הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים ע"א 28842-02-18

לפני
כבוד השופטת שבח יהודית, סג"נ, השופט יונה אטדגי, השופט נפתלי שילה

מערער/משיב שכנגד

מונג'ד בני ג'אבר
ע"י ב"כ עו"ד אבי לוטן
נגד
משיבות/מערערת שכנגד
1. ברגיל מוסכים בע"מ משיבה
ע"י ב"כ עו"ד אמיר דוק
2. הפניקס חברה לביטוח בע"מ המערערת שכנגד
ע"י ב"כ עו"ד מרדכי גנות, ורד וינשטוק

פסק דין
השופטת י. שבח:
ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב (כב' השופט ישי קורן) מיום 08.01.2018 בתא 464576-03-13, לפיו ה תקבלה תביעת נזקי גוף שהגיש המערער כתוצאה מתאונת עבודה שארעה לו ביום 24.01.2011, ולפיו חויבו המעבידה ומבטחתה לשלם לו פיצוי בסך 219,040 ₪ בתוספת אגרות משפט, הוצאות ושכ"ט עו"ד, לאחר שמסכום הנזק נוכה סך של 424,410 ₪ - תשלומי מל"ל, הן דמי פגיעה ומענק נכות ששולמו בפועל והן גמלת נכות רעיונית .

1. בבית משפט קמא התבררה תביעת נזקי הגוף שהגיש המערער בגין תאונת עבודה שארעה לו ביום 24.01.2011 נגד מעבידתו – המשיבה מספר 1 (להלן – המוסך) וכנגד המבטחת של המוסך – המשיבה מספר 2 (להלן – הפניקס) שהתנערה מהכיסוי הביטוחי. המוסד לביטוח לאומי הכיר בתאונה כבתאונת עבודה וקבע לו נכות בשיעור 19% לצמיתות בגינה קיבל דמי פגיעה ומענק נכות. ברקע תאונת עבודה נוספת שארעה לתובע במוסך ארבעה חודשים לאחר מכן ביום 22.05.2011 (להלן - התאונה השנייה) שהסתיימה בפשרה, ובה ידובר בהמשך בהקשר לניכוי רעיוני של תשלומי המל"ל.

המחלוקת בבית משפט קמא נפרשה על פני כל נושא אפשרי: החל מהכיסוי הביטוח, האחריות לתאונה, המשך בשיעור הנכות, רכיבי הנזק וכלה בניכויי המל"ל.

2. בפסק דין מפורט, מנומק, בהיר וענייני, ניתח בית משפט קמא את נסיבות התאונה, את הסוגיה הביטוחית, את שאלת האחריות לרבות טענת אשם תורם, את נכותו של המערער שיעורה והיבטיה, את ראשי הנזק ושיעור הפיצוי, ואלו הן קביעותיו:
בסוגיית הכיסוי הביטוחי – עבודת המערער עובר לפגיעה הייתה " חלק מעבודתו עבור הנתבעת ולפי הוראותיה, ואין מדובר בעבודה פרטית שביצע התובע על מנת לקבל תשלום מהצד מבעל המשאית". בכך נדחתה התנערות הפניקס מהכיסוי הביטוחי שערכה למוסך.
בסוגיית האחריות – " הגורם לתאונה לא היה הימנעות משימוש בסולם כטענת הנתבעת והפניקס", משהמערער אכן עשה שימוש בסולם "כי אם סביבת העבודה המלוכלכת שבה עבד התובע... בשילוב ציוד ונעלי עבודה שאינם מבטיחים את העובד מפני תאונה צפויה מסוג זה הם שגרמו לתאונה". בית משפט קמא אף דחה את טענת המשיבות לאשם תורם מש"העובד לא יצר את הסיכון ולא החמיר אותו בפעולה אוטונומית כלשהי שביצע מיוזמתו. התובע ביצע את העבודה כדבר יום ביומו". בכך הוכרעה שאלת האחריות.

