הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים ע"א 54238-10-18

לפני
כבוד ה שופטת אביגיל כהן

המערערת:

צ'רלטון בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד תמיר אפורי , עו"ד אייל שפיר ועו"ד איילה הרצוג

נגד

המשיבים:

1.עולם הבאולינג בע"מ
2.יואל שניידר
ע"י ב"כ עו"ד חנה גרופר - שגיא

פסק דין

1. לפני ערעור על פסק דינו של בימ"ש השלום בת"א-יפו (כב' השופט רונן אילן) מיום 6.8.18 בת"א 27019-09-15, אשר דחה את תביעת המערערת נגד המשיבים.

2. המערערת – התובעת (להלן גם: " צ'רלטון") היא חברה פרטית העוסקת, בין יתר עיסוקיה, בהפקת שידור י ספורט וכן מפיקה ערוצי ספורט המשודרים באמצעות חברת הכבלים " "HOT וחברת הלווי ין YES"".

לפי כתב התביעה, צ'רלטון נוהגת לשדר את אירועי הספורט השונים בערוצים המועברים לציבור באמצעות חברות הכבלים והלוויין וכן באמצעות ערוצי השידור הציבורי .
משיבה 1 – נתבעת 1 עוסקת בעסקי מזון מהיר ומשיב 2 – נתבע 1 הינו מנהל ובעל מניות במשיבה 1.
בזמן הרלוונטי לתביעה, הפעילה המשיבה 1 בית עסק בשם "בורגרים" ברחוב כצנלסון 112 בגבעתיים. (להלן: " בית העסק").

בחלל הפנימי של בית העסק היו כ- 10 מקומות ישיבה ומחוץ ל בית העסק כ- 12 מקומות ישיבה נוספים. בבית העסק הותקן מסך טלוויזיה הפונה לרחוב.

3. ביום 7.11.13 שודר בערוץ הראשון – ערוץ ציבורי, בשידור חי, משחק כדורגל שנערך במסגרת הליגה האירופאית בין קבוצת מכבי תל אביב לבין קבוצת איינטרכט פרנקפורט (להלן: "המשחק").

4. בכתב התביעה טענה צ'רלטון, כי המשחק הוקרן על גבי מסך הטלוויזיה בבית העסק וכי שידור ו/או ביצוע בפומבי של המשחק פוגע בזכות היוצרים שלה.
נטען כי הביצוע הפומבי של היצירה בבית העסק, ללא רשותה של התובעת, מהווה הפרה של זכות היוצרים של התובעת עפ"י הוראות סעיף 47 לחוק זכות יוצרים , תשס"ח - 2007 (להלן: "חוק זכות יוצרים" או " החוק").
התובעת עתרה לפיצוי, ללא הוכחת נזק, בהתאם לסעיף 56(א) לחוק זכות יוצרים בסך 85,000 ₪.
בכתב התביעה נטען, כי במכתב התראה שנשלח לנתבעים, התאפשר להם לרכוש מהתובעת רישיון ביצוע פומבי רטרואקטיבי בגין הביצוע המפר שהיה בבית העסק, אך הנתבעים נמנעו מלהסדיר רישיון כאמור.

5. בכתב ההגנה טענו הנתבעים כי צ'רלטון לא הציגה ראיות לביסוס הטענה לזכות יוצרים שיש לה בשידור המשחק . צ'רלטון לא צירפה את בעלת הזיכיון, שהעניקה את הזכות הנטענת , וכן לא הציגה ההסכם עם הערוץ הציבורי - הערוץ הראשון לשידור המשחק.
הנתבעים לא הכחישו את הטענה שהמשחק הוקרן על גבי מסך הטלוויזיה ב בית העסק בעת ששודר בערוץ הראשון, אך טענו כי לא הוקרן במלואו ו כי ממילא אין בהקרנה זו כדי לחייבם בדבר.
הנתבעים הדגישו כי הנחו את עובדי בית העסק להימנע מהקרנת שידורי ספורט במסך הטלוויזיה שבעסק, ואף הקפידו לדרוש מחברת הכבלים, HOT, למנוע אפשרות שידורי ערוצי הספורט במנוי שנעשה לעסק.

עוד נטען כי טרם שידור המשחק לא פנתה צ'רלטון לנתבעים על מנת ליידע אותם ש הינה בעלת זכויות יוצרים והם לא קיבלו פנייה או דרישה מהתובעת להסדיר רישיון.
הנתבעים כפרו בסכום הפיצוי הנתבע וטענו כי ה הקרנה לא השיאה להם רווח כלשהו, אף לא הסבה לתובעת נזק, והתביעה הוגשה שלא בתום לב.

6. ביום 2.10.17 התקיים דיון הוכחות בבימ"ש קמא בו נחקרו העדים מטעם הצדדים.
לאחר שהוגשו סיכומים מטעם הצדדים, ניתן ביום 6.8.18 פסק דינו של בימ"ש קמא במסגרתו נדחתה התביעה וצ'רלטון חויבה לשאת בהוצאות הנתבעים בסך 12,000 ₪ .

7. פסק דינו של בימ"ש קמא:
בית משפט קמא קבע את הקביעות המרכזיות הבאות:
(1) אופן התיעוד והצילום של אירוע ספורט הוא בגדר "יצירה מקורית" הזוכה להגנת דיני זכויות יוצרים.

