הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים ע"א 4610-11-17

לפני
כבוד השופטים שבח יהודית , סג"נ, שאול שוחט, סג"נ, יונה אטדגי

מערערת

ניקולה ג'קס
ע"י ב"כ עו"ד אורי שורר

נגד

משיבה

שלווה פוטשניק, עו"ד
בעצמה

פסק דין

השופטת י. שבח:
1. ההליך בבית נושא הערעור נסב על תביעת רשלנות מקצועית שהגישה המערערת נגד המשיבה, עורכת דין במקצועה, שנסמכה על טענה לפיה נוכח כשלים בניהול הגנתה מפני תביעת שכר טרחה שהגיש נגדה בא כוחה הקודם, הסובבים סביב מחדל אי הגשת כתב הגנה, התקבלה תביעתו במלואה באין הגנה, והמערערת חויבה לשלם לו סך של 391,892 ש"ח. אף שבית משפט קמא מצא כי המשיבה אכן התרשלה בייצוגה את המערערת, היא חויבה לשלם לה רק סך של 25,448 ₪, המבטא חיוב שנתבע בכפל, משבית משפט קמא לא שוכנע כי גם ניהול תקין של הגנת המערערת היה מונע או מקטין משמעותית את חיובה בתביעה שהוגשה נגדה.

2. משהדיון בערעור המונח לפנינו מתמקד בשאלה "מה היה קורה אילו", יש להעמיק חקר, לקלף את שכבות ההליך, ולהידרש בראשונה לרובד הראשון שלו - התביעה בה טיפל בא כוחה הראשון של המערערת, בגינה הגיש נגדה את תביעת שכר הטרחה. המערערת רכשה בשנת 2002 דירת מגורים בפרוייקט "צמרות רעננה", שילמה עבורה את חלק הארי של התמורה, 840,000 ₪ מתוך 960,000 ש"ח, אך לא קבלה את החזקה בה. משכך פנתה המערערת בחודש פברואר 2003 לעורך דין חנן כהן (להלן- עו"ד כהן) שהגיש בשמה בחודש מאי 2003 תובענה לביטול ההסכם ולפיצויים, הנסמכת בעיקר על כשלים בהיתר הבניה המתייחס לבניין C שנועד לשטח ציבורי. אלא שאז עזב את הארץ יזם הפרוייקט והחברה הקבלנית נכנסה לחדלות פירעון ומונה לה כונס נכסים. בצעד נכון, תיקן עו"ד כהן את התביעה, והמיר, תוך הוספת נתבעים (עורכי הדין, הוועדה המקומית, ועוד) את עתירת הביטול בעתירת אכיפה ותשלום פיצויים, אף החל לנהל עם ב"כ הנתבעים, באופן אינטנסיבי, משא ומתן לפשרה, שהבשיל לכדי העברת טיוטות להסדר פשרה. אלא שבחודש מאי 2005 הפסיקה המערערת, בשל חיובה בהוצאות בגין דחיית בקשת פסלות שהגיש עו"ד כהן אשר גררה אחריה הגשת קובלנה אתית נגדו, את ייצוגו, ותחתיו באה המשיבה. בסופו של יום נסתיימה המחלוקת בדצמבר 2005 עת נחתם הסכם פשרה לפיו קבלה המערערת את החזקה בדירה אותה רכשה במחיר של 870,000 ₪, קרי בהנחה של 90,000 ₪.

3. הרובד השני - מששתי דרישותיו לתשלום יתרת שכרו לא נענו, הגיש עו"ד כהן נגד המערערת בחודש ינואר 2012 תביעה לתשלום שכר טרחתו (להלן - תביעת שכר הטרחה). הפעם לא הסתפק עו"ד כהן בסך של 20,000 ₪ אותו דרש בשנת 2005, עת פוטר, אלא העמיד את תביעתו על סך 366,579 ₪ שנסמך על החישוב הבא: 18,000ש"ח - 20% מההנחה שקיבלה המערערת במחיר הדירה; 234,000 ₪ - 20% משווי הדירה שקיבלה המערערת שהוערכה על ידו ב 260,000 דולר, וכן החזר הוצאות שהוציא בפועל. עו"ד כהן תמך תביעתו ב"טיוטת פורמט שכ"ט שאינה חתומה" אותה צירף לתביעתו וטען כי "ההעתק החתום נמצא בידי הנתבעת".
המשיבה ייצגה את המערערת גם בהליך זה, אלא שלמרות שלוש אורכות שניתנו לה לפי בקשותיה, לא הגישה כתב הגנה, כך שבסופו של יום ניתן כנגד המערערת ביום 23.05.2012 פסק דין בהיעדר הגנה לטובת עו"ד כהן על סך 391,892 ₪ (הכולל הוצאות ושכ"ט עו"ד). פסק הדין נותר על כנו חרף שורת הליכים שהתנהלו בניסיונות לבטלו.
בסופו של דבר שילמה המערערת לעו"ד כהן את מלוא סכום פסק הדין אף את ההוצאות שנפסקו לטובתו בתיק ההוצאה לפועל שפתח נגדה.

