הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים 07

לפני
כב' השופט ק ובי ורדי, סגן נשיא
המבקש:

דוד הירש
ע"י ב"כ עו"ד יונתן ברמן

נגד

המשיבות:

  1. עירית תל-אביב-יפו
  2. מנהלת יריד האומנים במדרחוב נחלת בנימין עירית תל אביב

ע"י ב"כ עו"ד דיקלה טאשי

החלטה
בפניי בקשה למתן צו ביניים המורה למשיבות להשהות את תוקפה של החלטת המשיבה 2 מיום 17.8.18 וזאת עד להכרעה בעתירה.
הבקשה הוגשה במסגרתה של עתירה כנגד החלטת המשיבה 2, לפיה על המבקש להקטין את גודל דוכנו במדרחוב נחלת בנימין בתל אביב ולחלופין לעבור למיקום שונה מזה ממיקומו הנוכחי ולהקטין את דוכנו.
תמצית העובדות
המבקש, דוד הירש, אמן בן 67, המציג את עבודותיו ביריד האומנים של מדרחוב נחלת בנימין ( להלן: "היריד") המתקיים בימי שלישי ושישי בכל שבוע. המבקש מציג ביריד דוכן הפעלה של משחקי חשיבה מעץ אותם הוא יוצר ומפתח, תוך מתן אפשרות למבקרים להתנסות במשחקי החשיבה ולרכשם. המשיבה 2 ( להלן: "מנהלת המדרחוב") מנהלת את היריד.

הדוכן מופעל על ידי המבקש במסגרת היריד מזה 16 שנים, ומזה 14 שנים במיקומו הנוכחי. לשם הפעלת הדוכן המבקש נעזר בבני משפחתו.

ביום 15.8.18 התקיים דיון בוועדת המשמעת של המשיבה 1 ( להלן: "עיריית תל אביב-יפו" או "העירייה") במסגרתו המבקש הועמד לדין משמעתי בגין חלוקת מכתבים המבקרים את התנהלות המשיבות בקרב האומנים במדרחוב. עד לעת הזו, הוועדה טרם קיבלה החלטתה בעניינו של המבקש ופרוטוקול הדיון טרם פורסם.

ביום 17.8.18 נשלחה למבקש החלטת עיריית תל אביב-יפו ( להלן:"ההחלטה הראשונה" או "ההחלטה") לפיה "בחודש האחרון התקבלו במשרדי תלונות ממס' אמנים ביריד, בנוגע לגודל דוכנך החריג... פניות אלה הגיעו בעקבות מכתב שחולק מטעמך ביריד, במסגרתו דרשת בין היתר שיוויון. הטענות העיקריות שעלו היו שדוכנך, הממוקם בלב המדרחוב, גדול משמעותית מיתר הדוכנים, באופן לא פרופורציונלי ולא שוויוני..." ובהמשך: " אשר על כן, ואם בשוויון עסקינן, הרי שעליך להתאים את דוכנך לגודל האחיד- 2 מ' אורך ולכל היותר 2 מ' רוחב, על מנת שתוכל להישאר במקומך הנוכחי במרכז המדרחוב".
עוד צוין כי "במידה ובכל זאת, תחליט שברצונך להפעיל דוכן גדול יותר, תועל לעשות זאת בדוכן של חצי עיגול – חצי מדוכנך כיום, וזאת באחד מקצוות המדרחוב, ברחוב השומר פינת נחלת בנימין."
זה המקום לציין כי בעבר אושר למבקש על ידי המשיבות להעמיד דוכן בגודל החורג מהגודל האחיד נוכח ייחודיותה של פעילותו ביריד.

באותו היום נשלחה למבקש החלטה נוספת מטעם העירייה ( להלן:"ההחלטה השניה") בה נאמר, בין היתר, כי "היתר ההשתתפות שברשותך הוא על שמך בלבד ובו דוכנך מוגדר כדוכן הפעלה... מזה זמן רב שדוכנך מאויש באופן קבוע, בימי שלישי, משך שעות רבות, ע"י אדם שאינו בעל רשיון להצגה ביריד... בהתאם לנוהל ובהיתר ההשתתפות ביריד, ההיתר ניתן באופן אישי ועל האמן להיות נוכח בדוכנו" ובהמשך: "בנסיבות אלה, הריני להודיעך כ הנך נדרש להציג בעצמך בדוכן בימי פעילות היריד, ולא אף אדם אחר במקומך".