(2) התביעה אינה בגין זכויות לשידור המשחק אלא ב גין האופן שבו צ'רלטון מביאה את המשחק לשידור.
על כן אין לקבל טענת הנתבעים ולפיה היה מקום לצרף את איגוד הספורט האירופאי (UEFA) וגם אין צורך בהסכם בין צ'רלטון ו- UEFA.

(3) התקבלה גרסתה העובדתית של צ'רלטון (באמצעות העד מטעמה) כי היא זו שהפיקה את המשחק.

(4) התקבלה גרסתה העובדתית של צ'רלטון כי המשחק הוקרן על גבי מסך הטלוויזיה בבית העסק.

נקבע כי הוצג סרטון בן 43 שניות, אך אין סיבה לפקפק בעדות החוקר ובגרסת צ'רלטון כי המשחק לא שודר רק בפרק זמן זה. לו רצו הנתבעים לטעון שהקרנת המשחק לא ארכה יותר מדקה, היה עליהם להביא ראיות בנוגע לכך והם לא עשו כן.

(5) נקבע עובדתית: המשחק ששודר בערוץ הראשון הוקרן בבית העסק, תוך שימוש במסך טלוויזיה בלבד ובאופן המאפשר לציבור הרחב להגיע ולצפות בשידור המוקרן.

(6) התקבלה גרסת צ'רלטון ולפיה שידור המשחק בערוץ הראשון הוסדר מראש בהסכם בינה ובין רשות השידור (נ/4) ולפיו לצ'רלטון נשמרת הזכות בכל הנוגע לביצוע פומבי של המשחק (סעיף 11 להסכם).

קביעות עובדתיות אלו מקבלות במלואן את טענות צ'רלטון.

(7) מכאן נפנה בית משפט קמא לבחון - האם הקרנת שידור נכנסת לגדר "ביצוע פומבי"?
אם התשובה חיובית - אזי נפגעת זכותה של צ'רלטון.
אם התשובה שלילית - ניתן לדחות התביעה כבר מטעם זה.
בית משפט קמא השיב על השאלה בשלילה.
נקבע, כי במקרה דנן, הקרנת משחק הכדורגל על ידי הנתבעים התבטאה רק בהפעלת מכשיר טלוויזיה פשוט, ללא אמצעי הגברה ואין בכך "ביצוע".
לפיכך לא הפרו הנתבעים את זכויות צ'רלטון.

(8) נקבע, כי הסכמה חוזית בין צ'רלטון ורשות השידור מבקשת להגביל זכות שימוש בשידור הציבורי. מול זכות היוצרים של צ'רלטון, קיימת זכות הציבור לקלוט, לצפות ולאפשר צפייה בשידור ציבורי.
קבלת טענת צ'רלטון תוביל לכך שכל בעל עסק שומר חוק יצטרך להקדים לצפייה בשידור ציבורי בדיקה אם בעל הזכויות בגין התוכנית המשודרת, שמר לעצמו זכות לשידורה בציבור ואין במצב זה היגיון.

(9) נקבע, כי למרות שניתן לדחות התביעה בהיעדר "ביצוע" ובשים לב לכך, שמדובר במשחק ששודר בערוץ ציבורי, עומדת הגנת "מפר תמים" לפי סעיף 58 לחוק זכות יוצרים לנתבעים.
התקבלה גרסת הנתבע, כי לא העלה על דעתו ששידור משחק כדורגל בערוץ ציבורי עלול להוות הפרת זכויות יוצרים, הוא אף הזהיר את עובדיו לבל ישדרו מערוצי ספורט וצ'רלטון אישרה כי לא פנתה אליו טרם שידור המשחק.

(10) נקבע, כי במקרה דנן לא הוכחה "תועלתו הפרטית" של הנתבע משידור המשחק באופן המקים אחריות אישית לנתבע לפי סעיף 49 לחוק זכות יוצרים.

התביעה נדחתה תוך חיוב הנתבעים בהוצאות בסך 12,000 ₪.

8. על פסק הדין הוגשו שני ערעורים, כאשר כל בעל דין חולק על חלק מקביעותיו של בית משפט קמא בפסק דינו.
ערעור הנתבעים שהוגש במסגרת ע"א 65941-10-18 נמחק, שכן לא ביקשו לשנות את תוצאת פסק הדין ובהתאם לתקנה 454 לתקסד"א יכולים להעלות כמענה לטענות צ'רלטון בערעורה את טענותיהם ביחס לפסק דינו של בית משפט קמא.

9. תמצית טענות צ'רלטון:
ערעור ביחס לקביעת בית משפט קמא ולפיה הצבת מקלט טלוויזיה במקום פתוח לקהל בבית העסק אינה בגדר "ביצוע" לפי חוק זכויות יוצרים.
א) נטען, כי הצגה של יצירה המוקרנת באמצעות מקלט טלוויזיה בפני לקוחות של בית עסק או הציבור הרחב "מבוצעת" ע"י האדם המפעיל את המסך והיא בגדר "ביצוע".
אין חשיבות למקור ממנו מגיע התוכן המוקרן בפני הציבור.
עפ"י הדין, די בכך שאדם גורם ליצירה להיות נשמעת או נצפית "בפומבי", וזאת בין אם "במשרין" או "באמצעות מכשיר" כדי שיהיה "מבצע בפומבי".