4. ומכאן לרובד השלישי - תביעת הרשלנות שהגישה המערערת נגד המשיבה, בה עתרה לשיפויה על מלוא התשלומים ששלמה לעו"ד כהן. המערערת סמכה תביעתה על הטענה לפיה נוכח כשלים בייצוגה, הסובבים סביב מחדל אי הגשת כתב הגנה, התקבלה תביעתו של עו"ד כהן במלואה באין הגנה, אף שזו אמורה הייתה להידחות כליל. תביעתה של המערערת נגד המשיבה הועמדה על סך של 626,525 ₪, שכלל את סכום פסק הדין, בתוספת סך של 124,633.5 ₪ ששילמה לעו"ד כהן במסגרת הליכי ההוצאה לפועל שפתח נגדה, סך של 10,000 ₪ השבת שכר טרחה ששלמה למשיבה, וכן סך של 100,000 ₪ בגין עגמת נפש ופגיעה בשמה הטוב.

5. אף שבית משפט קמא מצא כי המשיבה אכן התרשלה בייצוגה את המערערת, היא חויבה כאמור לשלם לה רק סך של 25,448 ₪, המבטא חיוב שנתבע ע"י עו"ד כהן בכפל, משבית משפט קמא לא שוכנע כי הגשת כתב הגנה במועד וניהול תקין של הגנת המערערת היו מונעים או מקטינים משמעותית את חיובה בתביעה שהוגשה נגדה, ומשכך דחה את יתרת התביעה.
בית משפט קמא דחה את טענת המערערת בדבר העדרו של הסכם שכר טרחה בכתב חתום על ידה וקיבל את טענת עו"ד כהן לפיה אכן נחתם הסכם שכר טרחה וכי העתק ההסכם החתום הועבר למערערת "בטעות טכנית" ונמצא אצלה, מש"אין זה סביר בעיני כי לא היה סיכום כלשהו בין הצדדים, בין אם בכתב ובין אם בע"פ, בדבר גובה שכר הטרחה שישולם לעו"ד"; ומש"עדותו של עו"ד כהן היתה קוהרנטית, מהימנה ונוגעת ללב"; שעה שעדותה של המערערת בנושא זה הייתה "מעורפלת ומתחמקת".
כן קיבל בית משפט קמא את עמדת עו"ד כהן לפיה סוכם בינו לבין המערערת כי תשלם לו 20% מ"שווה ערך הכספי" של התוצאה, משסעיף כזה "הינו סטנדרטי בהסכמי שכ"ט עו"ד", וכי "שווה ערך" זה מתבטא, בנוסף ל20% מההנחה שקבלה המערערת במחיר הדירה (90,000 ₪) גם בשווי הדירה עצמה לאור תיקון התביעה למתווה של סעד אכיפה במקום הסעד הכספי שנתבקש בתביעה המקורית מש"רק תושייתו וערנותו של עו"ד כהן, ששינה את התביעה ותיקן אותה מתביעת לביטול הסכם, לתביעה לאכיפת הסכם, היא שמנעה מהתובעת הפסיד את כל כספה".
בית משפט קמא מצא כי עקרונות הסכם הפשרה שנחתם לאחר פיטורי עו"ד כהן "בדבר קבלת הדירה וההפחתה ממחיר הדירה הוסכמו כבר בשלב טיוטת הסכם הפשרה שהועברה לעו"ד כהן", וכי פניית עו"ד כהן מיום 13.05.2005 בה נדרש מהמערערת רק סך של 20,000 ₪ כשכר טרחה והוצאות שנשלחה "בעידנא דריתחא" כמו גם השיהוי בהגשת התביעה - לא פגעו בסיכויי תביעתו.
בית משפט קמא סבר כי טענת ההגנה הטובה היחידה שעמדה לזכות המערערת התייחסה לכפל שכר טרחה שנדרש בחישוביו של עו"ד כהן, המתבטאת ב 25,000 ₪ - ורק סכום זה נפסק לזכותה. חלקה הנותר של התביעה- נדחה.