ביום 19.8.18 פנה בא כוח המבקש במכתב למנהלת המדרחוב. במכתבו דרש המבקש לבטל את ההחלטות ( הראשונה והשניה) שנשלחו וציין כי במידה ואלו לא יבוטלו, ייאלץ להגיש עתירה בעניין.

ביום 21.8.18 התקיים יריד במדרחוב. לטענת המבקש, במהלך אותו היום מנהלת המדרחוב ועוזרה הסתתרו וצילמו את דוכנו ומאוחר יותר ניגשו אליו בבקשה להציג את היתר ההפעלה של הדוכן ובסמוך לכך מדדו את שולחנו. לטענתו, עבודה המדידה בוצעה בצורה לא מקצועית ובלתי מהימנה.

ביום 22.8.18 הוגשה העתירה דנן ובצידה בקשה זו ובקשה למתן צו ארעי עד להכרעה בבקשה לצו ביניים. בו ביום ניתנה החלטתי לפיה החלטת המשיבה מיום 17.8.18 לא תיכנס לתוקף עד למתן החלטה אחרת.

ביום 13.9.18 ניתנה למשיבות רשות להגשת טיעון משלים מטעמן, וביום 17.9.18 ניתנה למבקש רשות להשלמת הטיעון מטעמו תוך התייחסות לאמור בטיעון המשלים מטעם המשיבה.

טענות הצדדים

לטענת המבקש ההחלטה בעניינו נתקבלה מבלי שניתנה לו זכות טיעון וללא זמן התארגנות כאשר לא הייתה כל דחיפות בהוצאת ההחלטה לפועל. כן טוען המבקש כי ההחלטה שניתנה רוויה בפגמים פרוצדוראליים ומהותיים וכי לא קיבל את העתקי התלונות שנטענו כלפיו על מנת שיוכל להתמודד עם הטענות בהן ולהגיב להן בטרם קבלת החלטה בעניינו.

לטענת המבקש ההחלטה יסודה במניעים פסולים של המשיבות הנוגעים לכך שהמבקש חילק מכתבים בהם דרש ממנהלת המדרחוב לפעול בשוויון כלפי האמנים ומהווה למעשה תוצאה של הביקורת של המבקש כלפי מנהלת המדרחוב בין השאר במהלך הדיון המשמעתי. לטענתו, קיימים דוכנים נוספים החורגים מן הגודל המותר, ורק לאחר שהוגשה העתירה דנן המשיבות שלחו לחלק מבעלי דוכנים אלו התראה הנוגעת לכך.

לטענת המבקש, מנהל אגף שיפור פני העיר מטעם העירייה הכיר בעבר בקיומו של שוני רלוונטי המצדיק מתן היתר לשולחן גדול יותר בעניינו, ומאז הכרה זו לא חל שינוי כלשהו בנסיבות. לטענתו, ביטול החלטה זו צריך שיעשה באותה הדרך שבה התקבלה, ומשכך מנהלת המדרחוב לא מוסמכת לבטל את ההחלטה אלא רק מנהל אגף שיפור פני העיר.

לטענת המבקש קיום ההפעלות בדוכנו דורש שולחן עגול שסביבו יכולים המשתתפים לשבת, ודורש את השולחן בגודל הקיים, בקוטר 2.44 מטרים, ומטעם זה ניתן לו בעבר אישור מיוחד לדוכן גדול מהרגיל. לטענתו, מדובר בחריגה של 22 ס"מ בלבד בכל אחד מהצדדים ( סך חריגה של 44 ס"מ) בהשוואה לדוכנים אחרים.
בהמשך לכך טוען המבקש שככל שיוקטן הדוכן ב-44 ס"מ לא יתווסף מקום לדוכן נוסף, ואם דוכנו יועבר לאזור אחר במדרחוב, ניתן יהיה להציב במקומו רק דוכן אחד בגודל סטנדרטי.

לטענת המבקש, האפשרות השנייה שהמשיבות מעמידות בפניו בדמות העברת הדוכן לקצוות הרחוב, היא אפשרות בלתי ישימה. לטענתו, מדובר באזור שבו מתקיימות הופעות רחוב עם הגברה קולית חזקה בו לא ניתן לקיים משחקי חשיבה כפי שמקיים בדוכנו. בנוסף טוען המבקש כי העברה לקצוות הרחוב משמעותה הרחקתו מן הדוכנים האומנותיים והצמדתו אל דוכני העיסוי והמיסטיקה באופן שישייך את פעילותו לפעילותם ויפגע בה. עוד טוען המבקש כי העברת שולחנו למיקום זה והפעלת הדוכן בצורה של חצי עיגול כפי שדרשו המשיבות, תפגע בקונספט שפותח על ידו לביצוע הפעילות ותקטין את מספר המשתתפים בפעילות.