המערערת מפנה בין היתר לדנ"א 6407/01 ערוצי זהב נ' Tele Event Ltd. (16.6.2004) [להלן: "["Tele Eventשם התקבלה טענת בעלי הזכויות בשידורי הספורט ונפסק כי העברה של שידורי ערוץ לצופים היא בגדר "ביצוע פומבי".

ב) ערעור ביחס לקביעת בית משפט לפיה שידור בערוץ ציבורי אינו פוגע בזכות היוצרים של צ'רלטון.
נטען, כי אין בסיס להחריג את היצירה המשודרת בערוץ ציבורי מזכות הביצוע הפומבי.
זכויות המשדר לחוד, וזכויות בעלי התוכן המשודר לחוד. הוראות חוק מבצעים ומשדרים באופן מפורש ומכוון נקבעו מבלי לגרוע בזכות היוצרים בתוכן המשודר או מבוצע.
במקרה הנוכחי נקבע כממצא עובדתי, כי לצ'רלטון זכות יוצרים בתוכן המשודר. הע ובדה שרשות השידור קיבלה מצ'רלטון הרשאה לשידור, נמצאת במישור של זכות היוצרים בתוכן, והיא בבחינת "רישיון" לפי סעיף 37 לחוק זכות יוצרים. במישור שונה, מצויות זכויות גוף השידור כלפי הציבור. למשדר יש זכויות אחרות מצומצמות יותר לפי חוק אחר והן אינן קשורות לזכויות בעלי התוכן המשודר.

עוד נטען כי הקושי בקבלת רשות אינו מצדיק הפרה של החוק.
בפרשת Tele Event ביהמ"ש העליון דחה טענות מעין אלה (של שיקולי יעילות) שהיו הבסיס לטענות של חברות הכבלים.
נטען, כי פסה"ד סותר התחייבויות בינלאומיות של ישראל בתחום הקניין הרוחני.

ג) ערעור על הקביעה ולפיה המשיבים בגדר "מפר תמים".
נטען כי המשיבים אינם זכאים להגנת "מפר תמים" לפי חוק זכות יוצרים.
הגנת "מפר תמים" נועדה למקרים ב הם אדם המשתמש ביצירה לא ידע ולא היה עליו לדעת כי מדובר ביצירה מוגנת בזכות יוצרים.
גם אילו הייתה מתקבלת הטענה לפיה המשיבים לא הבינו נכון את המצב המשפטי וסברו בטעות כי ביצוע פומבי של יצירה ששודרה בשידור ציבורי, הוא מותר; הגנת מפר תמים אינה חלה במקרה כזה , הואיל ולא מדובר בטעות ביחס לקיומה של יצירה מוגנת בזכות יוצרים אלא טעות בקשר לטיב המעשים המהווים הפרה.

השאלה אם ביצוע פומבי של היצירה ע"י המשיבים טעון קבלת רשות או שמותר להם לבצע בפומבי את היצירה ללא קבלת רשות, היא שאלה משפטית גרידא, החורגת בבירור ממסגרת ההגנה שמעניק סעיף "מפר תמים" בחוק.

ד) ערעור על דחיית התביעה שהוגשה מכוח סעיף 49 לחוק נגד המשיב 2:
מהראיות והעדויות בבימ"ש קמא עולה בבירור כי משיב 2 עצמו החליט להציב את מסך הטלוויזיה בעסק כדי למשוך לקוחות והחליט על התוכן שיוצג על המסך. לפי הדין והפסיקה בנסיבות אלה יש לו אחריות ישירה כמי שביצע בעצמו או הורה על ביצוע פעולה מפירה ואין צורך להידרש להסדרים של אחריות עקיפה.
בימ"ש קמא טעה בדחיית הטענה כי למשיב 2 אחריות כבעליו של מקום בידור ציבורי לפי סעיף 49 לחוק זכות יוצרים. אין ספק כי בעל עסק המציב מסך טלוויזיה להנאת הציבור מפיק מכך תועלת. הדבר אינו טעון הוכחה ומדובר בעניין עקרוני וערכי.

10. תמצית טענות המשיבים:
לא הוכח כי לצ'רלטון זכות יוצרים:
א) קיימת חזקה משפטית לפיה זכויות היוצרים בצילום משחק הכדורגל שייכות ל –
UEFA בלבד ועל המערערת להוכיח שרכשה זכויות ממנה. ברם, צ'רלטון התנגדה לה צגת ההסכם שחתמה עם UEFA ולא הציגה אותו בפועל ולכן אין אינדיקציה שרכשה זכויות יוצרים בצילום המשחק. כמו כן המערערת לא צירפה את UEFA כבעלת דין הכרחית.

ב) לפי ההקשר והנסיבות, על יסוד העדויות והראיות שעמדו בפני כב' בימ"ש קמא והתרשמותו מהן, נקבע כממצא עובדתי כי למשיבים עומדת הגנת מפר תמים וכי לא חלה אחריות על משיב 2. הלכה היא שערכאת ערעור לא תתערב בהתרשמות בימ"ש קמא מהעדויות.

יצוין, כי ב"כ המשיבים, למרות טענותיה אלו בנוגע לאי התערבות ערכאת ערעור בממצאי עובדה, מבקשת לקבוע בערעור, כי העד מטעם צ'רלטון לא דיבר אמת, הגם שבית משפט קמא מצא לנכון לקבל את עדותו.