3. בהסתמך על חוות דעת המומחים שמינה, קבע בית משפט את נכותו הרפואית הצמיתה של המערער כדלקמן:
10% בתחום האורתופדי; 5% בגין צלקת; ו – 10% בתחום הנפשי, כן קבע כי נכויותיו אלו מבטאות פג יעה בכושר ההשתכרות וגריעה מהשכר בשיעור של 25%.

4. בהתחשב בנתוני היסוד, לרבות שכר, גיל, וכיוצ"ב, העריך בית משפט קמא את כלל נזקי המערער בגין התאונה מיום 24.01.2011 בסך של 643,450 ₪, ממנו הורה לנכות הן את הסכומים ששולמו למערער בפועל על ידי המוסד לביטוח לאומי כדמי פגיע ה וכמענק נכות, והן את הסכום המהוון של גמלה רעיונית (353,316 ₪) אותה יכול היה המערער לקבל מהמוסד לביטוח לאומי לו הגי ש תביעה להחמרה בגין מצבו הנפשי תוך הסתמכות על חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט שהעריך את נכותו בתחום זה ב – 10% לצמיתות , משיעור נכותו המצטבר היה מזכה אותו בגמלה חודשית. בסופו של יום נפסק למערער סך 219,040 ₪ בלבד, בתוספת אגרות משפט, הוצאות ושכ"ט עו"ד.

5. גם המערער וגם הפניקס לא השלימו עם פסק דינו של בית משפט קמא, והגישו את הערעורים שהונחו בפנינו.

6. המערער קובל בעיקר על ניכוי הגמלה הרעיונית מש לעמדתו עמד בחובת הקטנת הנזק המוטלת עליו לפעול "בסבירות ובתום לב", עת כלל בתביעה שהגיש למוסד לביטוח לאומי את כלל הנכויות, ואין לזקוף לחובתו את דחיית תביעתו בתחום הנפשי. מעבר לכך, נסמך המערער על החלטת הוועדה הרפואית של המוסד לביטוח לאומי מיום 04.09.2018 שדנה בתביעת ההחמרה שהגיש לאחר מתן פסק דינו של בית משפט קמא, אשר דחתה את תביעתו וקבעה " לדעת הוועדה אין החמרה בתחום הנפשי הקשורה לתאונה הנדונה".
המערער עותר לקבל את החלטת הוועדה לעיל כראיה נוספת בערעור.
המערער קובל על ביצוע ניכוי בפועל חלף הקפאת סכום הניכוי והפניית המערער להגשת תביעת החמרה, אף מלין על רכיבים לא מעטים בחישוב הנזק בהם נפסקו סכומים שלטענתו מקפחים אותו.

7. הפניקס הלינה בערעור שכנגד גם על קביעותיו של בית משפט קמא בסוגיית הכיסוי הביטוחי, גם על קביעותיו בסוגיית האחריות לאירוע התאונה, גם על גובה הפיצוי שנפסק לטעמה על הצד הגבוה, וגם על סכום הניכוי הרעיוני שאמור היה להיות לטעמה גבוה יותר.

8. לאחר שמיעת טיעוני הצדדים, חזרה בה הפניקס מטענותיה ביחס לכיסוי הביטוחי, אף ביחס לאחריות, ולאחר שדחתה את הצעת בית המשפט להסתפק בניכוי מחצית הגמלה הרעיונית, צמצמו בעלי הדין את הערעורים שהגישו ל ניכוי הרעיוני, כך שההכרעה בערעור תתמקד בסוגיה זו.

9. ראשית, יש להסיר מהדרך את התנגדות הפניקס לקבלת הראיה הנוספת, הלוא היא החלטת הוועדה הרפואית של המוסד לביטוח לאומי מיום 04.09.2018 בתביעת ההחמרה שהגיש המערער לאחר מתן פסק דינו של בית משפט קמא. המדובר בראיה, אשר לפי מועד יצירתה לא ניתן היה להגישה בבית משפט קמא, ו אין מחלוקת שמדובר בראיה חשובה, אשר יש בה פוטנציאל להיפוך הקערה על פיה.