6. המערערת לא השלימה עם פסק דינו של בית משפט קמא והגישה את הערעור שלפנינו.
המערערת טוענת כי בית משפט קמא שגה במסקנתו לפיה ההגנה לגופה של תביעת עו"ד כהן נגדה, שניהולה במיומנות סבירה נמנע ממנה נוכח כשלי המשיבה, לא הייתה מביאה לדחיית תביעת עו"ד כהן במלואה, משלעמדתה הייתה נדחית כולה, ולמצער, במרביתה.
נטען כי המערערת כלל לא חתמה על הסכם שכר טרחה בכתב; כי בטיוטה הלא חתומה של הסכם שכר הטרחה "הסטנדרטי" שצורפה לכתב התביעה לא מדובר על תשלום שכר טרחה באחוזים בכלל ו-20% בפרט; כי עו"ד כהן אישר בחקירתו כי הסכם שכר הטרחה אינו נוקב בחלופה אחוזית; כי עו"ד כהן היה זכאי לכל היותר לאחוזים מההנחה הכספית אותה קבלה המערערת במחיר הדירה ודאי לא משווי הדירה שרכשה ואשר שילמה עליה במיטב כספה; כי לעו"ד כהן לא היה שום סיכוי להוכיח את תביעתו; כי סכומי החיוב הנוספים שנצברו בתיק ההוצל"פ הם חלק מהנזק שגרמה המשיבה; וכי היה על בית משפט קמא לקבל את תביעה המערערת במלואה, לרבות חיובה של המשיבה בפיצוי בגין עוגמת נפש ופגיעה בשמה הטוב.

7. המשיבה לא הגישה עיקרי טיעון מטעמה, ותרצה את המחדל, הלא מפתיע, בסברתה שבא כוחה בהליך הקודם ימשיך לייצגה גם בערעור, אך הלה "על דעת עצמו הגיש בקשה לשחרור מייצוג" (פרוטוקול עמוד 4 שורה 26). עם זאת ביכרנו ליתן למשיבה, אף להמתין לה חרף האחור הכבד בהתייצבותה לדיון, אפשרות לטעון בעל-פה לגופו של ערעור.
המשיבה תמכה בפסק הדין מנימוקיו של בית משפט קמא, אף טענה "לדעתי לא התרשלתי" (עמוד 8 שורה 26); כי סילוקה מייצוגה בערעור שהוגש על ידה על פסק הדין שניתן בהיעדר הגנה מנע ממנה לטעון במסגרתו כך ש"התנתק הנזק" (פרוטוקול עמוד 9 שורה 2); כי בממנה את חלק הארי של העירבון להבטחת הוצאות עו"ד כהן "...הטעות שלי הייתה שהייתי טובת לב" (פרוטוקול עמוד 8 שורה 28) משהיה על המערערת עצמה להפקיד את העירבון; וכי מהסכמות המערערת עם עו"ד כהן ניתן ללמוד על הודאתה בחוב כלפיו, שכן צו התשלומים שנקבע למערערת בהוצאה לפועל קודם לכן עמד על 400 ₪ בלבד.

דיון והכרעה
8. תביעת רשלנות מקצועית נגד עורך דין מתבררת על דרך "מה היה קורה אילו". בית המשפט בוחן, לפי מאזן ההסתברות, את השאלה מה היה קורה אילו נהג עורך הדין כהלכה ולא התרשל, ומה הייתה תוצאתו המשוערת של ההליך המשפט בהינתן כך. בע"א 989/03 א' חוטר ישי נ' חיננזון, שהובא ע"י בית משפט קמא, ואשר אושר בדנ"א 3691/05 יעקב חיננזון נ' א' חוטר ישי, קבעה כבוד השופטת נאור כי "הנטל להוכיח את יסודות עוולת הרשלנות הוא על התובע", וכי על התובע "הנטל להוכיח כי אלמלא התרשלותו של עורך הדין התוצאה הייתה משתנה לטובתו", קרי: קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק.

