הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים ע"א 14122-10-19

לפני
כבוד השופט שאול שוחט, סג"נ -אב"ד

כבוד השופטת עינת רביד

כבוד השופט נפתלי שילה

מערערת
ומשיבה שכנגד

הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן
ע"י ב"כ עו"ד שלמה כהן

נגד

משיבה
ומערערת שכנגד

קבוצת ניוטרמד- חדשנות בבריאות בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד עמירם טפירו

פסק דין

השופטת עינת רביד:
ערעור וערעור שכנגד על פסק דין של בית משפט השלום בתל אביב-יפו בעש"א 64816-03-18 (כבוד השופט עדי הדר , מיום 7.7.2019) בגדרו נקבע שסכום העיצום הכספי שהטילה המערערת והמשיבה שכנגד (להלן: הרשות) על המשיבה והמערערת שכנגד (להלן: החברה) יעמוד על סך מופחת של 273,209 ₪.
רקע נורמטיבי בקצרה
הרשות הוקמה במסגרת חוק הגנת הצרכן, התשמ"א – 1981 (להלן: החוק) ולצורך ביצועו , וכן מונה ממונה לנהל אותה. בין תפקידי הרשות פיקוח על הוראות החוק, חקירת חשד לביצוע עבירה לפי החוק, הבאת העבריין לדין, נקיטה בהליכי אכיפה מנהלית נגד מפרי הוראות החוק , ועוד.
סעיף 21 לחוק מקנה לממונה סמכויות לבדיקה וחקירה מנהלית. סעיף 2(א)(4) לחוק קובע "שלא יעשה עוסק דבר ... העלול להטעות צרכן בכל ענין מהותי בעסקה (להלן – הטעיה); בלי לגרוע מכלליות האמור יראו עניינים אלה כמהותיים בעסקה: ...השימוש שניתן לעשות בנכס או בשירות, התועלת שניתן להפיק מהם והסיכונים הכרוכים בהם...". כאשר סעיף 2(ג) לחוק קובע מפורשות : "הוראות סעיף זה יחולו גם על פרסומת."
הוראות סעיף 7(ב) לחוק קובעות, שפרסומות בהן הוצגו עובדות בדבר תכונות של שירות או ממצאי בדיקה או בדבר תוצאות הצפויות מהשימוש, רשאי הממונה לדרוש להציג בפניו הוכחות לאותן עובדות. "לא הציג ראיות כאמור להנחת דעתו של הממונה, תהא בכך ראיה לכאורה שהפרסומת הייתה מטעה ." (ההדגשה הוספה – ע' ר').
סעיף 22ג(ב)(1) לחוק קובע את ההפרה המנהלית לעניין איסור הטעייה ואת גובה העיצום. עוסק שעשה דבר העלול להטעות צרכן בעניין מהותי בעסקה, הממונה רשאי להטיל עליו עיצום כספי בסכום של 45,000 ₪ לתאגיד ו-25,000 ₪ למי שאינו תאגיד. עוד נקבע, כי הפרת ההוראה " בנסיבות מחמירות" תאפשר לממונה להטיל עיצום כספי בשיעור של פי 1.5 מהסכום הנזכר, כאשר נסיבות מחמירות הוגדרו כ"הפרה הנוגעת למספר רב במיוחד של צרכנים" (סעיף 22(ד) לחוק).
הוראות סעיף 22ג לעיל הוספו במסגרת תיקון 39 לחוק, אשר פורסם ביום 24.7. 2014 וביום 1.1.2015 נכנס לתוקף (להלן: תיקון 39), ובין היתר כלל הוספה של פרק ה1 לחוק, הנושא כותרת " אכיפה מינהלית" ובגדרו סעיף 22ג. במסגרת תיקון 39 הוקנו לממונה כלי אכיפה שונים ביחס להפרות של החוק, אשר היתוספו לכלי האכיפה שנקבעו בחוק עוד קודם לכן. בדברי ההסבר להצעת החוק נכתב ש"מטרתה של האכיפה החלופית היא כפיית ציות להוראות הדין, מניעה ישירה של ההפרה והרתעה של הפרט באמצעות שלילת התמריץ הכלכלי להפרה", וזאת באמצעות קביעת "מנגנון גמיש המאפשר תגובה מהירה" (דברי הסבר להצעת חוק הגנת הצרכן (תיקון מס' 33), התשע"ב-2011, ה"ח הממשלה 620, 7). הסמכות העיקרית שהוקנתה לממונה במסגרת מנגנון האכיפה מנהלית היא הסמכות להטיל "עיצום כספי" בגין הפרה של הוראות שונות שנקבעו בחוק, ובשיעורים שנקבעו בו.
החוק מאפשר לממונה גם להפחית את סכום העיצום על פי הוראות שיקבע שר התעשייה המסחר והתיירות, וכך קובע סעיף 22ח לחוק:
"(א) הממונה אינו רשאי להטיל עיצום כספי בסכום הנמוך מן הסכומים הקבועים בסימן זה, אלא לפי הוראות סעיף קטן (ב).
(ב) השר, בהסכמת שר המשפטים ובאישור ועדת הכלכלה של הכנסת, רשאי לקבוע מקרים, נסיבות ושיקולים שבשלהם יהיה ניתן להפחית את סכומי העיצום הכספי הקבועים בסימן זה, בשיעורים שיקבע." (ההדגשה הוספה – ע' ר').
הוראות שכאלה אכן נקבעו בתקנות הגנת הצרכן (הפחתה של סכומי העיצום הכספי) תשע"ה – 2014 (להלן: תקנות ההפחתה). כמו כן, מאפשר החוק לממונה להסתפק בהתראה מנהלית או בהתחייבות של המפר להימנע מהפרה חלף הטלת עיצום כספי, גם זאת בהתאם להוראות מפורטות שנקבעו בחוק בעניין זה, ובהתאם לנהלים שעליהם יורה הממונה (ראו סעיפים 22יג - 22 יט לחוק). יש לציין כי סמכויות אכיפה דומות הוקנו גם בחוקים אחרים, בייחוד בשנים האחרונות, אם כי קיימים הבדלים מסוימים בין ההסדרים שבחוקים השונים, הן במישור המהותי והן במישור הדיוני (ראו הרשימה בפסק דינו המקיף של השופט אלעזר נחלון בעש"א (י-ם) 57740-12-15‏ אופטיקה הלפרין בע"מ נ' הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן, 29.8.2016, ה"ש 1 , להלן: פס"ד אופטיקה הלפרין).
במסגרת ההליך המנהלי המתנהל אצל הממונה ובהתאם לסעיף 22 ה לחוק, אם היה לממונה יסוד סביר להניח כי עוסק הפר הוראה מההוראות לפי החוק, ובכוונתו להטיל עליו עיצום כספי, ימסור למפר הודעה על הכוונה להטיל עליו עיצום כספי (להלן: הודעת כוונה), כאשר הסעיף מפרט גם את הפרטים שיש למסור בהודעת הכוונה.
בהתאם לסעיף 22ו לחוק, מפר שנמסרה לו הודעת כוונה, רשאי לטעון את טענותיו לפני הממונה, הן בעניין הכוונה להטיל עליו עיצום כספי והן לעניין סכומו.
בהתאם לסעיף 22ז לחוק לאחר שטען המפר את טענותיו יחליט הממונה האם להטיל עליו עיצום כספי וכן רשאי להפחית את סכום העיצום הכספי על פי תקנות ההפחתה.
בהתאם לסעיף 22כ לחוק על דרישת תשלום ניתן לערער לבית משפט השלום בתוך 45 ימים מיום מסירת דרישת התשלום.
תקנות ההפחתה
הואיל וערעור הרשות בפנינו עוסק אך ורק בפרשנות תקנות ההפחתה אביא את חלקן הרלוונטי במלואו:
.2" הממונה רשאי להפחית למפר את סכום העיצום הכספי, בשיעורים שלהלן, אם התקיימה אחת או יותר מנסיבות אלה:
(1) המפר לא הפר כל הוראה מהוראות החוק או לפיו בחמש השנים שקדמו להפרה – 20%; לא הפר את אותה הוראה בשלוש השנים שקדמו להפרה – 10%;
(2) המפר הפסיק את ההפרה מיוזמתו ודיווח עליה לממונה – 30%;
(3)המפר נקט פעולות למניעת הישנות ההפרה ולהקטנת הנזק, להנחת דעתו של הממונה – 30%.
3. ראה הממונה, לגבי מפר שהוא יחיד, שההפרה נגרמה בשל נסיבות אישיות המצדיקות הפחתה של העיצום הכספי או שהתקיימו נסיבות אישיות קשות המצדיקות שלא למצות את הדין עם המפר, רשאי הוא להפחית למפר את סכום העיצום הכספי בשיעור של 35%.
4. התקיימו לגבי מפר כמה נסיבות כאמור בתקנות 2 ו-3 רשאי הממונה להפחית למפר מסכום העיצום הכספי את השיעורים המנויים לצד אותן נסיבות במצטבר, ובלבד ששיעור ההפחתה לא יעלה על 75% מסכום העיצום הכספי הקבוע בשל אותה הפרה.
5. (א) מצא הממונה שסכום העיצום הכספי עולה על 20% ממחזור העסקאות הכולל של המפר, רשאי הוא להפחית את הסכום ל-20% ממחזור העסקאות הכולל שלו; ואולם מפר שמחזור העסקאות שלו אינו עולה על 10 מיליון שקלים חדשים, רשאי הממונה להפחית את סכום העיצום הכספי שלו ל-7% ממחזור העסקאות הכולל שלו.
( ב) תקנת משנה (א) תחול בין אם הופחת סכום העיצום הכספי לפי תקנות 2 ו-3 ובין אם לאו.
(ג) מפר המבקש הפחתה של סכום העיצום הכספי לפי תקנה זו, יגיש לממונה אישור, לעניין גובה מחזור העסקאות שלו, בתוך 30 ימים ממועד מסירת ההודעה על הכוונה להטיל עליו עיצום כספי."
עיקרי ההליך המנהלי וההליך בבית המשפט שלום בעניין דיאטת דש
החברה עוסקת במתן תכניות תזונתיות, ליווי צרכנים ומתן המלצות לתוספי תזונה וכל זאת באמצעות דיאטה המשווקת על ידה ומכונה "דיאטת דש".
החל מחודש פברואר 2015 ועד לחודש מאי 2016 החברה יצאה בקמפיין שיווקי אשר בעקבותיו נערכה בדיקה מנהלית על ידי הרשות במטרה לבחון אם החברה פרסמה במסגרת פרסומיה מידע היכול להטעות את הצרכן, בניגוד להוראות סעיפים 2(א)(4) ו- 2(ג) לחוק. הפרסומים כללו ארבעה מסרים שאותם בדקה הרשות והם:

  1. "אוכלים אותה כמות קלוריות אבל מורידים פי 2.5 יותר קילוגרמים."
  2. "מחקר קליני הראה כי בדיאטת דש ניתן לאכול אותה כמות קלוריות אך לאבד פי 2.5 יותר קילוגרמים ופי 3.2 בהיקפים באותה תקופת זמן."
  3. "דיאטת דש היא פתרון קליני מוכח"
  4. משתמשים בכל העולם מדווחים על ירידה בטוחה במשקל של עד 25 ק"ג ויותר."