לטענת המבקש, אי קבלת הצו משמעו שינוי המצב הקיים מזה 14 שנים במיקומו הנוכחי ומזה 16 שנים במדרחוב, כשמנגד למשיבות לא ייגרם כל נזק באם יינתן הצו המבוקש, בפרט כשישנם מקומות פנויים נוספים ברחבת המדרחוב. בנוסף טוען המבקש כי עיקר פרנסתו ופרנסת משפחתו מבוססת על דוכן זה ומדובר בפן מרכזי של חייו וחלק מאישיותו.

לטענת המשיבות, התנהלותן אל מול המבקש הנה לפנים משורת הדין שכן בניגוד לנטען על ידו, הן אינן נדרשות להעניק זכות שימוע בטרם החלטה לאכיפת הוראות נהליהן ותנאי ההיתר, הגם שבפועל עשו כן. לטענתן, עצם העלאת טענות מסוג זה על ידי המבקש מצביעות על חוסר תום הלב בו לוקה העתירה והבקשה דנן, וזאת בפרט כאשר המבקש הינו אומן ותיק הבקיא בנהלי היריד ובתנאי ההשתתפות בו.

לטענת המשיבות, במסגרת מדידה שנערכה מטעמן עלה כי דוכנו של המבקש תופס שטח של 3 מטר על 3.1 מטר, המהווה חריגה מההיתר. לטענתן, אין מניעה כי המבקש ימשיך להציג עבודותיו ביריד ואף במקומו הנוכחי, ובלבד שיעשה זאת בהתאם להוראות הנוהל ותנאי היתר ההשתתפות ביריד ככלל האמנים.

באשר לאישור שניתן בעבר לחריגה מהגודל הקבוע בהיתר טוענות המשיבות כי אין לאפשר למבקש להיבנות מאישור שניתן לו לפני הרבה שנים, כשממילא בסמכותן לשקול מחדש החלטתן, בהתאם לנסיבות הרלבנטיות.

לטענת המשיבות, המבקש נמנע מלציין כי הנו מפעיל דוכן דומה באזור אחר בארץ, בו מציג מוצרים דומים ומבצע הפעלה דומה, וזאת בדוכן בגודל של חצי עיגול בלבד. עוד טוענות המשיבות כי למבקש דוכנים נוספים פרט לדוכנים אלו, והדוכן הנוגע לבקשה דנן אינו מהווה מקור פרנסתו היחיד.

לטענת המשיבות, המבקש נעדר מהיריד באופן קבוע בימי שלישי ודוכנו מופעל באמצעות בנו שאינו בעל היתר. לטענתן, המבקש עושה שימוש לרעה בגודל הדוכן שאושר לו בעבר, על מנת להפעילו גם באמצעות אנשים שאינם בעלי היתר להצגה ביריד, ללא אישור, ובפועל נהנה מהפעלת כמות כפולה של אנשים.

לטענת המשיבות, בתקופה האחרונה, מאז פציעתו של המבקש בחודש יולי 2017, אפשרה מנהלת המדרחוב לבנו של המבקש להחליפו בדוכן, לפנים משורת הדין, וכמחווה אנושית. לטענתן, המבקש ניצל לרעה מחווה זו על מנת לקבוע עובדות בשטח, ובנו ממשיך להגיע בימי שלישי למשך כחצי יום לבדו, למרות שהמבקש חזר מהפציעה לפני למעלה מחצי שנה, וזאת מבלי שביקש המבקש היתר בהתאם לנהלים.

לטענת המשיבות, המבקש נמנע מצירוף צדדים רלוונטיים לעתירה, ובכלל זה כלל אמני היריד הממלאים את תנאי ההיתר ונהלי המשיבות, ויתר האמנים המפעילים דוכני הפעלה ביריד, בדומה למבקש.

לטענת המשיבות, הפקעת סמכותן לעמוד על קיום הוראות הנוהל ותנאי ההיתר, עלולה להשליך ישירות על התנהלותו של היריד, האמנים המשתתפים בו, ועל אפשרותן לשמור על סדרי התנהלות תקינים ולהגן על האומנים וציבור המבקרים.

בתשובתו לתגובת המשיבות טען המבקש כי איננו מבקש סעד כלשהו בכל הנוגע להחלטת המבקשת באשר לסיוע המקבל מבנו בהפעלת הדוכן.
לשיטתו, הבקשה לצו ביניים מטרתה לשמר את המצב הקיים בנוגע לגודל ומיקום הדוכן עד להכרעה בעתירה, ובעתירה מתבקש סעד רק ביחס לגודלו ומיקומו של הדוכן.