9. בראש ובראשונה יש להסיר מהדרך את טענת המשיבה, הרשאית לנסות להגן על תוצאת פסק הדין בהנמקה שונה מזו של בית משפט קמא, שנטענה אמנם בשפה רפה, לפיה לא התרשלה. בית משפט קמא ניתח נכונה את התנהלות המשיבה וקבע את שרשרת הרשלנויות הבסיסיות בהן כשלה המשיבה, שאלו הן:
א. מחדל אי הגשת כתב הגנה כנגד כתב התביעה שהוגש עוד ביום 10.01.2012, חרף שלוש אורכות להגשתו. המשיבה הגישה 3 בקשות להארכת המועד להגשת כתב ההגנה (בימים 07.03.2012, 03.05.2012 ו-13.05.2012), שבאחרונה בהן נקבע מועד ההגשה האחרון ליום 20.05.2012. משהמשיבה לא הגישה כתב הגנה גם במועד זה, עתר עו"ד כהן ביום 22.05.2012 לפסק דין בהיעדר הגנה – ומבוקשו ניתן לו בפסק דין שניתן כנגד המערערת ביום 23.05.2012.
ב. מחדל אי הפקדת מלוא העירבון שנקבע בהחלטת בית משפט קמא מיום 11.03.2013 במסגרתה נעתר לבקשת המשיבה לביטול פסק הדין שניתן במעמד צד אחד, אך התנה את הביטול בתשלום הוצאות בסך 4,000 ₪, ובהפקדת עירבון בסך 20,000 ₪ שנפרש ל- 5 תשלומים חודשיים של 4,000 ₪ כ"א. המשיבה לא הפקידה את התשלום החודשי הראשון, באופן שגרר חיוב נוסף בהוצאות בסך של 1,500 ₪ כתנאי לדחיית המועד להפקדה.
אין מחלוקת, וכפי שבית משפט קמא ציין, "על פי סדרם הרגיל של הדברים, כאשר בית המשפט מטיל חובות תשלום על הצדדים, לרבות הוצאות והפקדות עירבון, חובות אלו מוטלות על בעלי הדין ולא על באי כוחם", אלא שבמקרה הנדון הסיבה לחיוב בעירבון נעוצה כולה במחדליה של המשיבה, וכפי שבית משפט קמא קבע, המשיבה יצרה אצל המערערת הסתמכות כי המשיבה היא זו שתשלם את העירבון, אף לא אמרה למערערת כי עליה לשלם בעצמה את העירבון, גם לא התריעה בפניה בדבר התוצאות הנובעות מאי הפקדתו.
ג. המשיבה הפקידה רק ארבעה מתוך חמשת התשלומים, כך שסכום ההפקדה בפועל עמד על 16,000 ₪ בלבד. משלא הופקד מלוא העירבון קבע בית משפט קמא בהחלטה מיום 21.11.2013 כי " הנתבעת לא השכילה לנצל מספר הזדמנויות שהעניק לה בית המשפט, ובחרה שלא לפעול בהתאם להחלטות שניתנו בעניינה. אשר על כן, בהתחשב בכך שהלכה למעשה, לא מולאו התנאים הקבועים בהחלטה מיום 11.3.13, אין מנוס מהותרת פסק הדין על כנו".
ד. המשיבה אף כשלה בבחירת הדרך הדיונית להשיג על החלטת בית משפט קמא מיום 21.11.2013, עת הגישה הודעת ערעור (בזכות) חלף בקשת רשות ערעור.
ה. המשיבה אף נמנעה מלהתייחס, כפי שהורתה ערכאת הערעור, לשאלת סיווגו הנכון של ההליך, מחדל שגרר אחריו החלטה בדבר מחיקת הערעור.
רואות עינינו רשלנות מובהקת וחד משמעית שאינה מותירה מקום לתהיות.

10. בדיון שהתקיים במעמד הצדדים ביום 03.03.2014 בבקשת המשיבה לביטול פסק הדין המוחק את הערעור שהגישה, הודיעה המערערת כי היא מסלקת את המשיבה מייצוג, ובית המשפט אפשר למערערת ארכה לצורך קבלת ייצוג אחר, תוך שציין כי "ככל הנראה דין הערעור הנוכחי להימחק, מאחר שלא התבקשה רשות להגישו". בקשה להארכת מועד להגשת בקשת רשות ערעור שהוגשה בשם המערערת על ידי בא כוחה הנוכחי נדחתה בהחלטה מיום 13.04.2014, משבית המשפט ייחס למערערת את מחדלי באת כוחה וקבע כי היא "...עושה כאוות נפשה במועדים הנקבעים ע"י בית המשפט".
פסק הדין שניתן לזכותו של עו"ד כהן בהיעדר הגנה נותר אפוא על כנו.

11. לאחר שקבע את רשלנותה של המשיבה, נפנה בית משפט קמא לבחון את שאלת הקשר הסיבתי. בראשונה נדרש בית משפט קמא לסוגיית ההסכמה שבין המערערת לבין עו"ד כהן בנושא שכר הטרחה, לגביה קבע כי "... אכן נחתם הסכם שכ"ט", משסבר כי "אין זה סביר בעיני כי לא היה סיכום כלשהו בין הצדדים, בין אם בכתב ובין אם בע"פ, בדבר גובה שכר הטרחה שישולם לעו"ד", משהאמין לדבריו של עו"ד כהן שעדותו "היתה קוהרנטית, מהימנה ונוגעת ללב", ומשהתרשם מעדותה של המערערת בהקשר זה כ"מעורפלת ומתחמקת". מדובר בממצא עובדתי הנסמך על שיקולי מהימנות, שאין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצא שכזה אלא במקרים חריגים בלבד שענייננו אינו נמנה עליהם. ממצא זה יישאר אפוא על כנו.