(להלן: ארבעת המסרים).
ביום 16.4.2015 שלחה הרשות לחברה "דרישה להצגת ראיות לפי סעיף 7(ב) לחוק להגנת הצרכן ודרישה להמצאת מסמכים לפי סעיף 21 לחוק הגנת הצרכן". במסגרת מכתב זה נדרשה החברה להמציא את כל המחקרים וחוות הדעת הרפואיות עליהם הסתמכה, המהווים ראיה לאמור בפרסומיה וכן תימוכין בספרות המדעית.
החברה השיבה, שהיא משווקת דיאטה שפותחה במימון ממשלת ארה"ב בשיתוף אוניברסיטאות, רופאים וחוקרים, היא עומדת אחר הדברים שפורסמו, וכן צירפה רשימת מסמכים התומכים בפרסומיה.
הרשות העבירה את המסמכים לבדיקת יו"ר הוועדה לבדיקת הטעיית הציבור בפרסום במשרד הבריאות, ד"ר טל לביא (להלן: מומחה הרשות), אשר קבע בחוות דעתו מיום 29.9.2015 (להלן: חוות דעת הרשות הראשונה ) ש"במחקרים שהוצגו לא נמצאה אינדיקציה להורדת משקל, זו גם לא הייתה מטרתם" וכי לא נמצאו תימוכין בטענות שהופיעו בפרסום בנושא הרזייה או הורדת משקל והן עלולות להטעות את הציבור. דהיינו לא נמצאו אסמכתאות או ראיות מספיקות כדי לתמוך באמור בארבעת המסרים שהוצגו על ידי החברה בפרסומיה באמצעי המדיה השונים.
בעקבות חוות דעת זו נדרשה החברה להציג את הפרסומים שעשתה והמקורות בהם הם בוצעו, וכך נעשה.
לאחר כל האמור לעיל, ביום 23.6.2016 שלחה הרשות לחברה "הודעה על כוונת חיוב לפי סעיף 22ה' לחוק" (נספח 2 למוצגי המערערת) במסגרתה הובהר לחברה שבשל הפרת הוראת החוק המנויה בסעיף 22ג(ב)(1) לחוק בכוונת הרשות להטיל עליה עיצום כספי בסך של 1,080,000 ₪ בשל 20 פרסומים "בנסיבות מחמירות". העיצום הכספי בנסיבות מחמירות עומד על סך של 67,500 ₪ לאחד (סך הכול 1,350,000 ₪), כאשר מהסך הכול ניתן להפחית 20% בהתאם לתקנה 2 לתקנות הפחתה בשל היעדר הפרות קודמות. הפחתה זו בוצעה וכך עמד העיצום על סך של 1,080,000 ₪.
בתגובה להודעת הכוונ ה שלחה החברה מכתב תגובה ובו דרישה לרשות לבטל את ההודעה בהסתמכה על חוות דעת של המומחה ד"ר יורם מלבסקי (להלן: מומחה החברה). חוות דעת מומחה החברה צורפה כמש/2 למוצגי החברה . כמו כן טענה שיש מקום להטיל עליה התראה מנהלית בלבד או התחייבות למניעת הפרה, וחילופין להפחית את העיצום הכספי ב- 30% לפי תקנה 2(3) לתקנות ההפחתה (נקטה "פעולות למניעת הישנות ההפרות והקטנת הנזק").
לאחר בחינת חוות דעת מומחה החברה הגיע מומחה הרשות למסקנה שאין מקום לחזור ממסקנתו לפיה אין מידע מספק לתמוך במסרים כפי שפורסמו על ידי החברה (להלן: חוות דעת השנייה של הרשות – נספח ט' לכתב התשובה בהליך קמא) ואין מקום להפעיל את שיקול דעתו להפחתה על פי תקנה 2(3) לתקנות ההפחתה.
בהמשך, ביום 4.12.2017 , החברה מסרה לרשות מכתב של רו"ח אלי זהבי המאשר, שעל פי דוחות כספיים מבוקרים, מחזור העסקאות של החברה לשנת 2015 עומד על סך של 7,805,983 ₪. לפיכך ועל פי תקנה 5 לתקנות ההפחתה הופחת סכום העיצום הכספי לגובה השווה ל- 7% ממחזור העסקאות הכולל של החברה. כך שבסופו של יום הוטל על החברה עיצום כספי על סך של 546,418 ₪ .
החברה לא השלימה עם ההחלטה והגישה הודעת ערעור על החלטת הרשות לבית משפט השלום בתל אביב-יפו זאת על פי סעיף 22כ' לחוק, הוא הערעור מושא הליך זה.
הערעור הוגש לעצם קביעת העיצום, וגם ל גובה הסכום: בשאלת מספר ההפרות, בקביעת "הנסיבות המחמירות", ובשל אי ההפחתה בשל תקנה 2(3) לתקנות ההפחתה.
במסגרת ההליך קמא נעשו ניסיונות הידברות בין הצדדים ובסיום דיון בבית משפט קמא ביום 18.2.2019 נקבע בהחלטה ש"הוועדה להטעיית הציבור בראשות דר' טל לביא תתכנס ותדון בכל אחת ואחת מ- 20 ההפרות הנטענות ובהחלטתה תפרט לגבי כל אחת מההפרות מהי ההפרה שמצאה באותו פרסום שגרמה לדעת הוועדה להטעיית הציבור ." הרשות הגישה את מסקנותיה לבית המשפט ונותרה בעמדתה והחברה הגיבה לכך.
בדיון האחרון בבית משפט קמא שנערך ביום 7.7.2019 לשמיעת טענות הצדדים עלתה לראשונה הטענה כי היה על הרשות להפחית גם את ההפחתות המנויות בתקנה 2 לתקנות ההפחתה (להלן: תקנה 2) וזאת בנוסף להפחתה שבוצעה על פי תקנה 5 לתקנות ההפחת ה (להלן: תקנה 5). הרשות טענה כי התקנות אינן מאפשרות שתי הפחתות גם לפי תקנה 5, דהיינו עד 7 אחוז מהמחזור למי שהמחזור עד 10 מיליון ₪ וגם לפי תקנה 2, דהיינו לא הפר הוראה בחמש שנים או מנע פעילות מפרה וכיו', אלא מדובר בשני מסלולים נפרדים, כאשר תקנה 5 מהווה "רשת בטחון", וסכום מקסימום להפחתה, לאחר שמוצו ההפחתות על פי תקנה 2. ואילו החברה טענה, שלממונה קיים שיקול דעת להפחית הן על פי תקנה 5 והן על פי תקנה 2, משום שהן מתווספות האחת על השנייה כך שלאחר שפועלים על פי תקנה 5 וקובעים 7% מהמחזור יש להפחית את העיצום , ככל שקיימת עילה או עילות על פי תקנה 2.
תמצית פסק דינו של בית משפט השלום
בית משפט השלום קבע לעצם הטלת העיצום שהחלטת הרשות ניתנה כדין לאחר שכל חברי הוועדה אישרו את העמדה של הממונה ולפרוטוקול הוועדה צורף נספח 1 שדן אחד לאחד בכל הפרסומים וקבע כי הפרסומים היו מטעים.
עוד קבע שהוועדה בחנה כראוי ובאופן מעמיק את פרסום ארבעת המסרים וקבעה על פי כלל החומר שהוצג בפניה שאכן החברה לא הציגה מידע אשר תומך בארבעת המסרים, כאשר לגבי כל מקור פרסומי, נבדק בנספח האם אחד מארבעת המסרים הופיע ומהטבלה עולה שבכל אחד מהם היה לפחות אחד מארבעת המסרים ובחלקם אף יותר , לרבות הופעת כל ארבעת המסרים גם יחד, כגון בישראל היום . עוד ציין שגם מומחה החברה מצא לסייג בח וות דעתו ולציין שרצוי היה שה חברה תשתמש בלשון מצמצמת יותר בפרסומיה.
גם הטענה שמספר המקרים המפרים נספרו שלא כדין – נדחתה.
אשר לשאלת ההפחתות קבע בית משפט השלום שיש מקום לבצע שתי הפחתות גם לפי תקנה 5 וגם לפי תקנה 2 וזאת ממספר נימוקים.
ראשית, אין הוראה מפורשת שתומכת בעמדת ה רשות ואין בתקנה 5(ב) איסור לבצע את ההפחתות לפי תקנה 2 ככל שמחילים את הסיפא לתקנה 5.