עוד טען בתשובתו כי תגובתן כוללת טענות עובדתיות ומשפטיות שאינן נכונות. לטענת המבקש, הקוטר של הדוכן הינו 2.44 מטרים ולא 3 מטרים, כלומר חריגה של 44 ס"מ יותר מרוחבו של דוכן רגיל העומד על 2 מטרים. לטענתו, מדובר בהבדל זניח מבחינת תפיסת המקום במדרחוב אך בהבדל משמעותי מבחינת צמצום שטח עבודתו.

בטיעון המשלים מטעמן טענו המשיבות כי המבקש ממשיך להפעיל את דוכנו בעזרת מי שאינו בעל היתר, וזאת למרות שהאמן היחיד הרשאי להפעיל את הדוכן הוא מי שניתן לו היתר. לאור האמור ביקשו המשיבות לקבוע במסגרת בקשה זו כי אסור למבקש להפעיל הדוכן באמצעות אף אדם אחר מלבד המבקש עצמו, ובכלל זה בני משפחתו, וזאת גם כאשר המבקש נוכח בדוכן.

עוד טענו המשיבות בטיעון המשלים כי אין אזורים פנויים במרכז היריד, וכי המקומות שנטענו כפנויים על ידי המבקש בתשובה לתגובה מטעמו, הם למעשה מקומות המאוישים בדרך קבע על ידי אמנים ו\או משמשים למעברים בהם ומסיבות מוצדקות כאלו ואחרות אינם מאוישים בשלב זה. לחלופין טענו המשיבות כי אף אם היה ממש בטענות המבקש ביחס למקומות פנויים, עצם קיומו של מקום פנוי אינו מהווה נימוק ו\או הצדקה לחריגה מנהלי היריד ובפרט הנהלים לגודל קבוע, בהם עומדים כלל האמנים, למעט המבקש.

בתגובתו לטיעון המשלים מטעם המשיבות טען המבקש כי המשיבות נתנו פרשנות חדשה להחלטה השניה, לפיה הדרישה היא אינה רק שלא ייעזר בבני משפחתו אם אינו נוכח בדוכן, אלא גם שלא ייעזר בהם בהפעלתו כאשר הוא נוכח, כפי שלטענתו עושים רבים ממפעילי הדוכנים במדרחוב. לטענת המבקש, מדובר בדרישה שמעולם לא הוצבה בפניו, והוא חולק על פרשנות זו, אך מאז קבלתה מפעיל את הדוכן בלא שנעזר בבני משפחתו, דבר שלטענתו מסב לו קושי ממשי, פוגע באינטרס הציבורי ומפלה בינו לבין אומנים אחרים.

עוד טוען המבקש כי קיים מרחב ריק משמעותי שניתן למקם בו עשרות דוכנים במרכז היריד, ועל כן תוספת של 44 ס"מ לרוחב הסטנדרטי, הקיימת זה 16 שנים באישור העירייה, אינה פוגעת באיש. כן נטען כי המשיבות אינן ממהרות למלא מרווח שהתפנה בו מקום בגלל עזיבת אומן.

דיון והכרעה
לאחר שעיינתי בבקשה, בתגובות, בהשלמות הטיעונים ובעתירה עצמה, אני סבור כי בנסיבות העניין דין הבקשה להתקבל כך שהמבקש יוכל להשאיר את הדוכן במקומו ובגודלו הנוכחי עד לקבלת הכרעה בעתירה בעניינו.

צו ביניים ניתן בהתחשב בשני שיקולים: האחד- סיכויי העתירה להתקבל והשני כי מאזן הנוחות נוטה לטובת מבקש הצו ולא לטובת המשיבים, המבקשים להימנע מהוצאתו [ בר"ם 5776/13 עמותת מקום להיות – בית הספר " מעיין" נ' מנכ"ל משרד החינוך, (26.08.2013); בר"ם 6252/12 מדיטקס בע"מ נ' מכבי שירותי בריאות, (29.08.2012)].