ג) כמו כן נטען, כי קביעת בימ"ש קמא כי עסקינן ב"קליטה ציבורית" ולא ב"ביצוע פומבי", בדין נעשתה וזאת מכוח שיקול דעת שהעניק המחוקק לבית משפט למתן פרשנות לפי ההקשר והנסיבות שהוצגו בפניו באמצעות ראיות ועדויות.

ד) המערערת כשלה בהוכחת היותה מפיקת "המשדר" וכן בהוכחת "יצירתיות מקורית".

(ה) אין מקום לטענות בנוגע לאמנות בינלאומיות הואיל ולא נטענו בפני בימ"ש קמא.

(ו) המערערת משתמשת לרעה בהליכי בימ"ש.

11. בקשת צ'רלטון לצירוף ראיה:
א) להודעת הערעור צרפה צ'רלטון את עמדת ב"כ היועץ המשפטי לממשלה שהוגשה, לאחר מתן פסק דינו של בית משפט קמא ,לבית משפט מחוזי מרכז בת"צ 11067-08-16 יוסף סמכי (מפגש ברלין) נ' צ'רלטון בע"מ .(להלן:" ההליך הייצוגי").

ב) ב"כ המשיבים ביקשה להוציא את עמדת היועמ"ש מהתיק, שכן מסמך זה לא היה בפני בית משפט קמא.
לפיכך, ביקשו ב"כ צ'רלטון לצרף את עמדת היועמ"ש כראיה בערעור לפי תקנה 457 (א) לתקסד"א, שכן עמדת היועמ"ש הוגשה בהליך הייצוגי רק ביום 16/10/18 - לאחר מתן פסק דינו של בית משפט קמא וכי יש בעמדת היועמ"ש התייחסות מפורשת לאחת הסוגיות המשפטיות נשוא הערעור.

נטען, כי עמדת היועמ"ש אמנם אינה מחייבת את בית המשפט, וכי לא מבוקש לצרף הראיה לאמיתות תוכנה אלא ראיה לכך שזו עמדת היועמ"ש בסוגיה.

לפי עמדת היועמ"ש, שידור בערוץ ציבורי אינו שולל את זכות הביצוע הפומבי של צ'רלטון.

ג) ב"כ המשיבים בתגובתה טענה, כי נסיבות המקרה דנן שונות מהנסיבות בגינן הוגש ההליך הייצוגי.

נטען, כי צירוף עמדת היועמ"ש תסרבל את ההליך.

ד) להשלמת התמונה אציין, כי לאחר הדיון בערעור שהתקיים בפני ביום 11/3/19, התקיים דיון ביום 20/3/19 בבית המשפט המחוזי מרכז בפני כב' השופט אבי פורג, בהליך הייצוגי.
בפסק דין שניתן בסופו של הדיון אושרה הסתלקות המבקש מהבקשה לאישור תובענה כייצוגית.

בקשת האישור נמחקה והתובענה האישית של המבקש נמחקה, כאשר כב' השופט פורג ציין (עמ' 20 לפרוטוקול), כי הוא המליץ על ההסתלקות לאחר שהתרשם מכתבי הטענות ועמדת היועמ"ש.

בשים לב לכך, שעמדת היועמ"ש לא תתקבל במקרה שלפנינינו כ"ראיה לתוכנה", כפי שמאשר ב"כ צ'רלטון, וכיוון שגם בהליך הייצוגי לא תינתן הכרעה מנומקת על בסיס אותה עמדה, מצאתי לנכון שלא לקבל את עמדת היועמ"ש כראיה נוספת.

12. לאחר עיון בטענות הצדדים הגעתי למסקנה ולפיה דין ערעור צ'רלטון להתקבל מהנימוקים כדלקמן:
א) קביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא מהוות את הבסיס לפסק דיני ואין מקום להתערב בממצאים עובדתיים ובממצאי מהימנות במקרה דנן.

על כן, יש לבחון האם המסקנות המשפטיות שהוסקו על בסיס התשתית העובדתית הן נכונות.

ב) האם הצבת מקלט טלוויזיה בבית עסק במקום הפתוח לקהל נכנסת לגדר "ביצוע פומבי " בחוק זכות יוצרים?
בית משפט קמא השיב על שאלה זו בשלילה.
אציין כבר עתה, כי דעתי שונה וכי יש להשיב על השאלה בחיוב.

בפסק הדין נקבע, כי לפי החוק הישן, היתה הזכות ל"ביצוע פומבי" של יצירה חלק מאגד זכויות היוצרים וזכתה לפירוש מרחיב, שכלל גם: שידור.
בחוק החדש יש פיצול באופן ש"שידור לציבור" אינו יותר חלק מהגדרת "ביצוע פומבי" אלא דרך נוספת, נפרדת להעברת היצירה לציבור.
טענת צ'רלטון לפיה הקרנת המשחק בבית העסק מהווה "ביצוע פומבי" נתמכה בפסיקה: ת.א. (ת"א) 6751/71 אקו"ם נ' מלון דבורה.. ע"א (ת"א) 1000/80 בלומרס נ' הסניף הישראל - של תעשיית תקליטים ועוד.
בית משפט קמא הפנה לפסיקת בית הדין להגבלים עסקיים בה"ע (י-ם) 3574/00 הפדרציה למוזיקה ישראלית וים תיכונית בע"מ ואח' נ' הממונה על ההגבלים העסקיים (29.4.04) פסקאות 143-146, שם נקבע, כי אין די להציב מקלט טלוויזיה פשוט בכדי להפוך לאדם שמבצע פעולה אקטיבית המפרה זכויות יוצרים, להבדיל - ממאזין שאינו מפר זכויות יוצרים.