שנית, וחשוב מכך, לפי עמדת הרשות, דינו של מי שהפר הוראה בחמש השנים או שלוש השנים האחרונות ולא הפסיק את ההפרה מיוזמתו, ולא נקט פעולות למניעת הישנות ההפרה, זהה למי שכן נכנס לגדר כל אחת ואחת מההפחתות מרגע שמחזור העסקים של שניהם אינו עולה על 10,000,000 ₪. בית משפט השלום סבר "שמתקין התקנות מעוניין לעודד את ההתנהלות הנזכרת בתקנה 2, דהיינו, כי אין דינו של מי שלא הפר את ההוראות כמי שהפר ואין דינו של מי שהפסיק את ההפרה מיוזמתו כמי שלא הפסיק ואין דינו של מי שנקט פעולות למניעת הישנות ההפרה כדינו של מי שנקט פעולות."
לדעת בית משפט השלום, יש לבחון תחילה אם גובה העיצום הוא עד 7% ממחזור העסקאות הכולל ואז יש לבחון האם זכאי להפחתות על יסוד התנהלות לפני ואחרי, אם לאו ; וככל שהרשות סבורה שיש לקבוע אחרת רצוי שתביא לשינוי התקנות באופן שהדברים יכתבו בצורה מפורשת ולא על דרך של פרשנות כפי שהוצע בדיון, דהיינו שיש שני מסלולים ואם הולכים במסלול אחד, אזי אין ללכת במסלול אחר.
לגופן של ההפחתות קבע בית משפט השלום, שהחברה זכאית להפחתה של 20% לפי תקנה 2(1) לתקנות ההפחתה (לא הפרה הוראה בחמש השנים שקדמו) ולהפחתה של 30% לפי תקנה 2(3) לתקנות ההפרה ( נקטה פעולות למניעת הישנות ההפרה ולהקטנת הנזק).
לפיכך הופחת העיצום מהסך של 546,418 ₪ לסך של 273,209 ₪ צמוד כדין מיום השתת העיצום וכן חויבה החברה בשכ"ט בסך של 10,000 ₪.
תמצית טענות הרשות בערעור
הרשות מערערת אך ורק על הסוגיה: האם לאחר שהופחת העיצום הכספי לשיעור של 7% ממחזור העסקאות של החברה, וזאת בהתאם לתקנה 5 בשל התחשבות במחזור העסקאות, יש לבחון האם להעניק לה בנוסף את ההפחתות המנויות בתקנה 2.
הרשות טוענת כי טענה זו לא הועלתה על ידי החברה בהליך המנהלי, ואף לא במסגרת כתב הטענות שהוגש בערעור בהליך בבית משפט שלום, והועלה לראשונה בדיון האחרון בבית משפט השלום, לכן מהווה הרחבת חזית ולכן בית משפט השלום ביסס את פסק דינו על טענה שלא נטענה בערעור וכמובן לא בהליך המנהלי שקדם. לטענתה, יש לחדד את ההלכה שאין לאפשר לטעון טענות שלא הועלו בפני הממונה, ובית משפט השלום לא צריך היה להידרש לה.
לגופה של הטענה טוענת הרשות, שנקודת המוצא על פי תקנות ההפחתה היא בדיקה על פי תקנות 2 ו-3 לתקנות ההפחתה ורק לאחר מכן אם העוסק טוען ל כך וכמסלול חלופי, בדיקה על פי תקנה 5, שהיא תקרת מקסימום לעיצום שתתאפשר לעוסק בהיותה עילה חיצונית – "רשת הביטחון" הסופית.
הרשות מפנה ללשון התקנות: תקנה 5(ב) מדברת בלשון עבר "הופחת", ונוקטת במילה "תחול"; תקנה 4 מתייחסת רק לנסיבות על פי תקנות 2 ו-3 ומביאה למקסימום הפחתה של 75% מסכום העיצום שהוטל מלכתחילה ואינה מונה את ההפחתה לפי תקנה 5; יש לבחון גם את סדר התקנות; וכך גם לשון התקנות עצמן כאשר תקנה 5 קובעת כי יש להעמיד את סכום העיצום הכספי על סכום קבוע – 7% ממחזור העסקאות הכולל בעוד שתקנות 2 ו-3 קובעות הפחתה בשיעורים מתוך העיצום המקורי.
הרשות אף מפנה לתכלית תקנות ההפחתה ומסבירה שתכלית תקנה 5 היא מניעת התמוטטות בית עסק שהוטל עליו עיצום גבוה ביחס למחזורו, זו תכלית חיצונית ונפרדת מיתר העילות המנויות בתקנות 2 ו- 3 והיא "רשת ביטחון" שקבע מחוקק המשנה. הרשות מפנה לפרוטוקול ישיבת ועדת הכלכלה (מיום 30.11.2014) ממנו למדים שמדובר במסלול חלופי. עוד מפנה לישיבת ועדת העבודה הרווחה והבריאות מיום 20.1.2016 שנגעה לתקנות להגברת האכיפה של דיני העבודה (הפחתה של סכום העיצום הכספי) התשע"ב-2012 (להלן: תקנות ההפחתה בדיני עבודה) שם מוסבר כי הרציונל הוא חיצוני לעילות ההפחתה וכך גם מוסבר באתר משרד העבודה והרווחה. כן היא טוענת שתקנות 2 ו-3 מפחיתות את סכום העיצום מגובה העיצום שהוטל ואילו תקנה 5 קובעת סכום עיצום חדש.
עוד טוענת הרשות, שתכלית האכיפה המנהלית היא הרתעה כלכלית באמצעות שלילת התמריץ הכלכלי להפרת הוראות החוק, ואילו הפרשנות של בית המשפט קמא היא הפחתה כל כך גבוהה של העיצום עד כדי כך שהמפר לא יירתע מהפרת החוק. יש לזכור שמחוקק המשנה אף קבע תקרת מקסימום להפחתה של תקנות 2 ו-3 שבהצטברותן ניתן להגיע עד לסך של 75% מהסכום המקורי.
עוד טוענת הרשות כי החברה איננה זכאית להפחתה נוספת על פי תקנה 2(3) בשל כך שהפסיקה את הפרסומים המטעים, משום שאין די בכך אלא יש להוכיח בראיות פוזיטיביות, להנחת דעתו של הממונה, שננקטו פעולות שיימנעו הישנות ההפרה לעתיד. דבר שלא נעשה ואין על בית המשפט להחליף את שיקול דעתו של הממונה.
תמצית טענות החברה בערעור שכנגד
אשר לערעור שכנגד טענה החברה שבית משפט השלום התעלם מהפגמים בהליך המנהלי, כאשר הכרעת הוועדה בהליך ניתנה רק בעיצומו של ההליך ולאחר שבית המשפט הפנה את שימת לב הרשות לפגמים שנפלו בהתנהלותה.
בערעור שכנגד נטען שהעיצום בגין 20 הפרות הושת על בסיס פרסום אחד ויחיד בעתון ישראל היום בעוד שרק לאחר הערת בית משפט השלום לפיו על הוועדה למניעת הטעיה להתכנס ולדון בכל אחת מ- 20 ההפרות התכנסה הוועדה ודנה מחדש . התנהלות זו מנעה מהחברה זכות טיעון, כאשר לטענתה יש בידיה טענות טובות לגבי חלק מהפרסומים בגינם הושת עליה עיצום כספי.
עוד נטען בערעור שכנגד שבכל מקרה אין מדובר בהחלטה מנומקת כנדרש, משום שהוועדה לא התייחסה עניינית לגוף חוות הדעת של מומחה החברה אלא הסתפקה במשפט סתמי ובלתי מנומק.
בית המשפט התעלם מההגנה הנתונה לחברה על פי סעיף 7 לחוק ולפיו "לא ידעו ולא היה עליהם לדעת" וכן מהטענה בדבר קיומה של "מחלוקת כנה".
אשר לטענת הרשות כי יש למחוק הערעור שכנגד לנוכח העדר זיקה בינו לבין הערעור הראשי מפנה החברה לכך שהזיקה הנדרשת היא מצומצמת ודרישת הזיקה מפורשת על דרך ההרחבה.
תמצית תשובת החברה לערעור הרשות
