופט קמא בסעיף 64 לפסק הדין.
לא בכדי, במאמץ נואש להידחק אל גבולות סעיף 12.3 להסכם, ובניסיון להסיר את המחסום, נטען בעיקרי הטיעון כי "ההמחאה לעינב מעולם לא בוצעה" (סעיף 8) כי "עסקינן בהמחאה תיאורטית שלא באה לעולם" (סעיף 12), כי היה רק ניסיון לבצע את ההמחאה שלא צלח; כי "אין בחוזים עבירת ניסיון" (סעיף 13) ועוד כהנה וכהנה, טענות יצירתיות חסרות ממש.
לא בכדי גם הקשה בית משפט קמא: "עצם הכללת עינב בתביעה לפיצוי מוסכם במסגרת התביעה שכנגד, חייבת להניח כי המחאת הזכויות וההתחייבויות תקפה, אחרת מכוח מה עותרת, גם עינב עצמה, לפיצוי מוסכם שנקבע בהסכם?" (סעיף 54).
למותר להוסיף כי במעמד הדיון בערעור אישר ב"כ המערערים, במענה לבקשת המשיב להבאת ראיה נוספת בערעור שתוכיח כי עינב אף שילמה למשיב את הסכום שנפסק ע"י בית משפט קמא, כי "אני לא מתכחש לכך שמי ששילם את הכסף לאדריכל זה ענב" (עמוד 8 שורות 8-10).
הטענה, שראוי היה שלא להעלותה, שההמחאה לא יצאה אל הפועל, "ניסיון בלבד", התפוגגה באוויר.

בענייננו "הנעבר", קרי: עינב, קבלה על עצמה, בהצהרה ברורה וחד משמעית, את התחייבויות המערערים לפי הסכם התכנון, גם בסעיף 4.7 להסכם הקומבינציה, וגם בהצהרתה המפורשת מיום 04.12.2014 שנעשתה על דרך תצהיר מאושר ע"י עורך דין. אין תחולה אפוא לסעיף 12.3.

13. גם לו יכולים היו המערערים לבוא בשעריו של סעיף 12.3, והם לא, הם הפרו גם סעיף זה בהפרה יסודית.
סעיף 12.4 קובע כי "תשלום פיצוי על פי אחת החלופות שבסעיפי 12.3 דלעיל יעשה בתוך 7 ימים ממועד הפסקת הסכם זה...".
הרי לנו התשובה מדוע הסתירו המערערים מהמשיב את ההתקשרות עם עינב, ומדוע לא אמרו לו, בנימוס המתבקש, כי עינב כבר הגיעו להבנות עם חג'ג', והללו מבקשים שילך אחר כבוד הביתה. חשיפה מוקדמת זו הייתה מחייבת אותם לשלם למשיב את התשלום המתאים לפי אחת מהחלופות של סעיף 12.3, לו חל, תוך 7 ימים.
בית משפט קמא קבע כי כבר במסמך העקרונות מיולי 2013 "נפתח הפתח שלא לאפשר לתובע להמשיך בעבודתו"; כי ציונו של המשיב כ"אדריכל" בהסכם הקומבינציה "היה כבר אז בגדר פיקציה", וכי כבר לאחר חתימת הסכם הקומבינציה הושגו הבנות עם חג'ג' לתכנון משותף. לכך מתווספת עדות כ"ץ ממנה עולה לפיה הושגו ההבנות עם חגג כבר בחודש ספטמבר 2014 וכי המשיב היה מבחינת חג'ג' "סדין אדום".

המערערים לא חשפו את האמת בפני המשיב ולא עדכנו אותו כי העסקתו כאדריכל הפרויקט היא נחלת העבר. ממילא לא שלמו לו את התשלום המופחת לפי סעיף 12.3 להסכם, שאמור היה להשתלם תוך 7 ימים.