דרך המלך ביחס לבקשה להגשת ראיה נוספת בערעור בתביעות לפיצויים בגין נזקי גוף היא שלא להיעתר לה, מהטעם שיש לשים סוף להתדיינות, "התחשבות באירועים מאוחרים לפסק הדין מתוך רצון להביא לבירור האמת, עלול[ה] להביא, באופן תיאורטי להתדיינות אינסופית...על השינויים השונים שחלו בשיעורי נכות המבקשת" אא"כ "נתקיים אותו שינוי נסיבות קיצוני ובתי צפוי , המצדיק התחשבות באירועים שחלו לאחר מתן פסק הדין" (רעא 6058/11 יהודית יארניצקי נ' המגן חברה לביטוח ).
וכן:
"...אך לכלל זה יש חריג, והוא שבית המשפט שלערעור ייטה להתיר הבאת ראיות נוספות בעערעור במשפטי נזיקין, מקום שמתברר כי כל הבסיס שעל יסודו נערך חשבון הפיצויי בערכאה ראשונה התערער...המדובר במקרה שבו חל... שינוי נסיבות קיצוני, שינוי נסיבות בלתי צפוי אשר משמיט את הקרקע מתחת לחישוב הפיצויים כפי שנערך בערכאה הראשונה" (עא 597/89 טויטו נ' כמאל ).

בע"א 443/09 סויטאת נ' כלל חברה לביטוח [2010], התיר בית המשפט הבאת ראיה נוספת בערעור המתבטאת בפרוטוקול וועדה רפואית מאוחרת של המוסד לביטוח לאומי, אשר הפחיתה את שיעור דרגת אי הכושר מ-75%, לפיה חושבו הניכויים בערכאה קמא, לדרגת אי כושר בשיעור 60% בלבד, היתר שהביא להפחתת סכום הניכויים מ-439,000 ₪ לסך של 200,000 ₪ בלבד. בית המשפט העליון ציין כי אף שאין עסקינן בשינוי נסיבות בעל אופי קיצוני, הרי "ברי כי הראיה לא יכלה להיות בידי המבקש בעת הדיון בתיק", וכי אין על הראיה החדשה "מחלוקת לגופה וכיוון שבהתעלמות ממנה יהא כדי לפגום בשורת הצדק".
משבענייננו מסכום הנזק נוכה סכום העולה על מחציתו, שאין חולק שלא נתקבל בפועל אצל המערער רק בשל הקביעה לפיה לא הגיש המערער תביעת החמרה בתחום הנפשי, שורת הצדק מחייבת להתיר הגשת החלטת הועדה הרפואית הדוחה תביעה החמרה שהוגשה במועד מאוחר לפסק הדין.

10. כן יש לדחות את טענת המערער לפיה היה על בית משפט קמא להורות על הקפאת אותו החלק מהפיצוי השווה בסכומו לגמלאות הרעיוניות שאמור היה לקבל מן המוסד לביטוח לאומי לו אכן הייתה נקבעת לו גם נכות נפשית בשיעור 10% לצמיתות.
ראשית, המערער כלל לא ביקש מבית משפט קמא לעכב חלק מפיצוי עד אשר תוכרע בקשת החמרה חדשה שיגיש, ומשכך לא ילין אלא על עצמו בלבד.
שנית, נוהג ההקפאה מקובל בתביעות המוגשות נגד מזיק שאינו מעביד, וכפי שנפסק למשל ברע"א 6738/10 אליהו חברה לביטוח נ' עיזבון המנוחה בשן שירי: "אמנם, מקום בו המזיק אינו המעביד ואם טרם נתבררה עד תומה תביעתו של הנפגע במוסד לביטוח לאומי, נוהג בית המשפט להורות על 'הקפאת' סכום מסוים מתוך הפיצויים עד לבירור תביעתו של הנפגע במוסד לביטוח לאומי". גם בע"א 8673/02 פורמן נ' גיל צוין שנוהג ההקפאה חל " כאשר המזיק אינו מעביד, כי אם צד שלישי, אין תחולה לסעיף 82 לפקודה...". הטעם לכך נעוץ ב הגנה על המזיק - הצד שלישי שחשוף לתביעת השבה שיגיש נגדו המוסד לביטוח לאומי באם הנפגע יגיש לו תביעה לאחר מתן פסק הדין וזו תתקבל, במובחן ממעביד שהמוסד לביטוח לאומי אינו יכול לחזור אליו.