החברה טוענת שהפרשנות שמבקשת הרשות לצקת לתקנות משוללת עיגון לשוני. אין הוראה הקובעת כי מדובר במסלולים מקבילים. כמו כן לנוכח תקנה 5(ב) ניתן לראות שהזכאות להפחתת הסכום המקסימלי היא עצמאית ומטרת תקנה 5 היא ליצור שוויון מלאכותי בין עסקים קטנים לעסקים גדולים.
גם ההיסטוריה החקיקתית תומכת דווקא בפרשנות החברה תוך הפנייה לפרוטוקול ועדת הכלכלה מיום 24.11.2014.
הפרשנות התכליתית תומכת בפרשנות החברה משום שעל פי פרשנות הרשות דין אחד למפר ההוראה בחמש השנים האחרונות ולמי שלא הפר, ולכן לא יהא למי שהוטל עליו עיצום בשווי 7% מהמחזור אינטרס להפסיק את ההפרה. החברה הפנתה לפרוטוקול ועדת הכלכלה. כמו כן קבלת עמדת הרשות פוגעת בשוויון שכן היא יוצרת יתרון מובנה לעסקים גדולים מול עסקים קטנים. זאת כאשר מטרת תקנות ההפחתה להגן בראש ובראשונה על עסקים קטנים ובינוניים.
פרשנות מתקנות הפחתה אחרות אינה רלוונטית.
יש לבחור בפרשנות החברה שכן זו פוגעת פחות בזכויות יסוד.
תמצית תשובת הרשות לערעור שכנגד
הרשות טוענת טענה מקדמית כי יש למחוק את הערעור שכנגד לנוכח היעדר זיקה בינו לבין הערעור הראשי.
אשר לטענה כי יש שינוי יסודי בעמדת הרשות, הרי שמדובר בהרחבת חזית שכן טענה זו לא עלתה בבית משפט השלום. כמו כן לגופו החברה היא שהמציאה את הפרסומים המפרים.
אשר לטענת החברה כי ההנמקה סתמית, מציינת הרשות שהחלטה הסתמכה על שתי חוות דעת של מומחה הרשות ומשחוות הדעת מנומקות דיין, יש בהן להוות הנמקה.
אשר לטענה לעניין הגנת סעיף 7(ב) לחוק השיבה הרשות כי חזקה על מי שמפרסמת היגד לפיו המוצר שלה גורם לירידה במשקל פי 2.5 כי עשתה את כל הבדיקות האפשריות ואם הסתמכה על מחקר פלוני היה עליה לדעת שתוצאותיו אינן מדויקות או לכל הפחות להסתייג וכן שאין מקום למבחן "האדם הסביר" בסוגיה שבבסיסה פערי מידע.
עוד טענה הרשות כי אין זה מקרה של מחלוקת כנה ואין המקרה מתאים למתן התחייבות להימנע מהפרה חלף הטלת עיצום כספי.
דיון והכרעה
אדון בדברים על פי סדר הדברים ההגיוני ולאו דווקא על פי סדר הגשתם לבית המשפט ולכן אתחיל דווקא בערעור שכנגד.
הערעור שכנגד – הטענה המקדמית
הערעור שכנגד עניינו בהטלת העיצום, דהיינו בסוגיית האחריות של החברה כפי שנקבעה על ידי הרשות. טענתה המקדמית של הרשות היא כי על טענות בערעור שכנגד לעסוק באותו עניין שבו עוסק הערעור העיקרי ולכן משהערעור העיקרי הוגש אך ורק בסוגיית תקנות ההפחתה אין מקום להגיש ערעור שכנגד בסוגיית האחריות.
טענה זו דינה להידחות. אמנם מדובר במקרה שהוא אכן מרחיק לכת, אולם הפסיקה פירשה את הביטוי " אותו עניין" שבו עוסק הערעור העיקרי באופן מרחיב מאוד ואף בספרם של טל חבקין וחמי בן נון "הערעור האזרחי" (מהדורה שלישית, 2012) נכתב "בשנים האחרונות השתרשה הדעה כי הערעור שכנגד יכול שיתייחס לכל עניין הקשור בערעור העיקרי ואפילו מדובר בקשר ענייני רופף, ודי שיש בעניין אחד השלכה על עניין אחר. דרישה שהערעור שכנגד יהיה ב"אותו עניין" שבו עוסק הערעור העיקרי מתפרשת על דרך ההרחבה אולם צריך שתהיה זיקה – ולו גם מצומצמת בהיקפה – בין הערעור לבין הערעור שכנגד." (עמוד 412).
על פי פסק הדין בש"א 7182/94 זילברמן נ' שנפלד פ"ד מט(2) 1 (1995) , כאשר תובע מערער על מיעוט הפיצויים שנפסקו לזכותו, רשאי הנתבע במסגרת ערעור שכנגד להשיג גם על עצם החבות. וראו גם דבריו של כבוד השופט צבי זילברטל ב ע"א 2579/11 בנק הפועלים בע"מ נ' סולכור חברה לשיווק וקניות בע"מ , 29.6.2014, בסוגיית הזיקה בין ערעור לערעור שכנגד:
"באחת הפרשות נפסק, כי כאשר נתבע, שהתביעה נגדו נדחתה מבלי שנפסקו לזכותו הוצאות, מערער על אי פסיקתן, רשאי התובע להשיג בגדר ערעור שכנגד על דבר דחיית תביעתו (רע"א 3507/03 כץ נ' מידד (20.7.2003), בו הסתמך בית משפט זה על בש"א 7182/94 זילברמן נ' שנפלד פ"ד מט(2) 1 (1995)). מהאמור שם עולה, כי די בכך שהחיוב בהוצאות עשוי להשתנות עקב קבלת הערעור כדי לאפשר העלאת השגה בעניין זה בערעור שכנגד. כידוע, די בקיום זיקה "ולו גם מצומצמת בהיקפה" בין הערעור לבין הערעור שכנגד, כאשר "בשנים האחרונות השתרשה הדעה כי הערעור שכנגד יכול להתייחס לכל עניין הקשור בערעור העיקרי ואפילו מדובר בקשר ענייני רופף ... " (חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי 412 (מהדורה שלישית, 2012) )." (סעיף 29 לפסק הדין).
וכן ראו האסמכתאות המובאות בהחלטתו המפורטת של כבוד הרשם (כתוארו אז) גיא שני בע"א 2266/14 ‏רועי ילין נ' אם תרצו ציונות או לחדול, 29.9.2014, המביא את הרציונל לפרשנות הרחבה לביטוי "אותו עניין":
"דומה כי הפתח הרחב נגזר מתוך עמדה חיובית כלפי מוסד הערעור שכנגד, אשר נועד לעודד בעל-דין המוכן להשלים אם פסק-הדין של הערכאה הדיונית, לעשות כן בלי חשש מפני עמידה מול שוקת שבורה במצב שבו יוגש ערעור על-ידי יריבוֹ. ובל נשכח, כי האפשרות להגיש ערעור שכנגד אינה אלא הארכת מועד למימוש הזכות להגשת ערעור, זכות שהייתה נתונה לבעל-הדין לאחר פסק-הדין של הערכאה הדיונית. "
אם כך, במקרה שנדון בפנינו בוודאי שההכרעה בשאלה שהעמיד בפנינו הערעור שכנגד, דהיינו האם העיצום הכספי הוטל כדין, יש לה זיקה ולו גם רופפת לסוגיית הפחתת העיצום, שהרי אם יתקבל הערעור שכנגד יבוטל העיצום לחלוטין, לרבות ההפחתה.
לפיכך, נראה כי דין הערעור שכנגד להתברר בפנינו.
הערעור שכנגד – דיון לגופו
נימוקי הממונה לדרישת העיצום הן כי בכל המחקרים שהוצגו על ידי החברה לא נמצאו תימוכין לארבעת המסרים שהובאו בפרסומות מטעם החברה.
נזכיר שארבעת המסרים היו בעיקרם שבדיאטת דש ניתן להשיל פי 2.5 יותר קילוגרמים באכילת אותו מספר קלוריות וכן פי 3.2 בהיקפים וכן שהיא פתרון קליני מוכח לירידה במשקל ומשתמשים מדווחים על ירידה בטוחה של עד 25 ק"ג.
בחוות דעת הרשות הראשונה (נספח ג' לכתב התשובה בהליך בבית משפט קמא) נבחנו האסמכתאות שנמסרו על ידי החברה אחת לאחת בטבלה וכך נכתב:

בהמשך כתב מומחה הרשות כך: "במחקרים שהוצגו לא נמצאה אינדיקציה להורדת משקל, זו גם לא הייתה מטרתם. במקומות שנבדק, לא נמצא הבדל משמעותי בין הקבוצה שטופלה בדיאטת דש לבין קבוצת הביקורת. מחקרים מס' 3, 4, 5, 6 בוצעו ע"י אותה קבוצת מחקר בראשותה של דר' לילה אזרבכט, באיספהן באירן. במחקרים המעשיים שערכה הקבוצה האירנית לא סופקו מוצרי המזון למטופלים במשך זמן המחקר ולא ברור מה הי יתה היענות המטופלים לטיפול שנסמך על צריכת מוצרי מזון ספציפיים ומגוונים. לסיכום – לא מצאנו תימוכין בטענות שהופיעו בפרסום לעיל בנושא הרזיה או הורדת משקל והן עלולות להטעות את הציבור. במידה ויש בסיס לטענות כלשהן בנושא הרזיה, אבקש לקבל חוות דעת מומחה מטעם החברה."
החברה הגישה את חוות דעת המומחה מטעמה מיום 25.9.2016 (נספח מש/2 בערעור). בתשובתו של מומחה הרשות לחוות הדעת (נספח ט' לתשובת הרשות בהליך קמא) נכתב באופן מעט לקוני כך: "עברתי בקפידה ובפתיחות מחשבתית על חוות הדעת המלומדת והקפדנית של דר' מלבסקי. על אף זאת לא מצאתי תימוכין למסרים הראשון והשני שפרסמה החברה המייחסים הורדה של פי 2.5 יותר משקל באותה כמות קלוריות....".
ציינתי כי מדובר בתשובה לקונית מעט, כי לא ראיתי שמומחה הרשות התייחס בחוות דעתו באופן פרטני לאסמכתאות הרפואיות או לפחות לחלקן, כפי שנעשה בתשובתו הראשונה. אולם יש לציין כי כעיקרון יש מקום לקבל את עמדת הממונה, שהיא העמדה המקצועית ושל בעל המומחיות.
יחד עם זאת, ומעבר לנדרש, בחנתי גם אני את חוות דעת מומחה החברה ואכן לא מצאתי בה , ובהפניות לאסמכתאות שצירף , אישור לטיעונים בד בר אותה הורדה דרמטית במשקל ובהיקפים. מהאסמכתאות עולה כי אכן דיאטת דש עוסקת בנושא של הורדת יתר לחץ דם (כאשר ראשי התיבות באנגלית של דש (DASH) הם (Dietary Approaches to Stop Hypertension) וניתן לראות כי גם בעיתון מחקרי מעולה כמו "The New England Journal of Medicine" יש התייחסות לדיאטת דש בהקשר של הורדת יתר לחץ דם (מובאות 10 ו- 11 לחוות דעת מומחה החברה). אולם לא מצאתי בחוות דעת מומחה החברה כל הפנייה ברורה למובאה ממנה ניתן ללמוד, שקיימת אסמכתא רפואית מוכחת לטענות האמורות. גם בחוות הדעת עצמה בסעיף 28 ההפניה המסומנת 15 אינה אלא הפנייה ל"המלצות תזונתיות למניעת מחלות קרדיווסקולריות" מאפריל 2015 של ההסתדרות הרפואית בישראל ובעמודים אליהם הפנה המומחה (6, 26, 27) לא נמצאה תמיכה במסרים, אלא המלצה על דיאטת דש " למניעה וטיפול ביתר לחץ דם וכן להפחתת סיכון לאירועים קרדיווסקולריים", זאת ביחד עם דיאטות נוספות אחרות (דיאטות דלות פחמימות, למשל ראו עמוד 20) , אך לא נמצאה תמיכה במסרים האמורים .
לאחר שאמרתי כל זאת, ולנוכח המסקנה אליה הגעתי איני מוצאת לנכון להכריע בשאלת היקף הביקורת של בית משפט השלום על ההליך המנהלי של הטלת עיצום כספי על פי חוק הגנת הצרכן. בעניין זה נכתבו פסקי דין מקיפים ומלומדים של בתי משפט השלום (פס"ד אופטיקה הלפרין; עשא (י-ם) 10263-08-16 כל בו חצי חינם בע"מ נ' מדינת ישראל - הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן, 10.1.2017; עשא (י-ם) 29677-07-18 פי. אמ. איי. סחר וייזום בע"מנ' מדינת ישראל-הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן 19.2.2020; ועוד) תוך הסתמכות, בין היתר, על פסק דינה של כבוד השופטת רות רונן בעת"מ (מחוזי -ת"א) 37447-10-13 אפריקה ישראל תעשיות נ' רשות ניירות ערך (2.8.2014). אולם כאמו ר אינני סבורה שאני נזקקת להכרעה מדויקת בסוגיה זו כיוון שגם בדיקה נרחבת מעט יותר של החלטת הרשות, תוך מתן משקל להיבט המקצועי של ההחלטה המנהלית, מעלה שההחלטה עומדת במבחן הערעור.
אשר לטענות הנוספות שהעלתה החברה לעניין היעדר ידיעה ומחלוקת כנה נראה כי די בתשובות הרשות לעניין זה. וכך גם שוכנעתי לעניין כמות הפרסומים, ואין מקום להתערב בשיקול הדעת של הרשות לנושא הטלת העיצום והיותו בגדר "נסיבות מחמירות".
מכל האמור לעיל עולה כי לו דעתי תשמע כי אז יידחה הערעור שכנגד.
הערעור הראשי – סוגיית תקנות ההפחתה
משדחיתי את הערעור על עצם האחריות וקביעת העיצום, כי אז יש מקום לדון בערעור של הרשות על כך שבית משפט השלום הפחית מן העיצום גם את ההפחתה על פי תקנה 5 (הקנס לא יעלה על 7% ממחזור העסק אות של החברה) ו שב והפחית את ההפחתות על פי תקנה 2 [תקנה 2(1)-לא הפרה הוראה בשנים האחרונות; תקנה 2(3) -נקטה פעולות למניעת הישנות ההפרה והפחתת הנזק], כאשר לטענת הרשות תקנה 2 ותקנה 5 קובעות הליכים חליפיים ולא מצטברים, דהיינו אין "כפל מבצעים" ברשות , אלא "מבצע אחד" שנקבע בתקנה 5 - 7% ממחזור העסקאות, העומד לגבי החברה על סך של 546 ,418 ₪.
לטעמי, נוסח התקנות, ההיסטוריה החקיקתית, ככזו שמביעה את כוונת המחוקק ותכליתו, והשוואה לנוסח תקנות דומות תומכות בפרשנות שנתנה הרשות לתקנות ההפחתה.
למען הנוחות אביא את נוסח תקנות 5-2 במלואן בשנית:
"2. הממונה רשאי להפחית למפר את סכום העיצום הכספי, בשיעורים שלהלן, אם התקיימה אחת או יותר מנסיבות אלה:
(1) המפר לא הפר כל הוראה מהוראות החוק או לפיו בחמש השנים שקדמו להפרה – 20%; לא הפר את אותה הוראה בשלוש השנים שקדמו להפרה – 10%;
(2) המפר הפסיק את ההפרה מיוזמתו ודיווח עליה לממונה – 30%;
(3) המפר נקט פעולות למניעת הישנות ההפרה ולהקטנת הנזק, להנחת דעתו של הממונה – 30%.
3. ראה הממונה, לגבי מפר שהוא יחיד, שההפרה נגרמה בשל נסיבות אישיות המצדיקות הפחתה של העיצום הכספי או שהתקיימו נסיבות אישיות קשות המצדיקות שלא למצות את הדין עם המפר, רשאי הוא להפחית למפר את סכום העיצום הכספי בשיעור של 35%.
4. התקיימו לגבי מפר כמה נסיבות כאמור בתקנות 2 ו-3 רשאי הממונה להפחית למפר מסכום העיצום הכספי את השיעורים המנויים לצד אותן נסיבות במצטבר, ובלבד ששיעור ההפחתה לא יעלה על 75% מסכום העיצום הכספי הקבוע בשל אותה הפרה.
5. (א) מצא הממונה שסכום העיצום הכספי עולה על 20% ממחזור העסקאות הכולל של המפר, רשאי הוא להפחית את הסכום ל-20% ממחזור העסקאות הכולל שלו; ואולם מפר שמחזור העסקאות שלו אינו עולה על 10 מיליון שקלים חדשים, רשאי הממונה להפחית את סכום העיצום הכספי שלו ל-7% ממחזור העסקאות הכולל שלו.
(ב) תקנת משנה (א) תחול בין אם הופחת סכום העיצום הכספי לפי תקנות 2 ו-3 ובין אם לאו.
(ג) מפר המבקש הפחתה של סכום העיצום הכספי לפי תקנה זו, יגיש לממונה אישור, לעניין גובה מחזור העסקאות שלו, בתוך 30 ימים ממועד מסירת ההודעה על הכוונה להטיל עליו עיצום כספי."
מסעיף 22ז(א) לחוק עולה שלאחר שטען המפר את טענותיו לפני הממונה, יחליט הממונה, לאחר ששקל את הטענות שנטענו, אם להטיל על המפר עיצום כספי, "והוא רשאי להפחית את סכום העיצום הכספי לפי הוראות סעיף 22ח". סעיף 22ח לחוק קובע כי הממונה לא יטיל עיצום כספי בסכום נמוך מן הסכומים הקבועים בחוק אלא ב"מקרים, נסיבות ושיקולים" שייקבעו על ידי השרים ובאישור ועדת הכלכלה של הכנסת, כאשר אותם "מקרים, נסיבות ושיקולים" פורטו בתקנות ההפחתה.
תקנות ההפחתה בחקיקה
כפי שפירטתי בתחילת פסק הדין, כלי זה של הטלת עיצומים מנהליים, שסכומם קבוע בחוק המסמיך, ולצדם תקנות המפרטות מנגנון להפחתה, קיים בחוקים שונים המסמיכ ים את הרשות להטיל עיצומים שכאלה. החל משנת 2007 , שאז הותקנו תקנות הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח) (הפחתה של סכומי העיצום הכספי), תשס"ח-2007, וכלה בתקנות שהותקנו בשנת 2018 , למשל כללי נתוני אשראי (שיעורי הפחתה מרביים של סכומי העיצום הכספי), התשע"ח – 2018 וכן תקנות התקנים (הפחתה של סכומי עיצום כספי) התשע"ט-2018 , סך הכל כשלושים תקנות הפחתה בהקשר לחוקים שונים המאפשרים הטלת עיצומים .