ג) בית משפט קמא נדרש לכך שחוק זכות יוצרים תשס"ח - 2007 החליף את חוק זכות יוצרים 1911, אליו התייחסה הפסיקה.

סעיף 13 לחוק החדש שכותרתו: " ביצוע פומבי" קובע:
"ביצוע פומבי של יצירה הוא השמעתה או הצגתה בציבור, במישרין או באמצעות מכשיר"

סעיף 14 לחוק החדש שכותרתו: "שידור" קובע:
"שידור של יצירה הוא העברה קווית או אלחוטית, של צלילים, מראות או שילוב של צלילים ומראות, הכלולים ביצירה, לציבור".

בית משפט קמא קבע, כי לאור ההפרדה, יש ליתן פירוש מצמצם להגדרת "ביצוע פומבי" וכי פעולה שאיננה יותר מקליטת שידור בלבד, איננה "ביצוע ". מי שרק מציב מקלט טלוויזיה אינו "מבצע". כאשר "קליטת" היצירה נעשית במקום ציבורי זהו לא "ביצוע פומבי" אלא "קליטה פומבית". נקבע כי בהעדר "ביצוע" לא הופרה זכות היוצרים

ד) דעתי בעניין זה , כאמור, שונה.

ב"כ המשיבים הפנתה בדיון בערעור בטיעוניה לספרו של ב"כ המערערת, עו"ד תמיר אפורי, חוק זכות יוצרים (2012), הוצאת נבו בסעיף 13.13.
קריאה של אותו סעיף אינה תומכת בטענות המשיבים.
נכתב שם בסעיף 13.13:
"העובדה שהיצירה שודרה ברדיו בהסכמתו של בעל הזכויות, ואף שולמה על כך תמורה, אינה מהווה בדרך כלל "מיצוי" של זכות היוצרים. לפיכך, ביצוע בפני קהל של היצירה כפי שנקלטה משידורי הרדיו, הוא אכן ביצוע פומבי נפרד הטעון בפני עצמו הסכמה של בעל זכות היוצרים".

סעיף 13.13 מפנה לפסיקה ובין היתר לפסק דין שניתן בבית משפט השלום בנתניה ת.א. 14226-09-09 צ'רלטון נ' פיצוציות לב הרצל (5/2/12) .
בפסק הדין שם נקבע (סעיף 6) כי שידור פומבי דומה במהותו להשמעה פומבית של יצירות מוזיקליות.
המבחן לפומביות נגזר מאופי המקום ומהעובדה שיש בו אנשים מזדמנים ולא קבועים. לא נקבע שם כי אין "ביצוע". נבחנה רק השאלה העובדתית האם היה מדובר בביצוע "פומבי", כן או לא. (אפורי בספרו מתייחס לכך מפורשות בסעיף 13.16).

ה) ב"כ צ'רלטון היפנו בסעיף 13 לעיקרי הטיעון מטעמם לשורה ארוכה של פסקי דין בערכאות שונות במסגרתם התקבלו תביעות בעלי זכויות יוצרים בקשר לביצוע פומבי באמצעות מכשיר מקרין או משמיע תוכן משודר, וביניהם:
ה"מ (מחוזי ת"א) 6751/71 אקו"ם נ' מלון דבורה (12/4/72).

ע"א (מחוזי ת"א) 1000/80 בלומרס נ' הסניף הישראלי של הפדרציה הבין-לאומית של תעשיית התקליטים (4/6/81). בש"א (מחוזי חיפה) 2880/99 הפדרציה הישראלית לתקליטים וקלטות בע"מ נ' פ.מ.ג.א. מזון בע"מ (14/9/99).ת"א (מחוזי באר שבע) 1042/02 הפדרציה הישראלית לתקליטים וקלטות בע"מ נ' קנטרי קלאב אשקלון בע"מ (31/8/04).ת"א (מחוזי ת"א) 2433/04 הפדרציה הישראלית לתקליטים וקלטות בע"מ נ' מינץ (30/5/10). ת"א (מחוזי ת"א) 2378/07 הפדרציה הישראלית לתקליטים בע"מ נ' החלל המופלא עד הלום בע"מ (24/11/11).ת"א (מחוזי חי') 867/07 הפדרציה הישראלית לתקליטים וקלטות בע"מ נ' לייני ריצ'רד אברהם(2/11/10).ת"א (שלום נת') 14226-09-09 צ'רלטון בע"מ נ' פיצוציות לב הרצל בע"מ (5/2/12).ת"א (מחוזי ת"א) 6327-09-11 הפדרציה הישראלית לתקליטים וקלטות בע"מ נ' קר ויז'ן בע"מ (16/7/13). ע"א (מחוזי ת"א) 26248-06-16 ארגמן נ' צ'רלטון בע"מ (9/10/16). ע"א (מחוזי חי')28088-10-18 צ'רלטון בע"מ נ' וזאן ליאור פרזי (31/1/19) סעיף 32 לפסק הדין.

ו) לאחר מתן פסק דינו של בית משפט קמא, ניתן פסק דין בסוגיה דומה למקרה שלפנינו בבית משפט המחוזי בחיפה (כב' השופטת תמר שרון נתנאל) , בע"א 28088-10-18 צ'רלטון נ' פרזי (31/1/19) [להלן: "עניין פרזי"]. ערעורה של צ'רלטון שהוגש על פסק דינו של בית משפט השלום נדחה, אך מנימוקים שונים מנימוקי בית משפט קמא.
בעניינים השנויים במחלוקת, בגינם הגישה צ'רלטון את הערעור שלפני, קיבל בית משפט המחוזי בחיפה את טענותיה של צ'רלטון.