11. נשוב אפוא לנושא הניכוי הרעיוני של תשלומי מל"ל מתוך סכום הפיצוי.
כאשר המזיק או הגורם האחראי כלפי הניזוק הוא המעביד, חובת ניכוי תגמולי המל"ל קבועה בחוק, בסעיף 82 (א) לפקודת הנזיקין, הקובע: " המבוטח... לרבות התלוי בו...שהיו זכאים לפי פקודה זו עקב מאורע אחד גם לפיצויים מהמעביד וגם לגימלה לפי חלק ב' לחוק - תנוכה הגימלה מסכום הפיצויים שהיו מגיעים להם ממעבידם אילולא סעיף זה".
תכליתו העיקרית של הסדר חקיקתי זה היא להבטיח מניעת כפל פיצוי לניזוק העובד, באופן המאפשר למעביד, ששילם דמי ביטוח לאומי עבור העובד שנפגע במהלך תקופת העסקתו, להקטין את סכום הפיצוי בו יחוב באותם התשלומים שמשולמים לעובד ע"י המל"ל, מבלי שהמל"ל יחזור אליו. לאור תכלית זו בתי משפט חזרו ופסקו "כי אין חשיבות לשאלה אם הניזוק כבר תבע את הגמלה מאת המוסד לביטוח לאומי וקיבל אותה. די שהוא זכאי לקבלה על מנת ששוויה ינוכה מהפיצוי שבו יחויב המעביד מכוח הפקודה. במקרים שכאלה יעריך בית המשפט את גובהה של הגמלה הרעיונית וינכה את היוון תשלומי מהפיצויים אשר בתשלומם יחויב המעביד" (ע"א 86/73 תושיה נ' ציון, צוטט בע"א 8673/02 פורמן נ' גיל.

12. ואימתי יורה בית המשפט על ניכוי רעיוני, אף שהגמלאות לא שולמו בפועל?
אין מחלוקת כי על הניזוק מוטל נטל הקטנת הנזק למצות את זכויותיו במל"ל. המבחן שננקט בפסיקה למיצוי הזכויות הוא "בסבירות ובתום לב...אין דורשים מהנפגע שיתדיין בערכאות עם המוסד כתנאי לכך שהתנהגותו תיחשב סבירה" (עא 727/87 יצחק שור נ' דניאל בן הרוש ). אין המדובר ב"חובה מוגברת" שאינה מתחייבת מהאופן בו ראתה הפסיקה את חובת מיצוי הזכויות במל"ל (רע"א 6563/15 פלוני נ' עמי מיטרני), אך חובה זו כוללת גם את נטל הגשת תביעה להחמרה [המינוח הנכון הוא בקשה לדיון מחדש בדרגת הנכות, לפי תקנה 36 לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה) תשט"ז-1956].