היחס בין שני השיקולים הללו הינו בבחינת " מקבילית כוחות". ככל שסיכויי העתירה גבוהים יותר, כך ניתן למעט בדרישת מאזן הנוחות, ולהיפך [ בר"ם 5338/10 מנרב הנדסה ובניין בע"מ נ' החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, (08.09.2010); וכן בר"ם 6072/12 יצחק דוד נ' עיריית נצרת עילית, (19.09.2012); בר"ם 8601/10 ק.מ.מ מפעלי מחזור בע"מ נ' עיריית תל אביב, (20.12.2010)]. בנוסף נקבע בפסיקה כי אבן הבוחן המרכזית בשאלת הסעד הזמני היא " מאזן הנוחות" [בר"ם 4434/11 פי.ג'י.אל הנדסה ותכנון תחבורה בע"מ נ' נתיבי תחבורה עירוניים להסעת המונים בע"מ , (11.07.2011)].

באשר למאזן הנוחות, יבחן בית המשפט, בין יתר שיקוליו, אם אי מתן הצו יסכל את בירור ההליך העיקרי, וכן יבחן את הצורך לשמר מצב קיים לעומת יצירת מצב חדש בטרם התברר ההליך לגופו [בר"מ 301/03 אחים סקאל בע"מ נ' רשות שדות התעופה (פורסם בנבו, 18.03.03)]. צו הביניים שומר על "המצב הקיים" ומבטיח את היכולת ליתן סעד אפקטיבי, אם יראה זאת בית המשפט שידון בהליך העיקרי לנכון [ראה בג"ץ 3330/97 עיריית אור יהודה נ' ממשלת ישראל (פורסם בנבו, 14.10.97, בר"מ 5793/06 ד"ר חאלד דיאב נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה נצרת (פורסם בנבו, 20.09.06)].

לא ניתן, בשלב זה ובטרם דיון בעתירה לשלול את סיכויי העתירה. כך גם לא ניתן להתעלם מכך שהדוכן משמש את המבקש במשך כ-14 שנים במיקומו הנוכחי ובגודלו הנוכחי (ויותר מכך במדרחוב בכללותו), כך גם אישור חריגת הגודל ביחס להיתר המקובל במדרחוב, ניתן מטעם המשיבות בהתחשב לכאורה באופי פעילותו של דוכן המבקש.
ברי, גם כי אי קבלת הצו משמעו שינוי מיקומו הנוכחי ו\או גודלו הנוכחי של הדוכן, ולמעשה שינוי המצב הקיים ויצירת מצב חדש, בטרם נתקבלה הכרעה בעתירה. הדבר מקבל משנה תוקף כאשר סילוקו של המבקש מהמדרחוב או הזזת דוכנו למקום אחר בטרם תינתן ההכרעה בעתירה, יכול להביא כליה על פרנסתו ומאידך המשיבות בטענותיהן הצביעו על מספר דוכנים שעומדים ריקים באישורן מסיבות כאלו ואחרות ו גם קיצור השולחן לא יביא בהכרח להצבת דוכן אחר במקום.
בנסיבות אלו, ובהתחשב כאמור במצב הקיים בשטח שנים רבות ובכך שמדובר בהקטנת דוכן\שולחן קיים בעשרות סנטימטרים בלבד, מאזן הנוחות מטה את הכף לקבלת הבקשה.

באשר לטענתן של המשיבות לפיה קבלת הבקשה עלולה להביא להפקעת סמכותן על ידי בית המשפט וכיוצא בזאת, מדובר בטענה שרשאיות המשיבות להעלות בדיון בעתירה עצמה ובמידת הצורך יכריע בית המשפט בנושא במסגרת הדיון בעתירה .

מאחר ונראה כי אין מחלוקת בין הצדדים באשר לצורך בנוכחותו של המבקש בזמן הפעלת הדוכן, ואף המבקש מטעמו טען כי מתייצב ויתייצב בדוכן בכל שעות ההפעלה ואיננו נעזר בבני משפחתו, לא מצאתי מקום להידרש לכך.
לאור כל האמור לעיל, ובנסיבות בהן לא ניתן לשלול את סיכויי ההליך, כאשר נראה שישנן סוגיות רבות הדורשות ליבון במסגרת העתירה וכאשר כאמור לעיל מאזן הנוחות הוא אבן הבוחן המרכזית, אני סבור כי דין הבקשה למתן צו ביניים להתקבל כך שהמבקש יוכל להשאיר את הדוכן במקומו ובגודלו הנוכחי עד לקבלת הכרעה בעתירה בעניינו.

הוצאות הבקשה יילקחו בחשבון בהמשך ההליכים.

המזכירות תקבע לדיון בעתירה ותשלח העתק ההחלטה לצדדים.

ניתנה היום, כ"ח תשרי תשע"ט, 07 אוקטובר 2018, בהעדר הצדדים.