12. אלא שמכאן ואילך נפרדות דרכנו, ויתר קביעותיו של בית משפט קמא, המובילות למסקנה לפיה גם בירורה של תביעת עו"ד כהן לגופה, לו נתאפשר הדבר, היה מביא לקבלתה במלואה, לא מקובלות עלי.
אין די בממצאו העובדתי של בית משפט קמא לפיו אכן נחתם בין הצדדים הסכם שכר טרחה, משהיה על עו"ד כהן להוכיח את תוכנו. בכתב התביעה שהגיש טען עו"ד כהן בהדגשה כי המערערת "...חתמה על הסכם שכ"ט שנקבע בין הצדדים בשיעור של 20% בתוספת מע"מ מכל תמורה כספית ו/או שוות ערך כספית קרי, ערך דירתה בעת קבלתה ותשלום הוצאות בנפרד ובנוסף. טיוטת פורמט שכ"ט שאינה חתומה (כאשר העתק החתום נמצא בידי הנתבעת) – נספח א'" (סעיף 12 לכתב התביעה; הדגשה במקור).
גם אם נצא מנקודת הנחה, כפי ממצאו של בית משפט קמא, כי המערערת אכן חתמה על "פורמט" כדוגמת נספח א' שכלל באופן כזה או אחר הסכמה אחוזית או כספית, וכי זה הועבר לה ע"י עו"ד כהן ביחד עם כל החומר, אין בכך להוכיח את הנטען, שהרי נספח א' שצורף לכתב התביעה מנוסח בצורה בעייתית, ונטול נתונים כלשהם בדבר מהות ההסכמה, תכניה, גבולותיה, או משמעותה:
סעיף 2 לפורמט עניינו ככל הנראה בסכום כספי משלידו קו ריק שנועד למילוי הסכום המוסכם.
סעיף 4 סיפא לפורמט, שניתן לפרשו ולו בדוחק, כחלופה אחוזית (ניתן היה לצפות להיגד "מכל" ולא "כל") קובע כך: "בנוסף לכך תהיה זכאי לשכר טרחה בשיעור של____ כל סכום שיפסק ו/או יושג בפשרה, תוך קיזוז הסכומים ששולמו בפועל".
"סכום שייפסק" – יש, אך תמורה "שוות ערך כספית" - אין, שיעור האחוז – גם נפקד מקומו, בין אם אחוז בכלל, ובין אם 20% בפרט. עו"ד כהן אף אישר בחקירתו כי זהו המצב :"ש. אני אפנה אותך לנספח א', זה הטיוטה שלך שלא חתומה ותסכים איתי שהנושא שה- 20%, עזוב את ה-20, אבל כל תמורה כספית או שוות ערך כספית לא מופיע בטיוטה הזו... ת. לא... אמרתי לא מופיע... אמרתי שזה לא מופיע" (פרוטוקול מיום 12.02.2017 עמוד 19 סיפא עמוד 20 רישא).

13. מעבר לצורך אציין כי אף אם היה מוצג הסכם שכר טרחה חתום בנוסח הפורמט הכללי, לא היה די בכך, משמדובר בניסוח עמום ובעייתי. הדעת נותנת שלו התבררה התביעה לגופה, הרי השילוב בין פערי הכוחות שבין הצדדים, אופי המסמך, היעדר השקיפות, וחוסר הבהירות באשר לנתון ממנו ייגזר שכר הטרחה – היו עומדים לרועץ לעו"ד כהן משהסכם שכזה, שכל כולו מזמין מחלוקות עתידיות, אינו ראוי לעידודו של בית המשפט.