וכפי שנקבע: "מקום בו קיימת עילה לתביעה להחמרה, למשל, כאשר מומחה בית המשפט בתביעה הנזיקית העריך את הנכות בשיעור גבוה משמעותית מהנכות שנקבעה במל"ל... בנוסף, על הנפגע להעלות את העובדות והטענות ולהציג את המסמכים הרלבנטיים כדי לשכנע את המל"ל לקבל את התביעה, כגון, הצגת חוות דעתו של מומחה בית המשפט בתביעה הנזיקית" (ע"א 3901/15 נחום בסה נ' חאלד בשאראת).
עם זאת, חשוב להדגיש כי העיקר אינו מצוי דווקא באקט הפיזי של הגשת תביעה להחמרה, כי אם בעצם קיומה של זכאות לקבל את הגמלה: "... די שהניזוק זכאי לקבל את הגמלה, על מנת שהסכום המהוון של הגמלאות שהיה יכול לקבל ינוכה מהפיצוי בו יחויב המעביד "[בפסק דין בסה לעיל]. "זכאי" במובחן מ"תבע".
הזכאות נבחנת בעיקר בהיבט הסיכוי הסביר לקבלת טענת ההחמרה: "דין דומה חל, כשהנפגע פנה אמנם למוסד לביטוח לאומי ונקבעה לו נכות על-ידי ועדה רפואית של המוסד, אך כעבור זמן הוברר, על-פי חוות דעת שח מומחים, שחלה החמרה במצבו, ואם יפנה למוסד בטענת החמרה במצבו, יש סיכוי סביר שנכותו תיקבע עי-ידי-הוועדה הרפואית של המוסד בשיעור גבוה יותר. גם במקרה כזה עליו לפעול בסבירות לשם קבלת מלוא המגיע לו מהמוסד " (עא 727/87 לעיל פסקה 9) (ההדגשים בקו של הח"מ).

13. חשוב להדגיש, שאין די בקיומו של פער בין דרגת הנכות שנקבעה על ידי המומחה הרפואי מטעם בית המשפט, לבין דרגת הנכות שנקבעה על ידי המוסד לביטוח לאומי, על מנת להתבונן על הנפגע כעל מי שלא קיים את חובת הקטנת הנזק , שהרי הסתירות הללו הן עניין של יום יום, ו" עלינו להיזהר פן נקריב על מזבח השאיפה ליצור בכל מקרה ומקרה סימטריה מלאה בין צלעות המשולש את העקרונות הבסיסים בדבר ניכוי תקבולי המל"ל, יש להכיר בכך שלעיתים סימטריה כגון-דא, מטבע הדברים, אינה בת השגה... לא תמיד ניתן יהיה להגיע לצדק מדויק בין כל קודקודי המשולש" (פסק דין מיטרני לעיל).

14. נפנה ונבחן אפוא אם המערער קיים את חובתו למצות את זכויותיו במל"ל בסבירות ובתום לב, או שמא צודקת הפניקס בטענתה כי המערער כשל בכך, ואף את תביעת ההחמרה שהגיש לאחר פסק דינו של בית משפט קמא, ניה ל כלאחר יד והכשיל אותה במתכוון. נטען כי די שהיתה נקבעת למערער נכות נפשית בשיעור 1% בלבד, כדי להעביר נו ממסלול מענק חד-פעמי למסלול המזכה בגמלה חודשית.
כפי שנראה להלן, בחינת תיק המוסד לביטוח לאומי (מוצג 9 למוצגי הפניקס) מעלה כי אין מקום לסברה שהמערער לא פעל בכנות ובתום לב, ואין להתבונן עליו כעל מי שהכשיל את תביעתו במכוון. ונפרט.

15. ביום 25.08.2011 הגיש המערער תביעה לקביעת דרגת נכות מעבודה בגין התאונה מיום 04.01.2011, ובפרק "המגבלות או הכאבים מהם הנך סובל" ציין גם "כאבי ראש וסחרחורת, כאבים בגב וברגל". הוועדה הרפואית שדנה בתביעה (דו"ח מיום 08.05.2012) קבעה בין היתר " מבחינה אורתופדית ונוירולוגית לא נותרה כל מגבלה כתוצאה מהתאונה הנדונה " (פרק "סיכום ומסקנות") ונכותו הכוללת הועמדה על שיעור אפס.