14. לא מצאתי בטענות הנוספות שהעלו המערערים, לרבות אלו הגורסות לאשם מצד המשיב, אף להפחתת הפיצוי המוסכם כל ממש. קשה להלום טענה לאי סבירות הפיצוי המוסכם עת בתביעה שכנגד תובעים עינב והמערערים בדיוק את אותו הפיצוי המוסכם, כמו קשה להבין מה הטעם בטענה שהמחאת הזכות לעינב לא בוצעה בפועל, עת בתביעה שכנגד עינב תובעת ביחד עם המערערים את המשיב.

15. לעמדתי יש לדחות את ערעור, ונוכח אופי הטיעון בערעור, שאימץ למרבית הצער את קו הטיעון בבית משפט קמא, בהעלאת טענות סותרות שאינן מתיישבות זו עם זו, אף בניגוד לעובדות שאינן שנויות במחלוקת, לחייב את המערערים בהוצאות הולמות.

יהודית שבח, שופטת, סג"נ

השופטת ש. יעקובוביץ:
1. מסכימה ומצטרפת לקביעותיה של השופטת שבח לפיהן המערערים הפרו הן את הוראת סעיף 11 להסכם התכנון והן את הוראת סעיף 12.1 להסכם התכנון, כך שהמשיב זכאי לפיצוי המוסכם.

2. אינני תמימת דעים עם חבריי הסוברים כי הוראת סעיף 12.2 להסכם התכנון חלה גם מקום בו מדובר בכל יחידי המזמין כגוף אחד ואבאר.
למקרא סעיף 12 להסכם התכנון על תתי סעיפיו ניכר שוני לשוני בין סעיף לסעיף, אשר, לדידי, יש ליתן לו תוקף ומשמעות.

3. סעיף 12.1 מעגן התחייבות הדדית בין "הצדדים" להסכם התכנון – "המזמין" כהגדרתו מצד אחד ו "האדריכל" מהצד השני, התחייבות אשר נועדה למנוע מכל אחד מהם את האפשרות להמחות או להסב את חובותיהם וזכויותיהם על פי ההסכם שלא בהסכמה.
בהתחייבות זו, כפי שציינה חברתי, ביקשו הצדדים להבטיח כי ידרשו לקיים את ההתקשרות רק עם "נעבר" שמתאים ומקובל עליהם, כאשר נסיבות "ההעברה" יכולות להיות מגוונות ושונות - כל פעולה משפטית המקפלת בחובה העברה/המחאה/הסבה של חובותיהם וזכויותיהם על פי ההסכם, לרבות מכירת זכויות "המזמין" במקרקעין (כולן או חלקן) לאחר, הוא "הנעבר".
בהסכם הקומבינציה שנחתם עם עינב לא נמכרו מלוא זכויות "המזמין" במקרקעין, אך יחד עם זאת הועברו "מלוא" ההתחייבויות והזכויות על פי הסכם התכנון לעינב – "במסגרת הסכם הקומבינציה העבירו אלינו בעלי הזכויות במקרקעין את מלוא זכויותיהם והתחייבויותיהם על פי ההסכם הנדון" (מכתב עינב למשיב מיום 4.12.2014).
בהינתן קביעתו של בית משפט קמא לפיה המשיב לא נתן הסכמתו להעברת מלוא החובות והזכויות על פי ההסכם התכנון לעינב, קביעה בה אין מקום להתערב, הרי שהמערערים הפרו את הוראת סעיף 12.1 להסכם התכנון.

4. בסעיפים 12.2 ו- 12.3 להסכם התכנון קבעו הצדדים שני הסדרים למצבים פרטניים.