14. בהיעדר ראיה לשכר טרחה מוסכם, ומשנספח א' יותר שותק מאשר מספר על תוכן ההסכמה שבין הצדדים, היה על עו"ד כהן לעתור לשכר טרחה ראוי ולתמוך עתירה חלופית זו בחוות דעת מומחה, משגובה שכר הטרחה אינו מצוי בגדר הידיעה השיפוטית. וכפי שנפסק: "דרך קביעתו של השכר הראוי ושיעורו אינם בגדר ידיעה שיפוטית, ועל בית-המשפט לקובעם על בסיס הראיות המובאות בפניו... בית-המשפט אינו נסמך בעניין זה על 'ידיעה שיפוטית', ותכופות נדרש הוא לעדויות מפי מומחים בדבר השכר המקובל בנסיבות המקרה. האחריות לעריכת הסכם שכר-טרחה מוטלת, בראש ובראשונה, על שכמו של עורך-הדין, ומחדלו בעניין זה, אף כי איננו שולל ממנו את עצם הזכאות לשכר ראוי, הרי עשוי הוא לבוא בחשבון גובה השכר" (ע"א 9282/02 יכין חק"ל בע"מ נ' יחיאל, פ"ד נח(5) 20, 27-28, 31-32).
מחדל אי הגשת חוות דעת או ראיה אחרת להוכחת השכר המקובל, בהיעדר הסכם חתום - עשויה היתה להביא לדחייתה כליל של תביעת שכר הטרחה, כפי שאירע למשל בת"א 35436-08-10 בצלאלי נ' סולימן, ניתן ב-10.12.2013 (וראה גם: ע"א 33150-02-12 עו"ד משה יהודה קמר נ' עזבון המנוח יהודה שמחה רוהלד ז"ל, פסקות 21-22 לפסק דינו של השופט ענבר, ניתן ב-10.04.2013).
עו"ד כהן אמנם עתר בסיפא לתביעתו באופן חילופי לשכר טרחה ראוי, אך לא צרף לתביעתו חוות מומחה להוכחת שיעורו.

15. בית משפט קמא לא ייחס חשיבות למכתב הדרישה של עו"ד כהן מיום 13.05.2005, שנכתב על ידו בתכוף לפיטוריו ע"י המערערת (מסמך 268 לתיק המוצגים של המערערת) בו דרש את "הסדרת הוצאות הח"מ בסך של 8,000 ₪ וכן תשלום שכר טרחה בסך של 12,000 ₪" – מבלי לציין ולו ברמיזה דבר ממנו ניתן להסיק את אי סופיות דרישת שכר הטרחה. עו"ד כהן הסביר בעדותו את פשר הסכום שדרש כשכר טרחה: 20% מהסך של 100,000₪ המשקף את ההנחה במחיר הדירה שהשיג עבור המערערת, בהפחתת מקדמה בסך 8000 ש"ח ששולמה ע"י המערערת. אף שהמכתב בצוותא חדא עם ההסבר לו תומכים בעמדת המערערת כי סיכום בעל פה, ככל שהיה, התייחס לנגזרת אחוזית מתמורה כספית שתושג, פטר בית משפט קמא את הקושי שבתוכן המכתב בכך שקיבל את טענת עו"ד כהן לפיה נכתב "בעידנא דריתחא". במועד כתיבת המכתב אמור היה עו"ד כהן לזכור באופן המיטבי את תוכנו של הסכם שכר הטרחה שכרת עם המערערת והוראותיו, מה גם שלו עסקינן היינו ברגע של כעס, הדעת נותנת שרגע זה היה חולף כעבור ימים, אולי שבועות, ודאי לא היה נמשך במשך כשנתיים עד ליום 23.03.2007 שאז העלה לראשונה את דרישתו לתשלום שכר טרחה אחוזי מערך הדירה.