למעשה בצדו של כל חוק, המקנה סמכות מנהלית להטלת עיצומים כספיים, מותקנות תקנות הפחתה. הואיל והעיצומים מוטלים על פי סמכות מנהלית, המחוקק ביקש ששיקול הדעת להפחתתם, שגם הוא בגדר הסמכות המנהלית, יהיה שיקול דעת מובנה, תחום, אחיד ושוויוני ולשם כך נקבעו תקנות ההפחתה שרובן מנוסחות בנוסח דומה וזאת כאמור בכוונת מכוון.
ברובן של תקנות ההפחתה השונות מופיעות תקנות 4-2 הדומות, בשינויים קלים, ל נוסח שבתקנות ההפחתה מושא דיון זה . תקנה, הדומה לתקנה 5 והקובעת התחשבות במחזור המכירות של החברה המפרה , שולבה כמעט בכל התקנות , שעסקו בהפחתת העיצום הכספי החל משנת 2010 ואילך. כאמור, נוסח התקנות שנחקק לגבי החוקים השונים הוא נוסח כמעט זהה (מעין "גזור הדבק"), כאשר השינוי הוא בעיקר לגבי אחוזי ההפחתה (לעניין תקנות המתחשבות ב"מקרים , נסיבות ושיקולים") שיכולים להשתנות בין התקנות או אחוזי מחזור המכירות וסכומיהם (לעניין נוסח תקנה המתחשבת במחזור עסקאות) . חלק מהתקנות נדרשו לאישורי ועדת הכנסת הרלוונטית (ועדת הכלכלה; ועדת העבודה, הרווחה והבריאות ; וועדת הפנים והגנת הסביבה) וניתן ללמוד מן הדיונים בוועדות על אישור התקנות, שכולם באופן ברור מבינים ומסבירים שהפרשנות הנכונה וכוונת מתקין התקנות הייתה שההתחשבות במחזור המכירות היא "רשת ביטחון" האחרונה של המפר ושההפחתות בגין תקנה 2 ו- 3 ("מקרים, נסיבות ושיקולים") אינן מצטברות לתקנה 5 ( "התחשבות במחזור העסקאות"), אלא מדובר בהליך נוסף ונפרד. ולכן תקנה 5 אינה נקודת ההתחלה, כפי שסבר בית משפט השלום , אלא נקודת הסיום.
להלן אביא סקירה חלקית של הדיונים בוועדות הכנסת השונות בהקשר לתקנות הפחתה בנושאים שונים, מ כולם ניתן ללמוד שפרשנות הרשות היא הפרשנות הנכונה.
באישור ועדת הפנים והגנת הסביבה של הכנסת הותקנו תקנות מניעת זיהום הים ממקורות יבשתיים (הפחתה של סכום העיצום הכספי), התש"ע-2010 (להלן: תקנות זיהום הים). התקנת תקנות זיהום הים נסמכה על סעיפים 5ה ו- 14 לחוק מניעת זיהום הים ממקורות יבשתיים, התשמ"ח – 1988 (להלן: חוק זיהום הים). בתקנות זיהום הים נקבעו גם ההפחתות בדומה להפחתות בתקנות 3-2 לתקנות הנדונות (היעדר הפרה קודמת, הפסקת הפרה וכו') ומתווספת תקנה 3 שם שעניינה "הפחתה בשל התחשבות במחזור מכירות שנתי", כמצוין בכותרתה.
לעניין זה חשוב לציין שההתחשבות במחזור השנתי, נקבעה כבר בחקיקה הראשית בסעיף 5ד לחוק זיהום הים, כך שסכום העיצום הכספי הכולל נגזר מהמחזור השנתי של תאגידים [ (1) " ליחיד – 337,790 שקלים חדשים; (2) לתאגיד שמחזור המכירות השנתי שלו אינו עולה על 250 מיליון שקלים חדשים – 675,580 שקלים חדשים ;(3) תאגיד שמחזור המכירות השנתי שלו עולה על 250 מיליון שקלים חדשים ואינו עולה על 500 מיליון שקלים חדשים – 1,351,170 שקלים חדשים; (4) לתאגיד שמחזור המכירות השנתי שלו עולה על 500 מיליון שקלים חדשים – 2,702,340 שקלים חדשים."].
מהדיון בוועדת הפנים והגנת הסביבה עולה שהעיקרון של התחשבות נוספת במחזור המכירות של התאגידים שנקבעה בתקנות נובעת דווקא מכך שהעיצומים נקבעו לפי מחזור המכירות, אך בפערים גדולים מאוד כך שהרמה הראשונה היא בין 0 ל- 250 מיליון ₪ (ראו סעיף 5ד(2) לעיל) ומכאן נבע שגם מי שמחזור המכירות שלו מיליון ₪ היה נאלץ לשלם אותו עיצום כמו מי שמחזור המכירות שלו 250 מיליון ₪. לכן קבעו הדרגתיות נוספת בתקנה 3 לתקנות זיהום הים, כך שתאגיד לא ישלם יותר מ- 20 אחוז ממחזור המכירות השנתי, ואף הוסיפו שהגבלה זו לא תחול על תאגיד שמחזור המכירות שלו מעל 10 מיליון ₪.
מפרוטוקול הדיון בוועדה עולה שביקשו להבהיר שתקנה 3 , שהיא הפחתה בשל התחשבות במחזור העסקאות , אינ נה אלא "רשת בטחון" ובמפורש נאמר שם שלא ייתכן לבצע הפחתה על הפחתה, כדי שלא יגיעו לעיצום אפסי . ראו פרוטוקול הדיון בוועדת הפנים והגנת הסביבה מיום 28.4.2010 בעמוד 18:
"הסיכום שהיה לנו עם המשרד הוא כזה: אפשר יהיה להפחית את העיצום הכספי כך שהוא לא יעלה על 20 אחוז ממחזור המכירות של העוסק, כך שאם מחזור המכירות של העוסק הוא מיליון שקלים והעיצום הכספי הוא גם מיליון שקלים, יהיה צריך להפחית את העיצום הכספי כך שהוא יהיה עד לא פחות מ-200 אלף שקלים, שזה מחזור המכירות של העוסק. 20 אחוז ממחזור המכירות של העוסק."
ועדת העבודה, הרווחה והבריאות התקינה את תקנות האכיפה בדיני עבודה. בהקשר לתקנות אלה התקיימו דיונים רבים בוועדה, לא מעטים מהם בנוגע לתקנה העוסקת בהתחשבות במחזור העסקאות.
בנוסח הראשון של התקנות שפורסמו לא הסכים יושב ראש ועדת העבודה הרווחה והבריאות, ח"כ חיים כץ, להכניס סעיף המתחשב במחזור העסקאות . על מנת לשכנע אותו הוסבר בוועדה על ידי מציגת התקנות כך: " מה שאנחנו אומרים בעניין הזה הוא דבר כזה, העיצום הכספי שאנחנו נטיל, שזה לא ה-35,000 שקל, זה יכול להיות 35,000 שקל כפול 10 עובדים, נגיד 350,000 שקל לעסק של בערך 2 מיליון ומשהו- - - כל מה שאנחנו אומרים שאנחנו לא רוצים שזה יעבור את הרף." (עמוד 3 לפרוטוקול ועדת העבודה והרווחה מיום 8.8.2012). עוד הוסבר באותו דיון : "יש לאפשר לעסקים קטנים לשאת באחריות על הפרות שביצעו מבלי לגרום לקריסתם הכלכלית ובכך לתת להם הזדמנות שנייה. תקנה 3(א) קובעת כי העיצומים הכספיים לא יהיו מעל 15% מהמחזור השנתי של העסק, זה מה שאנחנו הצענו, אחוז הרווחיות של עסקים קטנים נע בין 3% לבין 10% מהמחזור ובכל מקרה במרבית הענפים אינו מגיע ל-15%. הטלת העיצום הכספי שיעלה בסכומו על הרווחיות השנתית של עסק מאיימת על יכולת ההישרדות שלו. לדבר השלכות חמורות, במיוחד על עסקים קטנים שמתקשים לגייס הון ולהשיג אשראי ולא יוכלו לעמוד בפני פגיעה ברווח השנתי. אנו סבורים כי התקנות מציעות נוסחה מידתית להפחתה ויש לדבוק בה על מנת לשלב בין דאגה לזכויות העובדים לבין דאגה למקומות העבודה במשק ובמיוחד בתקופה זו של האטה." (ראו בעמוד 19 לאותו פרוטוקול). מהסברים אלה עולה בבירור שהאחוז מהמחזור הוא "רשת הביטחון" האחרונה של המפר ואינו מהווה תחילתו של הסכום שממנו גוזרים הפחתות נוספות.
בשנת 2016 הובא תיקון לתקנות האכיפה בדיני עבודה, על מנת שתתווסף התקנה העוסקת במחזור המכירות וכך הוצג בוועדת העבודה, הרווחה והבריאות בפני היו"ר, ח"כ מאיר כהן: " הסיבה שאנחנו באים לאשר אותה פה וגם שהייתה בתקנות המקוריות, זה בעצם נושא של מחזור כספי. אנחנו חושבים שלא נכון שהסכום הכספי יעלה על אחוז מסוים של המחזור של העסק. לגבי עסקים של עד 10 מיליון אנחנו חושבים שנקודת האיזון היא 7%. בעצם אם נציג עיצום מעל הסכום הזה בעצם אנחנו נאבד את המטרה של החוק ונוציא את המפוקח מהשוק הרלוונטי. למרות שהמטרה שלנו להרתיע ולהכניס אותו למשטר של קביעות.- - - " (עמוד 19 לפרוטוקול מיום 20.1.2016.
כך בהמשך מוסבר:
"אני רק רוצה להדגיש את הדברים שאמר אדוני לפני כמה דקות. זה הרציונל ואנחנו משרד המשפטים מתעקשים על זה, זה הרציונל מבחינתנו לעילה הזו. בעילה הזו יש בה רציונל שהוא חיצוני לנסיבות ההפחתה. הוא לא קשור אם הפר פעם או חמישים פעמים וגם לא קשור אם הוא תיקן את ההפרה או לא תיקן את ההפרה. יש פה איזון שנעשה בשאלה של מידתיות בין להטיל עליו סנקציות, הוא לא יזכה לפטור, אבל הוא יוטל עד לגובה שבו עלול לגרימת קריסת העסק. זה הרציונל, מבחינתנו הוא משמעותי." (עמוד 8 , ההדגשה הוספה – ע'ר').
ובהמשך נאמר:
"לדבר בחוק להפחתת העיצומים על הפחתה של מקסימום 7%, הרף הזה הוא מנותק מהמציאות אדוני. אנחנו בעסקים שלנו שיעור הרווחיות הגבוה מדבר על אחוזים חד-ספרתיים. או.קיי. זה העסקים המוצלחים, הם מרווחים 7%-8%. לתת להם קבוע מקסימום 7%-8% - זה לגמור את העסק. זו בעיה אחת. אמר ידידי מר עזרן 3%, אנחנו בהחלט סומכים את ידנו על המספר הזה, הוא עדיין מספר גבוה, אבל אני חושב שזה רף המקסימום שצריך להיות." (עמוד 14-13).
ושוב: "מבחינת בניית התקנות – התקנות שקיימות היום הן קצת שונות בנוגע לתקנות אחרות שקיימות בנוף של הטלת עיצומים כספיים כיוון שרוב העילות הנמצאות בה תלויות בתיקון ההפרה. בעצם, היום לא נותנים הפחתה ללא תיקון ההפרה ואז אנחנו אומרים 'מניעת הישנות הפרה'. אנחנו נותנים רף רק לאחר שזה תוקן. העילה הזאת קצת שונה במהותה. מה אומרת העילה הזאת של המחזור העסקי? מה שאומר לנו זה דבר כזה: הכוונה היא להרתיע מעסיקים מלהפר זכויות עובדים, אבל אין כל כוונה למוטט עסקים. מצד שני, אין לנו שופט שיכול להחליט על הפחתת העיצום, בדרך כלל השופט היה יכול לעשות את זה. לכן המחוקק המשנה צריך לקבוע רף שיגיד שזה העיצום המקסימאלי, זה הקנס המקסימאלי שאם אנחנו עוברים אותו אז כל ההליך של העיצום הכספי הוא כבר לא מידתי, הוא כבר לא יכול להתקיים. לכן דווקא בעילה הזאת, באמת התקנות האלה הן שונות מכיוון שאנחנו מבקשים תיקון לכל העילות למעט העילה הזאת שאמורה לקבוע את הרף המקסימלי כדי למנוע התמוטטות של עסקים." ( עמוד 16).
בדיון נוסף לתיקון תקנות האכיפה בדיני עבודה, שנערך בוועד ת העבודה הרווחה והבריאות ביום 2.3.2016 ברור לחלוטין שכל המשתתפים מתייחסים להפחתה זו כאל "רשת הביטחון" וכך גם בדיון נוסף מיום 13.9.2016 מוסבר כך: "והתקנות קובעות תנאים להפחתה. אבל כרגע מוצע להוסיף עוד תנאי להפחתה והוא תנאי שנוגע למחזור הכספי. אם אחרי שבודקים את כול ההתקיימות של תנאי ההפחתה קדימה, קיימים היום כבר בתקנות, ובין אם הפחיתו או בין אם לא הפחיתו, עדיין סכום עיצום הכספי עולה על אחוז מסוים ממחזור העסקאות של העסק. מורידים את העיצום הכספי באופן שהעיצום הכספי הזה לא ימוטט את העסק." (עמוד 2 לפרוטוקול , ההדגשה הוספה – ע'ר'). ושוב: "העילה הזאת מכוונת לשמור את העוסקים במצב שהם לא יפשטו רגל, שהם לא יצאו מהשוק" (עמוד 6).
כך גם בדיון הנוסף ביום 18.7.2016 מתנהל הדיון ואף נאמר בו במפורש שמדובר בסכומי מקסימום.
יש לציין שנציגת משרד המשפטים בדיון מיום 13.6.2016 מציינת שיש עוד תקנות הפחתה ולכולם יש להתייחס באותה דרך: "אני חייבת להגיד שבהקשר הזה של העילה של הפחתה בגין מחזור עסקאות, באמת מה שמנחה אותנו זה החשש שעסקים קטנים או בינוניים יתמוטטו, ואני יכולה להגיד שבמשרד המשפטים – כשמגיעים אלינו עם תקנות הפחתה בכל הרגולטורים השונים – אנחנו מייעצים להוסיף את העילה הזו ואנחנו מקפידים על זה וזה חשוב מאוד." (עמוד 4).
דוגמא נוספת אפשר למצוא בדיון בוועדת הפנים והגנת הסביבה על התקנת תקנות הסדרת העיסוק בהדברה תברואתית (הפחתה של סכומי עיצום כספי), התשע"ז-2017 בו נאמר בנוגע להפחתה בשל התחשבות במ חזור עסקאות כך: " אנחנו בסך הכול מדברים על מצב שהסכומים של העיצום הכספי שקבועים בחוק הזה הם מאוד נמוכים. הם מאוד מאוד נמוכים אפילו, בין הנמוכים ביותר שיש לנו בחקיקה שלנו. ההנחה היא שברוב המקרים התקנה הזו בכלל לא תהיה רלוונטית באמת ברוב המכריע של המקרים כיוון שהסכומים הם מאוד מאוד נמוכים. הרעיון של הפחתה בשל מחזור, וזה משהו שקיים לא רק אצלנו בחקיקה אלא בתקנות הפחתה נוספות, וזה עמדת מדיניות יחסית חדשה של שרת המשפטים, זה הפחתה ל-5% מתוך מחשבה שבאמת לא צריך למוטט עסקים. זה משהו שהוא מעבר לשאלה של העיסוק הספציפי, מעבר לשאלה של הפרות מסוימות. זו עמדה רוחבית. בתקנות בעבר ההפחתה המרבית לפי מחזור דיברה על 10% מהמחזור, לא על 5%. יש פה כבר הפחתה מאוד משמעותית." (ראו בד יון בוועדת הפנים והגנת הסביבה מיום 2.8.2017 בעמוד 13, ההדגשה הוספה – ע' ר') .
דוגמא נוספת בתקנות לטיפול סביבתי בציוד חשמלי ואלקטרוני ובסוללות (הפחתה של סכומי עיצום כספי ופריסת תשלומים), התשע"ד – 2014 , שנד ונה בוועדת הכלכלה ובדיון מיום 3.2.2014 נאמר על ידי היועצת המשפטית של הוועדה, עו"ד אתי בנדלר: "מטרת העיצום הכספי שמושת על אדם על-ידי גוף מינהלי היא להביא אותו לתיקון דרכיו. דהיינו, המפר הפר הוראת חוק. לא הולכים להליך פלילי, לא מפעילים מנגנונים גדולים מדי, מטילים עליו עיצום כספי שמטרתו היא שהדבר יכאב לו מאוד בכיס ויביא אותו לתיקון דרכיו... המטרה אינה להביא להתמוטטות או לקריסת עסקים... ולכן הייתה השאלה מהו השיעור הנכון לעיצום כספי לגבי תאגידים מסוימים, לשים גג לעיצום, למחזור העסקאות." (עמוד 10).
דוגמא מעניינת היא תקנות קידום התחרות בענף המזון (הפחתה של סכום העיצום הכספי בשל אי הצגת שקיפות מחירים) התשע"ו – 2016 שבגדרן דווקא לא נקבעה תקנה המגבילה את גובה העיצום על פי אחוז מהמחזור. התקנות מסתפקות בהפחתות מטעמי התנהלות ראויה או נסיבות אישיות, אך לא יצרו "רשת ביטחון". הדבר מוסבר בדיון בוועדת הכלכלה מיום 18.2.2016, שלמרות ש נוסח תקנה של התחשבות במחזור העסקאות הובא בפניה כחלק מההסדר הקבוע של תקנות ההפחתה, לא הסכימה הוועדה לאשר את התקנה בעניין אחוז מהמחזור, משום שכפי שנאמר בוועדה: " רק כדי להמחיש את האבסורד: לפי מה שאני קורא פה, חברה כמו שופרסל, שהמחזור שלה 12 מיליארד שקל בשנה, סכום העיצום הכספי, איך אומרים, תודה רבה לכולם – לא יעלה על 20%. 2.4 מיליארד שקל עיצום כספי - - -. רבותיי, אני חושב שאנחנו צריכים קצת רצינות, קצת שיקול דעת. מישהו פה הלך רחוק מדי." והתקנה לא אושרה בגדר אותן תקנות הפחתה להסדרת ענף המזון (עמוד 48) .
ושוב בדיון בוועדת העבודה, הרווחה והבריאות מיום 6.6.2016 בתקנות הרוקחים (הפחתה בשל עיצום כספי) התשע"ו-2016 בנוגע לאותו נוסח של תקנות כפי שמופיע בתקנות מושא הערעור, בתשובה לשאלה מפורשת מסבירה נציגת משרד המשפטים, עו"ד ורד שפילמן: "קודם כל בוחנים את ההפחתות לפי תקנות 2 ו-3. אם עדיין לאחר כל ההפחתות רואים שסכום העיצום הכספי עולה על 5% מהמחזור, עושים את ההפחתה הנוספת עד ל-5%. " (עמוד 25).
אשר לדיוני ועדת הכלכלה בתקנות ההפחתה מושא הערעור, הרי בהצגת התקנות אומרת נציגת משרד המשפטים שוב ש"תקנות ההפחתה הן באמת משהו רוחבי, איזשהו כלי שאנחנו משתמשים בו בכל הנושא של עיצומים כספיים כדי לאפשר איזושהי גמישות ולאפשר להפחית את סכום העיצום הכספי בקריטריונים מתאימים, ותוך הקפדה על איזושהי אחידות ושוויוניות בכלל השווקים שאנחנו עובדים מולם. זה חלק מזה. זה נעשה בתיאום אתנו."(עמוד 2 לדיון מיום 24.11.2014). מכאן עולה שניתן ללמוד מדברים שנאמרו לגבי תקנות הפחתה אחרות גם לתקנות שבפנינו. ואשר לתקנות שבפנינו בדיון מיום 30.11.2014 בוועדת הכלכלה מוסבר שוב שמטרת ההתחשבות במחזור העסקאות היא שלא לפגוע ביציבות עסקים מסוימים או למוטט אותם, עסקים שמצויים על סף קריסה או פשיטת רגל שיכולים להיעזר בהתחשבות במחזור העסקאות כ"רשת ביטחון" (ראו דיון בעמודים 23-21 לפרוטוקול מיום 30.11.2014).
בעניין תקנות האכיפה בדיני עבודה, ניתן להביא גם את דף הסבר מהאתר של משרד העבודה והרווחה (מוצג 16 למוצגי הרשות) שבו נאמר כי:
"בכל מקרה, בין אם הופחת סכום העיצום הכספי לפי העילות בתקנה ובין אם לאו, שיעור ההפחתה המקסימאלי ייקבע בהתאם לגובה מחזור העסקאות של העסק".
(להלן: דף ההסבר לתקנות האכיפה בדיני עבודה).
נראה שכל האמור לעיל די בו כדי לשכנע שכוונת המחוקקים ומתקני התקנות הייתה כי תקנה 5 תהיה "רשת הביטחון" ולא נקודת ההתחלה ואין "כפל מבצעים".