סעיף 12.2 להסכם התכנון צופה פני מצב בו "מי מיחידי המזמין", להבדיל מ "המזמין" מבקש למכור/ להעביר את זכויותיו במקרקעין, בין במלואן ובין בחלקן, לאחר. על מנת לאפשר גמישות זו מחד, ומאידך להבטיח כי לא יהא בה כדי לערער את יסודות ההתקשרות בין "הצדדים" נקבע אותו מנגנון לפיו על אותו מוכר/מעביר, "אחד מיחידי המזמין", להמציא לידי האדריכל התחייבות כתובה מאת "הנעבר" כי הוא מקבל על עצמו את מלוא ההתחייבויות והזכויות על פי הסכם התכנון, כאשר המוכר/המעביר, נותר אחראי כלפי האדריכל לכל נזק ו/או הפסד שיגרמו לו עקב הפרת התחייבות זו על ידי "הנעבר".

אינני סבורה כי ניתן לייחס לצדדים את הכוונה להחיל מנגנון זה (הכולל מעין ערבות של המעביר לקיום התחייבויותיו של הנעבר), גם על מכירת הזכויות במקרקעין של כל "יחידי המזמין" (בין מלוא הזכויות ובין חלקן) משלא נקטו באופן ברור ומפורש בלשון המתחייבת - "המזמין" - זאת במובחן מהוראת סעיף 12.3 להסכם התכנון.

ההסדר שבסעיף זה נועד, לדידי, לאפשר, במהלך חיי הסכם התכנון, ל"מי מיחידי המזמין", לבצע פעולות משפטיות בזכויותיהם במקרקעין, אשר, מטבע הדברים, לא נלווית להן העברה/המחאה/הסבה של מלוא ההתחייבויות והזכויות על פי ההסכם התכנון, ואף מטעם זה אין לראות בהסדר זה כחולש על מכירת מלוא זכויותיו של "המזמין" במקרקעין ואף לא על מכירת חלקן, מקום שהמכירה כוללת העברה/המחאה/הסבה של מלוא החובות והזכויות על פי הסכם התכנון כבעניין שלפנינו.

5. סעיף 12.3 להסכם התכנון, כפי שציינה חברתי, נועד לאפשר ל "מזמין" להשתחרר מההסכם מקום בו הוא מבקש להעביר את זכויותיו במקרקעין לאחר (וממילא גם את מלוא התחייבויותיו וזכויותיו על פי הסכם התכנון) אלא ש "הנעבר" אינו נכון לבוא בנעליו ולקבל על עצמו את מלוא החובות והזכויות על פי הסכם התכנון אל מול "האדריכל".
תכליתו של ההסדר שלא לכבול את "המזמין" למקרקעין ולהסכם התכנון, ולאפשר לו לסיים את ההתקשרות מול "האדריכל", תוך שזכויותיו הכספיות של האחרון ("פיצוי") נקבעו בשים לב לשלב בו יובא הסכם התכנון לכדי סיום.
הסדר זה, על פניו, אינו רלוונטי בנסיבות שבאו לפנינו מהטעם ש"הנעבר" – עינב, נתן גם נתן הסכמתו להעברה.

שלומית יעקובוביץ, שופטת

התוצאה
בדעת רוב של השופטת שבח והשופטת יעקובוביץ, וכנגד דעתו החולקת של השופט אטדגי – הערעור נדחה.
צו עיכוב הביצוע שניתן ביום 23.06.2019 – מבוטל. הפיקדון שהופקד בתיק בית המשפט בסך 300,000 ₪ במסגרת עיכוב הביצוע, על פירותיו, יועבר למשיב, באמצעות בא כוחו, על חשבון פסק הדין.

המערערים ישלמו למשיב הוצאות הערעור ושכר טרחה בסך כולל של 40,000 ₪.
העירבון שהפקידו המערערים להבטחת הוצאות המשיב, על פירותיו, יועבר למשיב באמצעות בא כוחו.

ניתן היום, ז' תמוז תש"פ, 29 יוני 2020, בהעדר הצדדים.

יהודית שבח, שופטת, סג"נ
אב"ד

יונה אטדגי, שופט

שלומית יעקובוביץ, שופטת