16. אף אם אוסיף ואניח כי בית המשפט שהיה דן בתביעה, לו הוגשה ההגנה במועד, היה מקבל את עדות עו"ד כהן לפיה הוסכם בינו לבין המערערת לשכר המתבטא ב 20% משווי כספי או תמורה אחרת שוות ערך כספי, עדיין תוצאת בית משפט קמא מוקשית בעיני. בעוד שהמערערת אמנם קיבלה הנחה של 90,000 ₪ ממחיר הדירה, שנגזרת של 20% ממנה מתבטאת אכן ב 18,000 ₪, מוקשית בעיני מסקנתו הנוספת של בית משפט קמא לפיה היה על המערערת להוסיף ולשלם לעו"ד כהן גם סך של 234,000 ₪ המשקף 20% מסך של 1,250,000 ₪ ערכה הנטען של הדירה במועד חתימת הסכם הפשרה, מש"השווה ערך כספי שקיבלה התובעת כתוצאה מעבודתו המשפטית של עו"ד כהן היה הדירה שקיבלה כתוצאה מההליך שניהל עו"ד כהן למול הגורמים השונים בעניינה" וכן משום ש"רק תושייתו וערנותו של עו"ד כהן, ששינה את התביעה ותיקן אותה מתביעת לביטול הסכם, לתביעה לאכיפת הסכם, היא שמנעה מהתובעת הפסיד את כל כספה".
לא הוכח כדבר הזה.
החברה הקבלנית או כונסיה לא עתרו ולא טענו מעולם לביטול הסכם המכר.
מי שהגיש את התביעה לבטלות הסכם המכר ועתר לסעד של השבה כספית היה עו"ד כהן בעצמו, שהתעשת ותיקן את הסעד שבכתב התביעה לאכיפה ולפיצויים (כתב התביעה המתוקן הוגש ביום 11.03.2004). לא ברור הרקע לקביעת בית משפט קמא בדבר "תושייתו וערנותו של עו"ד כהן" שתיקן את כתב התביעה שהוא בעצמו ניסח והגיש, עת מלכתחילה, ולו נוכח עליית מחירי הדירות, לא היה מקום להמיר דירה, חרף הבעייתיות שבהיתר הקיים, בהשבת סכומי רכישה היסטוריים.
לא נטען ולא הוכח כי מי מרוכשי שבע הדירות הנוספות שבבניין C הפסיד את דירתו.
יתרה מכך, כבר בחודש מרץ 2003, טרם הגשת התביעה ע"י עו"ד כהן, כבר הוצע למערערת ע"י ב"כ החברה הקבלנית דיור חלוף עד שבניית הדירה שרכשה תושלם: " ... הודעת לי כי מרשתך נאותה להסדר לפיו יעמידו היזמים לרשותה דירה חלופית - למשך פרק הזמן שעד למסירת החזקה בדירה שרכשה" (מכתב מיום 11.03.2003, מסמך מספר 81 בתיק המוצגים של המערערת). הנה כי כן, לא זו בלבד שהחברה הקבלנית לא התנערה מחובותיה כלפי המערערת, אלא אף הייתה נכונה להעמיד לרשותה דירה חלופית באחד הבניינים שבנייתם כבר הסתיימה, וזאת עד למסירת הדירה שנרכשה. המחלוקת התמקדה באחור במסירה הדירה ובהיתר הבניה, במובחן מכפירה בזכותה של המערערת לקבלת הדירה.
המערערת קבלה את הדירה משרכשה אותה ושילמה עבורה במיטב כספה, החברה הקבלנית או כונס הנכסים לא כפרו בזכותה לקבל את הדירה, כך שלא היה מקום לקביעה לפיה עו"ד כהן הוא שהשיג למערערת את הדירה.
עוד בהקשר זה: בית משפט קמא קיבל את טענת עו"ד כהן כי שוויה של הדירה בעת קבלתה בפועל ע"י המערערת הסתכם ב-1,250,000 ₪ בהנמקה לפיה "לא הוצג בפני חישוב חלופי או הסתייגות מסודרת לערך הדירה בעת מסירתה לתובעת" שעה שמי שאמור היה לשאת בנטל הוכחת שווי הדירה שאינו השווי החוזי, היה עו"ד כהן ולא המערערת. עו"ד כהן אישר שלא הגיש חוות דעת שמאית "לא הייתה לי חוות דעת, אני שמאי בעצמי, אני בדרך כלל בודק עסקאות. ש. לא הייתה לך חוות דעת? ת. לא" (עמוד 19 לפרוטוקול מיום 12.02.17).

17. אכן אין לדעת בוודאות כיצד הייתה מסתיימת ההתדיינות בתביעת עו"ד כהן לו בוררה לגופה, בין בפסק דין, ובין בפשרה זו או אחרת, אך מסקנת בית משפט קמא לפיה תביעתו של עו"ד כהן הייתה צפויה להתקבל במלואה, אינה יכולה לעמוד.
מן העבר האחר יש ליתן את הדעת לנתונים נוספים המלמדים כי גם לו הוגש כתב הגנה, ולו הייתה מנוהלת פרשת ההגנה במיומנות הסבירה הנדרשת, המערערת לא הייתה מצליחה להדוף את התביעה כולה, שהיתה מתקבלת באופן חלקי, ועו"ד כהן היה זוכה לסכום מופחת מזה שנפסק לזכותו בפועל.
ראשית, עו"ד כהן הוא שהשיג למערערת את טובת ההנאה בדמות הנחה של 90,000 ₪ במחיר הדירה, המוכחת בטיוטת הסכם פשרה שנשלחה אליו זמן קצר ע"י ב"כ הנתבעים עוד בטרם פוטר ע"י המערערת, ולפחות עבורה מגיע לו שכר טרחה. המשיבה "קטפה" בהקשר זה את פרי מאמציו של עו"ד כהן בתקופה שקדמה לפיטוריו.
שנית, עו"ד כהן השיג למערערת טובת הנאה נוספת משגרם לכך, בצרפו את הועדה המקומית לתכנון ולבניה כנתבעת נוספת בכתב התביעה המתוקן, כי הרשויות יסדירו את הבעייתיות שבהיתר הבניה שניתן לבניין C בו נכללה הדירה שרכשה המערערת.
שלישית, משעסקינן בניתוח תיאורטי המבוסס על השערות והנחות, אין לשלול כי עו"ד כהן היה מגיש בשלב הבאת הראיות חוות דעת מומחה גם לעניין גובה שכר הטרחה, אף חוות דעת שמאית לעניין ערך הדירה;
רביעית, המערערת הייתה הגורם המיטבי למניעת הנזק. לולא נהגה המערערת כלפי עו"ד כהן בכפיות טובה, לולא התעלמה כליל מדרישתו לתשלום שכר טרחה, אף מדרישתו להחזר הוצאות שהוציא עבורה בפועל, ולו שילמה לו את הסך של 20,000 ₪ שנדרש על ידו, שהיה אך הוגן בנסיבות העניין, הדעת נותנת שלא היינו מגיעים עד הלום.
חמישית, המשיבה אינה אחראית, לפי מבחן הצפיות, לנזק הנוסף שנגרם למערערת המתבטא בתשלומים הנוספים ששלמה לעו"ד כהן במסגרת תיק ההוצאה לפועל שפתח נגדה משלא שילמה לו את החוב הפסוק. המשיבה אחראית כלפי המערערת רק ביחס לאותו החלק של הסכום בו חויבה ושלא הייתה מחויבת בו לו הוגש כתב הגנה והתביעה הייתה מבוררת לגופה, במובחן מהוצאות נוספות שנגרמו למערערת שלא כתוצאה מרשלנותה כי אם עקב אי תשלום פסק הדין, אם מחמת בחירה מושכלת של המערערת ואם מחמת קשיי מימון.