ז) בעניין פרזי נקבע:
(1) כל ביצוע של היצירה בפומבי מהווה הפרה של זכות היוצרים.
נקבע שם בסעיף 26:
"החוק אינו מבחין בין האמצעים השונים בהם מבוצעת היצירה בפומבי - בהם היא מועברת לציבור והוא חל על כל העברה, בכל דרך שהיא. ראו, לעניין זה, דברי המשנה לנשיא א' ריבלין בע"א 9183/09 The Football Association Premier League Limited נ' פלוני (13.5.2012) (להלן: "עניין " פרמייר"), לפיהם: "שידור יכול להתקיים במגוון אמצעים, וכי השידור - במהותו - אינו מותנה או מוגבל באמצעי הטכני המשמש להעברתו [...] מכל מקום, מרבית התקשורת המודרנית, לרבות רשת האינטרנט, נשענת על העברה קווית או אלחוטית בדרך כזו או אחרת...".

הנה כי כן, החוק אינו מבחין בין האמצעים בהם נעשה הביצוע הפומבי והוא חל במידה שווה על כל אמצעי המשמש להצגת היצירה לציבור, ובכלל זה - רדיו, טלוויזיה, אינטרנט וכו'. לפיכך, כל ביצוע של היצירה בפומבי, מהווה הפרה של זכות היוצרים.

עוד אציין, כי פרק ד' לחוק, הקובע אילו שימושים מותרים ביצירה, ללא קבלת רשות מבעל זכויות היוצרים וללא שהדבר יייחשב להפרה, אינו כולל השמעה או שידור של היצירה בבית עסק, שהוא מקום פומבי ".

(2) הגנת "מפר תמים" לפי סעיף 58 לחוק כוללת מבחן סובייקטיבי (לא ידע) ואובייקטיבי (לא היה עליו לדעת) ומדובר במבחנים מצטברים.
המבחן האובייקטיבי מצומצם וקפדני.

(3) שידור מערוץ "חינמי" - (באותו מקרה דובר על ערוץ 2) נחשב להפרת זכות יוצרים.

בעניין פרזי התייחסה כב' השופטת נתנאל שרון לחוות דעת היועמ"ש בעניין סמכי, ולפיה גם שידורי ערוץ ציבורי נהנים מהגנת זכויות יוצרים.

נקבע כי העובדה ששידור פרטי בביתו של אדם הוא מותר: אינו "מכשיר" שידור פומבי.

בעניין פרזי נדחה ערעור צ'רלטון, כיוון שנקבע כי לא הוכיחה שקיימת לה זכויות יוצרים .
על קביעה זו הוגשה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון ( רע"א 1518/19 - הוחלט שהבקשה מצריכה תשובה והבר"ע טרם הוכרעה לגופה , למיטב ידיעתי).

פירטתי בהרחבה את פסק הדין בעניין פרזי, כיוון שהמסקנות המשפטיות שם תואמות לטענות צ'רלטון בכל הסוגיות נשוא הערעור שהגישה במקרה דנן.

ערעורה בעניין פרזי נדחה בבית המשפט המחוזי בשל סוגיית אי הוכחת זכויותיה. סוגיה שבית משפט קמא הכריע בה במקרה שלפנינו לטובת צ'רלטון.

ב"כ המשיבים טוענת כי זכות היוצרים של צ'רלטון לא הוכחה משלא צורפה UEFA להליך ומשלא צורף ההסכם מול UEFA.
בעניין זה מקובלת עלי עמדת בית משפט קמא, הנתמכת בפסיקה ,ולפיה משלא היה בטענות בתיק קמא כדי לקעקע את זכויות צ'רלטון על בסיס הסכם מול UEFA, לא היתה נפקות להסכם שביניהן ולא היה צורך לצרף את UEFA להליך .
ההסכם בין צ'רלטון ורשות השידור בנוגע לשידור המשחק צורף והוא כולל בסעיף 11 את שמירת זכותה של צ'רלטון בנוגע ל"ביצוע פומבי" של המשחק.
ההסכם בצירוף עדותו של העד מטעם צ'רלטון הובילו למסקנה ולפיה זכויות צ'רלטון בנוגע ל"ביצוע פומבי" של המשחק הוכחו כנדרש ואין מקום להתערב במסקנת בית משפט קמא בעניין.