המערער הגיש ככל הנראה בקשה לדיון מחדש בדרגת הנכות עקב החמרה (הבקשה לא נכללת בתיק המוצגים) משהגשתה נלמדת מדו"ח וועדה רפואית מיום 04.12.2013 שברישא לו צוין בכתב יד "החמרת מצב גב תחתון וברך שמאל מ-30.9.13". בפרק שכותרתו "תולדות המקרה והתלונות מפי התובע", נרשם, בין היתר, ובנוסף לכאבי רגל שמאל וגב תחתון גם " כאבים בראש, לא ישן כל הזמן, עצבני". בפרק "ממצאים בבדיקת הוועדה" צוין, בין היתר: "הוועדה עיינה במכתב נוירולוג – פסיכיאטר 18.11.13, שממליץ בין היתר נכות פסיכיאטרית". בפרק סיכום ומסקנות צוין כי "לגבי ברך שמאל קיימת החמרה", בגינה הוענקה למערער נכות בשיעור 10%, ובקשר לטענת המערער על כאבים בראש, צוין כי " הוועדה מנועה מלדון בתלונותיו על כאבי ראש בתחום הפסיכיאטרי היות ולא הוגשה החמרה בסוגיות אלו". נכותו של המערער הועמדה על 10% לצמיתות.

משהמערער הגיש תביעת החמרה והתלונן גם על בעיות נפשיות, אף צירף לה חוות דעת מטעם נוירולוג/ פסיכיאטר – לא ברורה קביעת הוועדה לפיה היא מנועה לדון בתביעת ההחמרה בתחום הנפשי רק בשל פגם פורמלי. אול ם כעולה מהמבחנים שהותוו בפסיקה- "אין דורשים מהנפגע שיתדיין בערכאות עם המוסד כתנאי לכך שהתנהגותו תיחשב סבירה" (עא 727/87 יצחק שור נ' דניאל בן הרוש ). לא היה חייב המערער לפתוח בהליכי ערעור על קביעה זו.

המערער לא אמר נואש והגיש ערר לוועדה הרפואית לעררים, שאף הוא לא נכלל בתיק המוצגים, ולמדים על קיומו מדו"ח הוועדה הרפואית לעררים מיום 15.05.2014, לפיו נקבעה למערער נכות נוספת בשיעור 5% (ככל הנראה בגין כאבי גב תחתון), אף הופעלה תקנה 15 בחלקה, באופן שנכותו הצמיתה הועמדה על 19%.

בין נספחי תיק המל"ל שבתיק המוצגים מטעם הפניקס נכלל גם דו"ח וועדה רפואית מיום 18.11.2014 שעניינו ב"החמרת מצב", ממנו יש להסיק שהמערער הגיש בקשת החמרה נוספת אליה צירף חוות דעת פסיכיאטרית מטעם ד"ר קולסקי. הגם שפורמלית התייחסה הבקשה לתאונה השנייה מיום 22.05.2011, הרי שבפרק ה"ממצאים בבדיקת הוועדה" צוין שהמערער התלונן על שתי תאונות העבודה, גם זו מיום 24.01.2011, וסיפר שהוא מטופל נפשית. הוועדה קבעה כי "אין עדות להחמרה נפשית... הוועדה עיינה בחוו"ד קולסקי פס' מומחית מתאריך 2.6.14 ולא מקבלת מסקנותיה. הוועדה קובעת כי המצב הנפשי לא קשור לתאונה שעבר מ 05.2011 ולא חלה החמרה במצב הנפשי בעקבות התאונה הנדונה".