תקנה 5 – ההיבט הלשוני
לטעמי, גם ההיבט הלשוני תומך בפרשנות הרשות.
התקנות קובעות את סדר בחינת הדברים, והוא הגיוני , ועולה ממנו שמדובר במסלולים חלופיים, כאשר תקנה 5 קובעת את הסכום המקסימלי לעיצום , ומהווה את נקודת הסיום לקביעת העיצום , ולא את נקודת המוצא. נקודת המוצא להפחתות מתחילה כמקובל בתקנות 2 ו-3 ממשיכה ל- 4 הקובעת את מקסימום שיעור ההפחתה (75% מסכום העיצום הנקבע על פי הפרמטרים בחוק) ועוברת לתקנה 5 הקובעת את מקסימום סכום העיצום אשר יותר ממנו לא ייגבה, גם אם לאחר כל ההפחתות עובר סכום העיצום את הסכום הקבוע בתקנה 5.
מן ההיבט הלשוני ניתן לראות שפרשנות אחרת מביאה לתוצאות שאינן הרמוניות. למשל, כפי שעולה במקרה שבפנינו : הסכום שקבע בית משפט השלום הוא סכום נמוך יותר מן הסכום שתקנה 4 קובעת כסכום ההפחתה המקסימלי , דבר שמנוגד לרצון המחוקק ולעקרונות שהתווה. אסביר. תקנה 4 קובעת ששיעור ההפחתה לא יעלה על 75% מסכום העיצום הכספי הקבוע בשל אותה הפרה. דהיינו במקרה שבפנינו תקנה 4 ק ובעת במפורש כי מינימום סכום הקנס אמו ר להיות 25% מ- 1,350,000 ₪ (הסכום המכסימלי של 20 הפרות כפול סכום העיצום בנסיבות מחמירות) דהיינו סך של 337,500 ₪. אולם בית משפט השלום שהחל בהפחתה על פי תקנה 5 והוסיף את ההפחתות לפי תקנ ה 2 הגיע לסכום של 273,209 ₪, שהוא סכום נמוך אף מהסכום המינימלי שנדרש על פי התקנות עצמן. וזאת כמובן משום שהדרך שבה פעל אינה נכונה ואינה יכולה לעלות בקנה אחד עם פעולה על פי התקנות כמקשה אחת.
בנוסף, לשון תקנה 5(ב) מפנה במפורש לכך שתקנה (א) "תחול בין אם הופחת סכום העיצום הכספי לפי תקנות 2 ו-3 ובין אם לאו." כלומר התקנה פונה להפחתה שכבר בוצעה, בלשון עבר, " הופחת" מכאן שראשית יש לבחון אם מגיעה הפחתה על פי תקנות 2 ו- 3 ולאחר מכן כמסלול חלופי בדיקת ההפחתה על פי תקנה 5.
תקנה 5 קובעת רף תחתון על פי אחוז ממחזור המכירות, זהו סכום קבוע בעוד שתקנות 2 ו-3 קובעות הפחתה בשיעורים מתוך סכום העיצום המקורי הנקבע בחוק . קביעת סכום קבוע בתקנה 5, אינו הפחתה מסכום העיצום בדרך של אחוז מהעיצום, אלא קביעת סכום מקביל לסכום העיצום על פי החוק, אלא שממנו אין הפחתה נוספת.
החברה מפנה לתקנות האכיפה בדיני עבודה, אשר הבאתי להלן את הדיונים הארוכים בוועדה בסוגיית ההתחשבות במחזור העסקאות ומהם עולה כי פרשנות הרשות היא הפרשנות הנכונה. אכן נוסח תקנות ההפחתה בדיני עבודה שונים וקבעו במפורש שכתנאי לקבלת ההתחשבות במחזור העסקאות יוכיח המפר שהפסיק את ההפרה (ראו סעיף 1א (א)(2)(ד): "לא יפחית הממונה את סכום העיצום הכספי לפי תקנת משנה (א), אלא אם כן המציא המעסיק אישור של בודק שכר מוסמך ולפיו הפסיק את ההפרה שבשלה מוטל העיצום הכספי ותיקן אותה, ככל שהיא ניתנת לתיקון."). אולם ניסוח זה דווקא מחזק את פרשנות הרשות. שהרי לא מדובר בהפחתה נוספת, אלא נקבע שכתנאי להתחשבות במחזור העסקאות, יש להוכיח הפסקת ההפרה.
אשר לתקנות ניירות ערך (הפחתה של סכומי עיצום כספי), תשע"א-2011 שגם אליהם מפנה החברה, הרי שנוסחם שונה לחלוטין מנוסח התקנות שבהן אנו עוסקים והתקנות הנוספות בהן דנתי לעיל, ויש לציין שלא נדרש כי התקנות יאושרו בוועדת כנסת, ולכן לא מצאתי דברי הסבר לאותן תקנות , שממילא כאמור שונות בניסוחן ודרך הילוכן.
תכלית תקנה 5 לפי החברה
החברה טוענת כי תכלית ראויה צריכה לפרש את התקנות כך שתהיה הבחנה בין מי שפעל כראוי על פי תקנה 2 (לא הפר הוראות, הפסיק את ההפרה מיוזמתו, נקט פעולות למניעת הישנות ההפרה) לבין מי שלא פעל כך ופרשנות החברה יוצרת תמריץ לפעול כראוי בעוד שפרשנות הרשות לא יוצרת תמריץ כזה.
בראש ובראשונה, יש לזכור שטענה זו איננה מתיישבת עם כל המקרים שבהם מי שפעל כראוי על פי תקנה 2, וכל עוד סכום העיצום המקורי לא עלה על 7% מהמחזור העסקי, ייהנה מההפחתה הקבועה בתקנה 2 בניגוד למי שלא פעל כראוי.
זאת ועוד, ועם כל הכבוד להנמקה היפה הזו, הרי שהחברה מבקשת לקבוע בתקנות תכלית שלא בא זכרה ולא לה התכוון המחוקק , ו כפי שהראיתי לעיל היא אפילו נשללת במפורש בדיוני הוועדות. המחוקק מבקש להרתיע ולכן הוא רוצה פגיעה שתהא מחד גיסא כואבת דיה ומאידך גיסא לא תביא להתמוטטות העסק, ולכן קבע רף עליון וסכום מ קסימלי שמתחשב במחזור החברה. אך הפחתה נמוכה מכך, למי שהעיצומים שהוטלו עליו היו כה משמעותיים שעלו על הרף העליון - תאיין את כוונת המחוקק. אינני מבטלת את ההיגיון בפרשנות החברה ו התכלית המוצעת על ידה , שיכול ותהיה ראויה , להבחין בין מי שפעל באופן חיובי כאמור בתקנה 2 , ויש לעודד פעילות זו , לבין מי שלא פעל כאמור בתקנה 2, וכאשר יצירת סכום מכסימלי אחיד לפי תקנה 5 אינה מעודדת התנהגות זו במקרים מסוימים . אולם בחינת כל דיוני הוועדות בכנסת ודרך ניסוח התקנות והילוכן מצביעה על כך שתכלית זו לא הייתה לנגד עיני המחוקק והוא לא חפץ בה ולא על פיה נוסחו התקנות. לכן גם אם מדובר בתכלית שהיא ראויה היא מתנגשת בתכלית ראויה אחרת שבאה לידי ביטוי בקביעת אותו רף שהטלת עיצום גבוה ממנו מהווה פגיעה לא מידתית בעסק. זו התכלית שלאורה הותקנו התקנות ולכן לטעמי יש לדבוק בה.
לא זו אף זו, שתכלית זו אינה מצדיקה הפחתה בגלל תקנה 3 שכל כולה נסיבות אישיות ואין בה כדי לעודד התנהלות כזו או אחרת, אך פרשנות החברה בהכרח מחייבת התחשבות גם בתקנה 3.
למעלה מן הנדרש, ולנוכח התכלית הראויה כפי שצוין לעיל, מוצע למחוקק המשנה לשקול קביעת מנגנון שיאפשר להביא לידי ביטוי הפחתות בנסיבות של תקנות 3-2 גם בנסיבות דומות למקרה שבפנינו.
הרחבת חזית
לכל האמור לעיל יש להוסיף כי אין מחלוקת שטענה זו כלל לא נטענה בפני הרשות בשלב ההשגה ואף לא נטענה בערעור שהגישה החברה לבית משפט השלום. ההלכה כידוע היא , שאין המערער יכול להעלות טענות או להביא ראיות שלא הועלו או שלא עמדו בפני הרשות המנהלית קודם למתן ההחלטה ( עע"מ 5239/09 אדם טבע ודין נ' הועדה המחוזית לתו"ב-מחוז המרכז, 16.9.2009). קל וחומר, כאשר הטענה אף לא הועלתה בהודעת הערעור של החברה בבית משפט השלום ונטענה לראשונה בדיון שבסופו נתן בית המשפט את פסק דינו.
למעלה מן הנדרש, אומר גם, ש ככל הנראה לא בכדי לא נטענה טענה זו מלכתחילה, מכיוון שהחברה ידעה היטב, שזו אינה פרשנות נכונה של התקנות ולכן לא טענה זאת והסתפקה בטענות האחרות . לעניין זה, ניתן להביא את דף ההסבר לתקנות האכיפה בדיני עבודה, שממנו ניתן ללמוד את פרשנות הרשות לתקנה 5 ולכך שפרשנות זו לא הייתה בגדר הפתעה לחברה ולכן, אי העלאתה בערעור בבית המשפט קמא, משמעותית ומגבירה את המשקל שיש ליתן לטענת הרשות שמדובר בהרחבת חזית אסורה.
סוף דבר
לו דעתי תשמע, כי אז הערעור של הרשות יתקבל וייקבע שתקנה 5 לתקנות ההפחתה מהווה מסלול נפרד לתקנות 4-2 ולכן סכום העיצום המוטל על החברה צריך לעמוד על הסך של 546,418 ₪ .
אשר לערעור שכנגד- הרי הוא יידחה.
בנסיבות תיק זה, ניתן להסתפק בהוצאות של 10,000 ₪, אשר החברה (המשיבה/המערערת שכנגד) תשלם לרשות (המערערת/המשיבה שכנגד). המזכירות תעביר לרשות באמצעות בא כוחה את הסכום של 10,000 ₪ מן הפיקדון שהפקידה החברה ואת פירות הפיקדון תעביר לחברה באמצעות בא כוחה.

עינת רביד, שופטת

כבוד השופט שאול שוחט, סג"נ -אב"ד :
אני מסכים.

שאול שוחט, שופט
סג"נ-אב"ד

כבוד השופט נפתלי שילה:
אני מסכים.

נפתלי שילה, שופט

הוחלט בהתאם לפסק דינה של כבוד השופטת רביד.

המזכירות תמציא העתק מפסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, כ"ו אב תש"פ, 16 אוגוסט 2020, בהעדר הצדדים.

שאול שוחט, שופט
סג"נ-אב"ד

עינת רביד, שופטת

נפתלי שילה, שופט