ח) האם שידור בערוץ ציבורי פוגע בזכות היוצרים של צ'רלטון?
בית המשפט המחוזי בחיפה בעניין פרזי השיב על שאלה זו בחיוב (בשונה מפסק דינו של בית משפט קמא) על בסיס עמדת היועמ"ש בעניין סמכי, אך גם על הלכת בית המשפט העליון בע"א 9183/09 The Football Association Premier League Limited נ' פלוני (13/5/12) [להלן: "הלכת פרמייר"].
בהלכת פרמייר נקבע בסעיף 21:
"אין חולק כי קיימת חשיבות רבה בפעילות ספורטיבית ובמעורבות החברתית בפעילות שכזו. משחקי הספורט ושידורם משרתים תכליות חברתיות חשובות, בין היתר בנוגע לאחדות, שיתוף וחוויה תרבותית קולקטיבית (ראו: פסח, שוק התקשורת, בעמ' 150-149; קרניאל, בעמ' 268). אלא שספק אם פגיעה במנגנון הכלכלי עליו נשען הספורט המקצועי תשרת תכליות אלה בצורה המיטבית. המשך קיומם של משחקי הספורט, ושידורם, מותנה ביצירת תמריץ כלכלי מספק לגופים המארגנים. במקרה זה, למשל, בעלי המניות בליגה הן הקבוצות עצמן החברות בה. כך, התשלום המתקבל עבור שידורי המשחקים משמש – בין היתר – ל'הזנת' הקבוצות ולהמשך קיומן. כידוע, חלק ניכר מבסיס הרווחים של ליגות הספורט והאיגודים המקצועיים בתחום נשענים על הפקת צילומי המשחקים ומכירת הזכויות בהם. יש המציינים כי תופעת הצפייה הפיראטית במשחקים, ההולכת ומתרחבת כיום, פגעה באופן ניכר ברווחי הגופים האלה (ראו: Mellis, שידורים פיראטים של משחקי ספורט, בעמ' 261). בנסיבות אלה, ספק אם מתן אפשרות לפגיעה בבסיס הרווחים של ארגוני הספורט תקדם את התכלית – החשובה – של עידוד הספורט הציבורי.

אף העובדה שהמדינה מבקשת לעתים לאפשר לציבור גישה חופשית לשידורים נבחרים – כגון משחקי כדורגל מרכזים – אין בה, כשלעצמה, כדי להצדיק את פגיעה בזכות היוצרים במקרה שלפנינו. אופייה של הרגולציה המסדירה את פעילותן של חברות התוכן (חברות הכבלים והלווין, הפועלות כידוע ברישיון מאת המדינה), היא סוגיה מורכבת (ראו: קרניאל, בעמ' 261), ואין זה המקום לעסוק בה. לענייננו חשוב להבהיר, שככלל, הרגולציה המסדירה את פעילותן של חברות התוכן חלה במישור היחסים שבינן, לבין הציבור. ככול שמוטלת על חברות התוכן חובה כלשהי לספק לציבור תוכן מסוים, אין בכך, ברגיל, כדי להשפיע על מערכת היחסים בינן לבין בעלי זכויות היוצרים (ראו באופן דומה: גרינמן, בעמ' 179-178). במקרה שלפנינו לא הוכח כי יש לחרוג מן הכלל האמור".

הוראת הדין והפסיקה לא סייגו את החלת הוראות החוק על השידור הציבור.

סעיף 11 לחוק קובע אילו זכויות יוצרים ביצירה קיימות, ואילו בעניינינו לפי סעיף 11 (3) - הזכות הרלוונטית היא ביצוע פומבי לפי סעיף 13 לחוק.

לסיכום עניין זה:
הפעולה המוגנת מכוח הזכויות שניתנו בחוק במקרה שלפנינו היא "ביצוע פומבי".
משלא הוחרג בדין השידור הציבורי, ומשברור כי אין הכוונה למנוע מאדם לצפות בביתו במשחק בערוץ "ציבורי" אלא עסקינן ב"ביצוע פומבי" בבית עסק, אין סיבה לקבוע כי החוק לא הופר, וזאת על בסיס הוראות החוק והפסיקה.

ט) הגנת מפר תמים:
סעיף 58 לחוק קובע כדלקמן:
"הופרה זכות יוצרים או זכות מוסרית, ואולם המפר לא ידע ולא היה עליו לדעת, במועד ההפרה, כי קיימת זכות יוצרים ביצירה, לא יחויב בתשלום פיצויים עקב ההפרה".

עסקינן בשני תנאים מצטברים - מבחן סובייקטיבי ("לא ידע") ומבחן אובייקטיבי ("ולא היה עליו לדעת").

הידיעה היא באשר לכך שקיימת זכות יוצרים ביצירה.
הנטל להוכחת הגנת מפר תמים מוטלת על הנתבע (ע"א 1248/15 Fisher Price Inc נ' דורון יבוא ויצור בעמ' - 31/8/17).

במקרה דנן, המשיב אישר בעדותו כי קיימת זכות יוצרים ביצירה (למרות שהוא טוען כי צ'רלטון לא הוכיחה זכותה) ולכן לטענתו, נתן הוראה לעובדים לא לשדר מערוצי הספורט של צ'רלטון. (עמ' 27 שורות 1-3 לפרוטוקול מיום 2/10/17) . הוא אישר כי הוא ידע שהקרנת משדרים של צ'רלטון מהווה ביצוע פומבי אסור (עמ' 27 שורות 6-7).
אישר כי מסך הטלוויזיה הוצב בחלון הראווה כדי למשוך את תשומת לב העוברים והשבים לעסק (עמ' 25 לפרוטוקול).
כלומר - אין מדובר במקרה בו הנתבע לא יודע כי קיימת זכות יוצרים ביצירה.
טענתו היא - כי מאחר ומדובר במשחק המשודר בערוץ ציבורי, הוא לא ידע שיש מניעה להקרינו "בפומבי".

בנסיבות אלו, לא התקיימו תנאים להגנת "מפר תמים".
ניתן להתחשב ב"תום ליבו" של הנתבע בעת פסיקת פיצוי סטטוטורי אך אין בנסיבות העניין להחיל הגנת "מפר תמים".