המערער הגיש ערר על ההחלטה לעיל, אותו תמך בחוות דעתה של ד"ר קולסקי ובמכתב מטעם ד"ר מחמוד סבייאל מרמאללה אצלו טופל עקב דיכאון. בפני הוועדה התלונן המערער ש"משהו בראש לא בסדר, אין לי טעם בחיים, מתעורר בלילה, מפחד, כל הזמן כאבים בראש... ".בהחלטת הוועדה הרפואית לעררים מיום 15.03.2015, בפרק ה"ממצאים מבדיקת הוועדה" ניתן למצוא התייחסות לשתי התאונות ["מדובר בתובע יליד 1960 שנפצע במס' תאונות עבודה... מאז התאונה ב 1/11 היו ניסיונות לחזור לעבודה אך בעקבות החמרה במצבו הגופני כעת לא עובד (והתייחס לתאונה מ 1/11). מתאר מצב רוח ירוד עצבני נדודי שינה ...."] וההחלטה היא: "אין עדות להחמרה נפשית... הוועדה לא מקבלת את חוות דעתה של ד"ר קולסקי ודוחה את הערר. אין נכות פסיכיאטרית בעקבות התאונה. אין קשר סיבתי. ואין החמרה".

משתלונות המערער התייחסו למצבו הנפשי בעקבות שתי התאונות, משחוות דעת ד"ר ג'בארין מחמוד (14.01.2017) קובעת נכות בשיעור 20% בגין שתי התאונות, ומשמנקודת מבטו של המוסד לביטוח לאומי לא אמורה להיות נפקות אם הנכות הנפשית, באם היא קיימת, נובעת מהתאונה הראשונה או התאונה השנייה, בהיות שתיהן מוכרות, ניתן בהחלט להסיק מהפרוטוקולים לעיל כי רופאי המוסד לביטוח לאומי דחו את חוות דעתו של ד"ר ג'בארין מחמוד וסברו כי המערער איננו סובל מנכות נפשית או סברו שאם יש לו נכות כזו היא איננה נובעת מתאונות העבודה, בין אם הראשונה ובין אם השנייה.
כך או כך רופאי המל"ל לא סברו שיש להכיר במערער גם כסובל מנכות נפשית, ובקשת החמרה נוספת לא היתה מעלה או מורידה.

16. מסקנה זו מתחזקת מהחלטת הוועדה הרפואית מיום 04.09.2018 שדנה בבקשה לדיון מחודש בדרגת הנכות לפי תקנה 36 שהוגשה ע"י המערער ביום 12.07.2018, בקשר לפגיעה מיום 24.01.2011, אליה צורפה חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט, הועדה לא התרשמה מחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט וקבעה: "בבדיקה הוועדה לא התרשמה מהחמרה נפשית... הוועדה עיינה בחוו"ד ד"ר ג'אברין מחמוד מ – 17.1.17 שבו לא יודע ד"ר ג'אברין לקבוע את הקשר הסיבתי לתאונה הנדונה מציין ליקוי נפשי כללי. לדעת הוועדה אין החמרה בתחום הנפשי הקשורה לתאונה הנדונה".
כאן המקום לדחות את טענתה הנוספת של הפניקס לפיה החלטת הועדה הרפואית בתביעה המאוחרת להחמרה אינה אלא תוצר של "תרגיל" משמדובר בתביעת החמרה המתייחסת בכלל לתאונה השנייה ולא לתאונה נושא הערעור, תוך שהיא נסמכת על דברי המערער בפני הוועדה "מאז שתפרו לי את הראש ב 5/2011 מרגיש לא טוב כאילו נגמרו לי החיים כל הזמן מסתובב לי הראש...", ביודענו ש"תפירת הראש" מתייחסת לפגיעה בתאונה השנייה, עת שכב מתחת לכלי רכב שתיקן, הרים את ראשו ונפגע מפגוש הרכב.
בדו"ח הוועדה הרפואית מופיע בדף מספר 1 כ"תאריך הפגיעה" התאריך "24/01/2011", שהוא מועד התאונה הראשונה. המערער אף הגיש לוועדה את חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט המתייחסת לתאונה הראשונה, אף תעודות המחלה שהוגשו לוועדה הן לתקופה 27.01.2011 עד 29.01.2011 הרלבנטיות לתאונה הראשונה וטרם קרות התאונה השנייה. הפניית המערער ל"תפירת הראש" אין להבינה, כגרסת הפניקס, כייחוס תביעת ההחמרה לתאונה השנייה, כי אם למועד התרחשות ההחמרה בלבד.