18. בפסק הדין שנחתם ע"י בית המשפט בתביעת עו"ד כהן ביום 23.05.2012 (כבוד הרשמת דאז עדי אייזדורפר) חויבה המערערת לשלם לעו"ד כהן סך של 366,579 ₪, הוצאות משפט בסך 4,582 ₪, וכן שכר טרחת עורך דין בסך 20,731 ₪ ובסך הכל 391,892 ₪, בתוספת ריבית והצמדה מיום הגשת התביעה 10.01.2012.
מכל האמור לעיל אני מסיקה שגם לו הוגש כתב הגנה ולו בוררה תביעת עו"ד כהן לגופה, הדעת נותנת שתביעת עו"ד כהן לא הייתה נדחית כליל, ובית המשפט שהיה דן בתביעה היה פוסק לזכותו, לאחר ניכוי המקדמה בסך 8,000 ₪ שכבר שולמה לו, סך נוסף של 12,000 ₪ בגין ההנחה שהשיג במחיר הדירה, החזר הוצאות בסך 8,000 ₪, ואולי אף שכר טרחה נוסף בגין הוודאות במסירת הדירה כשהיא נקיה מבעיית חוקיות ההיתר, כאשר בהקשר זה הסכום המקסימלי שניתן להעלות על הדעת הוא הנגזרת האחוזית מסכום ההפרש שבין המחיר החוזי לבין ערך הדירה שהתקבלה בפועל (1,250,000 ₪, כהערכת עו"ד כהן שאומצה על ידי בית משפט קמא, פחות 960,000 ₪), קרי: 58,000 ₪, בתוספת הוצאות המשפט ושכר הטרחה כפי שנפסקו בפועל, ובסך הכל 103,313 ₪. את סכום הנותר 288,579 ₪ יש לייחס לרשלנותה של המשיבה, לו יש להוסיף גם את הסך של 10,000 ₪ ששולם למשיבה ע"י המערערת על חשבון שכר טרחתה.

19. אשר על כן אציע לחברי לקבל חלקית את הערעור, באופן שחלף הסכום בו חויבה המשיבה לפצות את המערערת (סך של 25,448 ₪) יבוא הסכום 298,579 ₪ בתוספת ריבית והצמדה מיום 10.01.2012 ובתוספת שכר טרחת עו"ד בשתי הערכאות בסך 40,000 ₪.

יהודית שבח, שופטת, סג"נ

השופט ש. שוחט:

שאול שוחט, שופט, סג"נ

אני מסכים.

השופט י. אטדגי:
אני מסכים.

יונה אטדגי, שופט

התוצאה
הערעור מתקבל בחלקו באופן שחלף הסכום בו חויבה המשיבה לפצות את המערערת (סך של 25,448 ₪) יבוא הסכום 298,579 ₪ בתוספת ריבית והצמדה מיום 10.01.2012 ובתוספת שכר טרחת עו"ד בשתי הערכאות בסך 40,000 ₪.

העירבון שהפקידה המערערת יושב לה באמצעות בא כוחה.

ניתן היום, ח' סיוון תשע"ט, 11 יוני 2019, בהעדר הצדדים.

יהודית שבח, שופטת, סג"נ
אב"ד

שאול שוחט, שופט, סג"נ

יונה אטדגי, שופט