י) באשר לחיובו הפרטי של הנתבע 2:
בית משפט קמא קבע, כי הנתבע לא זה שהתיר את הקרנת המשחק המשודר וכי שני הנתבעים לא הפיקו תועלת מהקרנת המשחק (הסיפא לפסק הדין).
קביעות אלו אינן מתיישבות עם עדותו של הנתבע ולפיהן הוא אישר לעובדים להקרין תוכניות על מסך הטלוויזיה המופנה לחלון הראווה על מנת למשוך את עיני העוברים והשבים.
האם "משיכת" קהל לעסק באמצעות מכשיר טלוויזיה דולק אינו גורם הפקת תועלת לעסק?
גם אם בתמונות שצילם חוקר התובעת או בסרטון לא רואים, כי באותן שניות שבו צולם הסרט, צפה לקוח בטלוויזיה. הנתבע אישר בעדותו כי הקרנת תוכניות במקלט הטלוויזיה המופנה לציבור היתה בידיעתו.

כך העיד, בין היתר:
"ש. מישהו מהעובדים בבית העסק ידע מה אתה מראה, או ששמו איזה ערוץ וזרמו איתו?
ת. למעט הנחייה מפורשת שלי ביום הראשון או שני של הקמת העסק, לא לשדר ערוצי ספורט של התובעת ולא להזמין אותם באמצעות הממיר זה לא עניין אותי מה יוצא מהטלוויזיה.
ש. מישהו מהעובדים בכלל ידע מה משודר בטלוויזיה הרי הטלוויזיה פונה לרחוב, בפנים אין טלוויזיה נוספת?
ת. אני לא יודע.
ש. אתה ידעת שהקרנת משדרים של התובעת מהווה ביצוע פומבי אסור?
ת. וודאי.
ש. כלומר לשיטתך אסור היה לך להציג משדרים של התובעת במסגרת הטלוויזיה בחלון הראווה?
ת. נכון.
ש. מה עם משדרי כדורגל אחרים, מותר לך?
ת. לא נתתי דעתי על זה. לא חשבתי על זה מעולם. בבית אני מנוי לערוצי הספורט של התובעת ואני ניגש ישירות למשחק". (עמ' 26 שורה 29 ועמ' 27 שורות 1- 13 לפרוטוקול).

כלומר - המשיב ידע כי מקרינים תוכניות על מסך הטלוויזיה בעסק, כאשר המסך מופנה לחלון הראווה ובמקרה דנן הוראות סעיף 49 לחוק, מתקיימות במלואן.

יא) מה סכום הפיצוי שבו יש לחייב את הנתבעים - המשיבים:
בהתאם לסעיף 56 (א) לחוק, ניתן לפסוק פיצוי ללא הוכחת נזק עד לסך 100,000 ₪.
במקרה דנן, הועמד סכום התביעה על סך 85,000 ₪.

סעיף 56 (ב) לחוק מונה שיקולים שניתן לקחת בחשבון בעת פסיקת פיצוי ללא הוכחת נזק:

היקף ההפרה, משך זמן ההפרה, חומרת ההפרה , נזק ממשי שנגרם לתובע , רווח שצמח לנתבע כתוצאה מההפרה , מאפייני פעילות הנתבע ,טיב היחסים בין הנתבע לתובע ותום ליבו של הנתבע.

במקרה דנן, יש לפסוק סכום פיצוי על הרף הנמוך בהתחשב בנתונים הבאים:
המשחק אכן הוקרן על מסך הטלוויזיה, המופנה לחלון הראווה ,אך בסרטון החוקר מטעם צ'רלטון אין לראות קהל שצפה בפועל במשחק.
נראה כי בנסיבות העניין, הרווח "שצמח" לנתבע בשל ההפרה הוא קטן ביותר.
יש להתחשב בתום ליבו של הנתבע, אשר סבר כי שידור משחק בערוץ ציבורי אינו מפר את זכויותיה של צ'רלטון (זאת להבדיל משידורי משחק בערוץ הספורט, אותם אסר על עובדיו להקרין בבית העסק).
תום ליבו זה אינו מאיין את הצורך בפסיקת פיצוי, שכן לאחר שידור המשחק ועובר להגשת התביעה נשלח לו מכתב (נספח 4 לתצהירו של מר ויינשטיין )ובו הוצע לו להסדיר את המחלוקת ללא תביעה.
לאחר בחינת מכלול הנסיבות, אני מוצאת לנכון לחייב את המשיבים, יחד ולחוד, בסך 18,000 ₪ כפיצוי ללא הוכחת נזק.

13. לסיכום:
א) לאור האמור לעיל, דין הערעור להתקבל.

ב) המשיבים, יחד ולחוד, ישלמו למערערת סך 18,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה (29/9/15) ועד התשלום בפועל.

החיוב בהוצאות שנקבע בפסק דינו של בית משפט קמא - יבוטל.

ג) המשיבים יישאו בהוצאות המערערת (אגרת בית משפט בתיק בית משפט שלום, אגרת בית משפט בערעור) וכן בשכ"ט עו"ד בסכום של 12,000 ₪.
סכומים אלו יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד פסק הדין בערעור ועד התשלום בפועל.

ד) הערבון שהפקידה המערערת יוחזר לה באמצעות בא כוחה.

ה) המזכירות תשלח פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, ב' ניסן תשע"ט, 07 אפריל 2019, בהעדר הצדדים.