17. גם בית משפט קמא קבע בעצמו כי עת ייחס למערער נכות נפשית בשיעור 10% בקשר לתאונה הרי "שקביעה זו נוטה חסד כלפי התובע, ולו דקדקתי עמו ניתן היה לייחס לתאונה הראשונה נכות בשיעור נמוך יותר".
מכל האמור לעיל עולה, כי רופאי המוסד לביטוח לאומי סברו, חרף חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט וחוות הדעת הפרטית מטעם ד"ר קולסקי, כי אין למערער נכות נפשית אם כתוצאה מהתאונה הראשונה ואם כתוצאה מהשנייה, ולמצער הם סבורים שככל שקיימת נכות נפשית היא לא נובעת מהתאונות.

לא ניתן, אפוא, לומר כי לו הגיש המערער בקשת החמרה נוספת המתמקדת בתחום הנפשי ביחס לתאונה הראשונה, בנוסף לזו שנדונה בהחלטת הועדה מיום 04.12.2013 שהיה "סיכוי סביר" לקבלתה. ההפך הוא הנכון. הדעת נותנת כי הייתה נדחית גם אז.

18. נוכח כל העובדות המפורטות לעיל, במיוחד נוכח בקשת ההחמרה שנדחתה בהחלטת הועדה מיום 04.12.2013 , עמדתי היא שאין מקום להתבונן על המערער ככזה שלא פעל באופן סביר בפניותיו אל המוסד לביטוח לאומי לקביעת דרגת נכותו הראויה בגין מצבו הנפשי בעקבות התאונה, באופן המצדיק ניכוי רעיוני. אין להתבונן על המערער כעל מי שמילא את חובתו כלאחר יד באופן המחשידו שהכשיל במכוון את ההכרה בתביעתו, רק משום האנומליה שנוצרה בין קביעת המל"ל לבין קביעת הערכאה השיפוטית, ודאי שמסקנה זו מתחזקת לאור דחיית בקשת ההחמרה הנוספת שהוגשה לאחר מתן פסק דינו של בית משפט קמא.
אמליץ לחברי לדחות את ערעור הפניקס, הן זה המכוון כלפי המערער והן זה המכוון כלפי המוסך, לקבל את ערעור המערער, לבטל את הניכוי הרעיוני, להוסיף לסכום שנוכה שכר טרחה יחסי, ולזכות את המערער בהוצאות בסך 20,000 ₪ בהליך הערעור.

יהודית שבח, שופטת, סג"נ

השופט י. אטדגי :
אני מסכים.

יונה אטדגי, שופט

נפתלי שילה, שופט
השופט נ. שילה:
אני מסכים.

התוצאה
הערעור שכנגד, על כל חלקיו - נדחה.
ערעורו של המערער מתקבל; הניכוי הרעיוני בסך 353,316 ₪ מבוטל בזאת .
הפניקס תשלם למערער את הסכום לעיל בתוספת ריבית והצמדה מיום פסק דינו של בית משפט קמא (08.01.2018), ובתוספת שכ"ט עו"ד בשיעור 23.4%.
כן תשלם הפניקס למערער הוצאות ושכ"ט בהליך הערעור בסך כולל של 20,000 ₪.
העירבון שהפקיד המערער יושב לו באמצעות בא כוחו.

ניתן היום, י"ט ניסן תשע"ט, 24 אפריל 2019, בהעדר הצדדים.

יהודית שבח, שופטת,
אב"ד
יונה אטדגי, שופט
נפתלי שילה, שופט